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Universidad Internacional de Andalucía TÍTULO APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS ACTUACIONES URBANÍSTICAS SIN TÍTULO JURÍDICO HABILITANTE AUTORA María Teresa Barranco Pérez Esta edición electrónica ha sido realizada en 2010 Director Investigación Diego Vera Jurado Tutor Investigación Venancio Gutiérrez Colomina Curso Experto Universitario en Urbanismo (2009) ISBN 978-84-693-6135-1 © María Teresa Barranco Pérez © Para esta edición, la Universidad Internacional de Andalucía

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Universidad Internacional de Andaluciacutea

TIacuteTULO

APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO

HABILITANTE

AUTORA

Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez

Esta edicioacuten electroacutenica ha sido realizada en 2010 Director Investigacioacuten Diego Vera Jurado

Tutor Investigacioacuten Venancio Gutieacuterrez Colomina Curso Experto Universitario en Urbanismo (2009) ISBN 978-84-693-6135-1 copy Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez copy Para esta edicioacuten la Universidad Internacional de Andaluciacutea

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Universidad Internacional de Andaluciacutea

ldquoAPLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS

ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTErdquo

EXPERTO UNIVERSITARIO EN URBANISMO

UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCIacuteA

AUTOR MARIacuteA TERESA BARRANCO PEacuteREZ

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29620-TORREMOLINOS (MAacuteLAGA)

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Diciembre 2009

Universidad Internacional de Andaluciacutea

APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez

IacuteNDICE

PRESENTACIOacuteN -4-

ANTECEDENTES -5-

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE

LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -9-

POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -11-

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio -11-

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas y

no una mera facultad -14-

3- Son diferentes de la potestad sancionadora urbaniacutestica -16-

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo -18-

5- Las medidas a adoptar tienen un caraacutecter real -24-

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado -25-

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las EELL -27-

PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN -29-

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1- Principio de Legalidad -30-

2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-

3- Principio de Congruencia -33-

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida -35-

5- Principio de Proporcionalidad -36-

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD

URBANIacuteSTICA -39-

1- De caraacutecter general -43-

2- De caraacutecter especiacutefico -44-

BIBLIOGRAFIacuteA -49-

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PRESENTACIOacuteN-

El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales

mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia

repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino

la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se

atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de

restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los

instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio

extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los

particulares que se consideren iliacutecitas

No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo

dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo

que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas

constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o

puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta

aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten

urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor

demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no

llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una

Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su

apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las

consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido

Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que

procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los

principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la

complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no

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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten

y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo

Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la

naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este

modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de

legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras

contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios

rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten

Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas

generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y

doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo

referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza

relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los

preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor

En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura

a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera

flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de

aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino

analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente

en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida

extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas

e igualmente gravosas para el interesado

ANTECEDENTES-

El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en

aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la

misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico

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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956

sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual

Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter

puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se

consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad

corresponde a la comunidad en su conjunto

La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de

disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten

del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad

individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las

infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los

actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las

licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los

actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el

efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas

Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que

articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica

1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico

perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la

reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada

2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida

a la Administracioacuten

3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por

la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad

extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial

de aplicacioacuten

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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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Reconocimiento-No comercial-Sin obras derivadas 25 Espantildea Usted es libre de

bull Copiar distribuir y comunicar puacuteblicamente la obra

Bajo las condiciones siguientes

bull Reconocimiento Debe reconocer los creacuteditos de la obra de la manera especificada por el autor o el licenciador (pero no de una manera que sugiera que tiene su apoyo o apoyan el uso que hace de su obra)

bull No comercial No puede utilizar esta obra para fines comerciales bull Sin obras derivadas No se puede alterar transformar o generar una obra

derivada a partir de esta obra

bull Al reutilizar o distribuir la obra tiene que dejar bien claro los teacuterminos de la licencia de esta obra

bull Alguna de estas condiciones puede no aplicarse si se obtiene el permiso del titular de los derechos de autor

bull Nada en esta licencia menoscaba o restringe los derechos morales del autor

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ldquoAPLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS

ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTErdquo

EXPERTO UNIVERSITARIO EN URBANISMO

UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCIacuteA

AUTOR MARIacuteA TERESA BARRANCO PEacuteREZ

C RIacuteO MESA 24 ESC DCHA 1ordf PL-OFIC

29620-TORREMOLINOS (MAacuteLAGA)

TLF 649049227952388471

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Diciembre 2009

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IacuteNDICE

PRESENTACIOacuteN -4-

ANTECEDENTES -5-

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE

LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -9-

POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -11-

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio -11-

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas y

no una mera facultad -14-

3- Son diferentes de la potestad sancionadora urbaniacutestica -16-

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo -18-

5- Las medidas a adoptar tienen un caraacutecter real -24-

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado -25-

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las EELL -27-

PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN -29-

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1- Principio de Legalidad -30-

2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-

3- Principio de Congruencia -33-

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida -35-

5- Principio de Proporcionalidad -36-

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD

URBANIacuteSTICA -39-

1- De caraacutecter general -43-

2- De caraacutecter especiacutefico -44-

BIBLIOGRAFIacuteA -49-

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PRESENTACIOacuteN-

El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales

mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia

repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino

la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se

atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de

restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los

instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio

extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los

particulares que se consideren iliacutecitas

No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo

dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo

que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas

constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o

puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta

aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten

urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor

demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no

llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una

Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su

apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las

consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido

Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que

procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los

principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la

complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no

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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten

y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo

Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la

naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este

modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de

legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras

contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios

rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten

Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas

generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y

doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo

referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza

relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los

preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor

En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura

a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera

flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de

aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino

analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente

en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida

extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas

e igualmente gravosas para el interesado

ANTECEDENTES-

El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en

aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la

misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico

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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956

sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual

Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter

puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se

consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad

corresponde a la comunidad en su conjunto

La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de

disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten

del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad

individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las

infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los

actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las

licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los

actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el

efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas

Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que

articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica

1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico

perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la

reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada

2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida

a la Administracioacuten

3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por

la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad

extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial

de aplicacioacuten

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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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Universidad Internacional de Andaluciacutea

ldquoAPLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS

ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTErdquo

EXPERTO UNIVERSITARIO EN URBANISMO

UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCIacuteA

AUTOR MARIacuteA TERESA BARRANCO PEacuteREZ

C RIacuteO MESA 24 ESC DCHA 1ordf PL-OFIC

29620-TORREMOLINOS (MAacuteLAGA)

TLF 649049227952388471

e-mails mariateresabarrancoayto-torremolinoses

sgonztelefonicanet

Diciembre 2009

Universidad Internacional de Andaluciacutea

APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez

IacuteNDICE

PRESENTACIOacuteN -4-

ANTECEDENTES -5-

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE

LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -9-

POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -11-

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio -11-

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas y

no una mera facultad -14-

3- Son diferentes de la potestad sancionadora urbaniacutestica -16-

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo -18-

5- Las medidas a adoptar tienen un caraacutecter real -24-

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado -25-

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las EELL -27-

PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN -29-

2

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1- Principio de Legalidad -30-

2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-

3- Principio de Congruencia -33-

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida -35-

5- Principio de Proporcionalidad -36-

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD

URBANIacuteSTICA -39-

1- De caraacutecter general -43-

2- De caraacutecter especiacutefico -44-

BIBLIOGRAFIacuteA -49-

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PRESENTACIOacuteN-

El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales

mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia

repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino

la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se

atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de

restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los

instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio

extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los

particulares que se consideren iliacutecitas

No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo

dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo

que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas

constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o

puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta

aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten

urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor

demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no

llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una

Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su

apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las

consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido

Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que

procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los

principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la

complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no

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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten

y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo

Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la

naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este

modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de

legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras

contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios

rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten

Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas

generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y

doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo

referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza

relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los

preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor

En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura

a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera

flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de

aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino

analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente

en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida

extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas

e igualmente gravosas para el interesado

ANTECEDENTES-

El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en

aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la

misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico

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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956

sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual

Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter

puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se

consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad

corresponde a la comunidad en su conjunto

La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de

disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten

del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad

individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las

infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los

actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las

licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los

actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el

efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas

Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que

articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica

1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico

perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la

reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada

2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida

a la Administracioacuten

3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por

la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad

extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial

de aplicacioacuten

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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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IacuteNDICE

PRESENTACIOacuteN -4-

ANTECEDENTES -5-

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE

LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -9-

POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA -11-

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio -11-

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas y

no una mera facultad -14-

3- Son diferentes de la potestad sancionadora urbaniacutestica -16-

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo -18-

5- Las medidas a adoptar tienen un caraacutecter real -24-

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado -25-

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las EELL -27-

PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN -29-

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1- Principio de Legalidad -30-

2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-

3- Principio de Congruencia -33-

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida -35-

5- Principio de Proporcionalidad -36-

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD

URBANIacuteSTICA -39-

1- De caraacutecter general -43-

2- De caraacutecter especiacutefico -44-

BIBLIOGRAFIacuteA -49-

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PRESENTACIOacuteN-

El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales

mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia

repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino

la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se

atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de

restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los

instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio

extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los

particulares que se consideren iliacutecitas

No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo

dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo

que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas

constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o

puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta

aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten

urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor

demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no

llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una

Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su

apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las

consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido

Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que

procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los

principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la

complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no

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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten

y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo

Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la

naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este

modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de

legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras

contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios

rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten

Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas

generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y

doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo

referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza

relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los

preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor

En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura

a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera

flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de

aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino

analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente

en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida

extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas

e igualmente gravosas para el interesado

ANTECEDENTES-

El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en

aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la

misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico

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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956

sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual

Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter

puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se

consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad

corresponde a la comunidad en su conjunto

La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de

disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten

del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad

individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las

infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los

actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las

licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los

actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el

efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas

Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que

articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica

1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico

perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la

reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada

2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida

a la Administracioacuten

3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por

la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad

extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial

de aplicacioacuten

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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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1- Principio de Legalidad -30-

2- Principio de Igualdad Juriacutedica -31-

3- Principio de Congruencia -33-

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida -35-

5- Principio de Proporcionalidad -36-

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD

URBANIacuteSTICA -39-

1- De caraacutecter general -43-

2- De caraacutecter especiacutefico -44-

BIBLIOGRAFIacuteA -49-

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PRESENTACIOacuteN-

El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales

mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia

repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino

la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se

atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de

restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los

instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio

extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los

particulares que se consideren iliacutecitas

No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo

dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo

que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas

constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o

puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta

aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten

urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor

demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no

llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una

Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su

apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las

consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido

Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que

procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los

principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la

complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no

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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten

y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo

Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la

naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este

modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de

legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras

contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios

rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten

Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas

generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y

doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo

referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza

relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los

preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor

En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura

a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera

flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de

aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino

analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente

en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida

extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas

e igualmente gravosas para el interesado

ANTECEDENTES-

El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en

aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la

misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico

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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956

sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual

Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter

puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se

consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad

corresponde a la comunidad en su conjunto

La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de

disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten

del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad

individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las

infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los

actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las

licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los

actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el

efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas

Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que

articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica

1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico

perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la

reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada

2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida

a la Administracioacuten

3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por

la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad

extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial

de aplicacioacuten

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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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PRESENTACIOacuteN-

El debate social generado por determinadas resoluciones administrativas y judiciales

mediante las que se ordena la demolicioacuten de edificaciones ilegales ha tenido una amplia

repercusioacuten en los medios de comunicacioacuten Sin embargo dicha demolicioacuten no es sino

la uacuteltima consecuencia de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica que se

atribuyen a las entidades locales para el restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

