Alberto Bovino Problemas de Derecho Procesal Contemporaneo

Problemas del derecho procesal penal contemporneo

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1998 Editores del Puerto s.r.l.Maip621 2 2 A (1006) Buenos Aires Telfono/Fax (54-1) 322-4209 394-7279 E-mail: [email protected] Diseo de tapa: Diego Grinbaum Diagramacion y armado: Nani Orlando Impreso en octubre de 1998 enARTES GRFICAS CANDIL

Nicaragua 4462 Buenos Aires Hecho el depsito de ley 11.723 ISBN 987-9120-22-1 Impreso en Argentina

Problemas del derecho procesal penal contemporneo Alberto Bovino

Reforma de la justicia penal Imparcialidad Vctima Encarcelamiento preventivo Derecho comparado Juicio oral

A mis hermanas Graciela, Liliana y Silvina

ndice

PrlogoPor Jaime MALAMUD GOTI I

Captulo I. Reforma de la justicia penalProceso penal y derechos humanos: la reforma de la administracin de la justicia penal 1. II. III. IV. V. VI. VIL VIII. IX. La crisis de la justicia penal Los derechos del imputado La necesidad de la reforma El principio acusatorio El sentido histrico del principio acusatorio Principio acusatorio e imparcialidad La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio Imparcialidad y prisin preventiva 3 3 4 9 10 11 16 17 20 23 29 29 34 36 40 43

El ministerio pblico en el proceso de reforma de la justicia penal de Amrica Latina I. II. III. IV. V. El problema Las opciones "deseables" Las consecuencias de las opciones "deseables" La redefinicin de la funcin persecutoria Consideraciones finales

Captulo II. Imparcialidad Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin I. II. III. IV. V. VI. VIL VIII. El problema Constitucin Nacional y modelos de procedimiento El contenido de la imparcialidad El principio "el que instruye no debe juzgar" Las causales de recusacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal.. . La decisin Otras decisiones recientes Consideraciones finales 49 49 50 52 54 56 59 62 66

Captulo III. La vctima Contra la legalidad I. II. III. IV. El origen Una promesa incumplida Las consecuencias Y la vctima? 71 71 73 77 80 87 87 89 92 92 94 94 102 104 108 110 110 112 115

La participacin de la vctima en el procedimiento penal I. Introduccin II. La desaparicin de la vctima III. El reingreso de la vctima al escenario de la justicia penal III. 1. Las instituciones tradicionales III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la vctima III. 3. La reparacin del dao III. 4. La reparacin como sancin penal independiente: la tercera va del derecho penal III. 5. Mayores derechos de participacin en el procedimiento penal III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la vctima IV. Consideraciones finales IV. 1. Los efectos de la poltica criminal orientada a la vctima IV. 2. Los peligros de la vctima: las prcticas de la justicia penal IV. 3. Los peligros de la vctima: la criminalizacin de la reparacin

Captulo IV. El encarcelamiento preventivo El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos . 121 I. Introduccin I. 1. El origen I. 2. La situacin I. 3. El sistema de proteccin internacional I. 4. El objeto de este trabajo I. 5. Los deberes de los jueces penales II. El principio de inocencia II. 1. El significado del principio II. 2. La regulacin del principio en el derecho positivo II. 3. El contenido del principio de inocencia II. 4. Prisin preventiva y principio de inocencia III. Fin procesal de la privacin de libertad III. 1. La exigencia del fin procesal de la detencin III. 2. Supuestos de peligro procesal III. 3. Verificacin del peligro procesal IV. Principio de excepcionalidad IV. 1. El derecho a la libertad durante el proceso IV. 2. Medidas de coercin personal alternativas V. Principio de proporcionalidad V. 1. Fundamentos poltico-criminales V. 2. Reconocimiento normativo V. 3. Aplicacin del principio de proporcionalidad VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad VI. 1. La exigencia de mrito sustantivo VI. 2. El reconocimiento normativo VII. Provisionalidad de la detencin VII. 1. Significado del principio VIL 2. Reconocimiento normativo VIII. Consideraciones finales 121 121 122 123 127 128 130 130 131 133 134 136 136 139 144 148 148 151 152 152 153 155 157 157 158 160 160 161 163

La limitacin temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 169 I. Introduccin I. 1. El caso I. 2. Algunos criterios de la Comisin I. 3. La garanta de libertad 169 169 170 171

II. La decisin II. 1. El anlisis II. 2. Las razones que justifican la detencin II. 3. La irrazonabilidad de las decisiciones del gobierno III. Anlisis crtico de los criterios de la CIDH III. 1. El carcter de la limitacin temporal III. 2. El plazo regulado legalmente III. 3. Otras cuestiones tratadas en la decisin IV. Conclusiones Captulo V. Derecho comparado La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal argentino y la diversin estadounidense. Un anlisis comparativo I. Introduccin II. Algunas particularidades del enjuiciamiento penal estadounidense III. La diversin estadounidense IV. El momento de aplicacin V. Casos que permiten su aplicacin VI. La decisin VIL La solucin no punitiva VIII. Conclusiones Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado I. II. III. IV. V. VI. Introduccin The American way El procedimiento federal argentino Las palabras de la ley La confesin ltimos prrafos

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187 187 189 192 199 201 205 206 209 211 211 213 218 223 226 229

Captulo VI. El juicio oral El debate en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin I. II. III. IV. V. El juicio y la Constitucin Nacional El modelo y las partes El tribunal La preparacin del debate El debate 235 235 240 248 251 258

Publicidad del juicio penal: la televisin en la sala de audiencias I. Introduccin II. El principio de publicidad del juicio penal II. 1. Los fundamentos del principio de publicidad II. 2. La publicidad como un principio poltico complejo II. 3. El derecho del pblico a asistir al juicio en el derecho internacional II. 4. Los efectos positivos de la publicidad III. La publicidad del juicio en el derecho positivo III. 1. El derecho positivo argentino III. 2. Algunos pases europeos III. 3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de Costa Rica III. 4. Estados Unidos IV. Publicidad del juicio y medios de comunicacin IV. 1. El problema IV. 2. El significado de la publicidad antes de los medios de comunicacin masivos IV. 3. El juicio televisado como garanta efectiva de publicidad IV. 4. Los problemas originados por la televisacin V. Conclusiones

265 265 266 266 271 275 276 277 277 280 281 287 294 294 294 297 302 309

Bibliografa

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Prlogo

Los libros sobre derechos humanos nos previenen de los peligros de determinadas formas depredadoras de ejercer el poder, o nos ensean a reclamar justicia frente a los daos que causan estos abusos de poder. En el primer caso, intelectuales y activistas nos advierten del peligro de gobiernos militares, de regmenes racistas y de burocracias inhumanas. En este libro, Alberto BOVINO hace algo diferente: nos previene del dao que nos causa la Inquisicin. No es la suya, ciertamente, una advertencia con varios siglos de retraso. La Inquisicin, piensa BOVINO, est enraizada en nuestras prcticas legales, y el proceso penal es el campo en que sta ha cobrado y mantiene an mayor vigencia. La Inquisicin, seala, est efectivamente entre nosotros. Pensamos en la Inquisicin evocando grilletes, hierros candentes, mazmorras y alaridos de dolor. Pero la esencia de la Inquisicin no yace en esta idea del sufrimiento. La Inquisicin consiste en perseguir almas descarriadas y el papel de los jueces consiste en descubrirlas para lograr la expiacin del pecado. El derecho inquisitorio confunde al delito con el pecado y el proceso penal est teido por esta falta de diferenciacin. Hay dos maneras en que, por perseguir el pecado, el derecho penal afecta seriamente nuestra dignidad; una es de fondo y la otra de forma. La persecucin del pecado es esencialmente perfeccionista: lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en daar a otro; la funcin de la coercin estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se apartan de ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los smbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daos. Perseguimos estas acciones porque constituyen sntomas de espritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la vcti-

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prlogo

ma carece de importancia; el delincuente no acta contra sus congneres sino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el dao priva al derecho de la misin de dignificar a la vctima a travs de la condena del transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daos y, al suceder los daos, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participacin del ofendido en el proceso. Llamo a esta versin del derecho, "derecho protector". En cambio, el "derecho perfeccionista" no cumple esta misin. En Amrica Latina, la intromisin de la Inquisicin en el derecho tiene claras consecuencias para el derecho procesal. Enfatizo: la "verdad" para el derecho protector consiste en el valor (y disvalor) que asignamos a los hechos que acaecen en el mundo exterior al sujeto, acontecimientos externos dirigidos que nos causan daos. El proceso de averiguacin es testimonial. Prescindente, el juez escucha a los testigos representando el drama del delito. Juzgar es cosa diferente de averiguar lo acontecido. Para la Inquisicin la Verdad es otro tema. Se trata de la Verdad absoluta, la valoracin de aquello que est en el alma del delincuente y que constituye el desprecio a la voluntad de Dios. Los testigos pueden sugerirnos lo ocurrido; la prueba plena surge slo con la confesin del reo en cuya mente debe hurgar el juez. Estas diferentes nociones de verdad traen consigo dos clases de jueces. El juez del derecho protector resuelve conflictos entre personas y hacen falta razones imparciales para que las decisiones sean actos de autoridad. BOVINO llama "dialgica" a esta relacin en la que no son las personas las que cuentan sino el peso de sus argumentos. Esta autonoma de los argumentos depende de la imparcialidad del tribunal cuya sentencia establece una versin de lo ocurrido percibida como "verdadera". Es esta imparcialidad la que les da el carcter de instrumentos aptos para re-dignificar a las vctimas y para ponerle fin al conflicto bajo la vista de la comunidad. Algo distinto ocurre con el juicio inquisitorio. La persecucin del delito, entendido como pecado, exige desentraar la Verdad esencial, la verdad de nuestras emociones y deseos, a diferencia de la verdad sobre los hechos externos, propios del derecho protector. La Verdad inquisitoria es, pues, absoluta en dos sentidos. Al alojarse en el alma del reo, la Verdad slo puede ser revelada plenamente por la confesin. Nuestra mano puede fracasar al

