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ANÁLISIS DEL CONFLICTO ENTRE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS Y

MAYORITARIOS, UN RAZONAMIENTO ESTRATÉGICO DESDE LA

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE JUEGOS.

Carolina García Silva.1

Sumario

Introducción - I. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA TEORÍA DE JUEGOS - 1.1

Historia de la teoría de juegos. - 1.2.¿Qué es la teoría de juegos? - 1.3. Elementos de la

teoría de juegos. - 1.4. ¿Para qué sirve la teoría de juegos? - 1.5. Clasificación de los

juegos. - 1.5.1. Juegos simétricos y asimétricos. - 1.5.2. Juegos de suma cero o distintos de

suma cero - 1.5.3. Juegos cooperativos y juegos no cooperativos - 1.5.4. Juegos

simultáneos o secuenciales. - 1.5.5. Juegos de información perfecta o imperfecta. II.

CONFLICTOS ENTRE ACCIONISTAS MINORITARIOS Y MAYORITARIOS - 2.1.

Tipos de conflictos. - 2.1.1. Oportunismo de los controlantes. - 2.1.1.1. Extracción de

flujos de caja. 2.1.1.1.1. Edgar Orlando Corredor contra Induesa Pinilla & Pinillas S. -

2.1.1.1.2. Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro. - 2.1.1.2. Extracción

de activos. - 2.1.1.2.1. Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra

Handler S.A.S. y otros - 2.1.1.2.2. Martha Cecilia López contra Comercializadora GL

S.A.S. - 2.1.1.2.3. Almacenes Yep S.A. contra Inversiones Lopera Macías y Juan Carlos

Lopera Yepes. - 2.1.1.3. Extracción de participación. - 2.1.1.3.1. Capital Airports Holding

Company contra CAH Colombia S.A. - 2.1.3.1.2. Proedinsa Calle & Cía. S. en C. contra

Gimnasio Colegio Vermont de Medellín S.A. - 2.2. Mecanismos de protección de los

accionistas minoritarios frente al oportunismo de los accionistas controlantes. - 2.2.1. La

acción social de responsabilidad. - 2.2.1.1 Abuso del derecho del voto por bloqueo de la

acción social de responsabilidad. - 2.2.2. Acción individual de responsabilidad. - 2.2.3.

Violación del deber de lealtad en cabeza del controlante. - 2.2.4. Violación del régimen de

conflicto de interes. 2.3. Proyecto de reforma al régimen de sociedades. III. LA

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE JUEGOS A LOS CONFLICTOS ENTRE

ACCIONISTAS MAYORITARIOS Y MINORITARIOS - 3.1. Determinación de los

elementos del juego. - 3.2. Definición de juego. -3.3. Representación del juego y análisis. -

3.4. Resultados obtenidos. IV. CONCLUSIONES.

1 Abogada y Economista de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, especialista en Derecho de los Negocios Internacionales. Actualmente se desempeña como abogada asociada senior en el área de Derecho Societario y Resolución

de Conflictos en Muñoz Abogados. Correo electrónico: c.garcia2@uniandes.edu.co

2

Resumen

El derecho colombiano no brinda una real protección a los accionistas minoritarios

respecto a los diferentes tipos de expropiación que se pueden llegar a presentar en una

sociedad por parte de un accionista mayoritario. Los fallos judiciales y la consecuencia de

la expropiación, en la mayoría de los casos, concluyen con la restitución de lo expropiado a

la sociedad y no con sanciones ejemplarizantes que eviten este tipo de conductas. Por esto

y por muchas razones más, la teoría de juegos nos demuestra que el accionista mayoritario

tendrá incentivos para realizar los actos de expropiación, debido a que la ley es

ampliamente laxa y generalmente no impone sanciones drásticas a este tipo de conductas.

Palabras clave: Accionistas; teoría de juegos; conflictos; expropiación,

Abstract

The law in Colombia does not provide a real protection for the minority shareholders for

the tunneling activities that may be undertaken by the majority shareholder in a company.

In most cases, the judicial decisions and the consequences of the tunneling activities

conclude with the restitution of the resources to the company but not with exemplary

sanctions, which could avoid this type of behaviors. Thus, the game theory reveals that the

majority shareholder may not be deterred from carrying out these acts of tunneling. The

law is widely lax and generally does not impose drastic sanctions for this type of behavior.

Keywords: Shareholders; game theory; conflicts; tunneling

3

Introducción

El derecho societario en Colombia ha sido estático en materia de conflictos entre

accionistas. Al presentarse vacíos, la legislación societaria termina convirtiéndose en una

regulación ineficiente que no mitiga los conflictos que se pueden presentar en las

actuaciones ejercidas por algunos accionistas mayoritarios. Estas actuaciones en muchas

ocasiones se encuentran enmarcadas en el abuso de una posición dominante, donde la toma

de decisiones en beneficio propio perjudican a los accionistas minoritarios y eventualmente

a la sociedad.

A partir de lo anterior, surge la siguiente pregunta ¿Puede la teoría de juegos sustentar

por qué el régimen societario colombiano incentiva a los accionistas mayoritarios a

cometer actos en contra de la sociedad vulnerando los derechos de los accionistas

minoritarios?

Resolviendo esta pregunta en este documento, se pretende ofrecer una demostración a

partir de un modelo básico de la teoría de juegos con el fin de explicar los incentivos que

tiene los accionistas mayoritarios para abusar de su posición dominante en la sociedad.

Con base en lo anterior, se analizarán cuáles son los conflictos que se pueden presentar

entre los accionistas. Así mismo, se determinará cuáles son los mecanismos legales para

mitigarlos, definiendo los costos en los que deben incurrir los accionistas al ejercer este

tipo de acciones. A partir de lo anterior, se pretenderá usar la teoría de juegos como

instrumento para determinar cuales son los incentivos que tienen los accionistas para

ejecutar actos en contravía de la sociedad.

No se pretende que la teoría de juegos sea una herramienta decisiva, determinante o

definitiva, sino una ayuda que se convertirá en un elemento a considerar, ya que cada caso

es heterogéneo y las variables pueden arrojar diferentes resultados.

4

El presente documento consta de 3 capítulos. En el primer capítulo, se esbozan los

conceptos generales del tema a tratar, en él se encuentra una explicación del concepto de la

teoría de juegos, su historia, utilidad y los tipos de clasificaciones que se pueden

identificar. En el segundo capítulo, se encuentra una definición de los tipos de conflictos

entre los accionistas mayoritarios y minoritarios con su respectivo análisis. Finalmente, en

el tercer capítulo, con base en un caso de estudio de conflictos societarios presentados

entre accionistas minoritarios y mayoritarios, se dará aplicación a la herramienta

matemática de la teoría de juegos, con el fin de modelar una serie de resultados que

demuestren como el accionista mayoritario se ve inclinado a tomar la decisión de realizar

actos de expropiación a la sociedad..

Capítulo I

1. Conceptos generales sobre la teoría de juegos

La economía es la ciencia encargada de estudiar las elecciones racionales de las personas

teniendo en cuenta la limitación de sus recursos, por lo que el ser humano tenderá a

maximizar su propio interés con base en la utilidad que reciba dependiendo de las

decisiones tomadas2, dentro de la cual, una de sus ramas de estudio, es la teoría de juegos.

Desde sus inicios, la teoría de juegos fue creada como una herramienta útil para analizar el

comportamiento de los individuos. Por lo que guarda una gran similitud con la rama del

Derecho, ya que esta estudia el comportamiento de cada individuo y la regularización de

este comportamiento en la sociedad.

La teoría de juegos puede ser fácilmente aplicada a diferentes disciplinas, lo cual la

convierte en un mecanismo útil para resolver diferentes problemas presentados. Así

mismo, ha tenido una expansión significativa a lo largo del tiempo, generando una masiva

producción de escritos y documentos en distintas áreas que buscan generar soluciones a

2 Richard Posner, "Análisis económico del derecho", (Fondo de Cultura Económica, 20013), 25

5

través de esta herramienta.

Por esta razón, la teoría de juegos se ha abierto camino en la rama del Derecho para

solucionar distintos conflictos. Un ejemplo de esto se puede encontrar en el Derecho Penal

con el dilema del prisionero3 presentado por los matemáticos Merrill M. Flood (1951-

1952) y Melvin Dresher (1950), y posteriormente desarrollado por Albert W. Tucker

(1950), quien terminaría de definir el juego añadiendo las recompensas penitenciarias y

asignándole el nombre del dilema del prisionero con el que hoy se conoce4.