En estos casos las demoliciones se caracterizan como medidas protectoras o de

restitucioacuten del orden juriacutedico establecido por las normas urbaniacutesticas y por los

instrumentos de planeamiento aprobados al amparo de las mismas como remedio

extremo para asegurar su efectiva observancia frente a las actuaciones de los

particulares que se consideren iliacutecitas

No cabe duda que las referidas demoliciones no soacutelo suponen el cumplimiento de lo

dispuesto en la norma sino que generan un poderoso efecto ejemplar y demostrativo

que en ocasiones resulta mucho maacutes efectivo de cara a prevenir futuras conductas

constituyentes de infracciones urbaniacutesticas que cualquier otro medio de difusioacuten o

puesta en conocimiento a la ciudadaniacutea en general No obstante y matizando esta

aplicacioacuten estricta de la norma tambieacuten aparece positivizada en la legislacioacuten

urbaniacutestica la aplicacioacuten del criterio de la proporcionalidad y del principio de menor

demolicioacuten si bien las referencias que en ella se recogen son indeterminadas y no

llegan a definir los supuestos o los criterios a tener en cuenta habieacutendose generado una

Jurisprudencia delimitadora y aclaratoria de aquellas conductas en las que cabriacutea su

apreciacioacuten los requisitos que deben tenerse en cuenta para ello asiacute como las

consecuencias juriacutedicas y faacutecticas de la no demolicioacuten de lo ilegalmente construido

Reproduciendo textualmente la STS de 25 de Octubre de 1989 ldquola finalidad de la

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad no es otra que evitar derribos que

procederiacutean por una estricta aplicacioacuten de las normas pero que pugnariacutean con los

principios de justicia material habida cuenta de que en la construccioacuten por la

complejidad de su teacutecnica es faacutecil que incluso de buena fe se cometan errores que no

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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten

y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo

Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la

naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este

modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de

legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras

contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios

rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten

Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas

generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y

doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo

referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza

relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los

preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor

En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura

a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera

flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de

aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino

analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente

en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida

extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas

e igualmente gravosas para el interesado

ANTECEDENTES-

El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en

aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la

misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico

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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956

sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual

Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter

puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se

consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad

corresponde a la comunidad en su conjunto

La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de

disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten

del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad

individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las

infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los

actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las

licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los

actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el

efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas

Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que

articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica

1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico

perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la

reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada

2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida

a la Administracioacuten

3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por

la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad

extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial

de aplicacioacuten

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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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deben perjudicar al conjunto de una obra que globalmente esteacute dirigida al bien comuacuten

y suponga creacioacuten de riqueza mediante el esfuerzo del hombrerdquo

Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la Jurisprudencia habriacutea que considerar no soacutelo la

naturaleza y caracteriacutesticas de las potestades de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

sino tambieacuten el bien juriacutedico protegido y los principios rectores aplicables De este

modo podremos discernir aquellas actuaciones que pudieran ser susceptibles de

legalizacioacuten mediante la aplicacioacuten de la proporcionalidad respecto de aquellas otras

contra las que vulnerando de forma esencial el bien juriacutedico protegido o los principios

rectores uacutenicamente quepa la adopcioacuten de la medida extrema de la demolicioacuten

Finalmente el presente trabajo tambieacuten pretende establecer una serie de premisas

generales teacutecnicas y juriacutedicas que basaacutendose en criterios jurisprudenciales y

doctrinales pudieran tomarse como referencia en la casuiacutestica diaria haciendo

referencia asimismo en cada apartado a la normativa autonoacutemica andaluza

relacionada a los efectos de integrar en el estudio general del tema en cuestioacuten los

preceptos de la legislacioacuten andaluza en vigor

En uacuteltimo lugar hacer constar que no es objeto del presente estudio el dar cobertura

a aquellas infracciones del ordenamiento juriacutedico urbaniacutestico que vulneran de manera

flagrante el intereacutes puacuteblico y que afectan gravemente a los principios rectores de

aplicacioacuten a la actividad administrativa de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica sino

analizar aquellas conductas que por su menor entidad y basaacutendonos fundamentalmente

en criterios de justicia material pudieran ser eximidos en la aplicacioacuten de la medida

extrema de demolicioacuten sin perjuicio de la adopcioacuten de otras soluciones menos draacutesticas

e igualmente gravosas para el interesado

ANTECEDENTES-

El incumplimiento de la normativa o del planeamiento urbaniacutestico vigente en

aquellas actuaciones ejecutadas sin licencia preceptiva o rebasando el contenido de la

misma genera el inicio de la accioacuten para exigir la restauracioacuten del orden juriacutedico

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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956

sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual

Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter

puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se

consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad

corresponde a la comunidad en su conjunto

La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de

disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten

del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad

individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las

infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los

actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las

licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los

actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el

efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas

Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que

articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica

1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico

perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la

reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada

2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida

a la Administracioacuten

3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por

la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad

extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial

de aplicacioacuten

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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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perturbado concebida desde la entrada en vigor de la Ley de 12 de Mayo de 1956

sobre Reacutegimen del Suelo y Ordenacioacuten Urbana (en adelante LSrsquo56) y hasta el actual

Real Decreto Legislativo 22008 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Suelo (en adelante TRLSrsquo08) como una accioacuten de caraacutecter

puacuteblico dirigida a preservar el conjunto de principios valores y bienes juriacutedicos que se

consideran dignos de proteccioacuten por la normativa urbaniacutestica y cuya titularidad

corresponde a la comunidad en su conjunto

La entrada en vigor de dicha Ley de 1956 supone un hito histoacuterico en materia de

disciplina urbaniacutestica conceptuaacutendose la misma no como mera teacutecnica de proteccioacuten

del demanio sino como mecanismo objetivo de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

desde la perspectiva de la ciudadaniacutea prevaleciendo sobre el derecho de propiedad

individual Asiacute se configura un sistema de sanciones y de responsabilidades para las

infracciones urbaniacutesticas articulaacutendose unas medidas de control preventivo para los

actos sin licencia facultaacutendose a las Corporaciones Locales la potestad de revocar las

licencias otorgadas erroacuteneamente y reconocieacutendose la posibilidad de suspender los

actos municipales ilegales y de adoptar las medidas de proteccioacuten para garantizar el

efectivo cumplimiento de las disposiciones vulneradas

Es en este momento cuando se comienzan a esbozar las tres principales medidas que

articularaacuten hasta nuestros diacuteas el ejercicio de la disciplina urbaniacutestica

1- El restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica y del orden juriacutedico

perturbado mediante la anulacioacuten o revocacioacuten de los actos ilegales o mediante la

reposicioacuten al estado originario de la realidad fiacutesica alterada

2- La aplicacioacuten a la actuacioacuten realizada de la potestad sancionadora atribuida

a la Administracioacuten

3- El resarcimiento o indemnizacioacuten de los dantildeos y perjuicios ocasionados por

la infraccioacuten cometida en aplicacioacuten de las normas que sobre responsabilidad

extracontractual establecen los arts 1902 y ss del Coacutedigo Civil y la normativa sectorial

de aplicacioacuten

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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez

ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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El reiterado incumplimiento de la legislacioacuten urbaniacutestica que se produce a lo largo

del periacuteodo de vigencia de la Ley del Suelo de 1956 asiacute como la insuficiencia del

aparato de control de las Administraciones Central y Local unido a la desproporcioacuten

entre las responsabilidades y los medios de control de que disponiacutean los oacuterganos

centrales fueron algunas de las circunstancias que provocaron la reforma operada en

1975 (como se indicaba en su Preaacutembulo) incluida tambieacuten en el Texto Refundido de

1976 Dicha reforma criticada por la doctrina debido a una desafortunada redaccioacuten que

induciacutea a confusioacuten articulaba las medidas de reaccioacuten en torno a la infraccioacuten

urbaniacutestica cometida si bien con posterioridad el Reglamento de Disciplina

Urbaniacutestica llegoacute a moderar determinados aspectos estableciendo en su art 512 que

las actuaciones administrativas relativas a las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquose desarrollaraacuten por los oacuterganos y conforme al procedimiento establecido

para cada una de ellas sin perjuicio de las reglas de conexioacuten y compatibilidad que se

contienen en los artiacuteculos siguientesrdquo

En cuanto a la reforma acaecida tras la aprobacioacuten de la Ley del Suelo de 1990 y el

subsiguiente Texto Refundido de 1992 la STSJ de Andaluciacutea de 24 de Marzo de 2003

sentildeala sus principales caracteriacutesticas

ldquoHemos de sentildealar que la reforma que en el reacutegimen urbaniacutestico introdujo la

Ley 81990 de 25 de Julio de Reforma del Reacutegimen Urbaniacutestico y Valoraciones del

Suelo especialmente en el sistema de adquisicioacuten gradual de facultades urbaniacutesticas

asiacute como de las consecuencias derivadas del incumplimiento determinan que el cuadro

de medidas de reaccioacuten por la transformacioacuten iliacutecita de la realidad material haya

sufrido modificaciones de cierto alcance por el referido Real Decreto Legislativo

11992 de 26 de Junio (que no obstante la declaracioacuten de inconstitucionalidad de

alguno de sus preceptos por la sentencia del TC 6197 de 20 de Marzo por razones

competenciales es de plena vigencia en la Comunidad Autoacutenoma Andaluza por la Ley

197 de 18 de Junio por la que se adoptan con caraacutecter urgente y transitorio

disposiciones en materia de reacutegimen de suelo y ordenacioacuten urbana) con respecto a la

normativa vigente en el anterior Texto Refundido de 1976 y en particular por lo que

ahora nos atantildee considerando una reiterada doctrina jurisprudencial anterior () a

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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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tenor de la cual de un lado la pasividad por siacute sin otro condicionante ni maacutes

requisito determina y justifica la demolicioacuten y ello con absoluta independencia de que

la obra fuere o no legalizable pues en tal supuesto el examen de legalidad en nada

afecta a la orden de demolicioacuten plenamente justificada por el transcurso del plazo

legal y de otro que el requerimiento de legalizacioacuten y resolucioacuten acerca de la eventual

solicitud de legalizacioacuten deviene superfluo e innecesario cuando se trate de obras

manifiestamente ilegalizables Asiacute se establece ahora en los arts 248 y 249 del Texto

Refundido de 1992 al sentildealar que las obras en curso de ejecucioacuten o ya ejecutadas que

fueran incompatibles con la ordenacioacuten vigente se decretaraacute su demolicioacuten a costa del

interesado y soacutelo cuando las obras fueran compatibles con la ordenacioacuten vigente

procederaacute el requerimiento de legalizacioacutenrdquo

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 6197 de 20 de Marzo la disciplina

urbaniacutestica pasa a ser una competencia exclusiva al menos en su desarrollo legislativo

de las Comunidades Autoacutenomas que reproducen las medidas anteriormente descritas

Asiacute el art 191 de la Ley 72002 de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacutea (en adelante

LOUA) establece

ldquo1 Toda accioacuten u omisioacuten tipificada como infraccioacuten urbaniacutestica en esta Ley daraacute

lugar a la adopcioacuten de las medidas siguientes

a- Las precisas para la proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica y el

restablecimiento del orden juriacutedico perturbado

b- Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y

disciplinarias administrativas o penal

c- Las pertinentes para el resarcimiento de los dantildeos y la indemnizacioacuten de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables

2- En todo caso se adoptaraacuten las medidas dirigidas a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada al estado anterior a la comisioacuten de la infraccioacutenrdquo

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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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En los uacuteltimos antildeos tambieacuten ha cobrado vital importancia el ejercicio de medidas

de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica en relacioacuten a la proteccioacuten del Paisaje

concebido como un Patrimonio comuacuten de todos los ciudadanos y elemento fundamental

de su calidad de vida mediante el establecimiento de instrumentos de intervencioacuten

destinados a la proteccioacuten gestioacuten yu ordenacioacuten del mismo (Convenio Europeo del