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prlogo intentar el acto homicida y la vctima puede desbaratar nuestros engaos; nuestros deseos y emociones, en cambio, son independientes de los acontecimientos externos, no dependen esencialmente del azar o de terceros. Y la Verdad es absoluta en un segundo sentido. En el sentido de que la valoracin de los actos no depende de un sistema contingente de reglas y principios como lo es el derecho positivo o la tica de una comunidad. La voluntad divina no vara con el tiempo ni entre las sociedades. As, el juez no ocupa un lugar entre partes con igual peso moral, porque representa la voluntad divina contra el sospechado de desobedecerla. La imparcialidad no es as un valor, porque el juez debe tener las manos libres para hurgar en la conciencia de los hombres. A la misin de juzgar se une la de indagar. Las diferencias entre los procesos del derecho protector y el inquisitivo son relevantes en la formacin de la autoridad de la justicia, en la capacidad de los jueces de generar la confianza de que dice la "verdad" de los hechos. En sociedades religiosas, por expresar la voluntad divina, el juez estaba en condiciones de terminar las contiendas. Esta autoridad, entendida como la capacidad de poner fin a los conflictos hizo crisis al secularizarse el poder poltico. Mientras la "verdad" legal del sistema acusatorio (secular) ofrece un escenario donde los testigos reactualizan el drama del delito, el examen del alma del transgresor es refractario a nuestros ojos, circunstancia que degrada la credibilidad del juez. Al no representar la voz de Dios, la autoridad del juez depende necesariamente de la claridad e imparcialidad de razones que ofrece al decidir. Cuando la funciones de investigar y decidir van juntas, la primera tie a la ltima y, al suceder esto, opaca la credibilidad del tribunal. Hay as, lo explica este libro, problemas serios con la autoridad de los jueces inquisitorios. La imparcialidad que requiere la defensa de nuestros derechos obliga a separar tajantemente el papel de averiguar de aqul de decidir. Este es un libro audaz. En su propsito de defender nuestros derechos frente a un poder punitivo autoritario, BOVINO desafa principios que, como el de legalidad, consideramos comnmente sacrosantos. Pero debemos liberarnos del prejuicio y preguntar por la funcin que cumple el principio de legalidad. Advertiremos que, lamentablemente, algunas cosas no funcionan como creemos. La proliferacin de tipos penales en las modernas sociedades occidentales, por ejemplo, priva a las personas de conocer (realmente) el derecho. De esta forma, explica Alberto BOVINO, la ley previa aparece despojada de la alegada misin de prevenirnos de hacer ciertas

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prlogo

cosas para evitar el castigo. La proliferacin de las leyes punitivas priva al individuo ms informado y cauteloso de la posibilidad real de saber qu le est prohibido (y qu le est mandado) hacer. Esta circunstancia es grave porque, a esta imposibilidad epistmica, se agrega la amenaza propia de la ley penal: la de justificar la represin estatal. Esta reconstruccin conceptual de la realidad es oportuna y veraz porque, para quienes asignan a la ley la jerarqua de un dogma (un fenmeno frecuente donde acecha la Inquisicin) el derecho penal "crea" "vctimas" y "victimarios". De esta manera el principio de legalidad constituye una fachada (socialmente aprobada) para que el Estado persiga a un transgresor. Este mecanismo dificulta el cuestionamiento de la legitimidad del castigo. As, sin indicarle al individuo qu debe hacer, autoriza al Estado a reprimir. Detrs del principio de legalidad, la pena parece la nica reaccin posible. Este es un libro original cuya lectura es obligatoria para quienes quieran vigilar la prctica de nuestros derechos esenciales. El libro de Alberto BOVINO llena un vaco y lo hace con ingenio y destreza. Jaime MALAMUD GOTI Buenos Aires, septiembre de 1998

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Captulo I Reforma de la justicia penal

Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administracin de la justicia penal*

I. La crisis de la justicia penalLa administracin de justicia penal en Amrica Latina en general, y en Argentina en particular, se caracteriza por la persistencia de una constante situacin de crisis. En los ltimos aos, esta crisis se ha agudizado significativamente y, en consecuencia, se ha visto mucho ms expuesta a los ojos del pblico. Los principios inquisitivos que informan el sistema jurdico-penal de la gran mayora de los pases de nuestra regin, en este sentido, se han constituido en la principal causa que determina el modo en que funciona prctica y cotidianamente la justicia penal. El modelo de justicia penal vigente en nuestros pases en los ltimos dos siglos, entonces, es el principal causante de la situacin actual. A pesar de los procesos de independencia desencadenados en la regin respecto de las metrpolis ibricas, la herencia jurdico-cultural en el mbito de la justicia penal ha sobrevivido el transcurso del tiempo. Ello explica el hecho de que en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo contine siendo el modelo de la gran mayora de los pases latinoamericanos. Quinientos aos de cultura inquisitiva generaron un sistema de justicia penal burocrtico, rgido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que, adems, ha resultado casi imposible de abandonar. En este con-

* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, "Sistemas penales y derechos humanos", en San Jos, el 30 de mayo de 1997. Publicado en AA.VV., Sistemas pemiles y derechos humanos, Ed. CONAMAJ, San Jos, 1997, ps. 13 y siguientes.

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reforma de la justicia penal

texto, la justicia penal opera sin satisfacer ningn inters legtimo. Por un lado, cualquier investigacin emprica -en algunos casos, sin necesidad de investigacin alguna- demuestra la violencia e irracionalidad con que opera cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido, se puede afirmar que la administracin de justicia penal de nuestros pases, en general, es una fuente de violacin sistemtica de los ms fundamentales derechos humanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales. Al mismo tiempo, la administracin de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales mnimas que se supone debe satisfacer, en particular las siguientes: a) dar respuesta a todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema; b) dar respuesta a conflictos sociales que presenten, mnimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema -v. gr., delitos contra la propiedad-; c) dar respuesta a los delitos ms graves -especialmente aquellos cometidos por rganos estatales-; d) dar respuesta a las nuevas formas de criminalidad -v. gr., econmica, ecolgica, informtica-; e) satisfacer los intereses legtimos de quien ha resultado vctima del delito, y f) brindar soluciones alternativas a la sancin penal o a la pena privativa de libertad. El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, el principal responsable del estado de la situacin actual. Decisiones legales expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios autoritarios y perimidos, que establecen la persecucin estatal obligatoria de todos los hechos punibles -principio de legalidad procesal de los delitos de accin pblica- y que imponen la sancin penal de privacin de libertad como respuesta inevitable frente al comportamiento punible, constituyen una valla insuperable para la realizacin de una poltica de persecucin penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos. II. Los derechos del imputado El panorama de violacin sistemtica de los derechos humanos es, en este contexto, el problema ms grave, especialmente si tenemos en cuenta las consecuencias concretas que producen las prcticas arbitrarias e injustas de los rganos de la justicia penal. Para comprender su magnitud y gravedad basta con sealar tres circunstancias presentes, como regla, en los pases de la regin sometidos a la cultura jurdica propia de Europa continental. En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente que esos pases administran la imposicin del castigo recurriendo, en la mayora de los casos

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proceso penal y derechos humanos

y como regla, al encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Ello demuestra que la justicia penal utiliza el encierro preventivo como adelanto de pena e impone sanciones penales vulnerando el principio de inocencia, principio fundamental del Estado de derecho. En los pases de Amrica Latina con sistema jurdico continental europeo, ms del 65 % de las personas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detencin preventiva, segn indica una investigacin de hace algunos aos 1 . Ello significa que de cada cien individuos en prisin, 65 son procesados y, en consecuencia, jurdicamente inocentes. Una investigacin ms reciente indica que el porcentaje no ha variado sustancialmente en los ltimos aos (1993-1995)2. En segundo trmino, los sistemas de justicia penal de Amrica Latina se caracterizan por no realizar juicios para la imposicin de una sentencia condenatoria. La garanta de juicio previo, reconocida en las disposiciones constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos, es un principio fundamental del Estado de derecho, que exige la realizacin de un juicio penal con ciertas caractersticas. As, la exigencia de juicio previo comprende la realizacin de un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, ante un tribunal imparcial, que posibilite el ejercicio efectivo del derecho de defensa y cuyo resultado debe ser una sentencia fundada exclusivamente en los elementos de prueba vlidamente incorporados durante el juicio. Por este motivo, no cualquier modelo de "juicio" satisface la exigencia de juicio previo impuesta constitucionalmente. Los sistemas de juicio penal escrito an vigentes en algunos pases -v. gr., Chile y Paraguay-, de manera evidente, vulneran ese principio 3 . Ade-

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Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El "preso sin condena" en

Amrica Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes.2 CARRANZA, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa. 3 Cf. la doctrina de los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos sobre los requisitos que debe cumplir el j uicio penal, en O'DONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, ps. 151 y ss. En el tratamiento de la exigencia de un proceso penal pblico, por ej., se indica que se ha decidido que el sistema de enjuiciamiento escrito es incompatible con el derecho a un proceso pblico (p. 168).