1.1 Historia de la teoría de juegos

Se piensa que la teoría de juegos fue creada en el siglo XX, debido al afán presentado en la

academia por varios autores de estudiarla en diversos escenarios. No obstante, existen

reportes de escritos entre los siglos XI-XIII donde se evidencia indicios de lo que hoy se

conoce como la teoría de juegos. Entre estas pruebas se pueden encontrar la colección de

cuentos populares galeses del Mabinogion, donde se relata la historia de dos reyes en una

partida de ajedrez5.

Aunque se pueden hallar varias obras en siglos pasados que podrían llegar a estar

relacionadas con la teoría de juegos, las investigaciones significativas comenzaron a verse

sólo hasta la publicación de un análisis teórico como el documento "Recherches sur les

príncipes mathématiques de la théorie des richesses" de Antoine Augustin

Cournot en 1838, en donde se presenta un análisis formal de la teoría de juegos en

3 Pedro Navarro en su libro Teoría de juegos explica el dilema del prisionero de la siguiente forma:"Dos delincuentes habituales son apresados cuando acaban de cometer un delito grave. No hay prueba clara contra ellos, pero sí indicios fuertes de dicho delito y además hay pruebas de un delito menor. Son interrogados simultáneamente en habitaciones

separadas. Ambos saben que si los dos se callan serán absueltos del delito principal por falta de pruebas, pero condenados por el delito menor (1 año de cárcel), que si ambos confiesan, serán condenados por el principal pero se les rebajará un poco la pena por confesar (4 años), y finalmente, que si solo uno confiesa, él se librará de penas y al otro se le condenará a 5 años." 4 Rodrigo Rayo Trigueros, Dilema del prisionero en la teoría de juegos, (Trabajo final de grado, Universidad de Valladolid, facultad de ciencias económicas y empresariales, 2015), 3. https://uvadoc.uva.es/bitstream/handle/10324/21043/TFG-E 210.pdf;jsessionid=6263786E6EAEE3B0EF5B00F068B49F41?sequence=1 5 Mabinogion, Relatos Galeses, (Edición de María Victoria Cirlot)

https://es.scribd.com/document/235723025/Mabinogion-pdf

6

un duopolio6, en el cual se define una solución que años más adelante se reconocerá como

los inicios de lo que es hoy el equilibrio de Nash7.

Autores como Emile Borel y John Von Neumann, en los años veinte dieron un impulso a la

teoría de juegos en documentos como "Theory of Games and Economic Behavior". La

teoría de juegos, tal y como se percibe en la actualidad, se considera que comienza con esta

publicación, ya que fue la primera vez que se presentó un análisis del conflicto de forma

matemática8.

Hasta 1953 se había desarrollado prácticamente toda la teoría de juegos que utilizarían los

economistas durante los siguientes veinte años. Si bien es cierto, al comienzo la teoría de

juegos permaneció como un campo autónomo de poca importancia para la economía, en

los años sesenta, la información se convirtió en el principal interés de muchos modelos

económicos debido a que los economistas se concentraban en individuos que actuaban

racionalmente, pero con información limitada "los jugadores actúan de modo racional,

pero frecuentemente las consecuencias son raras, lo que hace que la aplicación a un

mundo de hombres inteligentes y resultados ridículos sea adecuada"9.

La teoría de juegos entre los años sesenta y setenta ocupaba un nicho bastante aislado

dentro de la economía, pero en los años ochenta y noventa comenzó a tener un alto grado

de aceptación e interés por parte de la academia10. Fue así como las ponencias de Nash

acerca de la definición y existencia del equilibrio estratégico de los agentes establecieron

los fundamentos básicos de la teoría moderna de juegos no cooperativos 11 , que

6 Agustín Cournot, "Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses", 1838 7 El equilibrio de Nash en la teoría de juegos se ve representado en un acuerdo que pactan los jugadores donde ninguno de ellos puede romper dicho acuerdo sin tener una perdida, porque actuando de manera racional, siempre será más beneficioso para los jugadores cumplir dicho acuerdo con el fin de generar más utilidad.

8 Ángel F. Tenorio Villalón, Ana M. Martín Caraballo Un paseo por la historia de la teoría de juegos. (Boletín de Matemáticas 22(1) 2015), 79.

9 Eric Rasmusen, Juegos e información: Una introducción a la teoría de juegos, (Textos de Economía- Fondo de Cultura Económica 1996),13-14. 10 Larry Samuelson, Game Theory in Economics and Beyond, (Journal of Economic Perspectives, 2016) https://pubs.aeaweb.org/doi/pdfplus/10.1257/jep.30.4.107 (texto original en inglés) 11 Eric Rasmusen , Juegos e información Una introducción a la teoría de juegos, (Textos de Economía, Fondo de Cultura

Económica 1996), 13.

7

adicionalmente lo llevaron a ganar el premio nobel de Economía en el 1994 junto con John

C. Harsanyi y Reinhard Selten12.

1.2 ¿Qué es la teoría de juegos?

El afán racional del individuo por maximizar su beneficio en muchas ocasiones diverge

respecto de las necesidades de la contraparte, he ahí donde nace el conflicto en la toma de

decisiones y eventualmente las controversias legales que se puedan llegar a presentar. La

teoría de juegos es un diseño novedoso de la matemática que se extendió a la economía y

posteriormente al derecho, que analiza y explica el comportamiento de los seres humanos y

la manera como ellos mismos se relacionan13. Del mismo modo, Sierralta afirma que "la

teoría de juegos sirve como un sistema de pruebas para explicar y entender un

determinado modelo en el cual interactúan personas frente a una situación, ante la cual se

agrupan y establecen relaciones"14.

Ken Myerson, ganador del premio nobel de Economía en el 2007, definió la teoría de

juegos como un estudio matemático de modelos donde se presentan conflictos y

cooperación entre agentes inteligentes y racionales que deben tomar una decisión.

Igualmente, la teoría de juegos provee técnicas generales para analizar las distintas

situaciones en las cuales dos o más individuos deberán tomar una decisión que influenciará

el bienestar de cada uno de ellos15.

1.3 Elementos de la teoría de juegos

La definición de los elementos de la teoría de juegos presenta un esquema para alcanzar el

objetivo de este trabajo y definir las reglas del juego, debido a que el estudio pretende

analizar el conflicto entre los accionistas minoritarios y mayoritarios desde el punto de

vista del Derecho. Este esquema puede brindar una herramienta útil para demostrar cuáles

12 Manuel Alfredo Mosquera Rodríguez, Essays on operations research games and cautious behavior, (Universidad de Santiago de Compostela, febrero 2007), 107 13 Aníbal Sierralta Ríos, Breve introducción a la teoría de juegos y su aplicación en el derecho, (1998), 1. 14 Ibídem. 15 Roger B. Myerson, Game Theory Analysis of Conflict, (Harvard University 1997), 1.

8

son los incentivos de los accionistas mayoritarios para realizar actos de expropiación , dado

que las normas societarias vigentes no otorgan una protección real a los abusos efectuados.

Para dar aplicación a la teoría de juegos a este tema particular, se deben definir los

elementos que componen el modelo. Estos elementos son: los jugadores, la acción, la

información, las estrategias, la recompensa y los resultados.; los cuales serán aplicados al

caso de estudio en el Capítulo 3.

El primer elemento de la teoría de juegos son los jugadores, estos individuos considerados

racionales, deberán tomar una decisión con base en la maximización de su utilidad,

buscando obtener el mejor resultado posible. El segundo elemento es la acción; ésta se

define como el movimiento o la decisión tomada por el jugador, realizada de manera libre.

El tercer elemento, la información, es el conocimiento que cada jugador tiene sobre los

posibles valores de cada decisión que se tome; como en el ajedrez, cada jugador sabe cuál

fue el movimiento anterior de su oponente, asimismo en algunos modelos se puede llegar a

presentar ausencia de información. El cuarto elemento, la estrategia, es un conjunto de

reglas que determina una manera única de elección en cada jugada personal dependiendo

de la situación generada en la evolución del juego16. El último elemento, la recompensa, es

la utilidad, ganancia o beneficio que recibirá cada jugador al terminar el juego; y el

resultado son las conclusiones que obtiene el modelador después de que cada jugador

emplea su estrategia y define su recompensa.

