al Oficio Nº 08934 - Contraloría General De La República · industriales, productivas en...

División de Contratación Administrativa

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Al contestar refiérase

al Oficio Nº 08934

08 de julio, 2016

DCA-1746

Señor Sergio Iván Alfaro Salas

Ministro Ministro de la Presidencia

Estimado señor:

Asunto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, se atiende consulta en relación con el “Reglamento para los Contratos de Colaboración Público Privada.”

Nos referimos a su oficio No. DM-0403-2016 del 26 de abril de 2016, recibido en la

Contraloría General de la República el 17 de mayo del presente año, por medio del cual somete a consulta el “Reglamento para los Contratos de Colaboración Público Privada” dentro de las competencias previstas en el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa.

Mediante oficio No.07191-2016 (DCA-1426) del 03 de junio recién pasado, se requirió

información adicional, la cual fue remitida según oficio No. DVMP-AGZA-251-2016, del 17 de junio del presente año.

I. Sobre los alcances del artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa y la competencia de este órgano contralor

Uno de los mayores retos a los que se enfrenta el operador jurídico en la materia de

contratación pública, es el de abordar la dicotomía existente entre la aplicación del principio de legalidad como pilar del Derecho Administrativo, por un lado, y la dinámica de las relaciones contractuales privadas que se desarrolla en el Derecho Mercantil, por el otro.

De tal forma que dentro de los esfuerzos por fusionar ambas esferas, se han tratado de incorporar al ordenamiento jurídico una serie de instrumentos tendientes a contrarrestar la disociación comentada, considerando que ésta puede terminar afectando la efectiva satisfacción del interés público. Lo anterior, tomando en cuenta que las relaciones contractuales en el sector privado se desarrollan de una forma más acelerada que la velocidad con la que evoluciona el ordenamiento jurídico como tal. Esto al final de cuentas, podría terminar señalando al principio de legalidad como el primer obstáculo insoslayable que dificulta cualquier esfuerzo por dinamizar la contratación pública. De tal forma, que se debe buscar el mecanismo idóneo para dotar a la Administración de la flexibilidad suficiente para

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poder optar por la utilización de la figura contractual que mejor se ajuste a la efectiva satisfacción del interés público, sin detrimento del principio de legalidad, al encontrarnos siempre dentro de la rama del Derecho Público.

Al respecto, este órgano contralor, por medio del oficio 11089 (DAGJ-2650) del 05 de setiembre de 2005, al referirse a los tipos abiertos o no regulados en el ordenamiento jurídico expuso lo siguiente:

“La legislación vigente incorpora normas que pretenden darle flexibilidad al ordenamiento jurídico que rige para los contratos del Estado, el cual normalmente corre el riesgo de quedar rezagado en relación con los cambios sociales y el tipo de vínculos contractuales que van naciendo en la práctica. De esa forma, el Derecho Administrativo logra una mejor identidad entre las necesidades sociales, comerciales, industriales, productivas en general, y las regulaciones jurídicas”.

En esa línea de pensamiento, se debe partir, por analizar el proceso mediante el cual

normalmente surgen a la vida jurídica nuevas figuras, modelos o tipos contractuales. Lo anterior, considerando que la incursión de nuevas figuras contractuales en el ámbito jurídico, en la mayoría de los casos, se inicia en el ámbito privado. Primeramente, aprovechándose del principio de la autonomía de la voluntad y procurando una mayor flexibilidad, eficiencia, celeridad y un mejoramiento en la capacidad de gestión de las relaciones privadas, las empresas y los operadores involucrados dentro de las relaciones comerciales que se producen en la esfera del Derecho Privado, comienzan a experimentar con nuevos modelos o figuras en aras de agilizar el desarrollo de proyectos, facilitar la obtención de financiamiento, disminuir los costos operativos, mejorar la capacidad de gestión y aumentar las utilidades.

Estas nuevas figuras comienzan a ser utilizadas de una forma experimental, hasta que aquellas que resultan exitosas se consolidan dentro de las relaciones contractuales en el sector privado y su utilización comienza a replicarse. Por lo que si bien, en este punto se trata todavía de figuras contractuales atípicas, no por considerarse contrarias a la legalidad, sino en virtud de su ausencia momentánea de respaldo normativo, se entiende que se presenta lo que se podría llamar “tipicidad social”1, en el tanto, se trata de contratos utilizados en el ámbito de las relaciones privadas al amparo de la autonomía de la voluntad.