Paisaje Florencia 20 de Octubre de 2000)

Muestra de ello es la reciente STS de 27 de Noviembre de 2009 que considera

justificada la viacutea penal en aquellos supuestos de destruccioacuten paisajiacutestica ldquoMaacutes la

desastrosa situacioacuten a que a pesar de la normativa legal y administrativa se ha

llegado en Espantildea respecto a la ordenacioacuten del territorio incluida la destruccioacuten

paisajiacutestica justifica que ante la inoperancia de la disciplina administrativa se acuda

al Derecho Penal como Ultima Ratio Sin que quepa desconocer que la profunda lesioacuten

del bien juriacutedico proytegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo

provocado por transgresiones No es admisible dudar de que el hecho afecta

gravemente al bien juriacutedico tutelado penalmenterdquo

De hecho dicha sentencia considera la perspectiva paisajiacutestica como elemento

esencial de la ordenacioacuten del territorio indicando que ldquola fijacioacuten topograacutefica de los

liacutemites de una proteccioacuten no puede ser reputada como algo baladiacute a los efectos de la

perspectiva paisajiacutestica en la ordenacioacuten del territorio liacutemites que requieren una

valoracioacuten teacutecnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la

interaccioacuten de unos con otros para el paisajerdquo

BIEN JURIacuteDICO PROTEGIDO EN LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

Paralelamente a la evolucioacuten histoacuterica de las medidas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica y del orden juriacutedico perturbado el bien juriacutedico protegido por las mismas ha

venido siendo ampliado y transformado sustancialmente Asiacute frente a la originaria

finalidad de proteccioacuten del patrimonio y de los intereses particulares de los vecinos las

nuevas pautas urbaniacutesticas y el reconocimiento de la funcioacuten social de la propiedad

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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez

ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez

individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez

puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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determinan el acogimiento de otros fines esenciales ligados a la proteccioacuten del medio

ambiente como derecho colectivo

La STC 6191 de 20 de Marzo reconoce que ldquoLa poliacutetica puacuteblica dirigida a la

ordenacioacuten y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la

utilizacioacuten racional de todos los recursos naturales (con el fin de proteger y mejorar la

calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente art 452 CE) y debe ademaacutes

promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer

efectivo el derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna regulando

la utilizacioacuten del suelo de acuerdo con el intereacutes general para impedir la especulacioacuten

de tal modo que la comunidad participe en las plusvaliacuteas que genere la accioacuten

urbaniacutestica de los entes puacuteblicos (art 47 CE) Asiacute pues los poderes puacuteblicos han de

garantizar (regulaacutendolo) la utilizacioacuten racional del suelo para a) Proteger y mejorar

la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente y b) Hacer efectivo el

derecho de todos los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada La

antiacutetesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal La Constitucioacuten habla

siempre de utilizacioacuten del suelo Utilizacioacuten por y para el hombre (calidad de vida)

pero sin quebranto maacutes allaacute de lo razonable del Medio Ambiente (utilizacioacuten racional)

lo que hoy se condensa en el principio del desarrollo sostenible (que el uso que ahora

hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos

recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras) La racionalidad de la

utilizacioacuten viene dada por la sostenibilidad del uso en los teacuterminos que hemos

indicadordquo

Con anterioridad alguna Jurisprudencia incipiente ya preveiacutea la limitacioacuten del

dominio basado en motivos esteacuteticos y en defensa de un medio ambiente urbano (STS

de 3 de Marzo de 1978)

En el mismo sentido el art 2 LOUA precisa que los fines especiacuteficos de la

actividad urbaniacutestica consisten en conseguir un desarrollo sostenible y en subordinar los

usos del suelo y de las construcciones edificaciones e instalaciones sea cual fuere su

titularidad al intereacutes general definido por esta Ley y en su virtud por la ordenacioacuten

urbaniacutestica a cuyos efectos en virtud de lo dispuesto en el art 1ordm se le otorga la

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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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potestad de Policiacutea del uso del suelo y de la edificacioacuten y proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica

Por lo expuesto y reproduciendo a Parejo Alfonso dada la trascendencia de los

bienes juriacutedicos implicados junto a la complejidad teacutecnica de la materia asiacute como la

progresiva sensibilizacioacuten social frente a las trasgresiones urbaniacutesticas especialmente

cuando eacutestas suponen atentados a la naturaleza y al medio ambiente se explica y

fundamenta el desarrollo de los mecanismos de disciplina urbaniacutestica y de la actividad

de reaccioacuten de la administracioacuten frente a conductas trasgresoras que ignoren de forma

absoluta la normativa urbaniacutestica de aplicacioacuten o que amparadas en tiacutetulo juriacutedico

excedan o se aparten del mismo

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA-

En palabras de Arredondo Gutieacuterrez las potestades de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica ldquoson aquellas que tienen por finalidad prevenir o impedir cualquier forma

de trasgresioacuten de la legalidad juriacutedico-urbaniacutestica y en caso de llegar a producirse

eacutesta remover con la necesaria prontitud sus efectos dantildeosos para la ordenacioacuten

establecida y ya sean dichos efectos de alcance material estrictamente juriacutedicos o

bien una combinacioacuten de ambos son por ello y ante todo potestades preventivas del

iliacutecito urbaniacutestico pero tambieacuten facultades restauradoras o reintegradoras de la

legalidad infringida frente al iliacutecito ya consumado habilitando a la Administracioacuten

para adoptar las medidas maacutes convenientes a estos fines entre ellas la extrema de la

destruccioacuten de las obras o edificaciones ilegalmente ejecutadasrdquo

Dichas potestades se caracterizan por siete aspectos fundamentales

1- Constituyen una competencia local esto es del municipio sobre su

territorio

Conforme a lo dispuesto en el art 252d) de la Ley 785 de 2 de Abril reguladora

de las Bases del Reacutegimen Local (en adelante LRBRL)

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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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ldquoEl municipio ejerceraacute en todo caso competencias en los teacuterminos de la

legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en las siguientes materias

[hellip]

d Ordenacioacuten gestioacuten ejecucioacuten y disciplina urbaniacutesticahelliprdquo

Todo ello sin perjuicio en caso de pasividad municipal de la previsioacuten por la

normativa autonoacutemica con caraacutecter general de la subrogacioacuten en dichas potestades

para garantizar la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y el restablecimiento de la legalidad

urbaniacutestica

Dichas facultades de subrogacioacuten ya se contemplaban en la normativa

urbaniacutestica pre-autonoacutemica Asiacute el art 42 del Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica

(RDU) estableciacutea que cuando las autoridades y oacuterganos establecidos en la legislacioacuten

para adoptar las mismas no procedieran a su ejercicio el Delegado Provincial del

Ministerio de Obras Puacuteblicas y Urbanismo dariacutea cuenta al titular del Departamento el

cual facultativamente ejerceriacutea las facultades y adoptariacutea las medidas correspondientes

previstas

No obstante ha sido la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal

Supremo quienes han perfilado dichos supuestos de subrogacioacuten mostraacutendose reacios al

establecimiento de cauces de suspensioacuten de actos y acuerdos de las entidades locales al

margen de la legislacioacuten de reacutegimen local (SSTC 2131988 1481991 461992 y

592001) y estableciendo dos notas principales

a) Cuando la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica se reduce a

una mera constatacioacuten de la existencia o inexistencia de tiacutetulos

habilitantes o circustancias faacutecticas que no impliquen en siacute mismas

una valoracioacuten de legalidad se podriacutea considerar vaacutelida dicha

subrogacioacuten No hay que olvidar que el control de legalidad estaacute

atribuido a los Tribunales de justicia por lo que si la administracioacuten

autonoacutemica considera la actuacioacuten no conforme a derecho deberaacute

acudir a los mismos para asiacute no vulnerar la autonomiacutea local

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b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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APLICACIOacuteN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ACTUACIONES URBANIacuteSTICAS SIN TIacuteTULO JURIacuteDICO HABILITANTE Mariacutea Teresa Barranco Peacuterez

b) La Administracioacuten Autonoacutemica deberaacute respetar tanto los supuestos

como los requisitos para la procedencia de la sustitucioacuten o

subrogacioacuten recogidos en el art 60 LRBRL como reflejo de la

garantiacutea institucional de la autonomiacutea local

El art 188 de la LOUA preveacute la sustitucioacuten de la competencia municipal en

materia de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por parte de la Comunidad

Autoacutenoma a efectos de la adopcioacuten de medidas cautelares

ldquo1 En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecucioacuten la

Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurridos diez diacuteas

desde la formulacioacuten del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente

acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensioacuten de dichas

actuaciones podraacute adoptar las medidas cautelares de suspensioacuten previstas en el

artiacuteculo 1811 cuando los actos o los usos correspondientes

a Supongan una actividad de ejecucioacuten realizada sin el instrumento de

planeamiento preciso para su legitimacioacuten

b Tengan por objeto una parcelacioacuten urbaniacutestica en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable

c Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas

en el artiacuteculo 1852B de esta Ley

2 La Administracioacuten que haya adoptado la medida cautelar prevista en el

apartado anterior lo pondraacute inmediatamente en conocimiento de la otra

Administracioacuten que deberaacute abstenerse de ejercer dicha competencia

3 Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1

la Consejeriacutea con competencias en materia de urbanismo transcurrido sin

efecto un mes desde la formulacioacuten de requerimiento al Alcalde para la

adopcioacuten del pertinente acuerdo municipal podraacute adoptar las medidas

necesarias para la reparacioacuten de la realidad fiacutesica alterada Todo ello sin

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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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perjuicio de la competencia municipal para la legalizacioacuten mediante licencia

de los actos y usos cuando proceda

4 El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3 sin que sea

atendido el correspondiente requerimiento daraacute lugar ademaacutes a cuantas

responsabilidades civiles administrativas y penales se deriven legalmenterdquo

2- Constituyen una obligacioacuten legal de las Administraciones urbaniacutesticas

competentes y no una mera facultad

Si bien aparece recogido en el art 52 del RDU se concibe como garantiacutea final de

este axioma la figura de la accioacuten puacuteblica regulada en el art 48 del TRLSrsquo08

ldquo1 Seraacute puacuteblica la accioacuten para exigir ante los oacuterganos administrativos y los

Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislacioacuten y

demaacutes instrumentos de ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica

2 Si dicha accioacuten estaacute motivada por la ejecucioacuten de obras que se consideren

ilegales podraacute ejercitarse durante la ejecucioacuten de las mismas y hasta el

transcurso de los plazos establecidos para la adopcioacuten de las medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutesticardquo

En ejercicio de la accioacuten puacuteblica cualquier ciudadano puede instar de las

autoridades administrativas competentes la adopcioacuten de las oportunas medidas de

proteccioacuten o restauracioacuten de la legalidad urbaniacutestica infringida asiacute como en los casos de

pasividad o negativa de dichas autoridades solicitar y obtener de los oacuterganos

jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo una resolucioacuten declaratoria de haber

lugar a las mismas En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia

en concreto la STS de 24 de Febrero de 1997 recoge

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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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ldquoEl Ayuntamiento no puede omitir el ejercicio de las facultades que el

ordenamiento le confiere y habraacute de acordar de modo insoslayable la demolicioacuten si se

dan los presupuestos legales establecidos para ello Las competencias que en materia

urbaniacutestica el TRLS confiere a los Ayuntamientos son por regla general regladas y

desde luego lo son las destinadas a restablecer la legalidad urbaniacutestica Quiere decirse

con ello que cuando se den los presupuestos de hecho a los que el ordenamiento anuda

una consecuencia juriacutedica el Ayuntamiento no puede obviarla en funcioacuten de

consideraciones discrecionales de poliacutetica urbaniacutestica El ordenamiento obliga a todos

los operadores juriacutedicos Cuando una determinada situacioacuten no estaacute contemplada que

sea resuelta de modo discrecional sino reglado y pese a ello no se aplica la previsioacuten

legal establecida se vulnera e infringe de modo grave el ordenamiento vulneracioacuten

que adquiere caracteres de extrema gravedad cuando esa vulneracioacuten es realizada por

las Administraciones Puacuteblicasrdquo

Del mismo modo la STS de 4 de Febrero de 1992 ldquoante el problema de una

posible infraccioacuten administrativa en general y muy especialmente ante una de

naturaleza urbaniacutestica la Administracioacuten no tiene opciones puesto que la simple

sospecha de encubridora de cualquiera de ellas no soacutelo representa una dejacioacuten de sus

deberes de orden puacuteblico sino hasta motivo de reprobacioacuten por la ciudadaniacutea de

caraacutecter eacutetico-poliacutetico Deber que en esta materia no soacutelo se impone por las

consideraciones de orden teoacuterico y de principio que hemos sentildealado ya que viene

reforzado por una norma inequiacutevoca de derecho positivo como es la contenida en el

art 52 RDU en el que se dispone que ldquoEn ninguacuten caso podraacute la Administracioacuten dejar

de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la

produccioacuten de la situacioacuten ilegalrdquo Resultando absolutamente iloacutegico admitir que el

redactor de este Reglamento iba a incurrir en la contradiccioacuten de sentar este mandato

tan claro y contundente inmediatamente despueacutes del sentido de facultad discrecional

que el Ayuntamiento atribuye al vocablo ldquopodraacuterdquo empleado en el primer paacuterrafo del

art 51 del mismo Reglamento ldquoToda actuacioacuten que contradiga las Normas o el

planeamiento urbaniacutestico podraacute dar lugar ahelliprdquo Ya que el ldquopodraacuterdquo se refiere no a que

pueda o no la Administracioacuten a su arbitrio iniciar el pertinente procedimiento

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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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esclarecedor de lo ocurrido sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas

en los cuatro nuacutemeros siguientesrdquo

3- Son diferentes de la potestad sancionadora de la Administracioacuten

urbaniacutestica

Si la finalidad de la potestad de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica es la

reposicioacuten a su estado inicial del orden juriacutedico perturbado por actos contrarios a la

legislacioacuten o al planeamiento urbaniacutestico la potestad sancionadora se dirige a castigar o

reprimir una infraccioacuten administrativa tiacutepica mediante la imposicioacuten de una sancioacuten o

multa

El propio art 1302 de la Ley 3092 de 26 de Noviembre reguladora del

Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo

Comuacuten dispone que ldquolas responsabilidades administrativas que se deriven del

procedimiento sancionador seraacuten compatibles con la exigencia al infractor de la

reposicioacuten de la situacioacuten alterada por el mismo a su estado originario asiacute como con la

indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios causados que podraacuten ser determinados por el

oacutergano competente debiendo en este caso comunicarse al infractor para su

satisfaccioacuten en el plazo que al efecto se determine y quedando de no hacerse asiacute

expedita la viacutea judicial correspondienterdquo

Hay que concluir por tanto que dado que la potestad de proteccioacuten de la

legalidad urbaniacutestica no implica el ejercicio de la potestad sancionadora tampoco le es

de aplicacioacuten los principios rectores de la misma esto es los recogidos en los arts 127

a 133 de la Ley 3092 (legalidad tipicidad o culpabilidad) En el mismo sentido se ha

pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia

ldquoTodo acto de edificacioacuten y uso del suelo estaacute sujeto a previa licencia conforme

a lo dispuesto en el art 1781 TRLSrsquo76 por lo que cualquier actuacioacuten que

contravenga dicho precepto es constitutiva de una infraccioacuten urbaniacutestica que es

susceptible de acarrear dos tipos de efectos o medidas a saber a) Las tendentes a

restaurar el orden urbaniacutestico infringido entre los que se incluyen la acomodacioacuten de la

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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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edificacioacuten o uso del suelo a la normativa legal a traveacutes del oportuno expediente de

licencia o legalizacioacuten si ello fuese factible y la posible demolicioacuten total o parcial de lo

indebidamente construido y no susceptible de ser legalizado y b) Las medidas de iacutendole

sancionador en respuesta a la infraccioacuten legal cometida conforme a la tipificacioacuten de

tal conducta en la Ley del Suelo y el Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica y

disposiciones concordantes sanciones que conforme a la doctrina de iacutendole penal

analoacutegicamente aplicable han de ser impuestas en base a la normativa vigente en el

momento de la infraccioacutenrdquo (STS de 26 de Octubre de 1998)

Asimismo la diferencia de ambas potestades tambieacuten implica la diferencia en

los procedimientos administrativos a seguir

ldquoEl procedimiento especial previsto en los arts 184 TRLSrsquo76 y 291 y 51 RDU

(restauracioacuten del orden juriacutedico infringido y de la realidad fiacutesica alterada) que no es de

naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la

restauracioacuten del ordenamiento juriacutedico conculcado en cuanto de hecho el

administrado lo ha perturbado al realizar obras que no se ajustan al proyecto que fue

autorizado mediante la precedente licencia municipal obtenida por los propietarios del

inmueble incumplieacutendose con ello lo dispuesto en los arts 178 y 179 de la citada Ley y

sus concordantes 29 y 52 RDU cuya restauracioacuten del ordenamiento urbaniacutestico

conculcado se lleva a efecto mediante la reaccioacuten administrativa en control de la

legalidad que supone la adopcioacuten de las medidas de suspensioacuten cautelar e inmediata

paralizacioacuten de la obra que se esteacute realizando y el simultaacuteneo requerimiento para que

el interesado en el plazo perentorio que se le sentildeala solicite la oportuna licencia que

imperativamente debe instar transcurrido el cual sin haberla solicitado o ajustado las

obras a las condiciones que se le sentildealen el Ayuntamiento o la Administracioacuten

autonoacutemica en su caso por subrogacioacuten habraacuten de acordar asimismo

imperativamente la demolicioacuten de lo ilegiacutetimamente construido y que no sea

susceptible de legalizacioacuten todo ello a tenor de lo preceptuado en los aps 2 y 3 del

citado art 184 por tanto este especiacutefico sistema de control de la legalidad urbaniacutestica

en el que prima el intereacutes puacuteblico no se articula en un expediente sancionador

ordinario sino cautelar y sumario de contenido limitado en el que adquiere

fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la

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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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carga juriacutedica que supone lo dispuesto en aquel precepto (STS de 15 de Diciembre de

1992)

Debe entenderse respecto a la sentencia transcrita que las referencias al

articulado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se refieren en la actualidad

a los arts 181 y ss de la LOUA cuya Disposicioacuten Transitoria Novena considera al

Reglamento de Disciplina Urbaniacutestica (RDU) de aplicacioacuten supletoria mientras no se

produzca el desarrollo reglamentario de dicha Ley

4- La intervencioacuten administrativa se produce ldquoa posteriorirdquo

Al contrario que la obligacioacuten del sometimiento de la actuacioacuten a la previa

licencia municipal tiacutepica medida de intervencioacuten ldquoa priorirdquo las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica se ejercen frente a una vulneracioacuten de la

norma ya producida bien por la existencia de un uso o actividad no amparada por

ninguna licencia bien por haberse ejecutado la misma sin ajustarse a la licencia

concedida

Del anaacutelisis jurisprudencial (SSTS de 13 de Noviembre de 1992 de 26 de Mayo

de 1993 de 25 de Marzo y de 6 de Abril de 1994 y de 21 de Enero de 1996 entre otras)

se concluye que dicha intervencioacuten administrativa para la proteccioacuten y restauracioacuten de

la legalidad urbaniacutestica se produce en tres fases claramente diferenciadas

a) La adopcioacuten de la medida cautelar de suspensioacuten de obras respecto de las

actuaciones ilegales en curso de ejecucioacuten detectadas que deberaacute

acompantildearse de un requerimiento de legalizacioacuten de las obras Es este

requerimiento el que constituye propiamente el acto inicial del

procedimiento si se dirige contra actuaciones ya concluidas

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El art 181 LOUA dispone en este sentido y respecto a la medida cautelar

de suspensioacuten que

ldquo1 Cuando un acto de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de

transformacioacuten o uso del suelo del vuelo o del subsuelo que esteacute sujeto a

cualquier aprobacioacuten o a licencia urbaniacutestica previas se realice ejecute

o desarrolle sin dichas aprobacioacuten o licencia o en su caso sin orden de

ejecucioacuten o contraviniendo las condiciones de las mismas el Alcalde

deberaacute ordenar en todo o en la parte que proceda la inmediata

suspensioacuten de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo asiacute como del suministro de cualesquiera

servicios puacuteblicos

2 La notificacioacuten de la orden de suspensioacuten podraacute realizarse

indistintamente al promotor al propietario al responsable o en su

defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo y esteacute relacionada con el mismo Practicada la

notificacioacuten podraacute procederse al precintado de las obras instalaciones

o uso

De la orden de suspensioacuten se daraacute traslado a las empresas

suministradoras de servicios puacuteblicos con objeto de que interrumpan la

prestacioacuten de dichos servicios

3 Cuando la orden de suspensioacuten notificada sea desatendida podraacute

disponerse la retirada y el depoacutesito de la maquinaria y los materiales de

las obras instalaciones o usos a que se refiere el apartado anterior

siendo por cuenta del promotor propietario o responsable del acto los

gastos de una y otro

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4 El incumplimiento de la orden de suspensioacuten incluida la que se

traslade a las empresas suministradoras de servicios puacuteblicos daraacute

lugar mientras persista a la imposicioacuten de sucesivas multas coercitivas

por periacuteodos miacutenimos de diez diacuteas y cuantiacutea en cada ocasioacuten del diez

por ciento del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo de 600 euros Del incumplimiento se daraacute cuenta en su caso al

Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que

procedardquo

b) El segundo paso consistiraacute en instar la legalizacioacuten de la actuacioacuten

detectada mediante la oportuna solicitud de licencia por parte del

interesado incoaacutendose un nuevo procedimiento cuyo objeto es la

legalizacioacuten de las obras o actuacioacuten si ello es posible y teniendo en

cuenta que la falta de solicitud de licencia habilita sin otros requisitos a

que la Administracioacuten pueda dictar orden de demolicioacuten de lo

ilegalmente construido

El art 182 LOUA en cuanto a las medidas de restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado establece

ldquo1 El restablecimiento del orden juriacutedico perturbado por un acto o un

uso objeto de la suspensioacuten a que se refiere el artiacuteculo anterior o que no

estando ya en curso de ejecucioacuten se haya terminado sin la aprobacioacuten o

licencia urbaniacutestica preceptivas o en su caso orden de ejecucioacuten o

contraviniendo las condiciones de las mismas tendraacute lugar mediante la

legalizacioacuten del correspondiente acto o uso o en su caso la reposicioacuten a

su estado originario de la realidad fiacutesica alterada dependiendo

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respectivamente de que las obras fueran compatibles o no con la

ordenacioacuten vigente

2 Cuando las obras pudieran ser compatibles con la ordenacioacuten

urbaniacutestica vigente al suspenderse el acto o el uso o en el supuesto en

que uno u otro estuviera terminado al apreciarse la concurrencia de

alguna de las circunstancias sentildealadas en el apartado anterior se

requeriraacute al interesado para que inste la legalizacioacuten en el plazo de dos

meses ampliables por una sola vez hasta un maacuteximo de otros dos meses

en atencioacuten a la complejidad del proyecto o proceda a ajustar las obras

al tiacutetulo habilitante en el plazo previsto en el mismo

3 Regiraacuten para la solicitud tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten

las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que

deban ser otorgadas Reglamentariamente se estableceraacuten los supuestos

y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica

aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil reposicioacuten

4 Si transcurrido el plazo concedido al efecto no se hubiera procedido

aun a instar la legalizacioacuten procederaacute la imposicioacuten de sucesivas multas

coercitivas por periodos miacutenimos de un mes y cuantiacutea en cada ocasioacuten

del 10 del valor de las obras ejecutadas y en todo caso y como

miacutenimo 600 euros Ello sin perjuicio de lo regulado en el artiacuteculo

siguiente

5 El plazo maacuteximo en el que debe notificarse la resolucioacuten expresa que

recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden juriacutedico

perturbado seraacute de un antildeo a contar desde la fecha de su iniciacioacutenrdquo

