ANTIPROCESALISMO -...

ANTIPROCESALISMO - Configuración

“No puede pasar por alto la Sala que sobre la misma situación litigiosa se hayan trabado dos procesos de idéntica naturaleza, el primero presentado a iniciativa de la señora MARIA FRANCINI HOYOS radicado con el No. 20020262, donde se notificó personalmente a la señora ALFAIMA TOBAR, quien contestó la demanda. Y el otro promovido ante el mismo Tribunal radicado con el No. 200302093, presentado por la señora ALFAIMA TOBAR GUZMAN en contra de la señora HOYOS LOPEZ, proceso en el cual en la contestación de la demanda se ha puesto de presente una serie de argumentos y excepciones que tenían por sentido hacer notar al Tribunal que no podía darse curso a un nuevo proceso que versaba sobre la supuesta ilegalidad de los actos administrativos que dejaron en suspenso la cuota parte pensional del fallecido RUIZ INGA, que se trataba de las mismas partes, y que surgió por la misma causa, es decir la muerte del agente RUIZ INGA, y que no tenía sentido adelantarlo, pues de así hacerse se vulneraban principios constitucionales y legales, tales como el debido proceso y los de carácter procesal que son de estricta observancia. Si bien el Tribunal en su momento dio curso al segundo proceso, esto es el radiado con el No. 200302093, e incluso se acumularon finalmente los dos procesos, (Fls 6 y 7 del C. de incidente de acumulación), y que sobre esas decisiones el apoderado de la señora HOYOS LOPEZ interpuso los recursos legales, los que le fueron resueltos en forma adversa ( Fls 38 a 40 del C. de acumulación), y también promovió un incidente de nulidad por causales extralegales, lo cierto del caso es que la Sala sostiene ahora que se ha configurado plenamente lo que se conoce como el antiprocesalimo, esto es que no podía darse curso válido al segundo proceso entre las mismas partes, sobre la misma causa petendi, cuando ya existía una relación jurídico procesal que se había trabado en debida forma. Recuerda la Sala que este fenómeno no es nuevo y así lo tiene establecido el Consejo de Estado, cuando lo ha encontrado configurado. En efecto en el fallo de fecha 15 de marzo de 1991, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente No. 6122 se dijo al respecto. En ese orden de ideas, se observa: Como se dijo atrás los procesos No. 19.200 y 20.346, de la numeración del tribunal, se acumularon por éste, en decisión que, aunque fue anulada por el mismo por haber desistido en el primero el señor Davier Zabala uno de los codemandantes y demandante único en el segundo, se mantuvo por esta Sala en proveído de 14 de abril de 1989 (a folio 237 y siguientes del c. principal). Allí se aceptó la acumulación, porque formalmente se llenaron los requisitos que la ley exige para dicho efecto. Pero también se dijo en esa providencia que en la sentencia tendría que estudiarse el efecto que el desistimiento de la acción hecha por el mencionado señor Davier Zabala produjo en los procesos acumulados. Efectivamente el tribunal hizo ese estudio y luego de cuestionar seriamente la conducta procesal del apoderado común y de negar la apreciación de las pruebas practicadas en el segundo proceso (el 20.346), declaró probada la excepción de cosa juzgada en el instaurado por Davier y denegó las pretensiones de los demás demandantes en el proceso 19.200. La conducta procesal del señor Davier Zabala, desarrollada por su apoderado en forma que podría calificarse por algunos de inteligente y hábil, merece el rechazo de la Sala, como lo mereció también para el juzgador de primera instancia. El accionar constituye un derecho público, abstracto, cívico, autónomo en cabeza de cualquier persona que desee acudir a la rama jurisdiccional. Derecho que su titular ejerce o pone en movimiento ante un juez competente y mediante una demanda que reúna ciertos requisitos de Ley. Pero ese derecho frente a un conflicto de interés determinado y particular, ventilable ante la jurisdicción administrativa mediante las acciones de restablecimiento (artículo 85 del C.C.A.), reparación directa (86) y contractuales (87), no le permite a una misma parte legitimada ejercitar su derecho sino una sola vez, por que, como es obvio, la acción será una sola y uno solo será el juez del conocimiento así exista competencia a prevención en ciertos casos. Y así existan en un mismo circuito varios jueces de igual categoría y en un tribunal varios magistrados de iguales competencia y jerarquía. En otras palabras, el derecho de acción frente a un litigio particular se agota con su ejercicio, hasta el punto que si desiste de la demanda instaurada, no podrá presentarla de nuevo por la misma vía. Esto impone, entonces, que la persona interesada no pueda presentar, frente a un mismo conflicto, sino una sola demanda y que no pueda existir sino un solo proceso que la desarrolle. Si incumple esto y presenta más de una ante el mismo tribunal y éste las admite y las somete al trámite de rigor, los nuevos procesos estarán afectados de antiprocesalismo. Cabe recordar aquí que aunque la inexistencia procesal no tiene muchos antecedentes en la práctica judicial y que cuando se ha dado se habla de antiprocesalismo, existen casos como el aquí estudiado que justifican su consagración y con mayor razón cuando los procesos muestran un ejercicio de la abogacía de no muy ortodoxa presentación. El señor Davier Zabala Z., formuló demanda de reparación directa contra la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - el 5 de octubre de 1984, en litisconsorcio con otros damnificados y con miras a obtener la indemnización de perjuicios por la muerte del señor Gabriel Horacio Zabala Zapata (proceso 19.200, numeración del a - quo). Y el mismo señor presentó demanda ante el mismo tribunal contra la misma entidad pública y exactamente por los mismos hechos, con el fin de obtener idéntica indemnización de perjuicios, el día 12 de noviembre de 1985 (proceso 20.346). No vale como pretexto afirmar que le tocó a otro magistrado, porque el juez colegiado es uno, como legalmente es uno el juez de circuito de Bogotá o Medellín, por

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Expediente: 20020262 – 20032093 ACUMULADOSActor: MARIA FANCINI HOYOS LOPEZ – ALFAIMA TOBAR G.Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONALAcción: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEGUNDA INSTANCIA