La propagación de la utilización de figuras novedosas genera que eventualmente, como parte de su puesta en práctica, se presenten conflictos entre las partes que deban ser dirimidos en la sede judicial, lo que deriva en el origen de una línea jurisprudencial con respecto a estas figuras o modelos de contratos. Así las cosas, conforme la figura va adquiriendo cada vez mayor protagonismo y su utilización se hace generalizada, puede llegar a identificarse la necesidad de incorporarla al ordenamiento jurídico, para que se establezcan, al menos, unos elementos o condiciones básicas para su utilización, a partir de los riesgos o debilidades que se pueden haber identificado durante la puesta en práctica de la figura y el conocimiento de los conflictos y diferencias en la vía judicial.

1 Al respecto, se puede ver el oficio 9010 de 24 de julio de 1997 (DGCA 952-97).












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Claro está, que este proceso resulta ser lento y en muchos casos no llega a culminarse. De tal forma que hay figuras contractuales, que se utilizan en el sector privado, que nunca llegan a dar los pasos siguientes y por lo tanto, se desechan. Sin embargo, existen otras figuras que sí llegan a consolidarse, incluso llegan a convertirse en figuras típicas incorporadas al ordenamiento jurídico.

No obstante, durante el ínterin de este proceso que se comenta, resulta necesaria la existencia de un mecanismo a través del cual se permita a la Administración echar mano de las figuras atípicas que estime necesarias y convenientes para la satisfacción del interés público. Puesto que resultaría contraproducente, de frente al principio de eficiencia, impedir a la Administración la utilización de las figuras no reguladas que se vislumbren como la mejor forma de satisfacer el interés público, solo por el hecho de no estar contempladas expresamente en el ordenamiento jurídico.

Consciente de lo anterior, el legislador estableció en el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, al referirse al régimen jurídico aplicable a la materia de contratación pública, lo siguiente:

“Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo. / En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la voluntad administrativa. / El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa. / Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política. (…)”.

De ahí que la Administración Pública tiene una habilitación expresa para utilizar todas

aquellas figuras contractuales que no se encuentren reguladas en el ordenamiento jurídico administrativo, siempre y cuando su utilización se encuentre motivada en la satisfacción del interés público. Este desdoble del principio de legalidad, que significa esta habilitación, tiene como objetivo precisamente eliminar los efectos adversos a la satisfacción del interés público que podría generar el complejo y dilatado procedimiento que se debe seguir para incorporar una figura contractual al ordenamiento jurídico.

Por otra parte, el legislador fue un poco más allá y estableció en el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa la posibilidad de que la Administración regulara mediante un reglamento, cualquier otro tipo contractual no contenido en la normativa que coadyuve en la satisfacción del interés público. Para ello, se debe cumplir previamente con una consulta, sin carácter vinculante, del reglamento, en el que se materialice la figura, a la Contraloría












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General de la República, para que en atención a su experticia en la materia proceda a efectuar las recomendaciones que considere pertinentes2.

En el mismo sentido de lo regulado por el legislador en el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, el artículo 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que regula los tipos abiertos, dispone que:

“(…) Los tipos de contratación indicados en el artículo anterior no excluyen la posibilidad de que, mediante Reglamentos particulares a la Ley de Contratación Administrativa, se defina cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios o de excepción correspondientes. / Los reglamentos que el Poder Ejecutivo emita para tales efectos deberán ser consultados previamente a la Contraloría General de la República, a fin de que ésta presente las recomendaciones que estime procedentes, en relación con los aspectos de su competencia. / El dictamen del órgano contralor deberá emitirse en un plazo de quince días hábiles y sus recomendaciones no tendrán carácter vinculante (…)”.