Analizando los elementos mencionados se puede encontrar un equilibrio, que según

Castellar "es un perfil de estrategias integrado simultáneamente por la mejor estrategia

para cada uno de los jugadores del juego"17. Por otra parte, señala que "a menudo existe

confusión entre equilibrio y resultado de equilibrio, y estrategia y acción. La diferencia,

16 E.S. Ventsel, Elementos de la teoría de los juegos, (Editorial MIR) http://www.librosmaravillosos.com/elementosteoriajuegos/pdf/Elementos%20de%20la%20teoria%20de%20los%20juegos%20-%20E%20S%20Ventsel.pdf 17 Vicent Castellar y Manuel de la Herran Gascón, Simulación de estrategias egoístas, altruistas y cooperativas.

(Universidad de Valencia) https://www.uv.es/~buso/dp/dp.html

9

efectivamente, no resulta tan clara porque en algunos casos una estrategia puede estar

conformada tan solo por una acción"18.

1.4 ¿Para qué sirve la teoría de juegos?

La teoría de juegos empezó teniendo una orientación revolucionaria a los problemas de

decisión a los que se enfrentaban los individuos, y se ha transformado en un campo capaz

de ofrecer una ayuda esencial, ya que contiene el análisis de variables indeterminadas. Por

lo cual se convierte en una candidata perfecta para apoyar el diseño de esquemas usados en

la toma de decisiones estratégicas19.

Principalmente, la teoría de juegos nos puede ayudar a entender cómo y por qué se toman

las decisiones. Adicionalmente, nos puede ayudar a generar predicciones dependiendo de

los detalles que se presenten en cada contexto20. Con este tipo de información, se puede

definir como actuará cierto individuo respecto a una situación en particular que podrá ser

eventualmente ser regulada por el derecho.

1.5 Clasificación de los juegos

En la teoría de juegos, dependiendo de las circunstancias se pueden presentar distintas

clasificaciones para cada juego. Dicha clasificación se define con base en los elementos

que determinan las reglas de juego. En esta clasificación, se encuentran los juegos

simétricos y asimétricos, los juegos de suma cero o distintos de suma cero, los juegos

cooperativos o no cooperativos, los juegos simultáneos o secuenciales, y los juegos de

información perfecta o imperfecta.

1.5.1 Juegos simétricos y asimétricos

18 ibídem 19 Rodríguez Monroy Carlos y Mora Garcia Eugenio, Planificación y fusiones y adquisiciones: Procesos y herramientas de apoyo para la toma de decisiones, (X Congreso de Ingeniera de Organización Valencia, 2006) https://www.researchgate.net/publication/260037878_Planificacion_Estrategica_y_Fusiones_Adquisiciones_procesos_y_herramientas_de_apoyo_para_la_toma_de_decisiones, 6. 20 Avinash Dixit, Susan Skeath y David H Reiley. Games of Strategy, (Third edition. 2009) (texto original en inglés)

10

Los juegos simétricos son aquellos donde la recompensa, utilidad, ganancia o beneficio por

emplear una estrategia depende de los demás jugadores y no del jugador que emplea dicha

estrategia. la recompensa, es la utilidad, ganancia o beneficio que recibirá cada jugador al

terminar el juego y el resultado son las conclusiones que obtiene el modelador después de

que cada jugador emplea su estrategia y define su recompensa.

1.5.2 Juegos de suma cero o distintos de suma cero

El juego de suma cero es uno de los más sencillos de descifrar, los pagos de los dos

jugadores siempre sumarán cero puesto que uno de los jugadores debe ganar lo que pierda

el otro y por ende la suma de las ganancias equivaldría a cero. Por el contrario, como su

nombre lo indica, los juegos distintos de suma cero son aquellos en los que los pagos de los

jugadores siempre representarán una constante determinada21. Un claro ejemplo del juego

suma cero son los divorcios, donde las partes deciden dividir o entregar su patrimonio, en

consecuencia, lo que pierde uno lo ganará el otro y viceversa.

1.5.3 Juegos cooperativos y juegos no cooperativos

Los jugadores tienen determinadas estrategias y recompensas por dichas estrategias, por lo

que esto requiere de una descripción completa y detallada sobre las reglas del juego, de tal

manera que las estrategias disponibles a los jugadores puedan ser estudiadas en detalle, con

el fin de poder encontrar estrategias de equilibrio las cuales se definirán como solución del

juego22. En los juegos no cooperativos "se supone que los individuos toman sus decisiones

independientemente unos de otros aunque conociendo sus oponentes y las posibles

estrategias que estos tienen a su disposición. Es decir, son individuos egoístas pero que

21 Ken Binmore, Teoría de juegos, (Universidad de Michigan. McGraw-Hill 1994), 233-234. 22 Ibídem, 193.

11

tratan de predecir lo que los otros agentes harán para obrar entonces en conveniencia

propia"23

En cambio, en la estructura de un juego cooperativo se tiene a los mismos jugadores sólo

que ellos podrán negociar antes de comenzar el juego con el fin de determinar cómo van a

desarrollarlo. Por lo que poseen algún tipo de información sobre una valoración antes de

realizar la coalición, es decir, se reconoce cuáles coaliciones resultarían “beneficiosas” y

cuáles no 24.

Un ejemplo de juegos cooperativos puede ser la decisión de dos individuos de iniciar un

proceso jurídico por sus diferencias. Los jugadores tienen dos opciones: i) Si resuelven sus

diferencias entre ellos, no deberán pagar los costos de transacción que implica un proceso

jurídico (abogados, notaria, transporte, tiempo), ii) Si no resuelven sus diferencias entre

ellos, tendrán que asumir estos costos. Por lo anterior, los jugadores tienden a inclinarse

por cooperar ya que no tendrán que asumir los costos transaccionales de un proceso

jurídico.

1.5.4 Juegos simultáneos o secuenciales

Los juegos simultáneos o estáticos son juegos donde los participantes toman decisiones

paralelamente, es decir, cada jugador determina su estrategia sin tener información sobre la

estrategia empleada por el otro jugador. Cabe aclarar que cuando se usa la palabra

simultáneo, ésta no está relacionada con el tiempo en el que se tome la decisión, sino con

la información disponible. Los juegos secuenciales o dinámicos se basan en la ejecución de

acciones de un participante el cual toma su decisión de estrategia, y posteriormente esta

decisión será conocida por otro participante quien definirá su estrategia basada en la

decisión del anterior.

23 Sergio Monsalve, John Nash y la teoría de juegos, (Universidad Nacional de Colombia Lecturas Matemáticas Volumen 24, 2003), 137–149, http://cienciared.com.ar/ra/usr/4/26/john_nash_y_la_teor_a_de_juegos.pdf 24 Ken Binmore, Teoría de juegos, (Universidad de Michigan. McGraw-Hill 1994), 193.

12

1.5.5 Juegos de información perfecta e imperfecta

Como se mencionó al inicio de este capítulo, en el elemento de la información, cabe la

posibilidad de que los participantes no se encuentren perfectamente informados sobre las

características del oponente y sobre los valores de la negociación. En estos casos, nos

encontramos ante un juego de información imperfecta. Por otra parte, los juegos de

información perfecta son aquellos en los cuales "cada jugador al hacer cada jugada

personal, conoce el resultado de todas las jugadas anteriores, tanto las personales como

las de azar. Ejemplos de juegos con información perfecta son el ajedrez y las damas"25,

entre otros.

La mayoría de los juegos no contienen información perfecta debido a que la incertidumbre

sobre las acciones del jugador adversario son habitualmente un elemento fundamental en

las situaciones de conflicto 26 , como es el caso de los conflictos entre accionistas

mayoritarios y minoritarios, donde el minoritario no posee una información completa de la

sociedad.

Capítulo II

2. Conflictos entre accionistas minoritarios y mayoritarios

El derecho es una disciplina humanística que no solo sirve para la resolución de conflictos

sino también para prevenirlos. Esta disciplina se ha adaptado buscando herramientas, como

la economía, que faciliten el entendimiento de las conductas sociales 27 . Así, en este

capítulo se pretende definir los conflictos societarios presentados entre accionistas para dar

25 E.S. Ventsel, Elementos de la teoría de los juegos, (Editorial MIR) http://www.librosmaravillosos.com/elementosteoriajuegos/pdf/Elementos%20de%20la%20teoria%20de%20los%20juegos%20%20E%20S%20Ventsel.pdfhttp://cienciared.com.ar/ra/usr/4/26/john_nash_y_la_teor_a_de_juegos.pdf 26 Ibídem. 27 Bernal García Camilo y Niño Juan Camilo, Teoría de juegos y derecho: una aplicación a la liquidación de la sociedad conyugal, (Pontificia Universidad Javeriana 2003), IX,

https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS02.pdf

13

aplicación de una herramienta económica y entender el comportamiento de las conductas

sociales que pueden ser reguladas por el legislador.