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c) Si dicha legalizacioacuten no se hubiera instado o habieacutendose instado del

caraacutecter de las obras o actuacioacuten pretendida se desprenda su caraacutecter

ilegalizable la Administracioacuten habraacute de ordenar la demolicioacuten de las

mismas

Concluye el art 183 LOUA en cuanto a la reposicioacuten de la realidad

fiacutesica alterada

ldquo1 Procederaacute adoptar la medida de reposicioacuten de la realidad fiacutesica

alterada cuando

a las obras sean manifiestamente incompatibles con la

ordenacioacuten urbaniacutestica

b se inste la legalizacioacuten y eacutesta haya sido denegada

c se haya instado la legalizacioacuten en el plazo concedido al efecto

y de las actuaciones de instruccioacuten realizadas en el

procedimiento resulte la improcedencia legal de dicha

legalizacioacuten por disconformidad de los actos con las

determinaciones de la legislacioacuten y de la ordenacioacuten

urbaniacutestica aplicables

2 Las propuestas de resolucioacuten que se formulen en los

procedimientos de restablecimiento del orden juriacutedico perturbado o

de reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada deberaacuten incluir cuando

proceda las disposiciones sobre plazos y otras materias que se

estimen precisas para la reposicioacuten a costa del interesado de las

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cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciacioacuten de las

circunstancias a que se refieren los artiacuteculos 1811 y 1821 de esta

Ley incluida la demolicioacuten o en su caso reconstruccioacuten

3 En el caso de parcelaciones urbaniacutesticas en terrenos que tengan el

reacutegimen del suelo no urbanizable el restablecimiento del orden

juriacutedico perturbado se llevaraacute a cabo mediante la reagrupacioacuten de

las parcelas a traveacutes de una reparcelacioacuten forzosa de las que han

sido objeto de dichos actos de previa parcelacioacuten en la forma que se

determine reglamentariamente

4 Si el o los responsables de la alteracioacuten de la realidad repusieran

eacutesta por siacute mismos a su estado anterior en los teacuterminos dispuestos

por la correspondiente resolucioacuten tendraacuten derecho a la reduccioacuten en

un 50 de la multa que deba imponerse o se haya impuesto en el

procedimiento sancionador o a la devolucioacuten del importe

correspondiente de la que ya hubieran satisfecho asiacute como en su

caso a la minoracioacuten o extincioacuten de las sanciones accesorias a que

se refiere el artiacuteculo 209

5 El Ayuntamiento o la Consejeriacutea con competencias en materia de

urbanismo en su caso sin perjuicio de la correspondiente medida de

suspensioacuten acordada dispondraacute la inmediata demolicioacuten de las

actuaciones de urbanizacioacuten o edificacioacuten que sean manifiestamente

incompatibles con la ordenacioacuten urbaniacutestica previa audiencia del

interesado en el plazo maacuteximo de un mesrdquo

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5- Las medidas a adoptar tiene un caraacutecter real

El caraacutecter real atribuido a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica

implica que las mismas puedan exigirse frente a cualquiera Esto es ni siquiera la

cualidad de terceros adquirentes de buena fe tiene incidencia alguna en dicha cuestioacuten

por ser los criterios materiales y objetivos los que deben ser tenidos en cuenta como

salvaguardia de los intereses generales y de orden puacuteblico (STS de 29 de Enero de

1996) y subrogaacutendose los nuevos adquirentes en la posicioacuten del trasmitente (STS de 26

de Febrero de 1998)

De igual modo se pronuncia el art 191 TRLSrsquo08 consideraacutendose de esta forma

una vinculacioacuten de la finca al cumplimiento de los deberes urbaniacutesticos con

independencia de las acciones que con posterioridad puedan ejecutarse

ldquoLa transmisioacuten de fincas no modifica la situacioacuten del titular respecto de

los deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la

legislacioacuten de la ordenacioacuten territorial y urbaniacutestica aplicable o

exigibles por los actos de ejecucioacuten de la misma El nuevo titular queda

subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario asiacute como

en las obligaciones por eacuteste asumidas frente a la Administracioacuten

competente y que hayan sido objeto de inscripcioacuten registral siempre que

tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutacioacuten juriacutedico-

realrdquo

Por su parte la STS de 21 de Junio de 1994 indica que ldquola fe puacuteblica registral

en definitiva protege al tercer adquirente de las limitaciones voluntarias no asiacute de las

instituidas por Ley o como ocurre en el presente caso de las impuestas en virtud de la

misma por los actos de ejecucioacuten de sus preceptos que en cuanto afectan a intereacutes

general gozan de una publicidad que trasciende a la del Registro de la Propiedad de

suerteque en los supuestos de enajenacioacuten de fincas el adquirente queda subrogado en

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el lugar y puesto del trasmitente no soacutelo en cuanto a aquellas limitaciones impuestas

por la Ley o derivadas de la misma sino tambieacuten en cuanto a los compromisos y

obligaciones asumidos por eacuteste con la Administracioacuten Puacuteblica sin perjuicio claro estaacute

de las facultades resolutorias e indemnizatorias que a aquel reconoce el art 62 TRLSrdquo

6- Tienen un caraacutecter esencialmente reglado

Conceptuaacutendose las medidas de restablecimiento de legalidad urbaniacutestica como

medidas restrictivas de derechos hay que aceptar por ello el caraacutecter reglado de las

mismas y su ejercicio deberaacute efectuarse en los supuestos y con sometimiento a los

procedimientos especiacuteficamente contemplados por el ordenamiento juriacutedico sin que

quepa adoptar cualquier otra solucioacuten que la Administracioacuten competente pudiera

considerar maacutes adecuada (STS de 8 de Marzo de 1995)

Del tenor literal de las normas pudiera entenderse que no existe ninguna opcioacuten

intermedia entre la legalizacioacuten de unas obras o su demolicioacuten seguacuten sean o no

legalizables aunque tanto la jurisprudencia como la legislacioacuten estatal y autonoacutemica

han llegado a matizar dicha conclusioacuten Si bien tanto el ejercicio de la potestad de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como los fines de la actuacioacuten administrativa y las

decisiones a adoptar vienen expresamente determinados por la norma la Jurisprudencia

y la normativa de aplicacioacuten admite en ciertos supuestos y en base al principio de

proporcionalidad y a algunos conceptos juriacutedicos indeterminados la legalizacioacuten de la

actuacioacuten cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene una relevancia

menor teniendo en consideracioacuten asimismo la complejidad teacutecnica de la actividad

constructiva

Este principio de proporcionalidad tambieacuten conocido por parte de la doctrina

como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo es un principio consagrado en el derecho

positivo recogieacutendose textualmente en el art 131 de la Ley 3092 respecto del

procedimiento administrativo sancionador

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten

de libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para

el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo

de la infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una

infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido declarado por

resolucioacuten firmerdquo

El Art 1823 LOUA llega a contemplar un desarrollo reglamentario de los

supuestos y condiciones excepcionales en los que cabriacutea la legalizacioacuten de obras

ilegales en aplicacioacuten del principio de proporcionalidad si bien hasta la fecha dicho

desarrollo reglamentario no ha llegado a producirse (ldquoRegiraacuten para la solicitud

tramitacioacuten y resolucioacuten de la legalizacioacuten las mismas reglas establecidas para las

aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas Reglamentariamente se

estableceraacuten los supuestos y condiciones en los que con caraacutecter excepcional y en

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad quepa la legalizacioacuten aun con

disconformidades no sustanciales con la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar

de imposible o muy difiacutecil reposicioacutenrdquo

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Si bien en el ejercicio de las potestades regladas de proteccioacuten de la legalidad

urbaniacutestica los fines y resultados vienen determinados por la norma de aplicacioacuten no es

menos cierto que la Administracioacuten ante excepcionales situaciones dispone de un

margen de eleccioacuten discrecional matizado tanto por la normativa urbaniacutestica como por

la Jurisprudencia que siempre en base al mencionado principio de proporcionalidad y

mediante la introduccioacuten de conceptos juriacutedicos indeterminados admiten la legalizacioacuten

de algunas actuaciones cuando la discrepancia con el ordenamiento juriacutedico tiene un

caraacutecter menor

7- El ejercicio de las potestades estaacute sujeto a los principios rectores

aplicables a la actividad de intervencioacuten de las entidades locales

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica se encuadran dentro de la

actividad administrativa de intervencioacuten en los actos de edificacioacuten y uso del suelo a

traveacutes de su sometimiento a previa licencia y oacuterdenes de ejecucioacuten tal y como se hace

constar en el art 5 del Decreto de 15 de Junio de 1955 por el que se aprueba el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales en la actividad de sus

administrados se ejerceraacute por los siguientes medios

aordenanzas reglamentos y bandos de policiacutea y buen gobierno

bsometimiento a previa licencia y

c ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucioacuten de un

acto o la prohibicioacuten del mismordquo

Dada su inclusioacuten como actividad administrativa de intervencioacuten su ejercicio

estaacute sujeto a los principios rectores que enmarcan dicha actividad sieacutendole de

aplicacioacuten los principios generales recogidos en los arts 93 101 y 14 de la

Constitucioacuten Espantildeola de 1978 (igualdad proporcionalidad o congruencia de la medida

de intervencioacuten con los motivos y fines que la justifican y respeto a la libertad

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individual) asiacute como los recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicios en el

art 842 LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo caso a los

principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines justificativas y

respeto a la libertad individualrdquo) y con caraacutecter general lo dispuesto en el art 532 de

la Ley 3092 2 (ldquoEl contenido de los actos se ajustaraacute a lo dispuesto por el

ordenamiento juriacutedico y seraacute determinado y adecuado a los fines de aqueacutellosrdquo)

Conforme al marco normativo desglosado podemos concluir que los principios

de aplicacioacuten a esta concreta actuacioacuten administrativa son los siguientes

a- Principio de Legalidad

b- Principio de Igualdad Juriacutedica

c- Principio de Proporcionalidad

d- Principio de Congruencia

e- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

El Tribunal Supremo viene aplicando estos principios en aquellos supuestos con

caraacutecter ordinario en los que el ordenamiento juriacutedico admite la posibilidad de elegir

entre varios medios utilizables y con caraacutecter excepcional y en relacioacuten con los

principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que auacuten existiendo un uacutenico

medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacioacuten con las

caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo de 1990 y de 18 de Febrero

de 1992) con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que en estricta aplicacioacuten de

la norma vulnerariacutean principios de justicia material

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PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE LA

LEGALIDAD URBANIacuteSTICA COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE

INTERVENCIOacuteN

Doctrina y Jurisprudencia coinciden en afirmar que en materia de Proteccioacuten de

la Legalidad Urbaniacutestica son de aplicacioacuten los Principios rectores de la actividad

administrativa de intervencioacuten de los actos de edificacioacuten y uso del suelo que aparecen

recogidos en los arts 2 a 6 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales en

el art 842 LRBRL y en el art 532 de la Ley 3092

Estos principios rectores estaacuten interconectados entre siacute de tal modo que la

vulneracioacuten de alguno de ellos supone en multitud de ocasiones la subsiguiente

vulneracioacuten de los demaacutes mientras que su apreciacioacuten supondraacute la automaacutetica

concurrencia del resto por cuanto muchos de ellos no son maacutes que manifestaciones de

otros maacutes concretos Asiacute el principio de proporcionalidad por ejemplo podriacutea

considerarse una manifestacioacuten del principio geneacuterico de la racionalidad administrativa

Como indicaacutebamos en el epiacutegrafe anterior la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo viene aplicando estos principios rectores en dos supuestos