ejemplo, así en estas ciudades exista un crecido número de jueces de igual categoría. Es consciente la Sala de que el fenómeno que aquí se dio puede manejarse aproximadamente con los principios que gobiernan las nulidades procesales y el desistimiento de la demanda, en especial con el artículo 342 del C. de P.C. y con la norma que hace anulable el proceso cuando se revive éste estando legalmente concluido (artículo 152 numeral 4, hoy 140, num. 3 del Decreto 2282 de 1989). Norma aquella que aplicada en el sub - judice deja ver que luego del desistimiento aceptado al señor Davier de J. Zabala Zapata, se produjo el fenómeno de la cosa juzgada en relación con éste y el proceso correspondiente no podía continuar y menos acumularse. Esto podría aceptarse, como aceptable podría ser la salida del tribunal al no valorar las pruebas practicadas en el proceso 20.346, si esa posición no tuviera un fondo de contradicción, porque si no podía iniciarse el proceso 20346 bajo ningún pretexto y ni siquiera continuar después del desistimiento ya que el señor Davier Zabala había formulado las mismas pretensiones en la demanda del proceso 19.200, no debe aceptarse que lo actuado en aquél y viciado de anti - procesalismo pueda favorecer a otros demandantes diferentes involucrados en éste, y en el cual ya no figuraba el mencionado señor. Comparte sí la Sala la crítica que el tribunal hace a la conducta de la parte, la que ciertamente deja que desear. Con la lógica de lo expuesto, deberá declararse la inexistencia del proceso 20.346 por antiprocesalismo. Y con esa misma lógica deberá estudiarse el fondo del asusto en relación solo con la demanda actuada dentro del proceso 19.200 y con sus pruebas. Negrillas por fuera del texto. Y este Tribunal de igual manera tuvo que decretar la existencia del antiprocesalismo en un proceso que pretendió ser acumulado con otro, al respecto se dijo: 2. Posición de la Sala Si bien es cierto la acumulación de procesos es una figura viable en materia administrativa, cumplidos ciertos requisitos que determina la ley, considera la Sala que en el presente caso y habida cuenta de que nos hallamos ante dos procesos con identidad de partes y por los mismos hechos, salvo que entre uno y otro difiere la redacción y el monto de los perjuicios solicitados, se presenta la conducta denominada jurisprudencialmente como antiprocesalismo. Al respecto y en un caso similar al que nos ocupa manifestó el Consejo de Estado: “El auto recurrido deberá revocarse porque la Sala no hace suya la perspectiva manejada por el a-quo, el cual se dejó desorientar por la solicitud formulada por la Nación, la cual confundió el fenómeno de la acumulación de procesos con una conducta seriamente afectada de antiprocesalismo, cumplida por la parte actora (sra. Blanca Nury Pacheco y su hijo) por conducto de apoderado, el Dr. Olid Larrarte R. Y la conducta es reprochable a todas luces porque la Sra. Pacheco, quien figura demandando a nombre propio y en el de su hijo Hector Andrés González P. En el proceso referenciado en primer término, resolvió demandar de nuevo, con otro apoderado, sin sustituirle el poder a. Dr. Cháves M. Y sin siquiera mencionar tal circunstancia en su demanda por los mismos hechos, aunque con unas pretensiones más ambiciosas. . . . En suma, no sólo no es posible hablar de acumulación de proceso en la presente eventualidad cuando ya se había producido la acumulación de todas las pretensiones en el primer proceso, sino que el segundo, por estar afectado de antiprocesalismo (no se pueden formular ante un mismo juez, coetáneamente por una misma persona dos demandas sobre idénticos hechos). En otras palabras, puede afirmarse que aunque el segundo proceso existe formalmente, jurídicamente no tiene razón de ser. . . . RESUELVE: 1.- Revócanse los autos de 13 de julio de 1995 y 9 de abril de 1996, dictados por el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.- Declárase inexistente el proceso distinguido en ese Tribunal con el # 950307002 (Blanca Nury Pacheco y otro contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3.- Continúese la actuación relacionada con el proceso #940714004, haciendo caso omiso del segundo proceso. (Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. DR. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Expediente No. 12.472 APELACION AUTO, Actor Jaime de Jesús González y otra.) 4.- Consideraciones finales Así las cosas, considera que en el presente asunto no es del caso acceder a la petición del Doctor JUAN CARLOS FORERO RAMOS respecto de acumulación de las referenciadas demandas, porque como lo sostiene el H. Consejo de Estado en la Jurisprudencia transcrita, no es viable que una misma persona demande dos veces por los mismos hechos y con distinto apoderado, tal como sucede en los procesos 20050395 y 20060078100,por lo que se declarará inexistente éste último y el proceso continuará respecto del radicado bajo el No 20050395. Por lo expuesto, SE DISPONE: 1.- Se declara inexistente el proceso radicado bajo el número 20060078100 ACTOR GLADYS MARGOTH BERMEO DE MARTINEZ y OTROS, según lo expuesto. 2. En consecuencia el trámite del proceso continuará con el radicado bajo el número 20050395, en el Juzgado de conocimiento…” De lo anterior, resulta claro, que no es como lo dice el apoderado de la señora Tobar Guzmán al contestar las excepciones en el segundo proceso, que la acción es un derecho público, que se puede hacer uso de ella a prevención o de manera paralela como un recurso en defensa de los interés de la persona que ha otorgado un poder, pues siendo evidente que la acción es lo que posibilita la demanda, la excepción es el reverso de la moneda y en consecuencia al ser notificado en legal forma y presentar la contestación a la misma, se agotó respecto de las dos personas trabadas en la relación jurídico procesal el derecho de acción y de contradicción, lo que impide entonces volver a iniciar uno nuevo entre las mismas partes, por idéntica causa petendi e iguales pretensiones. No resulta aceptable invocar la prevalencia del derecho sustancial a acceder a la administración de justicia para justificar el incumplimiento de los principios y normas que rigen el derecho de acción y de contradicción, que como bien se sabe, son de orden público y por lo tanto de imperativa observancia. El hecho de que el Tribunal haya decretado la acumulación de

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los procesos, no purga el defecto del antiprocesalismo, puesto que en el presente caso se comprueba al rompe que la nueva demanda se ha presentado como una forma de remediar lo irremediable, esto es que en el proceso inicial se contestó la demanda por fuera del término legal y por consecuencia, como bien lo hizo la Magistrada Ponente, no decretó ninguna de las pruebas señaladas en la contestación de la misma. La anterior falla, no puede ser solucionada entonces volviendo a presentar una nueva demanda, con el fin de hacer válidas las pruebas que no pudieron hacerse valer en la oportunidad legal correspondiente dentro del trámite del proceso inicialmente presentado, pues sostener lo otro implicaría una burla y un desconocimiento absoluto del debido proceso y los principios inspiradores del derecho procesal, que como bien lo dice el artículo 6 del C. de P.C. son de orden público y de imperativa observancia. Si lo anterior es una evidencia incuestionable, no le queda otro camino al Tribunal que decretar la inexistencia del proceso radicado con el No. 2003022093, tales como han sido las posiciones del Consejo de Estado y de este mismo Tribunal en eventos fácticos semejantes”.

CRITERIO MATERIAL EN CASOS DE CONTROVERSIA ENTRE LA COMPAÑERA PERMANENTE Y LA CÓNYUGE SOBREVIVIENTE.

“Establecido lo anterior, pasará la Sala a estudiar cual es el criterio dominante que permite establecer quién tiene el mejor derecho en la asignación de retiro, cuando se suscita la controversia entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente. Al respecto, La Sala tomará como pauta jurisprudencial la línea que viene consolidando el Consejo de Estado en las sentencias de fecha 20 de septiembre del 2007, M.P. José María Lemos Bustamante, expediente No. 2410, de la sección Segunda del Consejo de estado, donde al punto concreto expresó: Bajo esta línea y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado. En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional. Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado. En igual sentido lo hizo en una asunto harto difícil de fallar, cuando resolvió la controversia surgida entre la compañera permanente que se encontraba con el de cuyus hasta el final de sus días y el derecho habido con su legítima esposa, que tenía tres hijos del causante y se probó que era una ama de casa que no disponía de ningún ingreso para solventar sus necesidades, y que además no fue ella quien propició la separación de hecho de la pareja, en tanto que se demostró también que la compañera permanente tenía un negocio y además estaba en vías o había recibido otra pensión de su compañero, por lo que el Consejo de Estado en el expediente 4555, de fecha 2 de octubre del 2008, M.P. Lemos Bustamante de la sección Segunda del Consejo de Estado dijo sobre el particular: Esta decisión no significa que se haya variado el criterio fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional, que no es otro que establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, por el contrario, este es determinante y valorativo, pero no puede desconocerse que en muchas ocasiones, como en este caso, si se aplicase de forma restrictiva el criterio se dejaría en total desamparo a la cónyuge que dependía económicamente del causante. La Sala comparte este criterio por cuanto se considera que en estos casos, el factor a tener en cuenta debe ser la convivencia efectiva al momento de la muerte, ya que es evidente que la Constitución colocó en condiciones de igualdad a las familias conformadas por vínculo matrimonial, con las nacidas de relaciones de hecho, puntualizando que unos son los efectos civiles del matrimonio y otros los efectos propios de la seguridad social frente a los derechos pensionales, en consecuencia el vínculo constitutivo de la familia –matrimonio o unión marital de hecho –liquidación de sociedad conyugal, es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. Es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por el cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social. El criterio material de convivencia, procreación y auxilio

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mutuo es el que define la existencia de una familia para efectos del derecho irrenunciable a la seguridad social, porque es la esencia primigenia del valor de la solidaridad a partir del cual se construye dicho derecho. En efecto, la seguridad social es una institución con identidad propia desde el punto de vista constitucional, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y que se garantiza a todos los habitantes de Colombia como un derecho irrenunciable (Constitución Política, artículo 48). Esto incluye los aspectos pensionales, los que se conciben y desarrollan legalmente como derechos prestacionales garantizados por el Estado para brindar unas condiciones económicas mínimas de protección para que los beneficiarios puedan llevar una vida digna durante la vejez o en estado de invalidez o después de la muerte del causante, para el caso de quienes venían dependiendo económicamente de éste”.