Bajo este objetivo, se debe entender que el análisis económico del derecho, más que una

aplicación de las herramientas económicas que buscan justicia o validez, busca comprobar

la eficacia de sus actos, por cuanto le interesa "comprender la incidencia de las normas en

las relaciones económicas de índole social, con la finalidad de desarrollar políticas más

eficaces en términos de materialización y garantía de los derechos"28.

2.1 Tipos de conflictos

Entre los accionista minoritarios y mayoritarios se presentan diferentes clases de conflictos

dependiendo del tipo de extracción que se dé en la sociedad. Estos tipos son la extracción

del flujo de caja, la extracción de activos y la extracción de participación29 . Con el fin de

poder analizar cada una de estas decisiones en el marco de la teoría de juegos, se explicará

cada uno de ellos, para posteriormente relacionar la toma de decisiones de los accionistas

con la teoría de juegos.

2.1.1 Oportunismo de los controlantes

Los conflictos entre accionistas dentro de una sociedad tienen su génesis en la

circunstancia en que el accionista controlante, con el fin de recibir beneficios pecuniarios

de la sociedad, actúa de manera oportunista para realizar extracciones en la sociedad30, de

las cuales sobresalen las siguientes:

2.1.1.1 Extracción de flujos de caja

28 Tirado, M., y Bedoya, J., Análisis económico del derecho aplicado a la enseñanza del Derecho: Una aproximación al uso de la Teoría de Juegos. (Revista Civilizar, 18(34), 2018), 13-32. 29 Ronald Gilson y Jeffrey Gordon, Controlling Shareholders, (2003) 30 José Miguel Mendoza, The Impact of Controlling Shareholders on Firm Value, (2013)

14

En este evento, el accionista efectúa una serie de mecanismos con el fin de extraer dinero

de la compañía, de esta forma el controlante extrae beneficios que no afectan en mayor

medida la participación y la productividad. Sin embargo, con la extracción de flujo de caja

hay una alta posibilidad de que la misma continúe a lo largo del tiempo31.

Algunos ejemplos de la extracción de flujo de caja se pueden encontrar en los salarios,

bonos, contratos de prestación de servicios, servicios por valor inferior o incluso compra

de bienes por un valor superior al acordado en el mercado. Este tipo de extracción ha sido

abordada por la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades

jurisdiccionales, en las sentencias que resolvieron las controversias judiciales de Edgar

Orlando Corredor contra Induesa Pinilla & Pinillas S. (sentencia no. 800-46 de 2016) y de

Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro (sentencia no. 800-26 de 2016).

2.1.1.1.1 Edgar Orlando Corredor contra Induesa Pinilla & Pinillas S.-

La Superintendencia de Sociedades en repetidas ocasiones ha defendido la idea de que los

empresarios deben tener la facultad para tomar las decisiones de la compañía con el fin de

definir la estructura interna de una sociedad, sin temor a que los jueces juzguen estas

decisiones de forma indebida. No obstante, en el evento en que esta libertad sea utilizada

para expropiar a un accionista, como ha ocurrido en el caso de El Arauco S.A.S., podrá

intervenir el juez con el fin de remediar esa situación injusta. En el caso de análisis, la

Superintendencia concluyó que esta ilicitud se materializó cuando:

"Juan Manuel Pinilla se valió de su potestad mayoritaria para privar a Edgar

Orlando Corredor de un retorno sobre su inversión en la compañía. La expropiación

del accionista minoritario de CDA El Arauco S.A.S. se consumó mediante la creación

de una junta directiva sin funciones discernibles, conformada exclusivamente por el

señor Pinilla y sus familiares, para cuyo simulado funcionamiento se han destinado

sumas que exceden en forma apreciable el monto total de las utilidades generadas por

31 Vladimir Atanasov et al., Law and Tunneling, (2011) 1-9

15

la compañía desde el momento de su constitución. Al disponer de los flujos de caja de

la sociedad para costear el funcionamiento de un órgano inoperante, el señor Pinilla

buscó frustrar las expectativas económicas del señor Corredor en CDA El Arauco

S.A.S., a manera de represalia por las fuertes desavenencias que existen entre ambos

sujetos. Tan efectiva fue esta estrategia de opresión que el señor Corredor no tuvo

opción diferente que la de ofrecer en venta la totalidad de su participación en la

sociedad."32

En este sentido, la Superintendencia de Sociedades entendió que Induesa Pinilla & Pinillas

S. en C y Juan Manuel Pinilla Corredor al ejercer su derecho de voto en la reunión

extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CDA El Arauco S.A.S., con miras a

realizar actos fraudulentos, esto es la extracción del flujo de caja de la sociedad, ejercieron

de forma abusiva su prerrogativa del derecho a votar en asamblea general de accionistas.

2.1.1.1.2 Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro

En el caso Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro, la Superintendencia

de Sociedades determinó que algunas de las actas de las reuniones asamblearias de

Servisurco S.A. dan cuenta que el máximo órgano social aprobó el reparto de las utilidades

generadas durante los ejercicios 2009 a 2012. Sin embargo, en las pruebas aportadas en el

proceso, demostraron que gran parte de los dividendos no fueron pagados al accionista

demandante33.

De esta forma, concluyó la Superintendencia que al extraer del pago de los dividendos

decretados a favor de Jorge Eduardo Terreros Wilches y al participar en numerosas

operaciones viciadas por conflictos de interés sin contar con la autorización de la asamblea

general de accionistas 34 , Rafael Uribe Toro incumplió los deberes legales que le

corresponden en su calidad de representante legal de Servisurco S.A. Por lo que fue

32 Edgar Orlando Corredor contra Induesa Pinilla & Pinillas S. en C. y otros (sentencia n.º 800-46 de 2016) 33 Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro, (sentencia n.º 800-26 de 2016) 34 Artículo 23 de la Ley 222 de 1995 del 20 de diciembre, Diario Oficial 42.156

16

condenado al pago de la suma de $609.752.736, junto con los intereses que correspondan,

a título de indemnización de perjuicios por los dividendos que no le fueron pagados al

señor Terreros35

.

2.1.1.2 Extracción de activos

En esta operación, el accionista ejecuta una serie de acciones con el fin de extraer activos

de la compañía, es probable que no se efectué una sola vez y puede ser que no sea

recurrente, pero sí afectará la productividad y la sinergia 36 . La Superintendencia de

Sociedades se ha referido al tema en las sentencias de Luz Amparo Mancilla Castillo y

Alfonso Bolívar Correa contra Handler S.A.S. y otros (sentencia no. 800-142 de 2015),

Martha Cecilia López contra Comercializadora GL S.A.S. (auto no. 800-119 de 2015) y

Almacenes Yep S.A. contra Inversiones Lopera Macías y Juan Carlos Lopera Yepes (auto

no. 800-16509 de 2015), también lo podemos encontrar en las disputas internacionales la

sentencia de Sinclair v. Levien, de 1971.

2.1.1.2.1 Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra

Handler S.A.S. y otros

Respecto a las denominadas operaciones entre partes vinculadas, la Superintendencia ha

estudiado en detalle la extracción de activos sociales. Es así como en la sentencia de Luz

Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Handler S.A.S. y otros,

determinó que "siempre que una compañía pretenda celebrar operaciones con su

accionista controlante o con sociedades controladas por ese mismo sujeto, deberá surtirse

el trámite previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995".37

35 Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro, (sentencia n.º 800-26 de 2016) 36 Luca Enriques & Tobias Tröger, The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An Introduction, (CUP 2019) 37 Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Handler S.A.S. y otros (sentencia n.º 800-142 de 2015)

17

Omar Fernando Martinez y Lina Castillo, accionistas de Handler S.A.S y controlantes de

Farben S.A. se apropiaron de recursos de la liquidación de esta última sociedad, efectuando

operaciones entre las dos sociedades que causaron la distracción de cuantiosos recursos

sociales hacia Handler S.A.S. sin cumplir el trámite previsto en el numeral 7 del artículo 23

de la mencionada ley. La Superintendencia de Sociedades concluyó que:

"Las pruebas recaudadas durante el curso del presente proceso dan cuenta de la

expropiación de Luz Amparo Mancilla y Alfonso Bolivar, concentrada entre el

liquidador de Farben S.A. y los accionistas controlantes de la compañía. En efecto

los demandados se valieron de operaciones de diversa índole para distraer

recursos sociales hacia Handler S.A.S, una sociedad en la que Omar Fernando

Martinez y Liliana Castillo detentan la totalidad de las acciones en circulación." 38

En consecuencia, la Superintendencia declaró la nulidad absoluta de los actos y contratos

que permitieron la distracción de recursos y por lo tanto ordenó a Handler S.A. el pago de

la suma de $1.367.257.282 a Farben S.A.