1- Con caraacutecter ordinario Cuando el ordenamiento juriacutedico admite la

posibilidad de elegir entre varios medios utilizables

2- Con caraacutecter excepcional Cuando en conexioacuten con los principios de buena

fe y equidad y auacuten existiendo un uacutenico medio eacuteste resulta a todas luces inadecuado y

excesivo en relacioacuten con las caracteriacutesticas del caso contemplado (SSTS de 16 de Mayo

de 1990 y de 18 de Febrero de 1992) En estos supuestos la aplicacioacuten de dichos

principios rectores evita aquellas demoliciones que procederiacutean por una estricta

aplicacioacuten de la norma pero que por razones de justicia material y debido a la

complejidad teacutecnica de las obras de construccioacuten pudieran haberse ejecutado

erroacuteneamente sin mala fe pudiendo perjudicar su derribo al conjunto de la obra Por

ello el TS ha declarado preferente la posibilidad de legalizar la obra verificando

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exhaustivamente su acomodo o no al planeamiento y evitando la orden de derribo (STS

de 13 de Diciembre de 1984)

El art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (ldquoel

contenido de los actos de intervencioacuten seraacute congruente con los motivos y fines que los

justifiquen Si fueren varios los admisibles se elegiraacute el menos restrictivo de la

Libertad individualrdquo) positiviza dos aspectos fundamentales del principio de

proporcionalidad De un lado la adecuacioacuten del contenido de los actos con los motivos

y fines que lo justifican (principio de congruencia) de otro la eleccioacuten del medio

menos restrictivo (Principio ldquoFavor Libertatisrdquo) mediante un anaacutelisis de los intereses

generales y los particulares buscando la mayor compatibilidad entre los mismos

Para su aplicacioacuten deben hacerse tres valoraciones fundamentales las cuales

deben concurrir para considerar una actuacioacuten desproporcionada

- Si el acto es adecuado a los fines que lo justifican debiendo existir una

relacioacuten de causalidad entre medios y fines

- Si el acto es la medida menos lesiva para alcanzar los fines que lo justifican

- Si el acto no restringe los intereses del particular de forma desproporcionada

en relacioacuten a los beneficios generales que se pretenden alcanzar

En conclusioacuten el principio de proporcionalidad administrativa relacionado con

los principios de igualdad juriacutedica y de mesura de la potestad administrativa estariacutea

integrado yo afectado por los principios analizados a continuacioacuten

1- Principio de Legalidad

ldquoEl Gobierno dirige la poliacutetica interior y exterior la Administracioacuten civil y

militar y la defensa del Estado Ejerce la funcioacuten ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Constitucioacuten y las Leyesrdquo (Art 97 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

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Tambieacuten conocido como Principio de Atribucioacuten de la Potestad el Principio de

Legalidad se fundamenta en la legitimidad de la actuacioacuten de la Administracioacuten (que

incide en los derechos de propiedad y de libertad) mediante el apoderamiento que se

hace a la misma para adoptar una serie de medidas tendentes a la proteccioacuten de aquellos

valores y objetivos reconocidos por el ordenamiento

Dicho apoderamiento realizado en un primer momento por la legislacioacuten estatal

y posteriormente por la legislacioacuten autonoacutemica faculta a la Administracioacuten Puacuteblica

(municipal y autonoacutemica) para velar por la ordenacioacuten juriacutedica posibilitaacutendose por

tanto la intervencioacuten en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos a fin de

preservar el intereacutes general plasmado en los bienes juriacutedicos y en los valores protegidos

por la normativa urbaniacutestica

2- Principio de Igualdad Juriacutedica

ldquoLos espantildeoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten

alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra

condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo (Art 14 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El principio de Igualdad Juriacutedica en relacioacuten a la actividad de intervencioacuten

administrativa aparece especiacuteficamente recogido en los arts 2 del Reglamento de

Servicio de las Corporaciones Locales (ldquoLa intervencioacuten de las Corporaciones Locales

en la actividad de sus administrados se ajustaraacute en todo caso al principio de igualdad

ante la Leyrdquo) y 842 de la LRBRL (ldquoLa actividad de intervencioacuten se ajustaraacute en todo

caso a los principios de igualdad de trato congruencia con los motivos y fines

justificativas y respeto a la libertad individualrdquo) si bien la Jurisprudencia tambieacuten ha

delimitado su contenido Asiacute la STC 2651987 de 6 de Marzo especifica que lo que la

norma constitucional prohiacutebe es la desigualdad de trato yla discriminacioacuten sin causa

justa pero no el tratamiento diferente cuando las situaciones subjetivas son netamente

distintas

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El Principio de Igualdad Juriacutedica opera por tanto no soacutelo a nivel normativo

sino en el momento de adopcioacuten de decisiones prohibieacutendose aquellas actuaciones o

medidas discriminatorias que se traduzcan finalmente en un trato diferenciado a los

sujetos afectados por la norma Para ello se requiere un juicio de razonabilidad

idoneidad y proporcionalidad entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen

con el fin de averiguar si se rebasan o no los liacutemites constitucionales en el

establecimiento de discriminaciones positivas o de requerimientos exigidos por el

principio de eficacia u otros valores constitucionales

Este juicio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido reiterado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo como necesario para determinar la posible

vulneracioacuten del Principio de Igualdad De este modo la STS de 3 de Marzo de 1987

recoge que ldquola igualdad ante la Ley es un valor preeminente en nuestro ordenamiento

juriacutedico ya que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten no implica en todos los casos un

tratamiento igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de

trascendencia juriacutedica y ademaacutes (siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos) la igualdad soacutelo es violada si la desigualdad estaacute

desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable en relacioacuten a la finalidad y efectos

de la medida considerada debiendo darse una relacioacuten razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (Sentencias 20 febrero 1984 24

Enero 1984 18 Marzo 1984 y 3 de agosto de 1983 entre otras)rdquo

No obstante lo anterior hay que indicar que la valoracioacuten de la existencia de un

posible trato discriminatorio debe realizarse entre actuaciones ejecutadas dentro de la

legalidad por cuanto no es un teacutermino vaacutelido de comparacioacuten la ilegalidad de las

actuaciones (STS de 12 de Noviembre de 1991) Asiacute ldquodemostrada la existencia de una

infraccioacuten manifiesta y grave la misma no se puede justificar por el hecho de que

puedan existir otras construcciones no acordes con el Ordenamiento urbaniacutestico en la

misma poblacioacuten porque seguir en esa liacutenea seriacutea en vez de cerrar el paso a las

ilegalidades fomentarlas de cara al futuro arrumbando por completo la disciplina

urbaniacutestica e instaurando el caosrdquo (STS de 3 de Diciembre de 1986) No es posible

vincular a la Administracioacuten por el precedente cuando eacuteste es ilegal (STS de 1 de Julio

de 1999)

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Por concluir en reciente sentencias (SSTS de 18 de Julio de 2006 y de 24 de

Junio de 2008) se considera que incurre en reserva de dispensacioacuten y quebranto del

principio de igualdad el establecimiento en el Plan general de ordenaciones singulares o

especiales que soacutelo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demaacutes y

no se amparan en finalidades de intereacutes puacuteblico (inderogabilidad singular de los

Reglamentos)

3- Principio de Congruencia

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

El Principio de Congruencia de la actividad administrativa derivado del

Principio ldquoPro Libertaterdquo se ha venido a definir como la adecuacioacuten entre el hecho

determinante de la actuacioacuten administrativa incardinable en la causa o presupuesto de

hecho configurado por la norma habilitante de la actuacioacuten administrativa y los fines o

intereses puacuteblicos concretos a que esta actuacioacuten ha de ordenarse

Baacutesicamente no concurre dicha adecuacioacuten entre la adopcioacuten de las medidas de

restauracioacuten y los fines que se persiguen cuando se adopta dicha decisioacuten y la nueva

regulacioacuten urbaniacutestica contempla como legalizable dicha actuacioacuten En estos casos la

Jurisprudencia se muestra contraria a la ejecucioacuten inmediata de la demolicioacuten acordada

cuando exista posibilidad de legalizacioacuten de lo construido sentildealando la STS de 29 de

Junio de 2002 que ldquoun nuevo planeamiento podraacute tener como consecuencia que se deje

sin efecto una demolicioacuten acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de

que las obras de que se trate esteacuten amparadas por la nueva regulacioacuten pues no tendriacutea

sentido destruir algo para a continuacioacuten construir lo mismo por estar ya permitido

antildeadiendo que toda orden de demolicioacuten de un edificio o instalaciones por su propia

naturaleza si se ejecuta prematuramente antes de la culminacioacuten del proceso

pendiente sobre la legalidad de tal situacioacuten o su posible legalizacioacuten en el que ha de

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decidirse acerca de su procedencia puede dar lugar en el caso de quedar revocada

posteriormente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparacioacutenhelliprdquo En tal

supuesto el intereacutes puacuteblico no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la

materializacioacuten de la demolicioacuten si ello en su diacutea se ratificara como procedente (SSTS

de 14 de Marzo de 1990 de 11 de Junio y de 12 de Noviembre de 1997)

Del mismo modo la STS de 25 de Junio de 1998 razona que una de las causas de

imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ldquoius

variandirdquo urbaniacutestico de la Administracioacuten ldquono es que la revisioacuten del Plan General

impida la demolicioacuten decretada sino que al haber variado la normativa aplicable el

edificio se ha convertido en legalizable de forma que iriacutea en contra de las maacutes

elementales reglas de la loacutegica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la

demolicioacuten de un edificio que podriacutea ser reedificado a rengloacuten seguido doctrina que

loacutegicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnacioacutenrdquo

No obstante la Jurisprudencia recuerda que no es posible utilizar la potestad de

planeamiento como una forma de eludir la ejecucioacuten de lo dispuesto en sentencias

firmes lo cual viene formalmente excluido por el Art 1034 de la LJCA (STS de 1 de

Marzo de 2005) Como recuerdan las SSTS de 10 de Diciembre de 2003 y de 4 de

Mayo de 2004

ldquohellipsi bien la Administracioacuten sigue disponiendo de sus facultades de ordenacioacuten

urbaniacutestica y por tanto de modificacioacuten de las determinaciones aplicables debe si

ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme demostrar que

la modificacioacuten no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal sino la de atender

reacionalmente al intereacutes puacuteblico urbaniacutesticordquo

Se trata asiacute de evitar las llamadas inejecuciones indirectas en las que la actividad de

la Administracioacuten produce la inefectividad del pronunciamiento judicial ya sea de

forma directa o de forma encubierta en aquellos casos en los que el nuevo acto de la

Administracioacuten y el cumplimiento del fallo sean incompatibles (STS de 29 de Octubre

de 2001 y STC 16787 de 28 de Octubre)

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Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 7 de Octubre de 2008 y 24 de Marzo

de 2009 cuando argumentan que las modificaciones puntuales del planeamiento

efectuadas con el propoacutesito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones

iliacutecitamente construidas incurren en desviacioacuten de poder

4- Principio de ldquoFavor Libertatisrdquo o de menor restriccioacuten posible a la

actividad intervenida

ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que le son inherentes el libre

desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son

fundamento del orden poliacutetico y de la paz socialrdquo (Art 101 Constitucioacuten Espantildeola

1978)

Las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica a adoptar no soacutelo han de ser

adecuadas sino necesarias para salvaguardar los fines a los que se dirige estando la

Administracioacuten obligada a elegir aquellas medidas menos lesivas para los destinatarios

de la actividad de intervencioacuten

La manifestacioacuten de este principio es el denominado juicio de necesidad que

conlleva para la Administracioacuten la obligacioacuten juriacutedica de limitar en la menor medida

posible los espacios de libertad y el contenido sustantivo de los derechos de los

particulares esto es de elegir la opcioacuten que menos restrinja los derechos ejercitables de

los ciudadanos alzaacutendose asiacute como un liacutemite esencial controlable por los Tribunales

siempre que se pruebe la existencia de otras opciones que respetando los fines de la

actividad urbaniacutestica permitan alcanzar eacutestos con una incidencia menor en la esfera

juriacutedica del destinatario de dichas medidas

De esta forma la Jurisprudencia ha sentado el criterio de que en aplicacioacuten de este

principio y a la vista de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones

debe dulcificarse el rigor de la medida extrema de demolicioacuten buscando soluciones que

sin olvidar la existencia de una infraccioacuten urbaniacutestica por construccioacuten no ajustada a

licencia modere el rigor de eacutesta y permita mantener un estado de cosas que puede no