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ms, se debe destacar que ciertos modelos de enjuiciamiento -v. gr., Costa Rica (su cdigo derogado), Cuba, varias provincias de Argentina y mbito nacional, aunque ciertamente ms modernos que los sistemas escritos-, a pesar de organizar un juicio oral, tampoco satisfacen la exigencia de juicio previo. El sistema inquisitivo reformado del cual el CPP Crdoba (19391970) es una buena expresin, derivado del modelo establecido por el Cdigo francs de 1808, es, en este sentido, un ejemplo de juicio oral que no satisface el contenido de la exigencia de juicio previo. Ello pues ese modelo, denominado "sistema mixto"4, en la prctica, impide que el juicio se convierta en la etapa central del procedimiento y, en consecuencia, lo vaca de contenido e importancia, pues los principios inquisitivos de la investigacin extienden su influencia a todo el procedimiento, transformando la investigacin en la etapa fundamental que reduce - o elimina- la centralidad que debe revestir el juicio. CAFFERATA ORES destaca este fenmeno a partir de la experiencia de cincuenta aos de vigencia de este modelo en la provincia de Crdoba: "El juicio qued reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobacin acerca de la eficacia de las pruebas (que no deban ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los jueces de instruccin se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia'"5; tambin aclara que los autores de esta ltima frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. ZAFFARONI, por su parte, ha afirmado en diversas ocasiones que, de hecho, el juicio se ha transformado en algo similar a un recurso de revisin contra el auto de prisin preventiva que opera, en la prctica, como verdadera sentencia. Por ltimo, el procedimiento penal propio de nuestros pases afecta gravemente la garanta del imputado que requiere la intervencin de un

4 Este modelo se caracteriza por una etapa de instruccin acorde con los principios inquisitivos -escrita, secreta, formalista y no contradictoria, a cargo de un juez inquisidor que, al mismo tiempo, investiga, persigue y resuelve- seguida por un juicio oral, supuestamente acusatorio, pero con fuertes interferencias inquisitivas. Sobre este tema, cf. MAIER, Derecho procesal pena!, 1.1, ps. 334 y siguientes.

CAFFERATA ORES, Introduccin al nuevo Cdigo procesal penal de la provincia de Crdoba, p. 72.

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tribunal imparcial que resuelva el caso6. El procedimiento inquisitivo histrico afectaba la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y decisorias en el inquisidor. Tambin afectaba el derecho de defensa pues no se prevean facultades defensivas. Cada la inquisicin, los reformistas europeos pretendieron exigir el retorno a las formas del sistema acusatorio y, por ende, la separacin de funciones acusatorias y decisorias, y su asignacin a rganos distintos. Se destaca, en este sentido, que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, "con lo que se busca obligar la persecucin tcnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento"7. La reforma del siglo XIX que concluy en el establecimiento del sistema inquisitivo reformado, signific un cambio trascendente respecto del derecho de defensa. En el mbito del principio de imparcialidad, sin embargo, el alcance de la reforma fue significativamente menor. El sistema inquisitivo reformado represent la continuacin de la indiferencia por la exigencia de imparcialidad. Ello pues continu con la confusin de funciones acusatorias y decisorias en la figura del juez de instruccin (inquisidor) y, adems, estructur un procedimiento organizado alrededor de principios claramente inquisitivos. Ellos determinaron ntegramente la regulacin de la etapa de investigacin y, adems, extendieron su influencia a ciertos elementos de la etapa de juicio que, supuestamente, deban ser expresin de los principios acusatorios. Los autores han destacado, en este sentido, la imposibilidad material del juez de instruccin para actuar imparcialmente cuando se le impone el deber de decidir acerca de la necesidad de las medidas de investigacin y, al mismo tiempo, acerca de la legalidad de las medidas que personalmente considera necesarias8. Basta sealar que los jueces que toman medidas ex-

Sobre la necesaria relacin entre sistema acusatorio e imparcialidad, aqul como requisito de sta, cf. LVAREZ, El principio acusatorio: garanta de imparcialidad, ps. 413 y ss.; y BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 50 y siguientes.7 8

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BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41.

Cf., sobre este tema, RUSCONI, Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico, ps. 97 y siguientes.

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presivas del inters persecutorio de oficio -v. gr.( inicio de la investigacin, procesamiento, imposicin de medidas cautelares, elevacin a juicio, e t c se hallan imposibilitados, necesariamente, para controlar sus propios actos, es decir, para actuar imparcialmente, como lo exigen los textos constitucionales y los tratados de derechos humanos. En sntesis, la etapa de investigacin del modelo inquisitivo reformado representa un obstculo insuperable para respetar la exigencia de imparcialidad del tribunal. La etapa de juicio, a pesar de que debera desconocer todo principio inquisitivo y ser estructurada conforme a principios acusatorios, tambin sufre interferencias inquisitivas. Diversas normas reconocen ciertas facultades a los miembros del tribunal para actuar en favor de la persecucin penal y contra el imputado que, por su carcter inquisitivo, tambin afectan la imparcialidad del tribunal. En este sentido, el ordenamiento procesal reconoce al tribunal de juicio la facultad para ordenar, de oficio: a) la instruccin suplementaria durante la preparacin del juicio; b) la produccin de prueba cuando las partes no solicitan ninguna; c) la conduccin personal del interrogatorio de quienes declaran en el juicio; d) la realizacin de la inspeccin de un lugar, un reconocimiento de personas o un careo; e) la recepcin de nuevas pruebas 9 . En sntesis, resulta evidente que los principios estructurales del sistema inquisitivo (reformado o no) definen un procedimiento penal que se opone, desconoce o vulnera derechos fundamentales reconocidos en nuestros ordenamientos jurdicos positivos. A pesar de ello, los pases de Amrica Latina han adoptado, como regla, sistemas de enjuiciamiento penal ntegramente inquisitivos, como los procesos escritos, o predominantemente inquisitivos, como el modelo inquisitivo reformado establecido en los primeros pases que adoptaron el juicio oral -v. gr., Cuba y Argentina-. Estos sistemas de enjuiciamiento, junto con otras caractersticas del resto del sistema de justicia penal -v. gr., ley penal sustantiva, ley penitenciaria, organizacin judicial, limitaciones de recursos humanos y materiales-, han conducido a la situacin insostenible actual y, en cierta medida, han pre-

Los ejemplos corresponden al CPP Nacin (Argentina), tpico exponente del sistema inquisitivo reformado. Un anlisis crtico de su regulacin en El debate en el Cdigo Procesa) Pena] de la Nacin, ps. 235 y ss., en esta misma obra.

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parado el escenario para un proceso de reforma integral que debera haber tenido lugar mucho tiempo atrs.

III. La necesidad de la reformaDistintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de a administracin de justicia penal, posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido a casi todos nuestros pases. Pases como Guatemala, Argentina (provincias de Crdoba y Tucumn), Costa Rica y El Salvador ya han adoptado y puesto en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente acusatorio que intenta superar los problemas propios de los sistemas anteriores. Otros pases, adems, cuentan con proyectos ya aprobados o anteproyectos de cdigos procesales penales que, en ms o en menos, se asemejan a los anteriores, como sucede, entre otros, con Bolivia, Chile, Paraguay y Venezuela. Es importante destacar que las alteraciones producidas por un proceso de reforma como los sealados constituyen una modificacin sustancial del sistema de enjuiciamiento penal. En este sentido, un proceso tal no representa una "reforma" del procedimiento penal sino, en todo caso, el abandono de un modelo procesal y la adopcin de otro modelo, cualitativamente distinto. Por el contrario, no se puede hablar de "reforma" si los cambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los rganos del viejo sistema o en transformaciones parciales que no afectan las bases de ese sistema, como sucede, por ejemplo, en Per, donde la reforma ha adquirido un matiz tecnocrtico que se reduce, en lo esencial, a producir sentencias sin la realizacin de un verdadero juicio pero con mayor velocidad. El trmino "reforma" no debe ser entendido, entonces, como una serie de modificaciones dirigidas a reestructurar o re con figurar el procedimiento penal anterior-o el texto normativo que lo organizaba-, sino como una transformacin que afecta los componentes fundamentales de la estructura de la administracin de la justicia penal en sentido amplio. Un modelo determinado de Cdigo procesal penal representa una opcin polticocriminal determinada, cargada de sentido, representativa de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser organizada la persecucin penal -especialmente la persecucin penal pblicay, fundamentalmente, acerca del valor que se concede al respeto efectivo de los ms elementales derechos humanos. Tambin representa un aspecto es-