2.1.1.2.2 Martha Cecilia López contra Comercializadora GL S.A.S.

El caso de Comercializadora GL S.A.S. fue un claro caso de exclusión forzosa de

accionistas, donde la Superintendencia de Sociedades determinó que Luis Enrique Gil,

accionista mayoritario de Comercializadora GL S.A.S., actuó en forma abusiva al aprobar

la enajenación global de activos sociales, a título gratuito, a favor de Distribuidora del

Kamino S.A.S.

"El señor Gil, movido por sus diferencias con Martha Cecilia López, ordenó celebrar

esa cesión para apropiarse de la totalidad de los flujos de caja futuros derivados de la

administración de la estación de servicio que era de propiedad de Comercializadora

38 Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Handler S.A.S. y otros (, sentencia n.º 800-142 de

2015)

18

GL S.A.S. En otras palabras, la enajenación global le permitió al señor Gil explotar el

referido establecimiento de comercio sin compartir las utilidades correspondientes

con la señora López, accionista minoritaria de Comercializadora GL S.A.S. El

carácter abusivo de la operación cuestionada se concretó en el hecho de que el

accionista mayoritario de Comercializadora GL S.A.S. no fijó un precio justo para la

cesión de los bienes sociales. A pesar de que en las negociaciones acaecidas antes de

la enajenación ambos asociados le asignaron un valor positivo a sus acciones en la

compañía, posteriormente el señor Gil decidió hacer uso del valor en libros de

Comercializadora GL S.A.S. para determinar, en forma unilateral, que la cesión de

los activos sociales debía cumplirse a título gratuito. De suerte que, mientras que la

participación de la señora López en Comercializadora GL S.A.S. perdió todo su valor,

el señor Gil conservó sus derechos económicos sobre la estación de servicios

enajenada, en su calidad de accionista de Distribuidora del Kamino S.A.S. Se trató,

pues, de una exclusión forzosa de la accionista minoritaria de Comercializadora GL

S.A.S., cumplida a partir de una enajenación global de activos celebrada a un precio

injusto."39

2.1.1.2.3 Almacenes Yep S.A. contra Inversiones Lopera Macías y Juan Carlos

Lopera Yepes

La Superintendencia de Sociedades ha dado aplicación de la regla del numeral 7 cuando el

administrador de una compañía reviste también la calidad de accionista en una persona

jurídica que contrata con aquella sociedad. En el caso de Almacenes Yep S.A. contra la

Sociedad Promotora de Construcciones inmobiliarias (Proinmob) S.A.S. y Juan Carlos

Lopera Yepes, se decretaron medidas cautelares con base en las siguientes

consideraciones:

"El señor Juan Carlos Lopera Yepes, como representante legal de Almacenes Yep

S.A., suscribió un contrato de promesa de compraventa con Proinmob S.A.S., por

39 Martha Cecilia López contra Comercializadora GL S.A.S. (auto n.º 800-119 de 2015)

19

virtud del cual esta ultima compañía se obligaba a transferirle [un inmueble] a la

demandante [ ... ]. La información disponible también da cuenta de que, [para la

fecha en que se celebro esa operación] el señor Lopera Yepes era titular de la

totalidad de las acciones en circulación de Proinmob S.A.S. De ser ello cierto, al

momento de celebrar el contrato de promesa de compraventa a que se ha hecho

referencia, el señor Lopera Yepes habría estado en posición de velar no sólo por los

intereses de Almacenes Yep S.A., en los términos exigidos por el articulo 23 de la Ley

222 de 1995, sino también por el interés económico que le corresponde como

accionista controlante de Proinmob S.A.S. Esta circunstancia haría indispensable

cumplir con el procedimiento contemplado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley

222 de 1995'."40

Finalmente, la Superintendencia de Sociedades, en el proceso iniciado por Almacenes Yep

S.A. contra Promotora de Construcciones inmobiliarias Proinmob S.A.S y Juan Carlos

Lopez Yepes, determinó que el demandado violó el régimen de conflictos de interés

consagrado en el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995 y en consecuencia declaró

la nulidad del contrato de promesa de compraventa celebrado el 14 de junio del 2013 entre

Almacenes Yep S.A. y Proinmob S.A.S.41.

2.1.1.3 Extracción de participación

En este tipo de extracción, el accionista realiza actos tendientes a variar el porcentaje de

participación. En este caso, la extracción de participación no es frecuente ni tampoco

recurrente42, es necesario referirse al ejercicio irregular del derecho de voto que se presenta

en las denominadas capitalizaciones abusivas.

Esta figura de capitalizaciones abusivas consiste en ampliar el capital suscrito de una

sociedad "con el objetivo de modificar la distribución porcentual de las acciones en

40 Almacenes Yep S.A. contra Inversiones Lopera Macías y Juan Carlos Lopera Yepes (auto n.º 800-16509 de 2015) 41 Ibídem. 42 Vladimir Atanasov et al., Law and Tunneling, (2011)

20

circulación"43. Un ejemplo de esto puede ser la emisión primaria de acciones aprobada

para disolver la participación de un accionista en el capital de la compañía. Por lo que la

capitalización no consigue nuevos recursos para el fondo social ya que se convierte en una

forma para expropiar a un accionista44.

La Superintendencia de Sociedades se ha referido sobre el tema en las sentencias de

Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. (sentencia no. 800-20 de

2014), María Victoria Daza Solarte contra CSS Constructores S.A. (auto no. 800-2730 de

2015), Proedinsa Calle & Cía. S. en C. contra Gimnasio Colegio Vermont de Medellín

S.A. y otros (sentencia no. 801-16 de 2013) y Luis Helí Tovar & Cía. S. en C. contra

Embotelladora del Huila S.A. (auto no. 800-6301 de 2016) .

2.2.1.3.1 Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A.

En el caso de Capital Airports Holding Company, la Superintendencia de Sociedades ha

recalcado que "el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar

deliberadamente a un grupo de asociados, ni para que uno de ellos se adjudique

prerrogativas especiales a expensas de los demás" 45 . Así mismo, sobre el caso de

capitalización abusiva la Superintendencia afirmó que:

"A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho cuenta con suficientes

elementos de juicio para concluir que la capitalización controvertida en este

proceso estuvo dirigida, principalmente, a despojar a CAHC de su mayoría

accionaria en CAH Colombia S.A., en un aparente intento por evitar que la

compañía china le vendiera su bloque mayoritario a un tercero diferente del

señor Pinzón. A pesar de la admirable defensa propuesta por el apoderado de la

sociedad demandada, el Despacho encontró, en las pruebas aportadas por las

partes, suficientes indicios para cuestionar la rectitud de ánimo del señor Pinzón

al aprobar las operaciones objeto de este proceso. En verdad, es claro para este

43 Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. (sentencia n. º 800-20 de 2014) 44 Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. (sentencia n. º 800-20 de 2014) 45 Ibidem.

21

Despacho que el patrón de conducta analizado—la aprobación de una emisión

primaria sin sujeción al derecho de preferencia, en una reunión por derecho

propio, con los accionistas minoritarios como únicos destinatarios de la

correspondiente oferta de suscripción, en medio de un conflicto intrasocietario

respecto del control de CAH Colombia S.A—no encuentra justificación en las

necesidades de liquidez invocadas por la sociedad demandada, particularmente

en vista de las diferentes propuestas de financiación discutidas entre el señor

Pinzón y CAHC a finales del año 2011." 46.

A pesar de lo anterior, en este caso la Superintendencia de Sociedades identificó una

falencia procesal la cual incidió sobre la decisión donde el demandante alegó nulidad

absoluta por causa ilícita y no por abuso del derecho al voto. Por lo anterior, el despacho se

vio obligado a desestimar todas las pretensiones formuladas en la demanda47.

2.2.1.3.2 Proedinsa Calle & Cía. S. en C. contra Gimnasio Colegio Vermont de

Medellín S.A.