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, diez de junio de dos mil diez.

Magistrado Ponente CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

Expediente 20020262—20032093 ACUMULADOSDemandante MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ – ALFAIMA TOBAR G.Accionada: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONALAcción RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes, MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, ALFAIMA TOBAR GUZMAN y por la parte demandada, POLICÍA NACIONAL, contra el fallo de 28 de julio de 2008, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual declaró la nulidad parcial de las resoluciones que ordenaron dejar en suspenso la cuota parte pensional, cesantías e indemnización por muerte, y en consecuencia condenó a la Policía Nacional a reconocer y pagar estas prestaciones a las señoras ALFAIMA TOBAR GUZMAN en calidad de esposa y MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ en calidad de compañera permanente, en partes iguales.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

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En procesos separados y posteriormente acumulados, la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ y ALFAIMA TOBAR GUZMAN, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigida contra la NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, solicitaron:

- Que se declarare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. 00443 del 26 de abril de 2001, proferida por la Subdirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual se dejó en suspenso la cuota parte pensional, el derecho a la cuota parte de las cesantías definitivas e indemnización por muerte del señor FREDY HERNAN RUIZ INGA.• Resolución No. 00751 de 16 de julio de 2001, proferida por la Subdirección General de la Policía Nacional, por la cual confirmó la Resolución No. 00443 de 26 de abril de 2001. • Resolución No. 03628 de 4 de octubre de 2001, por la cual la Dirección General de la Policía Nacional confirmó la Resolución No. 00751 de 16 de julio de 2001.

- Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se realicen las siguientes condenas:

Proceso 20020262

• Se condene a la parte demandada a reconocer y pagar a la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ en calidad de compañera permanente del señor FREDY HERNAN RUIZ INGA, el 50 % de todos los derechos prestacionales causados hasta la fecha de la sentencia con los reajustes legales a partir del 10 de noviembre de 2000 y a pagar intereses corrientes y moratorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C. C. A.

Proceso 20032093

• Se condene a la parte demandada a reconocer y pagar a la señora ALFAIMA TOBAR GUZMAN, el 50 % de la cuota parte pensional, de la liquidación de cesantías definitivas y de la indemnización por muerte del señor FREDY HERNAN RUIZ INGA. • Que se condene a pagar a la parte demandada, por perjuicios morales la suma equivalente a 150 SMMLV• Que se condene a pagar los intereses señalados en el artículo 177 C.C.A. y que las sumas reconocidas sean reajustadas con base en el índice de precios al consumidor en aplicación del artículo 178 del C.C.A.• Que se condene en costas y agencias del derecho a la entidad demandada.

1.1. Hechos.

Proceso 20020262 (Fls. 1 a 14 C. Ppal)

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la actora expuso lo siguiente:

Que el 10 de noviembre de 2000, como consecuencia de un ataque subversivo, falleció el agente de Policía FREDY HERNAN RUIZ INGA, quien fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, mediante Resolución No. 550 de 2001, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional.

Que la señora MARIA FRANCINI HOYOS, en calidad de compañera permanente y en representación de sus hijos menores, se presentó a reclamar los derechos

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prestacionales, igualmente presentándose la señora ALFAIMA TOBAR GUZMÁN, esposa del causante, quien se había separado de hecho aproximadamente hace 5 años, reclamando a nombre propio y en representación de su hijo menor, la cuota parte de las prestaciones sociales.

Que la Subdirección General de la Policía Nacional, por medio de la resolución No. 00443 de 26 de abril de 2001, decidió dejar en suspenso los derechos prestacionales de la actora. Que contra ésta decisión, se interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, resolviendo la Subdirección General de la Policía Nacional, por medio de la Resolución No. 00751 de 16 de julio de 2001, confirmar la Resolución No. 00443 de 2001 y la Dirección de la Policía Nacional por medio de la Resolución No. 03628 de 4 de 2001, confirmar la Resolución No. 00751 de 2001.


Como fundamento fáctico de las pretensiones, la actora expuso lo siguiente:

Que la señora ALFAIMA TOBAR GUZMAN, contrajo matrimonio civil con el señor FREDY HERNAN RUIZ INGA, el 6 de febrero de 1991.

Afirmó que al morir el señor Freddy Hernán Ruiz Inga, el 10 de noviembre de 2000, la actora tenía la calidad de cónyuge y se encontraba conviviendo efectivamente con él.

Que la convivencia entre los esposos nunca cesó y que a pesar de los constantes traslados en razón a las funciones propias del empleo del causante, nunca dejó de frecuentar su hogar, ni descuidó sus deberes efectivos y económicos. Señaló que el vinculo matrimonial se encontraban vigente, dado que no existía decisión judicial de divorcio o de nulidad de matrimonio, ni separación de cuerpos, además mencionó que la sociedad conyugal se encontraba vigente al momento de la muerte, razón por la cual consideró que aquellos salarios y emolumentos devengados por el cónyuge durante el matrimonio, tales como las cesantías y la indemnización por muerte, hacían parte del haber absoluto de la sociedad conyugal.

Manifestó que se presentaron a reclamar los derechos causados por el occiso FREDY HERNAN RUIZ INGA, la actora en calidad de cónyuge y en representación de su hijo menor y la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, en calidad de compañera permanente, afirmando que ésta no puede ser considerada como tal, dado que no se cumplen los requisitos para tener esa calidad.

Finalmente, expuso que mediante la Resolución No. 00443 de 26 de abril de 2001, se dejó en suspenso el reconocimiento y pago de la porción sobre los derechos prestacionales del causante, decisión contra la cual se interpuso el recurso de reposición y apelación, siendo resuelto por medio de las Resoluciones No. 00751 de 2001 y No. 03628 de 4 de 2001, en el sentido de confirmar el primer acto administrativo.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Proceso 20020262

Manifestó que se había demostrado ante la Administración Pública el derecho que le asistía como compañera permanente y que la negación al reconocimiento y pago de la cuota parte de prestaciones sociales por muerte del señor FREDY HERNAN RUIZ INGA,

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vulneraba disposiciones de la Constitución Política, citando los Artículos 2, 5, 13, 29 y 42.

Afirmó que al dilatar la Administración su derecho, se vulneraban las normas superiores, colocando en riesgo la estabilidad económica y social de la familia, al quedar en la orfandad y desamparo.

Que las autoridades vulneraron el derecho a la igualdad, al desconocer el vínculo natural afirmando que este prevalecía sobre el vínculo jurídico.

Reiteró que la actora había convivido por 5 o más años con el señor FREDY HERNAN RUIZ, hasta el momento de su muerte y que a pesar de que existía un vínculo formal de matrimonio del causante con la señora ALFAIMA TOBAR GUZMÁN, de quien se había separado de hecho y quien no tenía derecho a gozar de la prestación económica producto del trabajo del causante, la única llamada a obtener la sustitución pensional era la compañera permanente, los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales.

Por otro lado, manifestó que se vulneraba el artículo 1° de la ley 54 de 1990, argumentando que la actora, había probado la existencia de la Unión Marital de Hecho conformada con el señor FREDY HERNAN y que la administración había vulnerado el principio de economía procesal al negar su derecho.

Manifestó que los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, consagran que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera permanente, exigiendo como requisito para el caso de la compañera, haber convivido no menos de 2 años antes de su muerte, salvo que hubiese procreado hijos con el pensionado fallecido, en este sentido, afirmó que la señora MARIA FRANCINI HOYOS, cumple los requisitos legales para ser beneficiaria del causante.