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pecfico, diferenciado y diferenciable, de los dems componentes de la administracin de justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamente sobre los dems elementos de esa totalidad conceptual denominada "sistema de justicia penal", "justicia penal" o "sistema penal", y, en consecuencia, sobre los resultados de toda intervencin estatal de carcter punitivo. Dado el alcance estructural asignado al proceso de transformacin y, adems, la innegable vinculacin entre todos los elementos, sectores, regulaciones jurdicas y operadores del sistema de justicia penal, estos procesos comienzan -al menos en la mayora de los pases-, pero de ningn modo terminan, con la adopcin de la nueva legislacin procesal. La unidad poltico-criminal entre derecho penal sustantivo y formal, derecho penitenciario y otras ramas jurdicas requiere, ineludiblemente, la adecuacin de todas ellas a las exigencias propias del nuevo modelo de justicia penal que se pretende instaurar. IV. El principio acusatorio Para lograr esos objetivos, varios pases de la regin han adoptado o proyectado un modelo de procedimiento penal que cuenta con ciertas caractersticas comunes. El nuevo modelo que se propone en el proceso de reforma presenta, en general, caractersticas marcadamente acusatorias10. Ello pues la experiencia histrica ha demostrado de modo inequvoco la imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar en un grado aceptable el respeto de los derechos humanos de las personas. En consecuencia, la nica opcin posible, si pretendemos establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mnimas del Estado de derecho, consiste en la transformacin de las prcticas de la justicia penal a travs de la realizacin de los principios derivados del sistema acusatorio. Es slo a travs de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estas bases que resultar posible organizar una poltica de persecucin penal

El carcter acusatorio del modelo, de todos modos, es el propio del procedimiento del derecho continental que, en este sentido, an se halla lejos del rgimen acusatorio propio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajn. Cf., sobre las principales caractersticas del modelo estadounidense, CARRI, El enjuiciamiento pena] en la Argentina y en ios Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.

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respetuosa de los derechos humanos. En este contexto, por otra parte, consideramos que los elementos de este modelo procesal son un requisito indispensable de dos garantas fundamentales cuyo cumplimiento, hasta hoy, no hemos logrado consolidar. Nos referimos a la exigencia de imparcialidad, por un lado, y al respeto al principio de inocencia, por el otro. Esta afirmacin no implica, de ningn modo, que el modelo acusatorio no represente, tambin, un presupuesto de las dems garantas procesales del imputado, pero en esta exposicin centraremos nuestra atencin en los principios sealados.

V. El sentido histrico del principio acusatorioEn el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio significa que el rgano (estatal) habilitado para tomar la decisin de controversias de carcter penal no puede intervenir en el caso a menos que exista un pedido concreto de un particular, cuya actuacin se desempea fuera de la de cualquier rgano pblico o dependiente del Estado. Tanto en un sistema de accin privada11 como en un sistema de accin popular 12 , el rgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la intervencin de un particular que cumpla las funciones de acusador, solicite su pronunciamiento y, a la vez, defina el objeto de discusin. Con la cada histrica del sistema inquisitivo -sistema que destruy todo vestigio del principio acusatorio en Europa continental-, se mantuvo el principio material de la persecucin penal pblica de los delitos, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio: as naci en nuestra tradicin jurdica el principio acusatorio que hoy denominamos formal y cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histrica que le dio origen. El principio, redefinido en trminos estrictamente formales, fue una de las conquistas de la Ilustracin y an hoy estructura el procedimiento penal. Como consecuencia de la redefinicin formal del principio analizado se exigi la separacin de las funciones requirentes y decisorias -que antes

1 ' Ver, por ej., el sistema germano (cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 63 y ss.). 12 Ver el procedimiento griego y romano (cf. VLEZ MARJCONDE, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 25 y ss.).

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reuna el juez inquisidor- y su atribucin a dos rganos estatales diferentes. Esta separacin fue slo formal porque la funcin requirente tambin fue depositada en un rgano estatal (el ministerio pblico), si bien distinto del tribunal, con lo cual se mantuvo el principio material de la persecucin pblica. La caracterstica esencial del sistema acusatorio formal consiste en la divisin entre las tareas requirentes, a cargo del ministerio pblico, y las tareas decisorias, a cargo de los tribunales. En este sentido, se afirma que "el principio acusatorio conlleva la afirmacin de que la acusacin sea formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que estn legitimadas para ello, sin que en ningn caso pueda ser sostenida la misma por el tribunal llamado a fallar el asunto penal... el principio acusatorio formal [supone] un desdoblamiento de funciones estatales en orden a la atribucin de las diferentes tareas acusadora y decisora a rganos distintos, de los propios del Estado, llamados a desempear misiones de contenido no equivalente"13. A pesar de la claridad de esta exigencia, ni siquiera los sistemas procesales denominados "modernos", como nuestro CPP Nacin (Argentina), logran cumplir con ella. La justificacin de esta brecha entre funciones persecutorias y jurisdiccionales, segn se explica, obedeci a la necesidad de respetar ciertos derechos reconocidos al imputado. En este sentido, se afirma, generalmente, que el principio acusatorio se estableci para garantizar el derecho de defensa. Al respecto, MAIER ha manifestado: "En verdad, cuando las ideas se aclararon por su racionalizacin, se advirti que se trataba de realizar un sistema inquisitivo en esencia -por los principios materiales que lo informaban- bajo formas acusatorias (acusatorio meramente formal); ello se advierte no bien se observa que, en realidad, el poder penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad, quien persigue la aplicacin de ese poder y lo aplica, desdoblando esa labor en dos funciones, que pone en cabeza de distintos rganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa eficaz, evitando que quien juzga sobre la existencia de una infraccin y aplica el poder penal sea tambin quien afirma la existencia y pide la aplicacin de la ley (acusatorio formal)" 14 .

ASINCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 23. 14 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 137 (destacado agregado).

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Sin embargo, creemos que esta vinculacin directa entre principio acusatorio y derecho de defensa puede ser cuestionada. Se debe sealar que resultara posible garantizar el derecho de defensa en un grado aceptable aun si ignorramos el principio acusatorio15. En este sentido, el deber de formular la acusacin, para permitir la defensa del imputado, puede ser respetado con prescindencia del rgano encargado de formularla. La fijacin clara y precisa del hecho imputado permite, por s misma, el ejercicio del derecho de defensa, y el conocimiento de esa imputacin no depende de que sta sea presentada por el ministerio pblico y no por el juez instructor. El mejor ejemplo de esta circunstancia quiz sea el de la ampliacin de la acusacin durante el debate. Para poder defenderse, el imputado debe ser advertido acerca del nuevo contenido de la acusacin ampliada, y para cumplir con esa exigencia no importa, en realidad, si fue el tribunal o el ministerio pblico quien plante la modificacin del objeto del juicio. Consideramos que, en verdad, el principio acusatorio tiene una vinculacin mucho mayor con la realizacin de una garanta distinta al derecho de defensa: la imparcialidad del tribunal. Esta vinculacin ha sido, a nuestro juicio, menospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy comienza a ser rescatada, especialmente en el marco de movimientos de reforma que reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tradicin continental de rasgos ms acusatorios. As, por ejemplo, el reciente trabajo de LVAREZ16, y, tambin, la posicin del jurista guatemalteco BARRIENTOS PELLECER, quien destaca que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, "con lo que se busca obligar la persecucin tcnica y eficiente de los delitos y mantener a imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento" 17 . Para comprender mejor la vinculacin entre el principio analizado y la garanta de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustracin

Esto es lo que sucede, precisamente, con los cdigos "modernos", pues ellos garantizan, al menos mnimamente, el derecho de defensa pero, por otro lado, ignoran exigencias mnimas del principio de imparcialidad.16 17

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Cf. LVAREZ, El principio acusatorio: garanta de imparcialidad.

BARKIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41 (destacado agregado).

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mantuvo la persecucin penal pblica, fue instrumentadora, en el mbito poltico, del principio de la divisin de los poderes del Estado. Este principio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciacin estricta de las tareas ejecutivas, legislativas y judiciales a cargo de los rganos del Estado y, como producto de esa diferenciacin, el nacimiento del principio de independencia judicial. Se intentaba garantizar que los jueces, para poder cumplir su funcin, no recibieran presin alguna al decidir los casos, y que se limitaran a la aplicacin casi mecnica de la ley. En este contexto, el restablecimiento del principio acusatorio en su aspecto formal, como criterio determinante de la estructura del procedimiento penal, slo es imaginable -cuando la persecucin sigue siendo estatal- si distinguimos la funcin jurisdiccional de las dems funciones del Estado. As, mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocimiento de uno de tantos derechos en el mbito del procedimiento penal 18 , el principio acusatorio parece determinado en mayor medida por las nuevas bases estructurales del sistema poltico. En el mbito anglosajn, esta vinculacin se manifiesta ms claramente durante el desarrollo histrico del sistema de enjuiciamiento penal. En el momento en que Estados Unidos adopt el sistema de persecucin penal pblica, no alter el procedimiento de partes propio de su derecho, y mantuvo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su procedimiento penal, principio que llega hasta la actualidad. En ese mbito, la divisin entre funciones requirentes y decisorias no se relaciona con el derecho de defensa, sino, precisamente, con la imparcialidad del juzgador. Este desarrollo puede ser explicado sobre la base de dos circunstancias diferentes. En primer lugar, el derecho estadounidense no establece el derecho de defensa como tal, esto es, como principio general del que derivan ciertas exigencias que la actividad persecutoria debe respetar, como es regla en nuestra tradicin jurdica 19 . Antes bien, existen diversos derechos