Con respecto al contenido del artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa,

este órgano contralor señaló en el oficio 11089 (DAGJ-2650) del 05 de setiembre de 2005 que:

“…podemos denotar que la legislación pretende abrir la gama de posibilidades en cuanto a las figuras contractuales que puede utilizar cualquier entidad de la Administración Pública, dándole la posibilidad de acudir a todos aquellos tipos contractuales que nuestro ordenamiento jurídico desarrolla, pero también a aquellos extraños a nuestro sistema normativo”. En ese mismo oficio se concluye, que mediante el artículo 55 de la Ley de

Contratación Administrativa, se le reconoce un margen más amplio en cuanto a la libertad contractual a la Administración Pública, reconocida normalmente sólo en el ámbito del Derecho Privado, habilitando la utilización de las figuras contractuales propias del ámbito del Derecho Privado, limitada únicamente a que su utilización se dirija en específico a la satisfacción del interés público y se efectúe la consulta previa, no vinculante, a este órgano contralor.

Igualmente, en una ocasión anterior, a través del oficio 476 (DGCA-66-97) del 15 de enero de 1997 esta Contraloría General expuso su criterio con respecto a la disposición legal en comentario, mencionando que: 2 Inicialmente, la consulta a la Contraloría General de la República en el caso de las figuras atípicas se

tenía prevista con carácter vinculante en el otrora artículo 66 del Reglamento General a la Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo, por medio del proyecto de Ley que dio origen a la Ley No. 8511 del 16 de mayo del 2006 mediante la cual se modificaron algunos artículos de la Ley No. 7494 “Ley de Contratación Administrativa” se dispuso eliminar el carácter vinculante del criterio del órgano contralor, pero mantener la obligación de consultar a la Contraloría, en función de la experticia que ostenta este órgano en la materia y el valor agregado que podrían significar sus recomendaciones.












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“Esta norma permite la utilización de figuras contractuales, sin necesidad de que estén reguladas legalmente, evitando caer en el extremo de que baste la sola voluntad de las partes contratantes, para decidir el contenido y forma del acuerdo, pues en todo caso se requiere que exista un reglamento que desarrolle el tipo contractual. Se obtiene una apertura contractual, pero siempre con un sustento normativo importante, que además exige el resguardo del interés general. El criterio restrictivo que en el pasado ha existido, para la utilización de los contratos atípicos o innominados, tratándose de contratos administrativos, puede tener diversas explicaciones, entre ellas, la existencia del principio de legalidad, que exige norma habilitante como sustento del actuar y que cuenta con fundamento constitucional (artículo 49 de la Carta Magna), el interés de que el contenido e interpretación de las cláusulas contractuales, no se libre únicamente a la voluntad de las partes, sino al marco general establecido reglamentariamente, etc. Posición que aún hoy se mantiene al aceptar el legislador -en forma expresa- en la Ley de Contratación Administrativa, los contratos atípicos, previa reglamentación (…)”.

Por su parte, al referirse a la constitucionalidad de las normas citadas, la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante el Considerando IX de la resolución 998-98 de las once horas con treinta minutos del 16 de febrero de 1998, señaló lo siguiente:

“(…) la utilización de figuras contractuales no reguladas en forma expresa en el ordenamiento jurídico administrativo no resulta contrario al orden constitucional, por cuanto se reconoce al Estado, tanto la capacidad de Derecho público como de Derecho privado -artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública-. El sentido indicado es el que permite concebir al Estado actuando dentro de las líneas modernas de contratación, pero siempre dentro del campo del Derecho administrativo y ello evita desembocar, por el contrario, dentro de un marco inflexible de actuaciones, que como tal sería ilógico, porque limita la capacidad contractual del Estado, ciñéndolo a un listado agotado de “negocios” que estará determinado por ley; esto implicaría “amarrar” a la Administración en su propio perjuicio y desde luego, en detrimento de la satisfacción del interés público que tiene encomendado”.

Guardando la misma línea de pensamiento, a través de la resolución No.11657-2001

de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del 14 de noviembre del 2001, la Sala Constitucional en relación con los artículos 3 y 55 de la Ley de Contratación Administrativa, indicó que dichos artículos:

“(…) permiten a la Administración formular, mediante la emisión de reglamentos, formas contractuales atípicas (los llamados contratos innominados) para la satisfacción del interés general, y en estricto apego a los procedimientos ordinarios fijados en la misma Ley. Es así como la Administración, en aras de atender el interés general, puede desarrollar otras formas contractuales novedosas, tales como la gestión interesada, siempre que atienda plenamente las reglas procedimentales y los principios constitucionales y legales de la contratación administrativa”.