Afirmó que las autoridades administrativas violaron el artículo 7 del decreto 1160 de 1989, al dilatar sin sustento legal, el reconocimiento y pago de derechos prestacionales a la actora.

Finalmente, sostuvo que la Administración había violado el artículo 3 del C. C. A., al no darle cumplimiento al mismo, dado que no se acogió al principio de economía y de eficacia. Proceso 20032093

Manifestó que los actos administrativos demandados, vulneraban los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, expresando que es deber del Estado proteger la familia como institución básica de la sociedad. Señaló que los actos administrativos, vulneran el derecho a la familia, al desconocer que la señora ALFAIMA TOBAR GUZMÁN, conformó durante 11 años una familia.

Transcribió los artículos 180, 1781 y 1820 del Código Civil, afirmando que al estar vigente la sociedad Conyugal, las cesantías del fallecido y la indemnización por muerte, hacían parte del haber absoluto de la sociedad conyugal.

Citó los artículos 1, 2 y 3 de la ley 54 de 1990, explicando que para que exista la sociedad patrimonial, se debe cumplir unos requisitos, entre ellos que la Unión Marital de Hecho exista durante 2 años y además es necesario que la sociedad conyugal surgida por efectos del matrimonio haya sido disuelta y liquidada, por lo menos un año

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antes de que hubiese iniciado la unión marital. Al respecto, concluyó que las cesantías y la indemnización por muerte, no hacen parte de la sociedad patrimonial, dada la existencia de la cónyuge supérstite y una sociedad conyugal vigente.

Explicó que se había violado el Decreto 1212 de 1990, por aplicación indebida, al suspender el reconocimiento de las prestaciones, a pesar de que conforme a las pruebas no había controversia.

Señaló que de conformidad con los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en primer término, la cónyuge y a falta de esta la compañera permanente, por lo tanto el derecho a reclamar esta prestación, le asiste únicamente a la señora ALFAIMA TOBAR GUZMÁN.

2. RECUENTO PROCESAL.

Proceso 20020262 La demanda fue presentada el 18 de febrero de 2002, (Fl. 66 C. Ppal); fue admitida mediante auto de 12 de septiembre de 2002 (Fl. 125 a 126 C. Ppal.)

Proceso 2003209 La demanda fue presentada el 25 de noviembre de 2003, (Fl. 46 C. Ppal); fue admitida mediante auto de 16 de diciembre de 2004 (Fl. 90 a 91 C. Ppal.).

2.1. Contestación de la Demanda.

Proceso 20020262. (Fls. 139 a142 C. Ppal).

La contestación fue presentada por fuera del término legal, en cuanto a la señora TOBAR GUZMAN, tal como se dejó consignado en el auto que ordenó correr traslado de excepciones (Fls 200 del C. Principal).


La POLICÍA NACIONAL, contestó a las demandas de la siguiente forma:

Afirmó que en el caso concreto, surgió una controversia al presentarse las señoras ALFAIMA TOBAR y MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, a reclamar una prestación en calidad de cónyuge y compañera permanente respectivamente, considerando que de conformidad con el artículo 202 del Decreto 1212 de 1990, debía suspender el reconocimiento y pago de la cuota en litigio hasta que judicialmente se decidiera a que persona o personas le correspondía el valor de las prestaciones, como efectivamente lo hizo.

Finalmente señaló que a la Policía Nacional no le corresponde valorar las pruebas que se aportan, que su intervención esta condicionada a decisión de la autoridad judicial competente, quien determina a quien le asiste el derecho.

Propuso como excepción la LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS Y LA GENÉRICA.

3. DE LA SENTENCIA APELADA. (FLS. 286 A 312 C. PPAL.)

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El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante fallo de 28 de julio de 2008, decidió declarar la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas y en consecuencia condenó a la Policía Nacional a reconocer y pagar en partes iguales, la cuota parte pensional, cesantías e indemnización por muerte, a las señoras ALFAIMA TOBAR GUZMÁN en calidad de cónyuge y MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, en calidad de compañera permanente.

En primer lugar, hizo referencia a la normatividad aplicable a la Policía Nacional respecto a la sustitución pensional, citando los artículos 130, 131 y 132 del Decreto 1213 de 1990, manifestando que a pesar de que en esas disposiciones no se incluía a los compañeros permanentes, se entendía que sí eran beneficiarios de la sustitución pensional de conformidad con el Decreto 1029 de 1994, artículos 110 y 111, y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Señaló lo que consideraba probado dentro del proceso, por lo que expuso que se había demostrado la calidad de compañera permanente de la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, de conformidad con las declaraciones rendidas por los testimonios.

En cuanto a la señora ALFAIMA TOBAR GUZMÁN, consideró se había demostrado que la misma había contraído matrimonio civil con el señor FREDY HERNAN RUIZ INGA, el 6 de febrero de 1991 y por tal tenía la calidad de cónyuge. El A quo, manifestó que de conformidad con las declaraciones rendidas por los testimonios, se había demostrado la convivencia de los esposos, e igualmente se había probado que los deberes conyugales no habían cesado entre ellos.

Finalmente, sostuvo que al haberse acreditado debidamente que el señor FREDY HERNAN RUIZ INGA, convivió simultáneamente con su cónyuge la señora ALFAIMA TOBAR GOMEZ, y su compañera permanente la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, ambas demandantes tenían derecho al reconocimiento y pago de la cuota parte pensional, cesantías e indemnización por muerte, en partes iguales, señalando que el vínculo de matrimonio o unión marital de hecho, constitutivo de la familia, es indiferente para efectos del reconocimiento de estos derechos.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Contra el fallo de 28 de julio de 2008, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, interpusieron recurso de apelación la señora ALFAIMA TOBAR GUZMÁN, por medio de escrito de 6 de agosto de 2008, (Fl. 314 C. Ppal), la POLICÍA NACIONAL, por escrito de 8 de agosto de 2008 (Fl. 315 C. Ppal), la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, por medio de escrito de 11 de agosto de 2008, (Fl. 316 C. Ppal).

5. ALEGATOS

5.1. De la señora ALFAIMA TOBAR GUZMÁN

La señora ALFAIMA TOBAR GUZMÁN, sustentó su recurso de la siguiente manera: (Fls. 319 a 323 C. Ppal.)

Que la actora inició proceso de sucesión, en tanto consideró pertenecía al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los salarios, emolumentos y cesantías

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devengados por los cónyuges durante el matrimonio como también la indemnización por muerte. Al respecto señaló que el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, por medio de sentencia de 9 de agosto de 2007, le había adjudicado a la cónyuge supérstite la totalidad de bienes, entre ellos la parte en suspenso de las cesantías y la indemnización por muerte.

Manifestó que a pesar de que el Juez de primera instancia conocía la Sentencia proferida en proceso de sucesión, se pronunció sin que le fuera dado, sobre la parte de las cesantías e indemnización por muerte, argumentando que sobre los mencionados emolumentos había operado el fenómeno de Cosa Juzgada.

5.2. De la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ

La señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, sustentó su recurso por medio de escrito presentado el 28 de agosto de 2008: (Fl 6 a 11 C. Ppal):

Manifestó que se había demostrado dentro del proceso, que fue la señora MARIA FRANCINI quien convivió con el señor FREDY HERNAN, más de 5 años, hasta el momento de su muerte y no su esposa, a quien el causante se limitaba a visitar esporádicamente, auxiliando a su hijo menor ANDRES FELIPE RUIZ TOBAR.

Afirmó que es obligación de las Autoridades Jurisdiccionales de la República analizar en profundidad el acervo probatorio, con el fin de garantizar, salvaguardar y proteger los derechos de quien ha demostrado la efectiva convivencia, concluyendo que del sólo hecho de matrimonio, no se puede presumir la convivencia.