Sobre el caso del Gimnasio Colegio Vermont de Medellín, la Superintendencia de

Sociedades pudo constatar que los votos emitidos por Inversiones Vermont Uno S. en C.,

Inversiones Vermont Dos S. en C. e Inversiones Vermont Tres S. en C., se tuvieron en

cuenta para tomar la decisión de aumentar el capital autorizado, en contravención de lo

dispuesto en el artículo 7 de la Ley 222 de 1995 48 . Por lo que en este caso, la

Superintendencia descontó los votos emitidos por Inversiones Vermont Uno S. en C.,

Inversiones Vermont Dos S. en C e Inversiones Vermont Tres S. en C., para la aprobación

del aumento del capital autorizado de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. durante la

asamblea del 17 de febrero del 2012.49

46 Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. (sentencia n.º 800-20 de 2014), 26 47 Ibidem, 30 48 Ley 222 de 1995 de diciembre 20, Diario Oficial 42.156. 49 Proendinza Calle & Cía. S. en C. contra Gimnasio Colegio Vermont de Medellín S.A. y otros (sentencia n.º 801-16 de

2013)

22

Una vez descontados tales votos, la decisión alcanzó la mayoría requerida para sustentar su

adopción. Por ese motivo, al tenor de lo previsto en el artículo 190 del Código de

Comercio50, la Superintendencia de Sociedades concluyó que la decisión de aumentar el

capital autorizado adoleció de nulidad absoluta51.

La expropiación de los accionistas minoritarios trae consigo un desincentivo para la

inversión y, en mayor magnitud, la disminución en el crecimiento económico; de ahí la

importancia que se proteja al accionista minoritario con el fin de incentivar la inversión.

Otro punto importante a resaltar es la influencia que ejerce el accionista mayoritario o

controlante sobre la administración de la sociedad, siendo él capaz de tomar las decisiones

trascendentales e importantes en la compañía por medio del administrador, ya que en

muchas ocasiones este es nombrado por el mismo accionista mayoritario y, por ende, tiene

cierto tipo de inclinación a cumplir con todas los requerimientos del accionista controlante.

Estas decisiones tomadas por el administrador pueden eventualmente estar contaminadas

por un conflicto de interés que puede ser juzgado por el juez.

No obstante, la Superintendencia de Sociedades ha determinado, por medio de la Regla de

la Discrecionalidad o Business Judgment Rule, que los jueces no deberán inmiscuirse en

las decisiones de negocios de los administradores que hayan sido adoptadas de buena fe,

sin interés y de manera independiente, y siempre que no supongan actos contrarios a la ley

o los estatutos.

2.2 Mecanismos de protección de los accionistas minoritarios frente al

oportunismo de los accionistas controlantes

50 Código de Comercio, Decreto 410 de 1971 del 16 de junio, Diario Oficial 33.339. 51 Proendinza Calle & Cía. S. en C. contra Gimnasio Colegio Vermont de Medellín S.A. y otros (sentencia n.º 801-16 de

2013)

23

La ley colombiana establece diferentes mecanismos de protección a los accionistas

minoritarios con el fin de que sus derechos no se vean quebrantados por las actuaciones

oportunistas de los accionistas mayoritarios, los cuales son presentados a continuación.

2.2.1 La acción social de responsabilidad

Una de las acciones más discutidas en la doctrina y la jurisprudencia societaria es la acción

social de responsabilidad. Con esta acción, la compañía puede reclamar a sus

administradores los perjuicios derivados de la violación de los deberes legales a cargo de

los administradores. La acción social de responsabilidad se encuentra consagrada en el

artículo 25 de la Ley 222 de 1995 el cual establece:

" La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a

la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que

podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la

convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo

menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se

halle dividido el capital social.

La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes

de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del

administrador" 52.

Teniendo en cuenta el artículo en mención, se debe analizar que la votación de la acción

social de responsabilidad será decidida en la práctica por el accionista mayoritario (por

regla general, es el controlante), ya que el último inciso establece que la decisión deberá

ser tomada por la mitad más uno de las acciones presentes. Por lo anterior, probablemente

el accionista mayoritario, de manera racional, bloqueará la acción social de

responsabilidad, teniendo en cuenta que no querrá que el administrador (elegido por él

previamente, por tener los votos para su elección en los órganos colegiados) sea juzgado

por las decisiones adoptadas en la dirección, que posiblemente estén viciadas por

conflictos de interés en favor de aquel.

52Artículo 25 de la Ley 222 de 1995 de diciembre 20, Diario Oficial 42.156.

24

En consecuencia, únicamente prosperará la iniciativa de iniciar la acción social de

responsabilidad en contra del administrador, cuando el accionista mayoritario dé su

consentimiento mediante voto en la asamblea general de accionistas, dado que, sin aquella,

los minoritarios no tendrían la mayoría decisoria suficiente. De esta forma, los accionistas

minoritarios no estarán legitimados para presentar una acción social de responsabilidad en

contra de las presuntas decisiones viciadas por conflicto de interés tomadas por el

accionista controlante o por el administrador. El motivo de esto recae en la imposibilidad

de solicitar perjuicios indirectos, por parte de los accionistas minoritarios en las acciones

individuales de responsabilidad en nuestra legislación.

Contrarrestando lo anterior, países como Francia, Estados Unidos, Reino Unido, Chile,

México y Perú brindan la posibilidad para que los accionistas minoritarios puedan

presentar la acción social de responsabilidad de manera extraordinaria, con el fin de poder

evitar cualquier tipo de expropiación promovida por el accionista controlante sin que se

requiera el voto favorable del sujeto.53

Queda claro que la acción social de responsabilidad posee el inconveniente de que al

necesitar, para su interposición ante la jurisdicción, ser aprobada por la asamblea general

de accionistas con la mitad más uno de las acciones presentes, los minoritarios no

alcanzarán tal número, toda vez que el accionista mayoritario votará en contra de enjuiciar

a su administrador previamente elegido.

Esto presenta un serio problema, ya que el accionista minoritario no podrá ejercer la acción

social de responsabilidad teniendo en cuenta que el controlante no aprobará una acción que

pretenda juzgar sus acciones. Presentándose este problema, la Superintendencia de

Sociedades ha establecido que el accionista podrá presentar una acción de abuso del

derecho de voto por bloqueo de la acción social de responsabilidad.

2.2.1.1 Abuso del derecho del voto por bloqueo de la acción social de responsabilidad

53 Carlos Hakim Daccach contra GYPTEC S.A. (Sentencia nº.801.011 de 2013)

25

Esta figura, introducida en el ordenamiento jurídico colombiano a través del artículo 43 de

la Ley 1258 de 200854 y el literal e) el numeral 5 del artículo 25 del Código General del

Proceso55, establece que los accionistas en ningún momento podrán tomar decisiones que

se encuentren en contravía de lo que puede ser beneficioso para la sociedad. Así mismo, el

artículo 43 de la citada ley afirma que "se considerará abusivo el voto ejercido con el

propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para

una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio

para la compañía o para los otros accionistas."56.

Ese tipo de acciones trae consecuencias para todo aquel que abuse de sus derechos de

accionista en las decisiones adoptadas en la asamblea general de accionistas. Por lo tanto,

deberá responder por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de

Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada por la ilicitud

del objeto. Es importante recalcar que este abuso del derecho al voto tiene una altísima

carga probatoria para demostrar que efectivamente el voto se ejerció con la intención de

quebrantar los intereses del accionista minoritario.

Ahora bien, presentado un bloqueo de la acción social de responsabilidad, con el propósito

de encubrir la desviación irregular de recursos de la compañía, el accionista minoritario

podrá invocar la figura del abuso del derecho de voto para obtener una indemnización de

perjuicios sufridos como consecuencia de esta conducta e inclusive cualquier tipo de

extracción realizada por el accionista controlante57.

2.2.2 Acción individual de responsabilidad

54 Ley 1258 del 2008 del 5 de diciembre, Diario Oficial 47.194 55 Código General del proceso, Ley 1564 del 2012 del 12 de julio, Diario Oficial 48.489 56 Ley 1258 de 2008 de diciembre 5, Diario Oficial 47.194. 57 Carlos Hakim Daccach contra GYPTEC S.A. (Sentencia nº.801.011 de 2013)

26

La acción individual de responsabilidad difiere de acción social de responsabilidad, toda

vez que con la primera se busca exclusivamente la reparación de los daños causados a un

tercero o a un accionista y no a la compañía. Con esto, el accionante deberá demostrar que

los actos realizados por el administrador o accionista controlante están enfocados en diluir

su patrimonio.

Esta acción contiene una limitante, debido a que es normal que este tipo de actos afecten

directamente el patrimonio de la compañía e indirectamente el patrimonio del accionista,

por lo que la carga probatoria se convierte en un problema para la parte demandante. El

accionista que interpone esta acción no podrá pedir la declaración y condena de perjuicios

cuando el daño sufrido en su patrimonio sea un daño derivado de una desmejora o

desvaloración del patrimonio de la sociedad de la cual es accionista; el daño debe afectar

directamente el patrimonio del accionista.