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En esa misma resolución, la Sala retoma lo expuesto en su resolución número 00998-98, de las once horas treinta minutos del 16 de febrero de 1998, encontrándose el Poder Ejecutivo habilitado para dictar un reglamento ejecutivo que establezca figuras contractuales innominadas o atípicas que se ajusten a sus necesidades en virtud de cumplir con el objetivo de satisfacer el interés general.

En concordancia con el análisis efectuado, se entiende que a partir de lo dispuesto en

las normas bajo análisis, la Administración se encuentra en la posibilidad de utilizar tipos contractuales atípicos, no contemplados expresamente en la ley, a partir de una habilitación expresa del legislador ordinario, que se encuentra condicionada a la que la figura se utiliza en procura de la satisfacción del interés público y que se encuentre materializada en un reglamento que haya sido previamente sometido a consulta ante esta Contraloría General, que deberá emitir las recomendaciones que considere oportunas con carácter no vinculante.

Conviene además advertir que se debe realizar una distinción entre lo que significa la utilización de un tipo de contratación abierto, es decir un modelo contractual o figura negocial que se utilizará para ejecutar la contratación y lo que es el procedimiento de contratación. El primero de ellos, forma parte del esquema de negocio, en el que se plasma el objeto contractual, así como los derechos y obligaciones de las partes, a través de las cuales se pretende alcanzar la satisfacción del interés público. Sobre este aspecto en específico es que resulta aplicable el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, en la definición del tipo de contrato, figura o modelo que selecciona la Administración para la ejecución de la contratación.

Pero el tipo contractual se debe distinguir de otro componente de la contratación, como lo es el tipo de procedimiento de contratación, que tiene un matiz totalmente distinto. Por el tipo de procedimiento, se entiende el mecanismo que se utilice para la selección del contratista. En cuanto a este punto, la Constitución Política establece en su artículo 182 a la licitación como el procedimiento por excelencia que se debe utilizar en las contrataciones que involucren fondos públicos. Sin embargo, se reconoce la posibilidad de regular en la ley otros procedimientos, como es el caso de las excepciones.

Al respecto, mediante la resolución 998-98 previamente citada, la Sala Constitucional explica que:

“(…) la exigencia que se deriva del artículo 182 constitucional, es en cuanto el Estado debe sujetar su actividad contractual a la licitación, esto es, a la modalidad o conjunto de principios derivados de la norma constitucional, como procedimiento de garantía de control del interés público. En este sentido, no puede entenderse que esta norma constitucional -artículo 182- constituya una lista cerrada y taxativa con respecto a los distintos tipos o figuras contractuales, a manera de “numerus clausus”, en tanto se refiere a “la ejecución de obras públicas”, o “compras”, “ventas o arrendamientos”; sino que debe entenderse que se trata de una enumeración ejemplarizante de actividades que puede realizar el Estado, con lo que el sentido jurídico de la norma conduce a entender que ella se refiere a toda la actividad contractual del Estado, sin importar las distintas modalidades, o tipos contractuales que la administración utilice












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para lograr su fin, sea la satisfacción del interés público. Lo anterior, siempre y cuando su implementación se haga con respeto de las normas, principios y requisitos constitucionales comentados (…)”.

Por consiguiente, dentro de los reglamentos que se emitan con fundamento en el

artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, si bien se puede regular la utilización de una figura no contemplada hasta el momento en el ordenamiento jurídico, no puede establecerse un régimen especial para la selección de los contratista, puesto que en ese caso resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley de Contratación Administrativa y 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en cuanto a que la figura contractual que se establece deberá circunscribirse al “marco general y los procedimientos ordinarios o de excepción correspondientes” ya definidos en el ordenamiento jurídico.

De esa forma, tomando en consideración la regulación contenida en los artículos 3 y 55 de la Ley de Contratación Administrativa y 146 de su Reglamento, de acuerdo a lo solicitado por parte de la Administración se procede a emitir el criterio preceptivo y no vinculante de este órgano contralor con respecto al reglamento de marras, efectuando algunas recomendaciones y observaciones para que sean consideradas, si a bien lo tiene, para efectos de la utilización del tipo contractual propuesto. II. Sobre la figura descrita en el reglamento

De previo al análisis particular que corresponde sobre el presente reglamento, resulta de interés una aproximación doctrinaria sobre esa modalidad. Así, el autor Julio González García menciona:

“Los contratos de colaboración público-privada de los que se ha venido hablando hasta ahora disponen de una serie de características peculiares que hace que se separen de las formas tradicionales en las que Administración y particulares llegan a un resultado común en aras del interés general. […] Por ello, dando un paso más y tomando los elementos que ha señalado entre nosotros GARCÍA-CAPDEPÓN, se puede señalar que los contratos de colaboración público-privada parten de los siguientes elementos:/ Por un lado, los contratos de colaboración público-privada se caracterizan por ser complejos, tanto en las prestaciones que incorporan como en los sujetos participantes, tanto públicos como privados, que excede en mucho la relación bilateral entre Administración y contratista del contrato de obras. [...] /En segundo lugar, el contrato de colaboración público-privada exige un reparto adecuado de riesgos entre el contratista y la Administración, en función de cuál sea el que esté en mejor condición para afrontarlo./ [...]/ El tercer factor que acostumbra a concurrir en los CPP —aunque, a diferencia de los restantes, no resulta imprescindible— es la ausencia de financiación presupuestaria, en la medida en que en las modalidades de CPP se suele preferir el pago por el usuario —adaptando el principio del Derecho ambiental, el que contamina paga, que pasaría a ser el que utiliza paga— al pago por parte de la Administración, vía presupuestos o, en el caso de que se recurra a este procedimiento, mediante la constitución de












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un fondo especial derivado de algún impuesto especial, como ocurre con las gasolinas./ [...]/ El cuarto factor de los CPP, que es una consecuencia directa de sus efectos sobre el déficit público, estriba en que los pagos no se producen como contraprestación por la construcción de la infraestructura, sino por la utilización de la misma o por la explotación del servicio de mantenimiento, incluso en aquellos supuestos en los que es la Administración la que abona la cuantía como consecuencia de algunas de las modalidades que en la actualidad están más en boga, los denominados pagos por disponibilidad o los llamados peajes en la sombra./ [...]/ El quinto factor que hace que nos encontremos ante un CPP está constituido por el dato de que son modalidades contractuales complejas para lograr un valor añadido complementario en la utilización del dinero público, que es, tal como han señalado las autoridades comunitarias, lo que daría pie a la constitución de un CPP./ [...] Al mismo tiempo, y teniendo en cuenta el coste suplementario en que se incurre con los CPP, habría que realizar una motivación sobre las razones que justifican el recurso a esta modalidad contractual, sujeto a un juicio de razonabilidad. Sería, tal como lo ha señalado la doctrina, una consecuencia del principio de eficiencia en el gasto público.”3 (Destacado es propio)

En el caso particular, en cuanto a la motivación a la que recurre la Administración para el uso de la figura, en el oficio No. DVMP-AGZA-251-2016, se indica:

“[...] la necesidad pública que se pretende satisfacer está asociada al desarrollo de infraestructura pública en un sentido amplio, lo que incluye no sólo conceptos tradicionales de obra pública sino también sistemas o plataformas tecnológicas, a manera de ejemplo/ El rezago en materia de infraestructura pública afecta de manera sensible la competitividad del país y la calidad de vida de los ciudadanos./ [...] Ante este panorama, resulta necesario involucrar al sector privado, de manera que se pueda aprovechar la inversión proveniente de ese sector, su iniciativa y capacidad de gestión, con el fin de complementar los esfuerzos que se hacen por medios más tradicionales asociados, exclusivamente, al sector público o a la participación privada que no aporta, en magnitud relevante, financiamiento y distribución de riesgos, como resultan ser los esquemas más tradicionales de contratos de obra pública o servicios./ Por lo tanto, se está ante la necesidad de utilizar esquemas contractuales ubicados más en el plano de la asociación público privada. Bajo estas circunstancias nuestro ordenamiento jurídico ofrece algunos esquemas, pero según nuestra apreciación y entendimiento, esas modalidades existentes no resuelven la totalidad de los problemas o cubren de manera efectiva todas las posibilidades de proyectos conjuntos con el sector privado.” (folio 31 y 32 del expediente de la solicitud de criterio)

3 González J. “Contrato de colaboración público-privada”. Revista de Administración Pública. No. 170. Mayo-

Agosto 2006. Madrid, España. Sitio web: www.cepc.gob.es












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De forma tal, que la Administración encuentra que a través de esta figura se podrán realizar aquellos negocios que las modalidades existentes no logran resolver, y con ello atender la necesidad de infraestructura que padece el país, según se señala.