Expresó que las prestaciones sociales, concretamente la indemnización por muerte no pueden ser reconocidas en un proceso de sucesión con el argumento que hacen parte de la sociedad conyugal, afirmando que se trata de beneficios que nacen después de la muerte, es decir cuando el matrimonio de encuentra disuelto por efecto de la muerte de uno de los cónyuges. En este sentido consideró que la indemnización por muerte, al igual que las cesantías, debían pagarse al cónyuge, al compañero o compañera permanente que haya demostrado la efectiva convivencia, afirmando que la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ en su calidad de compañera permanente, es a quien le corresponde la totalidad de los beneficios dejados en suspenso.

5.3. De la Policía Nacional.

La Policía Nacional, por medio de escrito presentado el 17 de septiembre de 2008 (Fls. 14 a 19 C. Ppal.), sustentó el recurso.

Manifestó que el A quo se había equivocado al señalar que los actos administrativos demandados estaban viciados de nulidad parcial, en tanto, sostuvo que el artículo 146 del Decreto 1213 de 1990, ordena a la Policía Nacional, abstenerse de tomar una decisión hasta tanto la autoridad judicial decida, por lo tanto, afirmó que la Institución se había limitado a darle cumplimiento al Régimen de carrera establecido para los miembros de la Policía Nacional.

Consideró que se debían negar las pretensiones de la demanda al no existir ilegalidad del acto administrativo demandado, afirmando que la autoridad judicial competente era la Jurisdicción de Familia y no la Contenciosa.

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Finalmente señaló que la entidad demandada, se veía perjudicada patrimonialmente al tener que reajustar el monto ordenado de conformidad con el artículo 178 del C. C. A., a pesar de haberse limitado a cumplir con el Régimen de carrera para los agentes, al presentarse la controversia.

II. CONSIDERACIONES

La sentencia apelada será MODIFICADA. Para el efecto, se analizarán los siguientes temas. 1.- antiprocesalismo 2.- régimen aplicable. 3.- del derecho de la compañera permanente a recibir las prestaciones dejadas en suspenso, en aplicación del criterio material.

1.- ANTIPROCESALISMO.

No puede pasar por alto la Sala que sobre la misma situación litigiosa se hayan trabado dos procesos de idéntica naturaleza, el primero presentado a iniciativa de la señora MARIA FRANCINI HOYOS radicado con el No. 20020262, donde se notificó personalmente a la señora ALFAIMA TOBAR, quien contestó la demanda. Y el otro promovido ante el mismo Tribunal radicado con el No. 200302093, presentado por la señora ALFAIMA TOBAR GUZMAN en contra de la señora HOYOS LOPEZ, proceso en el cual en la contestación de la demanda se ha puesto de presente una serie de argumentos y excepciones que tenían por sentido hacer notar al Tribunal que no podía darse curso a un nuevo proceso que versaba sobre la supuesta ilegalidad de los actos administrativos que dejaron en suspenso la cuota parte pensional del fallecido RUIZ INGA, que se trataba de las mismas partes, y que surgió por la misma causa, es decir la muerte del agente RUIZ INGA, y que no tenía sentido adelantarlo, pues de así hacerse se vulneraban principios constitucionales y legales, tales como el debido proceso y los de carácter procesal que son de estricta observancia.

Si bien el Tribunal en su momento dio curso al segundo proceso, esto es el radiado con el No. 200302093, e incluso se acumularon finalmente los dos procesos, (Fls 6 y 7 del C. de incidente de acumulación), y que sobre esas decisiones el apoderado de la señora HOYOS LOPEZ interpuso los recursos legales, los que le fueron resueltos en forma adversa ( Fls 38 a 40 del C. de acumulación), y también promovió un incidente de nulidad por causales extralegales, lo cierto del caso es que la Sala sostiene ahora que se ha configurado plenamente lo que se conoce como el antiprocesalimo, esto es que no podía darse curso válido al segundo proceso entre las mismas partes, sobre la misma causa petendi, cuando ya existía una relación jurídico procesal que se había trabado en debida forma.

Recuerda la Sala que este fenómeno no es nuevo y así lo tiene establecido el Consejo de Estado, cuando lo ha encontrado configurado. En efecto en el fallo de fecha 15 de marzo de 1991, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente No. 6122 se dijo al respecto.

En ese orden de ideas, se observa:

Como se dijo atrás los procesos No. 19.200 y 20.346, de la numeración del tribunal, se acumularon por éste, en decisión que, aunque fue anulada por el mismo por haber desistido en el primero el señor Davier Zabala uno de los codemandantes y demandante único en el segundo, se mantuvo por esta Sala en proveído de 14 de abril de 1989 (a folio 237 y siguientes del c. principal).

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Allí se aceptó la acumulación, porque formalmente se llenaron los requisitos que la ley exige para dicho efecto. Pero también se dijo en esa providencia que en la sentencia tendría que estudiarse el efecto que el desistimiento de la acción hecha por el mencionado señor Davier Zabala produjo en los procesos acumulados.

Efectivamente el tribunal hizo ese estudio y luego de cuestionar seriamente la conducta procesal del apoderado común y de negar la apreciación de las pruebas practicadas en el segundo proceso (el 20.346), declaró probada la excepción de cosa juzgada en el instaurado por Davier y denegó las pretensiones de los demás demandantes en el proceso 19.200.

La conducta procesal del señor Davier Zabala, desarrollada por su apoderado en forma que podría calificarse por algunos de inteligente y hábil, merece el rechazo de la Sala, como lo mereció también para el juzgador de primera instancia.

El accionar constituye un derecho público, abstracto, cívico, autónomo en cabeza de cualquier persona que desee acudir a la rama jurisdiccional. Derecho que su titular ejerce o pone en movimiento ante un juez competente y mediante una demanda que reúna ciertos requisitos de Ley. Pero ese derecho frente a un conflicto de interés determinado y particular, ventilable ante la jurisdicción administrativa mediante las acciones de restablecimiento (artículo 85 del C.C.A.), reparación directa (86) y contractuales (87), no le permite a una misma parte legitimada ejercitar su derecho sino una sola vez, por que, como es obvio, la acción será una sola y uno solo será el juez del conocimiento así exista competencia a prevención en ciertos casos. Y así existan en un mismo circuito varios jueces de igual categoría y en un tribunal varios magistrados de iguales competencia y jerarquía. En otras palabras, el derecho de acción frente a un litigio particular se agota con su ejercicio, hasta el punto que si desiste de la demanda instaurada, no podrá presentarla de nuevo por la misma vía.

Esto impone, entonces, que la persona interesada no pueda presentar, frente a un mismo conflicto, sino una sola demanda y que no pueda existir sino un solo proceso que la desarrolle. Si incumple esto y presenta más de una ante el mismo tribunal y éste las admite y las somete al trámite de rigor, los nuevos procesos estarán afectados de antiprocesalismo.

Cabe recordar aquí que aunque la inexistencia procesal no tiene muchos antecedentes en la práctica judicial y que cuando se ha dado se habla de antiprocesalismo, existen casos como el aquí estudiado que justifican su consagración y con mayor razón cuando los procesos muestran un ejercicio de la abogacía de no muy ortodoxa presentación.

El señor Davier Zabala Z., formuló demanda de reparación directa contra la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - el 5 de octubre de 1984, en litisconsorcio con otros damnificados y con miras a obtener la indemnización de perjuicios por la muerte del señor Gabriel Horacio Zabala Zapata (proceso 19.200, numeración del a - quo). Y el mismo señor presentó demanda ante el mismo tribunal contra la misma entidad pública y exactamente por los mismos hechos, con el fin de obtener idéntica indemnización de perjuicios, el día 12 de noviembre de 1985 (proceso 20.346).

No vale como pretexto afirmar que le tocó a otro magistrado, porque el juez colegiado es uno, como legalmente es uno el juez de circuito de Bogotá o Medellín, por ejemplo, así en estas ciudades exista un crecido número de jueces de igual categoría.