2.2.3 Violación del deber de lealtad en cabeza del controlante

La acción por violación al deber de lealtad es otro mecanismo al cual pueden acceder los

accionistas minoritarios cuando se presenten actos desleales por parte de los

administradores de la sociedad, teniendo en cuenta que los accionistas controlantes tienen

un deber de lealtad, donde deberán anteponer los intereses de la sociedad a los propios.

Bajo este principio de conducta, la apropiación irregular de activos sociales puede ser

juzgada como un acto desleal frente a los demás asociados, de tal forma que el accionista

controlante estará obligado a indemnizar los perjuicios derivados de la expropiación58.

2.2.4 Violación del régimen de conflicto de interés

58 Carlos Hakim Daccach contra GYPTEC S.A. (Sentencia nº.801.011 de 2013)

27

Finalmente, el accionista minoritario puede alegar una violación al régimen de conflicto de

interés, ya que el administrador o accionista controlante está obligado a velar por los

intereses de la compañía. En el caso de presentarse algún tipo de conflicto, ya sea porque

debe velar por el interés económico de dos compañías o incluso tiene algún interés que

pueda nublar su juicio, el accionista minoritario fácilmente podrá presentar una demanda

ante la Superintendencia de Sociedades o el juez competente.

Esta demanda pretenderá demostrar la violación del régimen de conflicto de interés para

posteriormente solicitar la nulidad de los actos, tomando como base el numeral 7 del

artículo 23 de la Ley 222 de 1995 el cual establece lo siguiente:

"7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal

o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en

actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización

expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas."59

Por lo anterior, el administrador deberá solicitar autorización ante la asamblea general de

accionistas para ejecutar cualquier tipo de acto donde pueda ver nublado su juicio por

conflicto de interés.

2.3. Proyecto de reforma al régimen de sociedades

En el 2015, la Superintendencia de Sociedades presentó el proyecto de Ley No. 70 ante la

Cámara de Representantes, el cual pretendía incluir reformas significativas al régimen

societario.

Esta iniciativa contaba de 53 artículos, donde se contemplaban varias reformas, entre ellas:

i) Reformas a la sociedad por acciones simplificada,; ii) Responsabilidad de

administradores,; iii) Acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores,; iv)

59Numeral 7, Artículo 27 Ley 222 de 1995 de diciembre 20, Diario Oficial 42.156.

28

Registro mercantil de las sociedades,; v) Reformas a las facultades de la Superintendencia

de Sociedades,; vi) Procedimiento administrativo sancionatorio de la Superintendencia de

Sociedades y vii) Opresión de asociados minoritarios60. Para lo cual, la Superintendencia

determinó la importancia de este proyecto de ley señalando lo siguiente:

“(...) esta última propuesta obedece a la verificación empírica sobre las falencias del

sistema jurídico vigente en varios aspectos tales como la regulación del deber de

cuidado, los conflictos de interés y las acciones sociales de responsabilidad." 61

Este proyecto de ley no pasó las etapas del trámite regular y por ello la Superintendencia

de Sociedades en el año 2017 nuevamente volvió a presentar el Proyecto de ley No. 2, por

medio del cual intentó nuevamente reformar el régimen societario, buscando mantener el

sistema societario vigente, pretendiendo estar a la vanguardia sobre las normas societarias

con el fin de evitar un sistema jurídico obsoleto que no se adaptaba a los requerimientos de

los accionistas y en general a las sociedades.

Uno de los aportes más trascendentales de este proyecto de ley fue el artículo 18, el cual

establecía lo siguiente:

"Artículo 18. Acción derivada. Cuando se trate de resarcir los perjuicios sufridos por

la sociedad como consecuencia de las actuaciones de los administradores, uno o más

asociados podrán demandar, mediante una acción derivada, la responsabilidad de

aquellos, conforme a lo previsto en el artículo 14 de esta Ley. En estos casos, la

acción se presentará por el demandante a nombre de la sociedad.

Los asociados podrán interponer la misma acción cuando se trate de evitar el

acaecimiento de un perjuicio inminente para la sociedad." 62

60 Proyecto de Ley número 70 del 2015 https://www.supersociedades.gov.co/Historial%20de%20Noticias/2015/Septiembre/Libro%20proyecto%20de%20reforma.pdf 61 Proyecto de ley número 2 del 2017 , http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-

2017-2018/842-proyecto-de-ley-002-de-2017

29

Es así como este artículo abrió la posibilidad para que los accionistas minoritarios pudieran

presentar un acción derivada a nombre de la sociedad cuando se presentaran actuaciones de

mala fe por parte de los administradores que hubieran ocasionado perjuicios a la sociedad.

Sobre la anterior propuesta, la Superintendencia de Sociedades señaló:

"En los 20 años de vigencia de ese estatuto no se conoce de ninguna acción de esta

naturaleza que haya concluido en sentencia definitiva. Uno de los problemas que ha

podido identificarse para la escasa eficacia de este procedimiento está dado, sin

lugar a dudas, por la dependencia de la ley de las mayorías en la asamblea como

presupuesto para que la acción sea procedente".63

No obstante, dada la poca aplicabilidad que se le puede otorgar al artículo de la acción

social de responsabilidad consagrado en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, vigente hoy

en día, el proyecto de ley no fue aprobado y los accionistas minoritarios nuevamente

quedaron limitados respecto a las acciones que pueden presentar para la vulneración de sus

derechos.

CAPÍTULO III

3. Aplicación de la teoría de juegos a los conflictos entre accionistas mayoritarios

y minoritarios.

Las aplicaciones de la teoría de juegos a los conflictos entre accionistas mayoritarios y

minoritarios son infinitas. Esto debido a que los accionistas pueden tomar diferentes

decisiones para distintos conflictos arrojando múltiples resultados. Con el propósito de

62 Artículo 18 del Proyecto de ley número 2 del 2017 , http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-2017-2018/842-proyecto-de-ley-002-de-2017 63Proyecto de Ley número 70 del 2015 https://www.supersociedades.gov.co/Historial%20de%20Noticias/2015/Septiembre/Libro%20proyecto%20de%20reforma

.pdf

30

exponer la aplicación a la teoría de juegos, por motivos de practicidad y estudio del caso,

nos limitaremos a un sólo conflicto entre accionistas.

El conflicto objeto de análisis será la hipotética decisión del accionista mayoritario de

expropiar al accionista minoritario y la eventual decisión tomada por el accionista

minoritario respecto a las diferentes demandas que podría presentar en contra del primero;

entre las cuales están la acción social de responsabilidad, la acción individual de

responsabilidad, el abuso del derecho del voto por bloqueo de la acción social, nulidad de

los actos por violación al deber de lealtad y nulidad por violación al régimen de conflictos

de interés.

3.1. Determinación de los elementos del juego

Para efectos de estudio del siguiente caso se limitará el número de participantes. No se

puede negar que, en las sociedades dependiendo del tipo existen multiplicidad de

accionistas o socios. No obstante, para este caso partiremos del supuesto de que solo

existen dos accionistas, es decir dos jugadores que se definirán como se describe a

continuación: el accionista A será el accionista mayoritario; y el accionista B, el accionista

minoritario.

Estos jugadores deberán tomar una decisión con base en la maximización de su utilidad,

teniendo en cuenta el mejor resultado posible; que puedan ser personas naturales o jurídicas

es irrelevante.

Sobre la información, respecto al conflicto entre estas dos clases de accionistas, se sabe

que los accionistas minoritarios tienen una información limitada para la toma de

decisiones. Sin embargo, este es un juego secuencial, ya que el jugador A tomará una

decisión y, con base en esta información de decisión, el jugador B elegirá su estrategia. Por

lo anterior, este es un juego de información completa, ya que el accionista minoritario,

31

pese a la ausencia de información sobre la sociedad, tiene conocimiento de cuál fue la

estrategia planteada por el jugador A.

Para dar inicio al juego, el jugador A (accionista mayoritario), tendrá dos acciones: i)

Expropiación y ii) No expropiación. Por su parte, el jugador B tendrá dos acciones

derivadas de la expropiación del jugador A. Este objetivo siempre se enfocará en

maximizar sus beneficios, ya que se parte de la base de la toma de decisiones de forma

racional.

La estrategia en este caso será la misma acción o decisión tomada por cada jugador y la

recompensa es la utilidad que recibirá cada accionista al terminar el juego por las

estrategias y las decisiones tomadas. Con el fin de determinar el resultado y las

conclusiones de este conflicto es vital definir cuál es el tipo de juego presentado.