De frente a esto, según el planteamiento del reglamento sometido a consulta, es de

interés resaltar los aspectos medulares de la figura contenida en el cuerpo reglamentario. En primer término resulta de importancia señalar que la figura tiene un carácter

residual, tal y como lo apunta la Administración, en el oficio DVMP-AGZA-251-2016, que dice:

“… sí es importante aclarar un detalle en el caso particular del tipo contractual que se propone y es el hecho de que tiene un carácter complementario dentro del sistema (amplía el abanico de posibilidades de ejecución de proyectos), pero también tiene una condición subsidiaria en relación con otras modalidades de ejecución. Esto es así porque los esquemas de este tipo suelen ser soluciones más costosas en términos financieros.”

De este modo, es claro que no basta que la figura esté habilitada en el ordenamiento

jurídico, toda vez que para su aplicación se exige un análisis reposado y cuidadoso que lleve al convencimiento que tanto el objeto es susceptible de realizarse por tal vía, y que la figura resulta apta para la atención de la necesidad. En consecuencia, se debe acreditar en los respectivos expedientes, de frente a otras figuras dispuestas en el ordenamiento jurídico, la ventaja de su aplicación.

Así las cosas, de frente al adecuado manejo de los fondos públicos, en cada caso se impone un delicado análisis de las ventajas de la aplicación de la figura, lo cual debe acreditarse mediante acto motivado. El carácter residual de la figura obedece a la complejidad de su articulación y costos, y es por ello que para su correcto uso, como ya fue dicho, la Administración debe tomar las previsiones necesarias y suficientes para hacer un ejercicio apropiado que venga a satisfacer sus necesidades. Al respecto, la doctrina española señala:

“Éste es, en síntesis, el régimen de este nuevo contrato que debe ser entendido como una modalidad excepcional ante la imposibilidad técnica, jurídica o económica de acudir a cualquiera de otros contratos típicos. Y es que su extensión indebida puede comportar efectos perniciosos […] No se olvide que la mera configuración como CPP no implica la no consolidación de déficit sino que para ello, necesariamente, debe estarse a las normas SEC 95. Además, este contrato presenta como principal inconveniente la dificultad de control por parte de la Administración contratante, lo que aconseja un uso prudente de la figura. No en vano, la pluralidad de prestaciones que puede recoger este contrato y su complejidad tanto en el diseño del objeto como en el articulado del procedimiento de licitación y del régimen jurídico del contrato hacen de éste un contrato difícil en tanto como bien afirma González García, se trata de un “contrato para armar”, susceptible de distintas y diversas combinaciones en tanto posibilita atender necesidades complejas.” (GIMENO FELIÚ, José María, Delimitación












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Conceptual entre el Contrato de Gestión de Servicios Públicos, Contratos de Servicios y el CPP, en Revista Española de Derecho Administrativo 156, Octubre-Diciembre 2012,pp. 50-51)

Como puede verse la complejidad del diseño, y en general la estructuración de la

figura, requieren de un conocimiento o apoyo especializado, por lo que la Administración debe contar con el bagaje necesario para que de forma robusta encare el proyecto que pretende desarrollar.

Sobre estos retos, Díaz Pérez indica: “El denominador común en todos estos países es la creación de órganos gubernamentales expertos, a veces asociaciones público-privadas, dirigidos a diseñar planes de infraestructuras mediante PPP, mediar en los procesos de licitación, asesorar a las Administraciones y, en definitiva, coordinar a todos los interesados para que el proyecto sea un éxito. Algunos ejemplos son Infrastructure UK, Infrastructure Partnerships Australia, Canadian Council for PPP o Partnerships British Columbia.” (DÍAZ PEREZ, Jaime, Retos de la colaboración público-privada para el

desarrollo de infraestructuras públicas (PPP), en Boletín económico de ICE, Información Comercial Española, Nº 3012, 2011, p. 27) Ciertamente en el artículo 15 del reglamento se contempla la participación del

Ministerio de Hacienda y otros actores para las actuaciones preparatorias del uso de la figura, sin embargo no se aprecia una instancia que acompañe a cada una de las Administraciones que estén interesadas en la aplicación de esta figura, lo que podría generar distorsiones que lejos de solventar la necesidad, podrían afectar el interés públicos en desgaste de negociaciones en la fase de ejecución contractual.