Es consciente la Sala de que el fenómeno que aquí se dio puede manejarse aproximadamente con los principios que gobiernan las nulidades procesales y el desistimiento de la demanda, en especial con el artículo 342 del C. de P.C. y con la norma que hace anulable el proceso cuando se revive éste estando legalmente concluido (artículo 152 numeral 4, hoy 140, num. 3 del Decreto 2282 de 1989). Norma aquella que aplicada en el sub - judice deja ver que luego del desistimiento aceptado al señor Davier de J. Zabala Zapata, se produjo el fenómeno de la cosa juzgada en relación con éste y el proceso correspondiente no podía continuar y menos acumularse.

Esto podría aceptarse, como aceptable podría ser la salida del tribunal al no valorar las pruebas practicadas en el proceso 20.346, si esa posición no tuviera un fondo de

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contradicción, porque si no podía iniciarse el proceso 20346 bajo ningún pretexto y ni siquiera continuar después del desistimiento ya que el señor Davier Zabala había formulado las mismas pretensiones en la demanda del proceso 19.200, no debe aceptarse que lo actuado en aquél y viciado de anti - procesalismo pueda favorecer a otros demandantes diferentes involucrados en éste, y en el cual ya no figuraba el mencionado señor.

Comparte sí la Sala la crítica que el tribunal hace a la conducta de la parte, la que ciertamente deja que desear.

Con la lógica de lo expuesto, deberá declararse la inexistencia del proceso 20.346 por antiprocesalismo. Y con esa misma lógica deberá estudiarse el fondo del asusto en relación solo con la demanda actuada dentro del proceso 19.200 y con sus pruebas. Negrillas por fuera del texto.

Y este Tribunal de igual manera tuvo que decretar la existencia del antiprocesalismo en un proceso que pretendió ser acumulado con otro, al respecto se dijo:

2. Posición de la Sala

Si bien es cierto la acumulación de procesos es una figura viable en materia administrativa, cumplidos ciertos requisitos que determina la ley, considera la Sala que en el presente caso y habida cuenta de que nos hallamos ante dos procesos con identidad de partes y por los mismos hechos, salvo que entre uno y otro difiere la redacción y el monto de los perjuicios solicitados, se presenta la conducta denominada jurisprudencialmente como antiprocesalismo. Al respecto y en un caso similar al que nos ocupa manifestó el Consejo de Estado:

“El auto recurrido deberá revocarse porque la Sala no hace suya la perspectiva manejada por el a-quo, el cual se dejó desorientar por la solicitud formulada por la Nación, la cual confundió el fenómeno de la acumulación de procesos con una conducta seriamente afectada de antiprocesalismo, cumplida por la parte actora (sra. Blanca Nury Pacheco y su hijo) por conducto de apoderado, el Dr. Olid Larrarte R.

Y la conducta es reprochable a todas luces porque la Sra. Pacheco, quien figura demandando a nombre propio y en el de su hijo Hector Andrés González P. En el proceso referenciado en primer término, resolvió demandar de nuevo, con otro apoderado, sin sustituirle el poder a. Dr. Cháves M. Y sin siquiera mencionar tal circunstancia en su demanda por los mismos hechos, aunque con unas pretensiones más ambiciosas.

. . . En suma, no sólo no es posible hablar de acumulación de proceso en la presente eventualidad cuando ya se había producido la acumulación de todas las pretensiones en el primer proceso, sino que el segundo, por estar afectado de antiprocesalismo (no se pueden formular ante un mismo juez, coetáneamente por una misma persona dos demandas sobre idénticos hechos). En otras palabras, puede afirmarse que aunque el segundo proceso existe formalmente, jurídicamente no tiene razón de ser.

. . .

RESUELVE:

1.- Revócanse los autos de 13 de julio de 1995 y 9 de abril de 1996, dictados por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2.- Declárase inexistente el proceso distinguido en ese Tribunal con el # 950307002 (Blanca Nury Pacheco y otro contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

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3.- Continúese la actuación relacionada con el proceso #940714004, haciendo caso omiso del segundo proceso. (Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. DR. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Expediente No. 12.472 APELACION AUTO, Actor Jaime de Jesús González y otra.)

4.- Consideraciones finales Así las cosas, considera que en el presente asunto no es del caso acceder a la petición del Doctor JUAN CARLOS FORERO RAMOS respecto de acumulación de las referenciadas demandas, porque como lo sostiene el H. Consejo de Estado en la Jurisprudencia transcrita, no es viable que una misma persona demande dos veces por los mismos hechos y con distinto apoderado, tal como sucede en los procesos 20050395 y 20060078100,por lo que se declarará inexistente éste último y el proceso continuará respecto del radicado bajo el No 20050395.

Por lo expuesto, SE DISPONE:

1.- Se declara inexistente el proceso radicado bajo el número 20060078100 ACTOR GLADYS MARGOTH BERMEO DE MARTINEZ y OTROS, según lo expuesto.

2. En consecuencia el trámite del proceso continuará con el radicado bajo el número 20050395, en el Juzgado de conocimiento…”

De lo anterior, resulta claro, que no es como lo dice el apoderado de la señora Tobar Guzmán al contestar las excepciones en el segundo proceso, que la acción es un derecho público, que se puede hacer uso de ella a prevención o de manera paralela como un recurso en defensa de los interés de la persona que ha otorgado un poder, pues siendo evidente que la acción es lo que posibilita la demanda, la excepción es el reverso de la moneda y en consecuencia al ser notificado en legal forma y presentar la contestación a la misma, se agotó respecto de las dos personas trabadas en la relación jurídico procesal el derecho de acción y de contradicción, lo que impide entonces volver a iniciar uno nuevo entre las mismas partes, por idéntica causa petendi e iguales pretensiones. No resulta aceptable invocar la prevalencia del derecho sustancial a acceder a la administración de justicia para justificar el incumplimiento de los principios y normas que rigen el derecho de acción y de contradicción, que como bien se sabe, son de orden público y por lo tanto de imperativa observancia.

El hecho de que el Tribunal haya decretado la acumulación de los procesos, no purga el defecto del antiprocesalismo, puesto que en el presente caso se comprueba al rompe que la nueva demanda se ha presentado como una forma de remediar lo irremediable, esto es que en el proceso inicial se contestó la demanda por fuera del término legal y por consecuencia, como bien lo hizo la Magistrada Ponente, no decretó ninguna de las pruebas señaladas en la contestación de la misma. La anterior falla, no puede ser solucionada entonces volviendo a presentar una nueva demanda, con el fin de hacer válidas las pruebas que no pudieron hacerse valer en la oportunidad legal correspondiente dentro del trámite del proceso inicialmente presentado, pues sostener lo otro implicaría una burla y un desconocimiento absoluto del debido proceso y los principios inspiradores del derecho procesal, que como bien lo dice el artículo 6 del C. de P.C. son de orden público y de imperativa observancia.

Si lo anterior es una evidencia incuestionable, no le queda otro camino al Tribunal que decretar la inexistencia del proceso radicado con el No. 2003022093, tales como han sido las posiciones del Consejo de Estado y de este mismo Tribunal en eventos fácticos semejantes.

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2.- LO PROBADO EN EL PROCESO.

La parte actora en el proceso en su calidad de compañera permanente se presentó ante la Institución Policial con el objeto de hacer la reclamación de los derechos prestacionales y la asignación de retiro del causante señor RUIZ INGA, por lo que ante la petición en el mismo sentido que ha elevado la señora TOBAR GUZMAN en su calidad de esposa del causante, la entidad pública demandada optó por dejar en suspenso esos derechos hasta que la autoridad correspondiente defina a cual de las dos reclamantes le asiste el mejor derecho.

Obra la resolución No. 443 del 26 de abril del 2001, por la cual el agente FREDY HERNAN RUIZ INGA, fue retirado del servicio por defunción, proferida por el Subdirector General de la Policía Nacional, y en ésta se dispuso dejar en suspenso el reconocimiento y pago como parte pensional, por concepto de parte de la cesantía e indemnización por muerte, cuantías a las que puede tener derecho la menor MARIA FERNANDA HOYOS LOPEZ y la señora ALFAIMA TOBAR GUZMAN, en calidad de cónyuge y/o la señora MARIA FRANCINI HOYOS LOPEZ, presunta compañera permanente.