18 Si bien el derecho de defensa se vincula al nuevo estatus poltico de las personas, al reconocimiento de la dignidad del ser humano, esa vinculacin tambin se puede hallar en relacin con los dems derechos, de modo genrico. 19 El art. 18 de nuestra Constitucin Nacional, por ejemplo, slo garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio, sin enunciar especficamente las diversas exi-

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constitucionales del imputado que integran lo que nosotros denominaramos, genricamente, derecho de defensa -v. gr., derecho a ser representado por un abogado, derecho a confrontar los testigos de la acusacin, etctera-. Por otra parte, se debe tener en cuenta que si bien el fiscal estadounidense ingres al sistema de persecucin penal desplazando a la vctima, su ingreso no represent una modificacin estructural del procedimiento penal 20 , a diferencia de lo que ocurri con la inquisicin en el mbito europeo. En el proceso que configur el sistema de persecucin pblica en los Estados Unidos, el rgano del Estado encargado de la persecucin penal hered un procedimiento estructurado profundamente sobre la base de la intervencin de los particulares cuyo origen proviene del sistema acusatorio ingls de persecucin penal organizado alrededor de la accin popular 21 . En nuestro contexto cultural, en cambio, las cosas fueron diferentes, pues el principio acusatorio material, vigente en Europa hasta el siglo XIII, desapareci con el advenimiento de la Inquisicin y, luego de varios siglos, resurgi con un nuevo contenido, ahora slo formal. Independientemente de cmo se haya justificado el principio histricamente, se puede afirmar que l se vincula, objetivamente, con la posibilidad de intervencin de un tribunal imparcial. La misma garanta de imparcialidad, como tal, ha sido definida ms recientemente con un mayor grado de precisin -mientras que en el derecho

gencias que comprenden el derecho de defensa. As, el contenido concreto de este derecho ha sido desarrollado en detalle por la doctrina y la jurisprudencia. Como ejemplo de ese desarrollo en la doctrina, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 539 y siguientes.20 Sobre el desarrollo histrico de la persecucin penal pblica en Estados Unidos, cf. CRDENAS, The Crirne Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357 y ss.; VAN ALSTYNE, The District Attorney. A Historical Puzzle, ps. 127 y ss.; LANGBEIN, Tlie Origins of Public Prosecution at Common Law, ps. 313 y ss.; BOVINO, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, ps. 45 y siguientes.

Sobre el sistema ingls de persecucin penal privada, cf. ROBINSON, Prvate Prosecution in Criminal Cases, ps. 300 y ss.; ROZENBERG, Prvate Prosecutions, ps. 62 y ss.; SIDMAN, The Outmoded Concept of Prvate Prosecution, ps. 754 y ss.; BOVINO, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, ps. 36 y siguientes.

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estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional-. A pesar de ello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial, principios ambos que intentan hacer efectiva la garanta de imparcialidad 22 , fueron principios aceptados en el siglo pasado. En ese marco procesal que instrument principios garantizadores de la imparcialidad en un contexto poltico que defina y distingua la funcin jurisdiccional, el principio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sistema.

VI. Principio acusatorio e imparcialidadComo hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable, intentan realizar la garanta de imparcialidad. Estos principios suelen ser respetados aun en pases con sistemas de procedimiento inquisitivos. Sin embargo, la prctica generalizada de los pases de la regin ignora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigencia de imparcialidad del juez frente al caso. Si bien nuestros cdigos regulan las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de parcialidad, no reconocen ni consideran problemtico el efecto que la propia estructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospechado y, al mismo tiempo, cumplir con la exigencia de imparcialidad garantizada en los textos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. Un buen ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado "correccional" que, en el sistema federal argentino, estructura una etapa de investigacin, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como nico juzgador el mismo juez que llev a cabo la investigacin preliminar. Si tenemos en cuenta la relevancia de la garanta de imparcialidad en el marco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo

As lo destaca, entre otros, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 741 y siguiente.

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de enjuiciamiento que permita la realizacin acabada de esta garanta en el tratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto de las dems garantas fundamentales se tornara ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habr de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial es considerada "principio de principios", identificable con "la esencia misma del concepto de juez en un Estado de derecho"23. Tambin se ha sealado que no se trata de una garanta procesal ms, "sino que constituye un principio bsico del proceso penal", cuya vulneracin impide "la existencia de un juicio penal justo" 24 . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pollo dems, defini la imparcialidad en el conocido caso "Piersack"25 como ausencia de prejuicios o parcialidades en el juzgador que debe ser considerada tanto subjetiva como objetivamente. En el aspecto objetivo, todo juez en relacin al cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe ser apartado, ya que lo que est en juego, segn se manifest, es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica. En consecuencia, el principio de imparcialidad exige una estricta separacin de funciones requirentes y decisorias. Ello significa que resulta ilegtima toda decisin legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas y les permita intervenir activamente a favor de la actividad procesal persecutoria. Vil. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional A pesar de las exigencias impuestas por la garanta de imparcialidad, tanto los ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como los cdigos orales denominados "modernos" desconocen, como regla, la obligacin de respetar el principio citado. Afortunadamente, no sucede lo mismo con los cdigos ms recientes que, en general, pretenden adecuarse al principio acusatorio. Estos nuevos ordenamientos legales establecen, entre

23 24 25

MAIER, Derecho procesal penal, t.1, p. 742. LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70 (destacado agregado). Sentencia del 1/10/82.

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reforma de la justicia penal otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investigacin preliminar de oficio, sin requerimiento en este sentido del ministerio pblico; b) la investigacin preparatoria est a cargo del ministerio pblico y el juez acta como control de esa investigacin; c) las funciones requirentes son atribuidas al ministerio pblico, como titular de la accin penal pblica, y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio; d) la investigacin se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir al debate oral prueba producida durante la etapa de investigacin, con lo cual la etapa de juicio adquiere mayor significado, y e) durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actividad de las partes y menos de la del tribunal. Si se mantiene el sistema de los cdigos orales mal llamados "modernos", en cambio, la confusin entre funciones requirentes y decisorias afecta necesariamente la imparcialidad y, en consecuencia, impide que los jueces cumplan con su obligacin de actuar como garantes de los derechos fundamentales del imputado. Analicemos este problema en relacin a las facultades inquisitivas del juez instructor. En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar la investigacin, de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente, la confusin de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuar imparcialmente, pues en esos casos el juez decide sobre la necesidad y sobre la legalidad de la medida -generalmente persecutoria- que l mismo dicta. Independientemente del hecho de que la persecucin penal no es, ni podra ser, una tarea propia del poder judicial -con lo cual se afectara la divisin de poderes-, lo cierto es que se coloca en manos del juez una tarea imposible: actuar en representacin del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar la legalidad de sus propias decisiones que son expresivas de ese inters. As, esa tarea le impone la obligacin de intervenir a favor de la proteccin de intereses contradictorios que siempre se hallan en conflicto. Imaginemos algunos supuestos. Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto "A" le debe dinero al sujeto "B", y que este juez demanda de oficio a "A", lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a "B" como testigo. Imaginemos ahora que el sujeto "C" demanda al sujeto "D" ante el mismo juez, y que el juez, de oficio y sin pedido alguno de "C", dicta una medida cautelar a su favor, embargando los bienes de "D". A nadie se le ocurrira sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, que este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues l, de modo mani-

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tiesto, ha intervenido en inters de una de las partes. A pesar del reconocimiento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoracin cambia completamente, y sin fundamento racional alguno, cuando se trata de un juez penal que inicia la investigacin de oficio -en el primer ejemplo, que demanda personalmente en "representacin" del acreedor- o que ordena, sin requerimiento del acusador, la detencin preventiva del imputado -en el segundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor-. En estos casos, el juez penal a cargo de la investigacin representa, indudablemente, al inters persecutorio y, al mismo tiempo, debe controlar ese inters, es decir, sus propias decisiones. Las facultades inquisitivas reconocidas a los jueces suelen ser justificadas apelando a la existencia del inters pblico en la persecucin de los hechos punibles. Sin embargo, el carcter pblico de ese inters no quita, ni puede quitar, el carcter interesado de la persecucin penal. El inters persecutorio, por otra parte, se opone al inters del imputado en resistir la persecucin, esto es, en defenderse de la imputacin formulada en su contra. En consecuencia, el juez penal no puede, de ningn modo, actuar como representante del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar su propia actuacin y, tambin, el eventual conflicto que surge entre los diversos intereses que se manifiestan en el procedimiento penal. En el caso del derecho administrativo, por ejemplo, se admite que existe un inters pblico en juego pero, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento penal, esta circunstancia no autoriza a que el tribunal competente para resolver el caso intervenga en el procedimiento como lo hara un litigante, en apoyo del abogado encargado de representar al Estado, y en contra del administrado. A pesar de que el ordenamiento jurdico reconoce como uno de sus principios generales la imposibilidad de representar intereses contrapuestos, el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales, sin que exista fundamento legtimo alguno para justificar esta decisin. Los jueces penales no tienen la misin de perseguir penalmente, sino de decidir los casos que le son presentados. La funcin decisoria propia de los jueces penales -nica funcin propia del poder judicial- no puede ser ejercida imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no le pertenecen, como sucede, por regla, en cdigos como el CPP Nacin (Argentina). En este sentido, se ha sealado que la decisin de otorgar funciones investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera "uno de los principios bsicos de la jurisdiccin, que consiste en que quien decide de-