Otro aspecto que resulta medular gira en torno a la distribución de riesgos entre la

Administración y el contratista. En tal sentido se deben delimitar claramente en el cartel los riesgos que asumirá cada una de las partes, para lo cual se deberá procurar la mayor claridad y amplitud, esto para que no lleguen a confundirse o diluirse responsabilidades.

Este aspecto es de fundamental importancia sobre el cual la doctrina apunta: “Conviene recordar, en relación a esta retribución que las condiciones del reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones (artículo 136 b), es una de las cláusulas que necesariamente se deben incorporar a estos contratos. La posibilidad de un nuevo reparto de riesgos entre el operador privado y la Administración, junto con la estructuración de la financiación, es el aspecto más importante del nuevo contrato desde un punto de vista financiero y de eficiencia.” (GIMENO FELIÚ, José María, op.cit., p. 49)












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En relación con el financiamiento de los proyectos, se indica que corresponde al contratista colaborador, lo que ocasiona que dichas operaciones de crédito o endeudamiento que se obtengan sean de naturaleza privada. No obstante, a fin de mejorar los esquemas de financiamiento se detallan mecanismos en los cuales la Administración tendría participación, lo cual debe ser revisado por la entidad pública a fin de determinar su capacidad para afrontar tales compromisos. Bajo esta lectura, los estudios de pre inversión que regula el artículo 15 de la propuesta sometida a consulta resultan claves para el éxito del proyecto, los cuales deben realizarse con la rigurosidad necesaria que permita asegurar si éxito, de forma tal que la Administración cuente con un amplio horizonte que le permita ver tanto los puntos de éxito como los aspectos adversos. A partir de ello se podrá elaborar los indicadores de desempeño que permitan medir la adecuada ejecución del proyecto. Por último, en dicha figura se plantea la supervisión del proyecto, la cual debe realizar la Administración, siendo que es ella la que determinó los aspectos requeridos para el proyecto. Ahora, se plantea la posibilidad de contratar servicios que permitan realizar dicha supervisión; no obstante no debe perder de vista la Administración que dichas contrataciones no la relevan de su responsabilidad en la correcta supervisión del proyecto, como garantía que el objeto que se recibirá, es el adecuado para la satisfacción del interés público. III. Observaciones sobre el articulado

En relación con los artículos del reglamento, este órgano contralor tiene las siguientes

observaciones:

1. Artículo 1. "Cobertura"

En razón de que el reglamento en análisis resulta aplicable a los órganos del Poder

Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas; se recomienda que la Administración realice una consulta a las Instituciones respecto a la aplicación del Reglamento. Ello de conformidad con lo establecido en el numeral 361 de la Ley General de la Administración Pública.

2. Artículo 2. "Definición y objeto"

2.1. En cuanto al objeto se podría considerar si se debe ajustar la definición, de frente a la precisión que realizó la Administración, cuando expuso:

“[...] debe indicarse que el inciso a) está orientado al desarrollo de infraestructura nueva, mientras que el inciso b) guarda relación con infraestructura existente, no para gestionarla, como en el caso de la concesión de gestión de servicios públicos, sino para modernizarla como punto de partida necesario./ [...] En lo referente a los conceptos de sistemas y productos o bienes complejos, esto












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implica objetos contractuales no asociados a bienes inmuebles como edificaciones y obras públicas en sentido estricto, sino a bienes de alto contenido tecnológico, como plataformas o sistemas tecnológicos asociados a la prestación de servicios públicos o para el desarrollo de actividades administrativas. Se trata de soluciones hechas para el caso concreto y no productos o bienes preexistentes en inventarios en el mercado, aunque desde luego componentes de la solución integral pueden provenir de inventarios preexistentes en el mercado.” (folios 49 al 50 del expediente de la solicitud de criterio)

2.2 En cuanto a la regulación que señala: “… en los casos en que existan entidades públicas cuyo ordenamiento jurídico particular les habilite para la participación de desarrollo de proyectos bajo términos de financiamiento y riesgos como los previstos en este reglamento, el contratista colaborador podrá ser una persona jurídica pública o mixta.”, se entiende que lo anterior es una posibilidad que debe ajustarse a la regulación normativa de cada Administración en particular, por lo que el reglamento sometido a consulta no se debe entender como norma habilitante para ello.