Que mediante resoluciones Nos. 751 del 16 de julio de 2001, y 3628 de 4 de octubre de 2001, proferidas por la Subdirección y Dirección General de la Policía Nacional, se resolvieron los recursos de reposición y apelación, quedando en firme la suspensión ordenada. 3. RÉGIMEN APLICABLE

Es preciso señalar en primer lugar, que la sustitución pensional del personal vinculado a las fuerzas militares, se encuentra reglada por el régimen especial contenido inicialmente en los decretos 1211 (aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares), 1212 (aplicable al personal y suboficiales de la policía nacional), 1213 (aplicable al personal de agentes de la policía nacional), y 1214 de 1990 (aplicable al personal civil del ministerio de defensa y la policía nacional) con sus posteriores modificaciones.

En el caso concreto dado que el señor RUIZ INGA pertenecía al personal de agentes de la POLICÍA NACIONAL, situación probada con los actos administrativos cuestionados donde se dice que era agente y que finalmente, dado que su deceso fue calificado como en servicio, se lo ascendió póstumamente a cabo segundo, (Fls 27 y ss del C.P)), le son aplicables el decreto ley 1213 de l990, en sus artículos 130, y 132, que establecen el derecho a la sustitución de la pensión, y el artículo 132 que establece el orden de beneficiarios, tal como bien lo dijo el a – quo en la sentencia apelada.

Si bien tales preceptos sólo incluyen en el orden de beneficiarios de la sustitución pensional al cónyuge, el Consejo de Estado con base en los principios constitucionales de igualdad y protección a la familia formada, tanto por vínculos legales como naturales, ha manifestado que en estas normas deben entenderse incluidas las compañeras permanentes:

Ahora bien, como puede observarse, las anteriores disposiciones no señalan dentro del orden de beneficiarios de dicha prestación a la compañera permanente del pensionado fallecido; sin embargo, ha de entenderse que está contemplada en dicho orden, por mandato del artículo 42 de la Constitución Política.

A partir de la Constitución Política de 1991, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte

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Constitucional y de esta Corporación, en señalar que la nueva Carta estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia formada por vínculos legales como a la natural, que se da por la convivencia de la pareja. Esta protección de la familia matrimonial y extramatrimonial se da en todos los campos del derecho: en familia, penal, civil, laboral, etc.

Dijo la Corte Constitucional en sentencia C-081 de febrero 17 de 1999, al examinar la constitucionalidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente:

“ …la situación reconocida por la Carta en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aún por la jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial. Este tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación directa y no programática, por cuanto el Constituyente no exige un desarrollo, por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos contenidos en la Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las diversas estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo las diversas modalidades de orden filial o sanguíneo.”.

En consonancia con el anterior mandato constitucional del artículo 42, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994, el cual prescribe en el artículo 111, lo siguiente:

“Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos Leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.”.

Ahora bien, el citado artículo 110, señala:

“Definiciones: Para los efectos legales de este Estatuto se entiende por:

Familia: Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún años, los estudiantes hasta la edad de 24 años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo. “.

En ese sentido no puede ser admisible, entonces, que el régimen especial que rige para los Agentes de Policía, excluya a las compañeras permanentes como beneficiarias del derecho a la sustitución pensional; pues ello sin lugar a dudas, infringe los artículos 13 y 42 de la Constitución Política, ya que además de que no existe un fundamento objetivo, racional y razonable que justifique la diferencia en el tratamiento de la sustitución pensional, desconoce la protección que la Carta Magna le da a la familia formada por vínculos naturales; es decir por la voluntad responsable de un hombre y una mujer para conformarla. (Consejo de Estado. Sentencia de 6 de diciembre de 2006. Cons Ponente Ana Margarita Olaya Forero. Exp 1952-05). Negrillas por fuera del texto.

En efecto, no sólo las familias formadas por el vínculo matrimonial sino también aquellas que nacen por un vínculo natural, cuentan con la protección Constitucional.

4.- Criterio material en casos de controversia entre la compañera permanente y la cónyuge sobreviviente.

Establecido lo anterior, pasará la Sala a estudiar cual es el criterio dominante que permite establecer quién tiene el mejor derecho en la asignación de retiro, cuando se suscita la controversia entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente. Al respecto, La Sala tomará como pauta jurisprudencial la línea que viene consolidando el Consejo de Estado en las sentencias de fecha 20 de septiembre del 2007, M.P. José

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María Lemos Bustamante, expediente No. 2410, de la sección Segunda del Consejo de estado, donde al punto concreto expresó:

Bajo esta línea y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado1.

En igual sentido lo hizo en una asunto harto difícil de fallar, cuando resolvió la controversia surgida entre la compañera permanente que se encontraba con el de cuyus hasta el final de sus días y el derecho habido con su legítima esposa, que tenía tres hijos del causante y se probó que era una ama de casa que no disponía de ningún ingreso para solventar sus necesidades, y que además no fue ella quien propició la separación de hecho de la pareja, en tanto que se demostró también que la compañera permanente tenía un negocio y además estaba en vías o había recibido otra pensión de su compañero, por lo que el Consejo de Estado en el expediente 4555, de fecha 2 de octubre del 2008, M.P. Lemos Bustamante de la sección Segunda del Consejo de Estado dijo sobre el particular:

Esta decisión no significa que se haya variado el criterio fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional, que no es otro que establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, por el contrario, este es determinante y valorativo, pero no puede desconocerse que en muchas ocasiones, como en este caso, si se aplicase de forma restrictiva el criterio se dejaría en total desamparo a la cónyuge que dependía económicamente del causante.

La Sala comparte este criterio por cuanto se considera que en estos casos, el factor a tener en cuenta debe ser la convivencia efectiva al momento de la muerte, ya que es evidente que la Constitución colocó en condiciones de igualdad a las familias conformadas por vínculo matrimonial, con las nacidas de relaciones de hecho, puntualizando que unos son los efectos civiles del matrimonio y otros los efectos propios de la seguridad social frente a los derechos pensionales, en consecuencia el vínculo constitutivo de la familia –matrimonio o unión marital de hecho –liquidación de sociedad conyugal, es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho.

Es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por el cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social.

El criterio material de convivencia, procreación y auxilio mutuo es el que define la existencia de una familia para efectos del derecho irrenunciable a la seguridad social,

1 Exp. No. 13001-2331-000-2000-0129-01. No. Interno: 4369-2002 Actor: Rosario Domínguez de Cozzarelly M. P. Tarsicio Cáceres Toro.

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porque es la esencia primigenia del valor de la solidaridad a partir del cual se construye dicho derecho.

En efecto, la seguridad social es una institución con identidad propia desde el punto de vista constitucional, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y que se garantiza a todos los habitantes de Colombia como un derecho irrenunciable (Constitución Política, artículo 48).

Esto incluye los aspectos pensionales, los que se conciben y desarrollan legalmente como derechos prestacionales garantizados por el Estado para brindar unas condiciones económicas mínimas de protección para que los beneficiarios puedan llevar una vida digna durante la vejez o en estado de invalidez o después de la muerte del causante, para el caso de quienes venían dependiendo económicamente de éste.

5.- CASO CONCRETO.

Como está advertido que las pruebas que fueron relacionadas con la contestación a la demanda, no fueron decretadas, no podrá el Tribunal dar por demostrada la convivencia simultanea y permanente del causante señor RUIZ INGA tanto con su compañera permanente señora HOYOS LOPEZ y con su esposa señora TOBAR GUZMAN, tal como lo dedujo el juez de instancia en la sentencia apelada.