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be ser alguien extrao a quien ejerce la accin penal, investiga la comisin de delitos, fundamenta y formula la acusacin"26. VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio En los cdigos procesales penales ms recientes que hemos sealado se ha profundizado el carcter acusatorio formal del procedimiento, con las caractersticas ya enunciadas. En este sentido, en lneas generales, se otorga el ejercicio efectivo de la accin penal pblica al ministerio pblico y a l se le atribuye las funciones requirentes; tambin se restringe, al mismo tiempo, la labor del tribunal a tareas decisorias. El esquema supone la intervencin de un tribunal pasivo -un arbitro entre las partes- que controla y decide, y un acusador activo que investiga y requiere. Si bien el modelo reconoce explcitamente, en algunos casos, facultades inquisitivas al tribunal -v. gr., la facultad de ordenar la realizacin de una investigacin suplementaria de oficio durante la preparacin del debate, art. 348, CPP Guatemala-, las pautas estructurales del procedimiento estn determinadas por el principio acusatorio, que limita, como regla, las funciones del tribunal a tareas estrictamente decisorias. En las legislaciones recientes, entonces, la funcin del tribunal consiste en ordenar la actividad procesal, controlar la legalidad de los requerimientos de las partes y brindar proteccin efectiva para que se respeten los derechos humanos del imputado. Esta funcin surge, en primer lugar, de disposiciones de carcter general contenidas en los cdigos -v. gr., la obligacin de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida en el art. 16, CPP Guatemala-. La prohibicin para que el tribunal ejerza funciones requirentes, por ejemplo, surge de reglas generales expresas del texto de los cdigos actuales -v. gr., la atribucin del ejercicio exclusivo de la accin penal pblica al ministerio pblico del art. 24, CPP Guatemala-. Independientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la legislacin procesal, existen otra disposiciones que tambin definen la funcin decisoria y pasiva del tribunal. Estas disposiciones, ms generales aun que las anteriores, tienen mayor jerarqua normativa, pues estn contenidas en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal pena! guatemalteco, p. 35.

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significa que las normas legales que regulan el enjuiciamiento penal, para no ser invlidas, deben adecuarse a ellas, y que el contenido de todas y cada una de las disposiciones de un texto legal debe ser determinado a partir de las exigencias derivadas de las reglas de mayor jerarqua normativa del sistema jurdico. El principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la funcin judicial y, adems, de las obligaciones internacionales del Estado establecidas en los pactos de derechos humanos. Derechos tales como el principio de inocencia o el derecho de defensa, entre otros, representan un mandato expreso para que los tribunales se encarguen de su proteccin efectiva durante el procedimiento penal, aun cuando su violacin signifique, en el derecho internacional de los derechos humanos, responsabilidad del Estado en su conjunto. Otras disposiciones de rango constitucional tambin se vinculan con el establecimiento del principio acusatorio como principio fundante de la organizacin de la persecucin penal estatal. El ministerio pblico es, en muchos pases, un rgano creado por el derecho constitucional y distinto del poder judicial, circunstancia que implica, necesariamente, la distincin de las tareas y funciones que le son propias de las atribuidas al poder judicial. sta ha sido la solucin adoptada en el art. 120 de la Constitucin Nacional argentina polla reforma de 199427. La garanta de imparcialidad de los tribunales, finalmente, obliga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria, y a mantenerse inactivos a la espera de decidir los requerimientos concretos del rgano estatal al que se le ha asignado la tarea de ejercer la accin penal pblica. Todos estos principios generales deben ser tomados en cuenta a la hora de interpretar las reglas del procedimiento penal y, en consecuencia, respetados por los jueces en su actividad procesal.

- ' La misma tendencia se expresa en la mayora de los textos constitucionales modernos. Un buen ejemplo de esta tendencia es el de los pases centroamericanos. Cf. CRUZ CASTRO, Las funciones del Ministerio Pblico en as constituciones centroamericanas. Sobre la ubicacin institucional del ministerio pblico, cf. Rusco Nl, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico.

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La primera consecuencia que deriva de la aplicacin de estos principios consiste en el hecho de que los tribunales no pueden ejercer facultades inquisitivas que no estn reconocidas expresamente en el texto legal. Los cdigos ms recientes contienen disposiciones que aclaran cundo el tribunal puede, "de oficio o a pedido de parte", tomar ciertas decisiones u ordenar determinada actividad -as, por ejemplo, la atribucin del tribunal de juicio de ordenar la investigacin suplementaria durante la preparacin del debate, art. 357, CPP Nacin (Argentina)-. Ello significa que si una disposicin no incluye expresamente la potestad del tribunal de actuar "de oficio" en favor de la parte acusatoria, el juez slo puede actuar si la parte lo requiere concretamente. Esta interpretacin no slo surge del anlisis literal de la ley, sino tambin de la aplicacin de una pauta sistemtica de interpretacin que intenta otorgar sentido a cada trmino contenido en la ley. As, si se interpretara que el juez puede actuar de oficio aun cuando la disposicin no mencione tal posibilidad, el trmino "de oficio" estara absolutamente de ms en aquellas disposiciones que s lo contienen. Ms all an, lo importante es recordar que los principios generales ya mencionados slo permiten esta interpretacin. La segunda consecuencia que surge de la aplicacin de esos principios generales se vincula con aquellas facultades inquisitivas del tribunal establecidas expresamente en el texto de los cdigos. En este sentido, estos principios limitan el contenido y el alcance de tales facultades. De este modo, un criterio rector de interpretacin obliga a que no puedan entenderse estas facultades de modo tal que su ejercicio vulnere los principios mencionados. Es decir que tales facultades slo sern legtimas en la medida en que no afecten el contenido del principio acusatorio. De la misma manera, cuando existan dos o ms interpretaciones posibles de este tipo de facultades, se debe preferir aquella interpretacin que mejor responda a las exigencias del principio acusatorio. En sntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supuestos de persecucin penal pblica, este principio tiene como finalidad principal realizar la garanta de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuacin objetiva del juzgador, limitada a tareas decisorias que no lo comprometan con la hiptesis persecutoria. El ordenamientos jurdico contiene principios generales que configuran los diversos aspectos y determinan la estructura del procedimiento, tanto en normas de jerarqua constitucional, internacional como legal. Estos principios generales, a su vez, dan sentido a las

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distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal, para que ste pueda actuar como tribunal imparcial. En este contexto, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindible de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. Respecto al derecho de defensa, se podra afirmar que en un procedimiento penal que no respete el principio acusatorio -y no garantice la imparcialidad- el derecho de defensa resultara perjudicado -y tambin otros derechos-, pues ste consiste en presentar el descargo del imputado ante un juez o tribunal imparcial y no, como sucede en un procedimiento inquisitivo, en presentar su descargo ante un juez ya comprometido con el inters persecutorio y, por ende, parcial. Afirmacin que conduce, nuevamente, a la cuestin de la imparcialidad.

IX. Imparcialidad y prisin preventivaComo es ms que manifiesto en la actualidad, el abuso del encarcelamiento preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye una vulneracin grave del principio de inocencia, principio que es otro de los pilares fundamentales del esquema de derechos humanos que protege a toda persona sometida a persecucin penal. La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la prctica no se cumple con todos los requisitos y principios que regulan la privacin de libertad de carcter procesal28. A pesar de que se reconocen estas exigencias (excepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad, provisionalidad, control judicial, mrito sustantivo, etc.) en el mbito terico o, incluso, en algunas legislaciones, en la prctica los jueces no cumplen con su obligacin de proteger al imputado y verificar la existencia de todos y cada uno de los presupuestos que autorizan el uso legtimo del encarcelamiento preventivo. Ello sucede a pesar de que la libertad personal goza de la proteccin establecida en los instrumentos internacionales contra las

- 8 El derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado el deber de cumplir con cuatro grupos de exigencias en este sentido: a) presupuestos sustantivos del encarcelamiento procesal; b) presupuestos formales o control judicial de la detencin; c) derechos de las personas detenidas sin sentencia, y d) lmite temporal del encarcelamiento.