3. Artículo 5. "Reglas especiales en servicios públicos regulados"

Resulta necesario resaltar que cuando la retribución del contratista provenga del

cobro de tarifas, se deberán observar los procedimientos de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep) para la correspondiente aprobación.

4. Artículo 6. "Plazo del Contrato"

De conformidad con lo establecido en el artículo se entiende que el plazo del contrato,

con sus respectivas prórrogas, no podrá superar los 50 años.

5. Artículo 7. "Financiamiento"

Por otra parte, se establece que el contratista deberá obtener el financiamiento respectivo, por lo cual, la Administración no es responsable por el financiamiento del proyecto.

6. Artículo 9. "Subcontratación"

El contratista colaborador podrá subcontratar hasta un cincuenta por ciento del total

del objeto contractual. Si bien no se requiere una autorización, es importante que el contratista colaborador le informe a la Administración de tal variación para que ésta valore si no hay desmejora.

7. Artículo 11. "Supervisión"

Este órgano contralor entiende que para la contratación de la supervisión se

emplearán los procedimientos ordinarios establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.












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8. Artículo 12. "Contenido mínimo del contrato"

En el artículo 12 se establece el contenido mínimo que contendrán los contratos de

colaboración público privada. Sin embargo, pareciera conveniente que para evitar interpretaciones innecesarias, se valore la posibilidad de desarrollar cómo deben entenderse requisitos esenciales del negocio, tales como riesgos, reequilibrio económico, indicadores de desempeño, entre otros. Esto en procura de que sea un instrumento de útil aplicación, tomando en consideración que existirán asimetrías entre las diferentes Administraciones que aplicarán el reglamento.

9. Artículo 13. “Causas de terminación anticipada del contrato”

El último párrafo del artículo 13 dispone: "En caso de que la terminación anticipada

sea imputable a la Administración, esta reconocerá los daños y perjuicios causados al contratista colaborador." En relación con ello, importante que la Administración valore que podrían existir afectaciones a terceros, lo cual no está contemplado en el artículo que se comenta.

10. Artículo 15. "Actuaciones preparatorias y otros requerimientos previos"

Tal y como se establece en el apartado II del presente oficio, la fase de planificación

resulta ser un aspecto vital para la ejecución eficiente de la figura y con ella de los proyectos que se pretenden realizar. En vista de lo cual, la Administración deberá realizar todos los estudios que resulten necesarios para determinar la factibilidad y conveniencia de realizar el proyecto y sobre todo de emplear el contrato de participación público privado para ello.

En ese sentido, más allá de una mera formalidad resulta de gran importancia la realización de los estudios de pre inversión a nivel de factibilidad, que contenga la identificación del proyecto, análisis de mercado, análisis técnico, análisis ambiental, análisis legal y administrativo, evaluación financiera, análisis de costos y evaluación económica- social del proyecto.

Asimismo, resulta una práctica recomendable que durante las etapas preparatorias la Administración logre contar con los permisos que resulten necesarios, que se administren y valore los riesgos de expropiaciones, en caso de existir.

11. Artículo 16. "Aspectos ambientales".

Siendo que la Administración deberá dar cumplimiento a los requisitos asociados a cuestiones ambientales de conformidad con lo dispuesto por la normativa legal y reglamentaria en la materia, se sugiere se regulen los efectos de posibles atrasos o improbaciones dentro de la contratación.












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12. Artículo 17. "Procedimiento para la selección del contratista colaborador"

La selección del contratista colaborador está sujeta a los procedimientos ordinarios de

conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento. Por lo que resultará de aplicación el régimen recursivo establecido en dicho cuerpo normativo.

13. Artículo 20. “Refrendo” Se entiende que las reglas de aplicación para el refrendo son las contenídas en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.

Atentamente,

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada

Elard Ortega Pérez

Gerente Asociado

AAA/PTC/FMM/ksa Ni: 13184, 16496. G: 2016001896-











al Oficio Nº 08934 - Contraloría General De La República · industriales, productivas en...

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