De las pruebas legalmente decretadas en el proceso, se tiene que se ha probado que la señora HOYOS LOPEZ no sólo tuvo dos hijos con el causante, sino que convivía con él hasta el final de sus días, lo que la habilita entonces, siguiendo el criterio material del Consejo de Estado a ser la beneficiaria del total del monto de la sustitución pensional que le corresponde y del mismo porcentaje en cuanto a las cesantías y la indemnización por muerte, toda vez que en el cuaderno de pruebas obran las declaraciones del padre del fallecido, señor Clemente Ruiz Trujillo (Fls 6 a 7 del C. de pruebas) y sus hermanos: Jhon Jairo, María cristina, y Heriberto Ruiz Inga, (fls 10 a 19 del C. de pruebas), quienes sin ningún asomo de dudas aseveraron que la persona que se encontraba hasta el final de sus días con el señor RUIZ INGA era su compañera permanente, con quien permaneció en esa unión por espacio superior a cinco años y que tuvo dos hijos, la última, quien nació a los 20 días de muerto su padre.

De igual manera han expresado estos mismos testimonios, a los cuales la Sala les da plena credibilidad, dado que son expresivos y coincidentes en este punto, que el causante no convivía con su esposa legítima desde hace varios años y que el trato con la misma se limitaba a recibir los alimentos para un hijo menor habido con ella. Aspectos que en esencia han sido corroborados por las señoras Ana Lidia Martínez y Carlina González, quienes pos ser arrendadoras de los inmuebles donde vivió el causante con su compañera han referido que es cierto el hecho de la convivencia con la señora HOYOS LOPEZ desde hace varios años y hasta el final de sus días (Fls 21 a 25 del C. de pruebas).

De otra parte, se plantea en la apelación, por parte del apoderado de las señora TOBAR GUZMAN, que el juez contencioso no es competente para pronunciarse sobre las cesantías y la indemnización pos mortem suspendidas, dado que aquellas acreencias fueron resueltas por el Juzgado Civil Municipal de Popayán. A su turno, la institución policial como parte demandada, expresó en la apelación que estos actos no pueden ser declarados nulos, porque fueron expedidos en cumplimiento de la ley que establece esa hipótesis fáctica, esto es la decisión de dejar en suspenso los derechos en el evento de controversia presentada entre la compañera y su esposa para determinar a quien le asiste el mejor derecho.

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Ahora en relación con la supuesta pérdida de competencia del Tribunal ante un fallo de la justicia civil, que refiere el apoderado de la señora TOBAR GUZMAN le fue entregado al juez de instancia para que no se pronunciara sobre lo que se encontraba decidido, cabe advertir, que aquel proceso se ha iniciado tiempo después del proceso radicado ante esta jurisdicción, y que es cierto que en la referida demanda se ha informado de la existencia del proceso radicado en este Tribunal, pero no obstante ello, no se puede estimar el fallo del juez civil como una sucesión de los bienes dejados por el causante, porque en el presente caso ha surgido el Estado, que a través de una de sus instituciones, ha DECIDIDO por medio de acto administrativo, que esos derechos laborales deben quedar en suspenso hasta tanto la autoridad correspondiente los dirima.

No le cabe ninguna duda a este Tribunal que es el llamado a resolver la controversia sobre todos los aspectos que han quedado en suspenso, decisión que se adoptó a través de un acto de la administración, que no puede ser invalidado sino por el juez propio de la administración que es el juez de lo contencioso administrativo. Pensar cosa diferente, implicaría que una decisión del juez civil puede desconocer los efectos del acto administrativo, lo que dislocaría la organización y separación funcional de las dos jurisdicciones, situación que no ha sido ni querida ni concebida por el legislador, lo que explica el ámbito propio de cada una de las jurisdicciones establecidos muy claramente en las reglas que determinan la competencia de cada una de ellas.

Dicho en otros términos, como los derechos laborales quedaron en suspenso por una decisión de una autoridad pública, el llamado a desatar esa controversia, no pude ser otro que el Tribunal propio que juzga los actos de la administración, puesto que el ejercicio adecuado de la acción resarcitoria parte del presupuesto de la anulación de la decisión administrativa.

Además de lo anterior, ha de repararse que la propia legislación aplicable a los agentes de la institución policial ha previsto de modo expreso en la ley, decreto 1213 de l990, en su artículo 121 que las prestaciones sociales dejadas por el causante se pagarán según el orden de beneficiarios allí establecido, todo lo cual indica que existe norma especial que ha regulado íntegramente la materia y por lo tanto, mal se podía en esas condiciones llevar la controversia ante el juez civil municipal, como si se tratara de una sucesión intestada entre particulares, olvidando que esos derechos laborales los debe reconocer y pagar el estado según lo ha establecido la ley de modo expreso, según el orden de beneficiarios.

En efecto el referido artículo, señala sobre el particular:

ARTÍCULO 121. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto.b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante.c. Si el Agente hubiere cumplido quince ( 15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.

Lo anterior, nos lleva entonces a la certeza que no es posible admitir la cosa juzgada de la sentencia del juez civil, tal como lo ha pedido el apoderado de la señora TOBAR GUZMAN. En las anteriores condiciones, sostiene el Tribunal, que no es válido aceptar

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http://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/decreto/1990/decreto_1213_1990_pr002.html#100


que el fallo de la justicia civil tenga los efectos que la parte que la aduce dice tener y por ello, desestimando el alcance del referido fallo, deberá resolver de igual modo que las cesantías y la indemnización por muerte le corresponden a la señora HOYOS LOPEZ, por las razones anteriormente explicadas.

Finalmente, debe decir la Sala que frente al argumento de la Policía Nacional en el sentido que no es dable anular los actos administrativos, porque la suspensión que se ha decretado tiene un claro amparo legal, ha de manifestar el Tribunal que su anulación es procedente con el objeto de habilitar el restablecimiento del derecho de una parte, puesto que es un principio incontrastable que no puede existir resarcimiento sin anulación y de otra, porque los actos cuestionados son nulos toda vez que han dejado indefinidamente sin resolver situaciones vinculadas con los derechos fundamentales de las beneficiarias, por lo que los mismos deben anularse como en efecto lo comprendió el juez de instancia.

Por todo lo anterior, la sentencia apelada, ha de confirmarse en cuanto decretó la anulación parcial de los actos cuestionados y se deberá modificar en el sentido de reconocer y pagar los derechos laborales dejados en suspenso, esto es la asignación de retiro, las cesantías y la indemnización por muerte, única y exclusivamente a favor de la señora HOYOS LOPEZ, en su condición de compañera permanente del causante, valores que serán debidamente indexados.

VI-DECISION:

Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando Justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLARASE inexistente el proceso No. 200302693, propuesto por la señora ALFAIMA TOBAR GUZMAN.

SEGUNDO: CONFIRMANSE los numerales Primero, Cuarto y Quinto de la sentencia de fecha 28 de julio del 2008 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán.

TERCERO: MODIFICANSE Los numerales Segundo y tercero de la sentencia de fecha 28 de julio de 2008, del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, los cuales quedarán así:

• Como restablecimiento del derecho se dispone que la asignación de retiro y las prestaciones sociales causadas, la cesantía y la indemnización por muerte sean reconocidas y pagadas única y exclusivamente a la señora FRANCINY HOYOS LOPEZ, en su calidad de compañera permanente del causante señor RUIZ INGA.

ORDENASE a la entidad demandada que sobre las sumas de condena reconozca y pague a favor de la señora FRANCINY HOYOS LOPEZ, los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= RH x INDICE FINAL INDICE INICIAL

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En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.). que es lo dejado de percibir por la actora, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.

En el evento de la cuota parte pensional por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada correspondiente a la sustitución pensional que dejó de devengar desde el 11 de Noviembre del 2000, teniendo en cuanta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas.

CUARTO: Devuélvase al Juzgado de origen Los Magistrados,

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HERNAN ANDRADE RINCON Presidente

HILDA CALVACHE ROJAS

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ANTIPROCESALISMO -...

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