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detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda privacin de libertad, adems de la proteccin garantizada en los textos constitucionales. A nuestro juicio, esta imposibilidad fctica para que los jueces intervengan efectivamente como garantes del derecho a la libertad de toda persona, incluso de las sometidas a persecucin penal, deriva del incumplimiento de la exigencia de que toda cuestin referida a la privacin de libertad sea sometida a control judicial por parte de un tribunal imparcial. Slo de este modo el tribunal estar en condiciones que le permitan actuar como instancia de control de la legalidad de la detencin cautelar de personas que gozan del estado jurdico de inocencia. Es una prctica usual en los pases de la regin que los jueces dicten auto de prisin preventiva o, en su caso, una medida sustitutiva o auto de procesamiento, de oficio, es decir, sin que ningn representante del ministerio pblico requiera una decisin del tribunal en ese sentido. Como veremos, tal facultad vulnera todos los principios que dan contenido al principio acusatorio. La comprensin sobre la que se basa esta prctica se funda, en ciertas ocasiones, como sucede en Guatemala, en el hecho de que el ministerio pblico no llega -o en ocasiones no puede llegar- al tribunal cuando ste debe tomar tal decisin. Pero veamos la racionalidad de este argumento. El Estado ha encargado la persecucin penal pblica a un rgano estatal especfico, el ministerio pblico, quien es titular exclusivo de la accin penal pblica. Tomada esta decisin, si el ministerio pblico no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecucin penal eficaz, esa circunstancia no autoriza la violacin de las reglas del procedimiento, mucho menos de los derechos fundamentales del imputado. A nadie se le ocurrira aceptar que si el ministerio pblico no llega a presentar la acusacin, sta pueda ser formulada por el tribunal, o que si el representante del ministerio pblico no llega al debate, uno de los jueces pueda abandonar su lugar en el tribunal y cumplir el papel de acusador durante el juicio oral. Tampoco se nos ocurrira aceptar, ante la circunstancia de que la polica no cumpla con una orden de aprehensin, que el juez salga a la calle a aprehender personalmente al imputado. Sin embargo, s aceptamos que el tribunal dicte la prisin preventiva por su propia decisin cuando el fiscal, como titular de la accin penal, no cumple con su deber de solicitar la medida de coercin. La prctica subsiste no slo en pases que autorizan legalmente a dictar de oficio la medida cautelar, sino tambin en aquellos pases en los cuales los jueces carecen de tal facultad. El ejercicio de la accin penal pertenece \

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exclusivamente al ministerio pblico. Decidir acerca de la necesidad de que se imponga una medida de coercin que, por otra parte, inicia formalmente la persecucin en la mayora de los casos, es una tarea que slo puede corresponder al titular de la accin penal y no al tribunal. Si algn contenido es esencialmente intrnseco al principio acusatorio, por otro lado, ste es la necesidad del requerimiento del ministerio pblico para iniciar el procedimiento, es decir, se trata de una exigencia que impide que el tribunal d inicio, de oficio, a la investigacin, o someta a proceso al imputado. La acusacin penal, seala BARRIKNTOS PE.ECER, corresponde al ministerio pblico: "El propsito es claro, el juez no puede proceder, por regla general, por iniciativa propia ni investigar o poner en marcha e impulsar el proceso a menos que el Estado, a travs de un rgano independiente al Judicial lo inste"29. Este requisito es tan determinante del principio acusatorio que es respetado aun por algunos cdigos ms antiguos -v. gr., el CPP Crdoba 1939-1970, el CPP federal argentino-. El nico rgano estatal que puede habilitar una medida de tal trascendencia procesal es el titular de la accin, el ministerio pblico, y sin su requerimiento, el juez no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso que, por lo dems, son impropias del poder judicial. Retornemos al derecho privado para analizar la cuestin de la titularidad de la accin penal. Supongamos que el derecho civil establezca que, en los casos de responsabilidad extracontractual, el titular de la accin civil es el damnificado. A partir de esta regla, no aceptaramos que el tribunal, por su propia voluntad, iniciara formalmente el proceso o dictara una medida cautelar. Y este rechazo sera consecuencia de que entenderamos que el tribunal ha usurpado las facultades que pertenecen exclusivamente al damnificado como titular de la accin civil. Por este motivo, no se puede desconocer que aceptar la idea de que el tribunal inicie formalmente la persecucin significa aceptar que una de las principales funciones del poder persecutorio puede ser ejercida por un rgano distinto de aquel que es definido como titular de la accin penal. Por ltimo, se debe destacar que la prohibicin, para el tribunal, de desempear tareas requirentes, no puede ser ignorada recurriendo al argumento del inters social o pblico en la persecucin de los hechos punibles. Ese inters social "presupuesto" ya est reconocido en el hecho de que la

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesa! penal guatemalteco, p. 168.

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persecucin penal es estatal -por ello existe el ministerio pblico- y en el contenido particular de las sanciones penales. Adems, ese inters est reconocido junto con pautas consideradas esenciales que determinan la forma en que el Estado organiza la persecucin penal. Ello significa que cuando se aceptaron estos principios generales de garanta -cuyo reconocimiento tambin expresa un inters social trascendente al individuo particular- se tom una decisin acerca de la continua tensin entre los intereses contrapuestos de la persecucin penal y de los derechos individuales. Toda definicin que implique una nueva configuracin del estado de esta tensin presupone, entonces, una nueva determinacin del valor concedido al inters individual en el contexto procesal. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecucin penal y, tambin, que el Estado reconoce lmites para realizar tal actividad, es decir, que el Estado ya ha otorgado el valor que reconoce al inters persecutorio y al inters individual. Ello indica que el Estado, obviamente, ya ha tomado en cuenta la importancia "social" o "pblica" de perseguir los delitos. A pesar de que todo esto suene un poco obvio, es necesario recordarlo porque, cuando se discuten cuestiones que dependen del estado de la tensin entre ambos intereses, se vuelve a argumentar que los lmites puestos a la persecucin deben ceder o ser relativizados frente al inters social en la persecucin penal. En estos trminos, quien plantea la discusin ya ha obtenido una ventaja, pues nos ha convencido de que el reflejo de esa tensin (ya expresado en el derecho vigente) que estructura el procedimiento, es decir, los presupuestos fundamentales del proceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por quien as lo desee. En el tema que nos ocupa, los tribunales slo pueden actuar a requerimiento del ministerio pblico, nico rgano estatal, para el derecho vigente, encargado de velar por los intereses sociales comprendidos en la persecucin penal. El inters pblico significa, precisamente, que la accin penal se otorga al ministerio pblico, pero nada ms que eso. Ese inters no podra justificar, por ejemplo, que todos los rganos y funcionarios estatales puedan intervenir en el proceso penal para realizar ese inters. La posibilidad de que el juez dicte la prisin preventiva sin requerimiento del ministerio pblico, por otra parte, tambin produce consecuencias relacionadas con la imparcialidad del tribunal. Corno ya adelantramos, el juez que decide sobre la necesidad de detener preventivamente para garantizar la realizacin del derecho penal sustantivo, y, adems, sobre la legalidad de esa detencin, no puede actuar imparcialmente, controlndose a s mismo. La divisin entre funcin requirente y decisoria es producto, precisamente, del reconocimiento de la im-

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posibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto -idea que s resultaba posible en el marco de la lgica inquisitiva-. Porque la actuacin de las partes se presume siempre interesada, se establece la necesidad de controlar la legalidad de sus actos y de sus requerimientos procesales. Sin embargo, mientras jams toleraramos que el ministerio pblico pudiera decidir, por su cuenta, la detencin preventiva, aceptamos esa posibilidad cuando se trata de un juez penal. Pero la cuestin no depende tanto del rgano que dispone la detencin, sino del hecho de que el mismo rgano interesado en obtener la detencin pueda decidir sobre ella. As, cuando el juez penal "ejerce" la accin y ordena la prisin preventiva de oficio, no slo usurpa una facultad exclusiva de titular de la accin, el ministerio pblico. Adems de ello, toma posicin manifiesta en favor de la persecucin penal y contra el imputado, circunstancia que impide toda posibilidad de que acte imparcialmente. Si volvemos a la analoga con el procedimiento civil, resulta obvia la parcialidad de un juez que demanda por su propia voluntad al deudor de un tercero. La decisin de dictar el auto de prisin preventiva de oficio tiene idntico sentido, en cuanto a la imparcialidad del tribunal que lo ordena, a la decisin del juez civil de demandar de oficio al deudor. Lo que tienen en comn ambos supuestos es que, en ellos, el tribunal ejerce, ante s mismo, una accin que no le pertenece, sin pedido ni autorizacin alguna del verdadero titular de la accin. Autorizar al juez a actuar como encargado y responsable de la persecucin estatal, por otra parte, no puede exigirse como consecuencia del principio de legalidad procesal, que impone, como regla, la obligacin de perseguir todos los delitos. El principio de legalidad slo obliga al ministerio pblico -pues l es el titular de la accin penal pblica-, y no a los dems rganos del Estado. Si bien se puede controlar al ministerio pblico, su incumplimiento no autoriza a que se atribuyan sus obligaciones a otro rgano estatal. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la accin penal, del mismo modo que no aceptaramos que el ministro de defensa intervenga cumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La vigencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecucin obliga slo a quien se encarga de la persecucin, y nada ms que a l, es decir, a quien el ordenamiento jurdico atribuye la titularidad de la accin penal pblica. El juez no est obligado, y mucho menos facultado, para ejercer la accin penal por s mismo. La necesidad de controlar, al menos en cierta medida, que el ministerio pblico cumpla su obligacin legal de perseguir todos los hechos punibles, slo significa eso, es decir, slo significa que los tribunales pueden controlar la actuacin del ministerio pbli-

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co. Ahora bien, "controlar" no significa "actuar en lugar de", es decir que controlar el ejercicio de la accin del ministerio pblico no significa actuar en lugar del ministerio pblico. Por otra parte, el control del principio de legalidad, principio establecido slo a nivel legal, no puede anteponerse a la necesidad de respetar otros principios de rango normativo superior, tales como la garanta de imparcialidad y el principio de divisin de poderes. Ello significa que el inters de perseguir todos los delitos est subordinado al respeto de otros intereses de mayor jerarqua axiolgica. En consecuencia, cualquier mecanismo de control que se adopte para asegurar el cumplimiento del principio de legalidad no puede desconocer o reducir el valor de esos intereses considerados ms valiosos. As, si un mecanismo determinado significa la imposibilidad de que el tribunal acte de modo imparcial, ste debe ser desestimado, pues la imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarqua normativa que la del principio que establece la obligacin de perseguir todos los hechos punibles. En consecuencia, la exigencia de imparcialidad no permite que los jueces ordenen, de oficio, la detencin preventiva u otras medidas de coercin en las etapas iniciales del proceso. El poder de requerir estas medidas representa, adems, un elemento central del contenido de la accin penal, que no pertenece al tribunal, sino, exclusivamente, al ministerio pblico. En conclusin, permitir que el tribunal realice tareas propias del rgano acusatorio significa la vulneracin de la garanta de imparcialidad. Esta garanta, debemos recordar, es un aspecto fundamental en el marco de un Estado de derecho, aspecto que determina toda la estructura del procedimiento penal. Y no debemos olvidar en ningn momento que la existencia de un tribunal imparcial es un presupuesto ineludible para la realizacin de un proceso penal que respete de modo efectivo los derechos humanos 30 .