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afectar soacutelo al infractor sino incluso a terceros adquirentes de buena fe (SSTS de 9 de

Abril de 1985 y de 5 de Abril de 2000)

5- Principio de Proporcionalidad

ldquoLos Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacioacuten

administrativa asiacute como el sometimiento de eacutesta a los fines que la justificanrdquo (Art

1061 Constitucioacuten Espantildeola 1978)

Tambieacuten conocido como Principio de ldquoMenor Demolicioacutenrdquo viene definido

ampliamente por la doctrina y la Jurisprudencia Asiacute en relacioacuten con la proteccioacuten

de la legalidad urbaniacutestica su naturaleza y supuestos se recogen en la STS de 18 de

Febrero de 1992

ldquoLos principios generales del Derecho esencia del ordenamiento juriacutedico

son la atmoacutesfera en la que se desarrolla la vida juriacutedica el oxiacutegeno que respiran las

normas lo que explica que tales principios inspiren las normas (art 14 del Tiacutetulo

Preliminar del Coacutedigo Civil) y que la Administracioacuten esteacute sometida no soacutelo a la Ley

sino tambieacuten al Derecho (art 1031 CE) Y es claro que si tales principios inspiran

la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administracioacuten esta potestad

ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios Uno de estos

principios reiteradamente invocado por la jurisprudencia es el de

proporcionalidad que deriva claramente del art 1061 CE que al dibujar el

control jurisdiccional de la Administracioacuten alude al sometimiento de la actuacioacuten

administrativa a los fines que la justifican aunque en ocasiones este precepto se ha

entendido como una alusioacuten a la desviacioacuten de poder su sentido es mucho maacutes

amplio y recoge la necesidad de una armoniacutea entre los medios utilizados y la

finalidad perseguida En la misma liacutenea el principio de proporcionalidad tiene

expresioacuten en los arts 842 LRBRL y 6 RSCLrdquo

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Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su plena

aplicabilidad a las medidas de intervencioacuten administrativa Asiacute la STS de 15 de

Noviembre de 1999 reconoce que ldquofrente al criterio recurrente el principio de

proporcionalidad forma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico para condicionar

la actuacioacuten de la Administracioacuten no soacutelo en el aacutembito estrictamente sancionador

donde la Jurisprudencia se ha hecho eco de la necesidad de la adecuada

correlacioacuten entre la gravedad de la infraccioacuten y la importancia de la sancioacuten

dentro incluso de los maacutergenes de que la norma permite sino tambieacuten en el maacutes

general de la intervencioacuten administrativa modulando la intensidad de eacutesta a favor

de la medida menos restrictiva posible como resulta de las previsiones normativas

contenidas en el art 5 RAM y 62 del RSCLrdquo

De igual modo la STS de 3 de Noviembre de 1993 en relacioacuten a las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica apunta que ldquoel principio o

criterio de proporcionalidad congruencia y menor demolicioacuten desarrollado por la

jurisprudencia pretende en su aplicacioacuten evitar la desarmoniacutea que pudiera

producirse entre la entidad o gravedad de la infraccioacuten cometida y las

consecuencias dantildeosas que se derivan de la imposicioacuten de unas medidas de derribo

desporporcionadas con dicha falta resultando necesaria la ponderacioacuten de ambos

factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia que debe actuar como

presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten

Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo

que procede la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos

en los que la entidad de la infraccioacuten no se corresponda con el rigor y los efectos de

la medida de demolicioacuten dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de

1981) No procederaacute por tanto la demolicioacuten en los casos en que se esteacute ante

desajustes miacutenimos con la normativa urbaniacutestica de la construccioacuten ilegalrdquo

La Jurisprudencia ha indicado que el principio de proporcionalidad

consideraacutendose entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la

demolicioacuten significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el intereacutes

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puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten de la misma es decir la diferencia

que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente

construido (SSTS de 27 de Junio de 1983 y de 28 de Enero de 1987) no

reputaacutendose procedente la draacutestica demolicioacuten pues por ser extrema impone la

necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente a fin de evitar que con ella

se origine un mal o resultado maacutes grave que el producido por la discordancia entre

lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquella ha de llegarse soacutelo

excepcionalmente en casos verdaderamente liacutemites (SSTS de 15 de Mayo de 1980

25 de Mayo de 1982 2 de Noviembre de 1983 y 13 de Diciembre de 1984) con la

finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir (SSTS de 30 de Junio y de 6 y de 21 de

Noviembre de 1981) lo que conlleva la necesidad de estar siempre al principio de

no demolicioacuten (SSTS de 17 de Diciembre de 1974 y de 8 de Mayo de 1980) ya que

lo que legitima la intervencioacuten administrativa conforme a los arts 4 y 6 RSCL es la

congruencia entre su fundamentacioacuten y los fines que la justifican condicionante del

sometimiento a eacutestos que reitera el art 1061 CE (STS de 28 de Enero de 1987)

En cualquier caso y aunque las obras sean ilegalizables reiterada

jurisprudencia considera que en aplicacioacuten de los principios de proporcionalidad y

congruencia puede no ser la solucioacuten adecuada la demolicioacuten de las obras

debieacutendose ponderar en tales supuestos y en palabras de Paya Gasent las siguientes

circunstancias

1- La entidad del objeto de la infraccioacuten y la incidencia del mismo sobre el

bien juriacutedico a proteger

2- El estado de la construccioacuten y la cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objetivo de la infraccioacuten

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

4- La presencia de terceros adquirentes de buena fe

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La Legislacioacuten autonoacutemica andaluza ha reconocido en cierta medida el

principio de proporcionalidad descrito Asiacute el art 1823 de la LOUA admite con

caraacutecter excepcional la legalizacioacuten auacuten con disconformidades no sustanciales con

la ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable por resultar de imposible o muy difiacutecil

reposicioacuten si bien condiciona sus requisitos y circunstancias a un desarrollo

reglamentario que hasta la fecha no se ha producido

SOLUCIONES TEacuteCNICAS Y JURIacuteDICAS APLICABLES A LOS

PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIOacuteN DE LA LEGALIDAD URBANIacuteSTICA

Si bien la aplicacioacuten del principio de proporcionalidad en las medidas de

restablecimiento de la legalidad urbaniacutestica tienen una caracteriacutestica fundamental esto

es la casuiacutestica o la necesidad de estudiar cada supuesto de manera especiacutefica sin poder

establecerse soluciones generales aplicables a todos los procedimientos en primer lugar

debe hacerse constar que la licencia urbaniacutestica es un acto rigurosamente reglado que

como tal aparece recogido en los arts 169 y ss de la LOUA asiacute como en el propio

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por tanto es obvio que a la

hora de decidir sobre la legalidad de las obras ejecutadas habraacute que determinar la

ordenacioacuten urbaniacutestica aplicable para despueacutes comprobar si la edificacioacuten o actuacioacuten se

ajusta o no a las exigencias de aquellas y en el caso de que no sea asiacute determinar el

grado de incumplimiento y las medidas a adoptar para restablecer la legalidad

urbaniacutestica perturbada Es en este momento cuando debe analizarse la posibilidad de

aplicacioacuten de los criterios de proporcionalidad para evitar la demolicioacuten en aquellos

supuestos en los que como la propia LOUA reconoce los incumplimientos no tengan

caraacutecter sustancial (art 1823)

Como hemos expuesto en epiacutegrafes anteriores la Jurisprudencia ha mitigado las

medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica por aplicacioacuten del principio de

proporcionalidad ya que la orden de demolicioacuten por ser extrema implica la necesidad

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de ser aplicada con mesura ldquosoacutelo en casos excepcionales y extremos de suma gravedad

y trascendencia urbaniacutesticardquo (STS de 27 de Junio de 1986) En cualquier caso ldquola

demolicioacuten ha de acomodarse al principio de proporcionalidad que proclaman los arts

4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (debe entenderse

tambieacuten referido al art 131 de la Ley 3092)rdquo conforme a lo recogido en SSTS de 29

de Abril de 1970 y de 14 de Febrero de 1977 para lo cual habraacute de ponderarse la

trascendencia que tenga para el intereacutes puacuteblico la concreta infraccioacuten y la perpetuacioacuten

de la misma intentando que no se rompa la tan deseada regla entre los medios a

emplear y los objetivos a conseguir

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Juriacutedico Tercero de la STS de 14 de

Julio de 2000

ldquoComo hemos dicho en la reciente sentencia de 28 de Abril de 2000 el principio

de proporcionalidad expresa en general la necesidad de una adecuacioacuten o armoniacutea

entre el fin de intereacutes puacuteblico que se persiga y los medios que se empleen para

alcanzarlo Es esencial en el Estado Social de Derecho (art 11 CE) con un relieve

constitucional que se manifiesta especialmente en el aacutembito de las intervenciones

puacuteblicas en la esfera de los particulares En el Derecho Administrativo en que se

concreta el Derecho Constitucional la proporcionalidad se manifiesta asimismo en

distintos aacutembitos permitiendo una intervencioacuten equilibrada del concepto de intereacutes

puacuteblico Consentida una intervencioacuten por razoacuten del mismo con la cobertura legal

necesaria seraacute necesario preguntarse si la medida es necesaria si cabe una

intervencioacuten alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y en tal caso si la misma

resulta maacutes favorable a la esfera de libertad del administrado La regla de

proporcionalidad seraacute aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntasrdquo

Asimismo hay que hacer referencia a aquellos criterios delimitadores del

principio de proporcionalidad positivizados en la norma De este modo el art 131 de la

Ley 3092 especifica

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ldquo1 Las sanciones administrativas sean o no de naturaleza pecuniaria

en ninguacuten caso podraacuten implicar directa o subsidiariamente privacioacuten de

libertad

2 El establecimiento de sanciones pecuniarias deberaacute prever que la

comisioacuten de las infracciones tipificadas no resulte maacutes beneficioso para el

infractor que el cumplimiento de las normas infringidas

3 En la determinacioacuten normativa del reacutegimen sancionador asiacute como en

la imposicioacuten de sanciones por las Administraciones Puacuteblicas se deberaacute

guardar la debida adecuacioacuten entre la gravedad del hecho constitutivo de la

infraccioacuten y la sancioacuten aplicada consideraacutendose especialmente los

siguientes criterios para la graduacioacuten de la sancioacuten a aplicar

A) La existencia de intencionalidad o reiteracioacuten

B) La naturaleza de los perjuicios causados

C) La reincidencia por comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes

de una infraccioacuten de la misma naturaleza cuando asiacute haya sido

declarado por resolucioacuten firmerdquo

Respecto al apartado segundo del artiacuteculo transcrito es obvio que la aplicacioacuten

del principio de proporcionalidad no debe suponer un beneficio tal para el infractor que

incite de alguacuten modo a la comisioacuten de iliacutecitos urbaniacutesticos Es por ello que en todo

supuesto de aplicacioacuten del principio de proporcionalidad habraacute de valorarse

econoacutemicamente el beneficio que lo construido y la no demolicioacuten supone para el

administrado Con ello por otro lado se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 202

de la LOUA

1 En ninguacuten caso podraacuten las infracciones urbaniacutesticas reportar a sus

responsables un beneficio econoacutemico Cuando la suma de la multa y del coste

de la reposicioacuten de la realidad fiacutesica alterada al estado anterior a la

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comisioacuten de la infraccioacuten arroje una cifra inferior a dicho beneficio se

incrementaraacute la cuantiacutea de la multa hasta alcanzar el importe del mismo