3.2. Definición del juego

En primer lugar, el conflicto de interés planteado entre el accionista mayoritario y el

accionista minoritario es un juego de suma cero, la pérdida de un jugador será la ganancia

del otro. Puede presentarse que por las externalidades, no siempre se vea relejado este tipo

de juego.

Adicionalmente, no es un juego cooperativo, los accionistas mayoritarios no van a querer

compartir su información con los minoritarios, ya que esto representa una ventaja

significativa sobre los accionistas minoritarios. También es un juego secuencial y de

información competa como se dijo anteriormente, el jugador A definirá su estrategia y el

jugador B actuará teniendo en cuenta la decisión del jugador A.

3.3. Representación del juego y análisis

32

Para la representación de juego, vamos a suponer que el Jugador A (accionista mayoritario

y controlante) tiene la posibilidad de extraer un activo de la sociedad el cual está valorado

en [10].

Además, el accionista controlante, por su característica, posee un porcentaje de

participación de superior al 50% y el accionista minoritario posee un porcentaje de

participación en la sociedad inferior al 50%. Para el estudio del presente caso, partiremos

del supuesto de que los porcentajes de participación del accionista mayoritario y el

accionista minoritario son del 70% y 30%, respectivamente. Lo anterior, con el fin de

determinar los valores que representarán el beneficio o utilidad de cada jugador.

Estos juegos se representan de manera extensiva, (forma de árbol de decisiones) que

establece las acciones y los beneficios de cada jugador al tomar una determinada decisión.

A continuación, la representación del juego de forma extensiva:

Representación extensiva o de forma de árbol

Como se muestra en la gráfica y como se dijo anteriormente, el accionista mayoritario

tiene la posibilidad de escoger dos opciones: i) La extracción de algún activo de la

compañía o ii) La no extracción. El activo está valorado en [10], por lo tanto si el

accionista mayoritario logra extraer el activo, tendrá una utilidad de [3]; ya que al ser

accionista del 70%, la extracción del bien valorado en [10] representará una recompensa

AccionistaMayoritario

ExtracciónDemanda

Prospera -1;0

No prospera 3;-3

No Demanda

3; -3

No Extracción 0; 0

AccionistaMinoritario

33

del 30% restante para la totalidad del valor de lo que está expropiando y corresponde al

accionista minoritario.

Al ser un juego secuencial, está sometido a la decisión por parte del accionista minoritario,

el cual tiene dos opciones derivadas de la decisión de extracción tomada por el accionista

mayoritario. Si el accionista mayoritario decide no realizar ningún tipo de extracción, los

accionistas no se verán afectados en ninguna circunstancia y no tendrán algún tipo de

ganancia o perdida.

Si el accionista mayoritario decide realizar una extracción, el accionista minoritario podrá

tomar dos alternativas, la primera será demandar con lo cual podrá llegar a evitar cualquier

tipo de perdida en el evento en que la demanda prospere, ya que de no ser así, la ganancia

del accionista mayoritario será de [3] y la perdida del accionista minoritario será de [-3],

Ahora bien, en caso de no demandar su perdida será de [-3].

El accionista mayoritario en caso de ser demandado deberá restituir lo expropiado y

eventualmente podrá tener una pérdida de [-1] si se cuantifican los costos transaccionales

que deberá asumir en el litigio; en caso de no ser demandado, recibirá [3] que sería el valor

de lo expropiado al accionista minoritario.

Este análisis demuestra que la mejor opción para el accionista mayoritario será expropiar,

teniendo en cuenta que en general los valores de utilidad o beneficio son más altos al de la

no extracción. Esto surge debido a que el riesgo al que se expone el accionista mayoritario

al ser descubierto no representa una pérdida significativa en su utilidad. Adicionalmente, el

hecho que el accionista minoritario presente una demanda no implica que vaya a tener un

resultado favorable, como sucedió en el caso de Capital Airports Holding Company contra

CAH Colombia S.A64, donde por un error en un término juridico la demanda no prosperoó.

por lo que incluso pueden llegar a presentar situaciones donde el accionista minoritario

demande, pierda la demanda y deba asumir los gastos procesales.

64 Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. (sentencia n. º 800-20 de 2014)

34

Adicionalmente se debe resaltar la poca efectividad de del régimen societario respecto a

los diferentes casos de extracción a los que pueden ver sometidos los accionistas

minoritarios, por ende, cuando el riesgo a ser descubierto es irrisorio y no trae

consecuencias distintas a devolver lo robado, el accionista podrá buscar maximizar su

beneficio cometiendo actos que van en contravía de los intereses de la sociedad.

Si se parte del supuesto de que existe una ley que sancione drásticamente al accionista que

realice algún tipo de extracción a la compañía, implicaría que ante una eventual decisión

del accionista mayoritario a extraer y una decisión del accionista mayoritario a demandar,

el accionista mayoritario no solo tendrá que devolver el valor extraído, sino que también

deberá asumir los costos procesales y adicionalmente la sanción. Los incentivos a realizar

una expropiación se ven completamente disminuidos al presentarse una sanción drástica.

3.4. Resultados obtenidos

Analizado el juego planteado, el accionista mayoritario tiene dos posibilidades, de las

cuales tendrá inclinación por la que representa realizar acciones de extracción, ya que sus

beneficios, ganancias o utilidades generarán un valor mayor al riesgo de ser descubierto y

demandado por el accionista minoritario.

A esto le debemos añadir el sinnúmero de problemas expuestos a los que se enfrenta el

accionista minoritario al momento de presentar una demanda, como lo es el trámite para

estar legitimado y presentar la acción social de responsabilidad, o inclusive el poco acceso

a la información que se tiene para presentar cualquier tipo de demanda.

Es así como el accionista controlante se ve incentivado a ejecutar acciones en beneficio

propio, ya que la condena en estos procesos será reparar el daño ocasionado y devolver lo

que intentó sustraerle a la sociedad. Si bien es cierto, hay sanciones sobre este tipo de

conductas, la jurisprudencia ha demostrado que este tipo de sanciones son escazas.

En la mayoría de legislaciones contemporáneas se han incorporado acciones legales, las

cuales buscan dar una mayor protección a los accionistas minoritarios ante la ocurrencia de

35

este tipo de situaciones; estas medidas van desde la disolución forzosa ordenada por un

juez (Reino Unido), hasta las sanciones penales vigentes en Francia bajo el uso irregular de

activos sociales (abus de bien sociaux)65.

Por lo anterior, se hace necesario una modificación al régimen societario que sancione a

los accionistas mayoritarios y controlantes por este tipo conductas reprochables, esto con el

fin de generar una consecuencia a los actos realizados por los accionistas mayoritarios que

no sólo sean la restitución de la extracción del capital de la sociedad, sino una sanción

mayor que representara el costo de asumir el riesgo de la extracción.

Adicionalmente, se deben mejorar las alternativas que tienen los accionistas minoritarios

para proteger su inversión, con el fin de facilitar el acceso a la justicia, como la propuesta

en el proyecto de Ley 70 del 2015 y el proyecto de Ley 2 del 2017.

4. Conclusiones

En el presente documento, se abordó la temática del conflicto entre los accionistas

mayoritarios y minoritarios, aplicando la herramienta analítica del modelo de la teoría de

juegos como una alternativa en beneficio del derecho, con el fin de tomar una decisión

ajustada a lo que puede ser la maximización de la utilidad de los accionistas y de la misma

sociedad teniendo en cuenta la racionalidad del individuo.

Bajo este análisis económico, se puede deducir que cuando el riesgo que asume el

accionista mayoritario a ser descubierto es insignificante y no trae consecuencias más que

devolver lo extraído, el accionista fácilmente tomará la decisión de maximizar su beneficio

cometiendo actos que van en contravía de los intereses de la sociedad.

Por esta razón, la legislación vigente incentiva a los accionistas mayoritarios a realizar

actos que van en contravía de los intereses de la sociedad, ya que de nada sirve un conjunto

65 Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Handler S.A.S. y otros (sentencia n.º 800-142 de

2015), 8

36

de normas si no son efectivas y no pueden ser aplicables a la reparación de daños y

perjuicios causados al accionista minoritario y sociedad.

Es por ello que es necesario un cambio al régimen societario que brinde una real

protección a los accionistas minoritarios, que en mucho tiempo han sido lesionados en

repetidas ocasiones por la falta de mecanismos judiciales eficientes, donde se establezcan

sanciones graduales teniendo en cuenta las acciones efectuadas por el accionista

mayoritario.

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