En el curso de la discusin planteada en el Congreso, una de las personas asistentes defini al principio de imparcialidad como una "metagaranta", sin la cual no resulta posible el respeto de las dems. sta es la idea que hemos tratado de transmitir en esta exposicin, y, por supuesto, estamos de acuerdo con esta definicin, si con ella entendemos que se trata de una garanta que acta como marco jurdico que permite o facilita la realizacin efectiva de otras garantas fundamentales de las personas perseguidas penalmente -v. gr., derecho de defensa, control judicial de toda privacin de libertad, etctera-.

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El ministerio pblico en el proceso de reforma de la justicia penal de Amrica Latina*

I. El problemaI. El nacimiento tardo del ministerio pblico, "concebido como acusador estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada accin penal pblica"1, quiz pueda explicar las dificultades que an existen para lograr que este rgano opere, en la prctica, cumpliendo efectivamente las funciones legtimas que se le atribuyen como encargado de la persecucin penal pblica. A pesar de antecedentes histricos que aparecen a fines de la Edad Media2, lo cierto es que el ministerio pblico, como lo concebimos en la actualidad, fue producto de la reforma de la justicia penal del siglo XIX3. La transformacin del procedimiento que instal el sistema inquisitivo reformado consolid un ministerio pblico definido "ms que como parteen el procedimiento, como rgano de persecucin objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la averiguacin de la verdad y actuar el derecho penal material, con la

* Ponencia presentada al II Seminario sobre la reforma de la administracin de justicia penal en Amrica Latina, realizado en la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, noviembre de 1998, indito.1 2

MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 21.

MAIER se refiere a los procuratores caesaris y a los advocan fisci romanos como antecedentes "de las fiscalas que aparecieron en la ltima parte de la Edad Media, y se desarrollaron en la Moderna" (El ministerio pblico:'unadolescente?, p.22). 3 Cf. MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 31.

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obligacin de proceder tanto en contra como a favor del imputado... caracterstica que le vali al oficio el mote descriptivo de 'custodio de la ley' y, ms modernamente, de 'rgano de la administracin de justicia""1. El resultado de este desarrollo histrico ha sido el establecimiento de un rgano hbrido, "a mitad de camino entre funcionario judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representante de administracin pblica para la persecucin de los crmenes"5. Por este motivo, se afirma que "nunca se supo bien, y se discute an hoy en da, a qu rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio pblico... y, conforme a ello, qu cuota real de independencia en su tarea y decisiones poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio pblico"6. II. Como se ha sealado, una de las cuestiones que an genera apasionadas polmicas, especialmente durante el desarrollo de un verdadero proceso de reforma de la justicia penal 7 , consiste en la ubicacin institucional del ministerio pblico, esto es, la decisin acerca de a cul de los poderes del Estado pertenece. RUSCONI, uno de los tantos juristas que han abordado esta cuestin, ha sealado que lo que en verdad es ms importante "son las relaciones del ministerio pblico con los dems poderes organizados constituconalmente, y este cmulo de relaciones es ms complejo que la dependencia institucional o subordinacin total a uno de los clsicos poderes"8. En su opinin, las discusiones centradas en la ubicacin institucional del ministerio

4 MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 30 (destacado en el original). 5 MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 33 (destacado en el original). 6 MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 33. 7 Entendemos por reforma de la justicia penal, en realidad, la transformacin profunda que reemplaza los sistemas arcaicos y profundamente inquisitivos de los pases de nuestra regin, por una nueva forma de justicia penal estructurada alrededor del enjuiciamiento oral de corte acusatorio que refleja las tendencias ms actuales del derecho procesal penal. Cf., sobre el nuevo modelo de procedimiento comprendido en este proceso regional de reforma, MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 334 y siguientes. 8 RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 76.

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el ministerio pblico en el proceso de reforma

pblico arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos prcticos", a diferencia del enfoque que propone, que s resulta capaz de lograr "los efectos prcticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio pblico que, a la vez, cumpla su tarea con eficiencia y objetividad, sin daar intereses individuales"^. En principio, concordamos con la posicin de RUSCONI. Su propuesta es tanto ms seductora, adems, considerada en abstracto. Sin embargo, tambin creemos que determinadas regulaciones de la ubicacin institucional del ministerio pblico, en s mismas, implican la aplicacin prctica de determinados principios, criterios rectores y caractersticas esenciales que, cotidianamente, determinan hasta cierto punto su actuacin y organizacin. Adems, tambin se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simblicos que pueden revestir importancia significativa como obstculos para la transformacin necesaria de la justicia penal requerida en todo proceso de reforma. En consecuencia, si la decisin acerca de la ubicacin institucional del ministerio pblico, en s misma, es capaz de afectar, formal o informalmente, el cumplimiento de sus funciones e, incluso, sus relaciones con los dems poderes del Estado, en sentido contrario al del modelo considerado deseable, la cuestin reviste ms importancia y produce ms efectos prcticos que los que reconoce RUSCONI. III. El modelo de enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de reforma imperante en Amrica Latina, ms all de algunas diferencias, posee caractersticas estructurales comunes que acentan los rasgos acusatorios. Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma, que no son necesarios mencionar aqu, uno de los principios de mayor relevancia es, sin duda alguna, el principio acusatorio. Este principio exige la estricta separacin de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance formal, la atribucin de dichas funciones a rganos estatales diferentes. Esta exigencia tiene por finalidad la realizacin efectiva de una garanta fundamental, la garanta de imparcialidad del tribunal. sta puede ser considerada como una "metagaranta" de jerarqua axiolgica superior, pues ope-

RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 79 (destacado en el original).

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ra como presupuesto necesario y previo para la operatividad prctica de las dems garantas fundamentales. La realizacin de la garanta de imparcialidad constituye un elemento primordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, la ms vulnerada por la justicia penal de Amrica Latina. Pinsese que otros derechos fundamentales alcanzaban un grado de realizacin tolerable en ciertos sistemas de enjuiciamiento oral, an marcadamente inquisitivos, pero ms modernos que los tpicos sistemas escritos -v. gr., CPP Crdoba (1939-1970), CPP Costa Rica (1973), CPP Cuba-. Sin embargo, incluso estos sistemas posean elementos inquisitivos -v. gr., juez instructor- que representaban un obstculo insalvable para la exigencia de imparcialidad. En este contexto, la consideracin especial de la garanta de imparcialidad slo refleja la existencia de una circunstancia particularmente grave, extendida de manera generalizada en los pases de la regin. Pero este dato coyuntural no permite ignorar que uno de los objetos principales de la reforma consiste en organizar un rgimen de justicia penal cuya aplicacin prctica cumpla con la obligacin de los Estados de respetar de manera efectiva, sistemtica y regular los derechos fundamentales de las personas sometidas a persecucin penal. La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce como una de sus finalidades ms importantes la realizacin de una poltica de persecucin penal que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas, contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta afirmacin, seguramente, es compartida por RUSCONI. Si ello es cierto, toda decisin acerca de la ubicacin institucional del ministerio pblico que, en s misma, presente obstculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece ser analizada particularmente. En nuestra opinin, esta cuestin determina las posibilidades prcticas de respetar los derechos fundamentales en un sistema de justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tratamiento especial. IV. El carcter hbrido del ministerio pblico y su escaso protagonismo en la persecucin penal es mucho ms evidente, por supuesto, en los pases que conservan sistemas de enjuiciamiento penal tpicamente inquisitivos -escritos u orales-. Sin embargo, la experiencia concreta de Guatemala demuestra que, aun en el marco de una profunda reforma de la justicia penal, existen serios problemas que impiden que el ministerio pblico obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeo adecuado de su legtima misin.

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el ministerio pblico en el proceso de reforma

Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementacin del nuevo CPP Guatemala ha sido, sin duda, la vulneracin generalizada del principio acusatorio. A pesar de que el ordenamiento vigente en ese pas establece expresa y firmemente las consecuencias del rgimen acusatorio, distinguiendo las funciones requirentes o persecutorias del ministerio pblico de las funciones decisorias de los tribunales, la prctica judicial no se gua por esos criterios legales. Esta prctica es consecuencia de la incomprensin de los operadores jurdicos del alcance, significado y contenido de las diferentes funciones atribuidas al ministerio pblico y a los jueces penales en el marco de una reforma estructurada por el principio acusatorio. La incomprensin de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias provoca la conservacin y subsistencia de prcticas inquisitivas que, d

Alberto Bovino Problemas de Derecho Procesal Contemporaneo

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