2 En los casos en que el restablecimiento del orden infringido no exija

actuacioacuten material alguna ni existan terceros perjudicados la multa no

podraacute ser inferior al beneficio obtenido

3 En las parcelaciones urbaniacutesticas ilegales el importe de la multa cuando sea

inferior al 150 del beneficio obtenido deberaacute incrementarse hasta alcanzar este

importe En ninguacuten caso podraacute ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de

venta de las parcelas correspondientesrdquo

Instalado el principio de proporcionalidad entre los principios generales del

Derecho el mismo por su caraacutecter ha de ser interpretado con mesura racionalidad y

prudencia a fin de evitar cualquier alusioacuten a la desviacioacuten de poder y debieacutendose

armonizar con el resto de principios rectores descritos en cada caso concreto

distinguieacutendose en un primer momento dos tipos de supuestos

a) Supuestos ordinarios La interpretacioacuten de la norma en cada caso de

entre las varias posibles deberaacute ser la maacutes favorable para el administrado y estar

de acuerdo con los fines que justifican la actuacioacuten administrativa

b) Supuestos extraordinarios Cuando la aplicacioacuten de la norma estaacute en

abierta pugna con los principios de justicia material habraacute que aplicar con

mesura y racionalidad en conexioacuten con la equidad y la buena fe la potestad

administrativa de manera proporcional para evitar medidas draacutesticas si el fin no

lo justificare

Por lo expuesto y ante cada caso concreto podriacuteamos valorar unos criterios

generales reconocidos por la norma (Ley 3092 y LOUA) la doctrina y la

Jurisprudencia y unos criterios especiacuteficos de aplicacioacuten a determinados paraacutemetros

urbaniacutesticos a considerar en toda actuacioacuten iliacutecita

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CRITERIOS GENERALES

1- Entidad del objeto de la infraccioacuten e incidencia sobre el bien juriacutedico a

proteger

El art 203a) de la LOUA establece que seraacuten infracciones graves ldquola ejecucioacuten

realizacioacuten o desarrollo de actos de parcelacioacuten urbaniacutestica urbanizacioacuten

construccioacuten o edificacioacuten e instalacioacuten o cualquier otro de transformacioacuten de uso del

suelo o del subsuelo que estando sujeto a licencia urbaniacutestica o aprobacioacuten se

ejecuten sin la misma o contraviniendo sus condiciones salvo que sean de modificacioacuten

o reforma y que por su menor entidad no precisen de proyecto teacutecnico en cuyo caso

tendraacuten la condicioacuten de infraccioacuten leverdquo

Debemos entender siguiendo este precepto que ante el incumplimiento de

cualquier paraacutemetro urbaniacutestico que suponga una alteracioacuten sensible del criterio fijado

por la ordenanza urbaniacutestica dado que supone un perjuicio grave para el intereacutes general

no es de aplicacioacuten la proporcionalidad aquiacute estudiada Sin embargo siacute podriacutea ser de

aplicacioacuten a aquellas actuaciones en las que el dantildeo al intereacutes general sea de escasa

entidad

La entidad de la infraccioacuten estaacute en iacutentima relacioacuten con la gravedad o levedad de

la misma por su mayor o menor perjuicio para el intereacutes general Es aquiacute donde ha de

jugar el criterio interpretativo para determinar la entidad del perjuicio considerando

todas las circunstancias concurrentes como pueden ser la situacioacuten del resto de

edificaciones en el entorno en los casos de limitaciones de altura el impacto visual o

en definitiva la valoracioacuten de si el incumplimiento de la norma es respecto a uno o

varios paraacutemetros urbaniacutesticos de modo que se graduacutee el dantildeo producido a los intereses

generales y el riesgo creado para la comunidad

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2- Estado de la construccioacuten y cuantificacioacuten de los costos de las obras

adicionales que supondriacutea la demolicioacuten del elemento objeto de la infraccioacuten

Es obvio que en aquellas obras en curso de ejecucioacuten actuando la

Administracioacuten con la diligencia debida la medida cautelar de suspensioacuten de obras

evitaraacute la consolidacioacuten de situaciones iliacutecitas o no amparadas por licencia preceptiva

En estos supuestos la accioacuten de la Administracioacuten deberaacute ir encaminada a que el

infractor adapte las obras en ejecucioacuten al tiacutetulo habilitante si lo tuviera o en caso

contrario a instar la legalizacioacuten conforme a las ordenanzas urbaniacutesticas de aplicacioacuten

No debemos olvidar que el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten

de obras no soacutelo constituye una infraccioacuten muy grave seguacuten el art 2074D) LOUA

sino que es indicativo de ausencia de buena fe por parte del infractor

En cuanto a las obras ya concluidas la valoracioacuten de la cuantiacutea total de los

gastos de demolicioacuten seriacutea un factor a tener en cuenta en orden a la aplicacioacuten del

principio de proporcionalidad

3- La actuacioacuten de la Administracioacuten en el servicio puacuteblico de inspeccioacuten

urbaniacutestica en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbaniacutesticas en sus

fases iniciales con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles

Como hemos expuesto en el apartado anterior la funcioacuten inspectora de la

Administracioacuten es esencial en estos supuestos En estos casos no soacutelo se considera

infraccioacuten muy grave el incumplimiento de la medida cautelar de suspensioacuten de obras

(art 2074D) LOUA) sino que la norma autoriza el precinto de las mismas una vez

notificada la misma (art 1812 LOUA) consideraacutendose circunstancia agravante en el

procedimiento sancionador ldquola persistencia en las obras actuaciones o usos tras la

advertencia del inspector de acuerdo con lo establecido en el art 1801rdquo (art 204g)

LOUA)

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4- Presencia de terceros adquirentes de buena fe

Sin perjuicio de las acciones de orden civil o penal que dichos terceros puedan

adoptar frente al responsable de la actuacioacuten para la que se acuerden medidas de

proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica habraacute de tenerse en cuenta en el procedimiento a

aquellos terceros adquirentes de buena fe no soacutelo en calidad de interesados conforme a

lo dispuesto en el art31 de la Ley 3092 sino como factor concurrente a los efectos de

aplicacioacuten del principio de proporcionalidad

5- Otros requisitos extraidos del art 131 de la Ley 3092

El principio de proporcionalidad positivizado en dicha norma recoge cuatro

requisitos concurrentes Que la comisioacuten de la infraccioacuten tipificada no resulte maacutes

beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas la

inexistencia de intencionalidad o reiteracioacuten (relacionado con la buena o mala fe del

infractor) la gravedad y naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por

comisioacuten en el teacutermino de un antildeo de maacutes de una infraccioacuten de la misma naturaleza

cuando asiacute haya sido declarado por resolucioacuten firme

CRITERIOS ESPECIacuteFICOS

1- En relacioacuten a incumplimiento respecto de parcela miacutenima establecida

Cada caso necesitariacutea un estudio del entorno para establecer su posible

incidencia La valoracioacuten deberaacute basarse en la posibilidad del infractor de adquirir suelo

de parcelas colindantes hasta completar la superficie miacutenima establecida Cuando ello

no fuera posible el caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute cuantificar los metros

cuadrados de menos respecto de la parcela miacutenima exigida

2- En relacioacuten a incumplimiento del paraacutemetro urbaniacutestico de la

edificabilidad

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La dificultad de evaluar la gravedad de las desviaciones sobre la edificabilidad

viene dada porque tanto si se fijara en metros cuadrados edificados como en

porcentajes sobre el maacuteximo permitido se creariacutean grandes descompensaciones entre

unas situaciones y otras En estos supuestos parece necesario un anaacutelisis caso a caso

para poder adoptar una justa decisioacuten siempre que los intereses generales no se vean

gravemente afectados y que la demolicioacuten a efectuar sea desproporcionada con respecto

a la infraccioacuten cometida

Habriacutea que tener en cuenta ademaacutes la confluencia de otros incumplimientos lo

que determinaraacute la procedencia o no de estimar la proporcionalidad

El caacutelculo del beneficio obtenido deberaacute tomar en consideracioacuten el valor de

construccioacuten el de repercusioacuten del suelo afectado el coeficiente de realizacioacuten y la

superficie afectada que incumple resultando la siguiente foacutermula aritmeacutetica

B = (Vc+Vs) x Cr x S

3- En relacioacuten a la altura maacutexima

Cuando la altura del edificio supere la permitida puede producir alguno de los

siguientes supuestos

- Si el incremento de la altura conlleva un aumento del nuacutemero de plantas

permitidas habraacute que estar a lo dispuesto en el apartado cuarto

- Si el incremento de altura conlleva la aparicioacuten de una entreplanta o la

posibilidad de ello se regiraacute por lo especificado para los incumplimientos de

edificabilidad

4- En relacioacuten al nordm de plantas

Constituye en siacute un aumento sobre la superficie edificada disponible por lo que

se regiraacute por lo regulado para la edificabilidad

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No obstante el impacto que en la configuracioacuten de la ciudad conlleva el

incumplimiento citado hace que su aplicacioacuten se establezca con caraacutecter restrictivo

dependiendo de las condiciones esteacuteticas del entorno del impacto visual etc

5- En relacioacuten a altillos en planta baja o entreplantas

La aparicioacuten de altillos como consecuencia del incumplimiento en la altura

reguladora y en los que la configuracioacuten del edificio original no lo permitiacutea asiacute como

los incumplimientos del resto de paraacutemetros reguladores de la ordenanza de aplicacioacuten

se regiraacuten por lo especificado para los incumplimientos de edificabilidad

6- En relacioacuten a la profundidad edificable

Seguiraacute los mismos criterios que los incumplimientos de edificabilidad salvo en

aquellos casos en los que exista conflicto con la separacioacuten a lindero puacuteblico o privado

que se regularaacuten por uno o por los dos

7- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero puacuteblico

Excepto en los supuestos de invasioacuten de dominio puacuteblico los liacutemites se

estableceraacuten en virtud del estudio del entorno evaluando paraacutemetros no soacutelo

urbaniacutesticos sino de composicioacuten esteacutetica etc

La valoracioacuten se regiraacute por los mismos criterios que el incumplimiento de

edificabilidad

8- En relacioacuten a la separacioacuten a lindero privado

Siempre que no se vulneren preceptos establecidos por normas de rango

superior deberaacute estudiarse cada caso en funcioacuten de las caracteriacutesticas y gravedad del

incumplimiento valoraacutendose con similar criterio al de lindero puacuteblico

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9- En relacioacuten a los cuerpos salientes

Constituyen excesos de edificabilidad sobre la maacutexima permitida por lo que su

valoracioacuten se atendraacute a los mismos criterios

10- En relacioacuten a los casetones en cubierta

Este paraacutemetro viene unido al de edificabilidad y al de nordm de plantas por lo que

deberaacute regirse por lo dispuesto en ambos apartados

11- En relacioacuten a la dimensioacuten miacutenima de patios

Estariacutea regulado por lo especificado para el incumplimiento de edificabilidad

siempre y cuando no vulneren preceptos de rango superior

12- En relacioacuten a la ocupacioacuten

En las zonas en las que el PGOU no determine edificabilidad maacutexima

regulaacutendose la superficie de techo edificable por el iacutendice de ocupacioacuten maacutexima seraacuten

de aplicacioacuten los preceptos relacionados con el incumplimiento de edificabilidad

En los demaacutes casos se estudiariacutean de forma individualizada cada uno

analizando la incidencia de otros posibles incumplimientos aplicando los criterios que

para cada caso vengan fijados

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BIBLIOGRAFIacuteA

- ldquoReacutegimen Juriacutedico de las Actuaciones Urbaniacutesticas sin Tiacutetulo Juriacutedico

Habilitanterdquo Federico A Castillo Blanco Ed Thomson Aranzadi 2006

- ldquoDemolicioacuten de Edificaciones Ilegales y Proteccioacuten de la Legalidad

Urbaniacutesticardquo Jose Manuel Arredondo Gutieacuterrez Ed Comares 2009

- ldquoLegislacioacuten de Ordenacioacuten Urbaniacutestica de Andaluciacuteardquo Venancio Gutieacuterrez

Colomina Fundacioacuten Asesores Locales 2007

- ldquoLa demolicioacuten en las infracciones urbaniacutesticas Aproximacioacuten a los criterios

de la Jurisprudencia en la aplicacioacuten del principio de proporcionalidadrdquo Payaacute Gasent

JA Revista de Derecho Urbaniacutestico nordm 99

- ldquoLa Disciplina Urbaniacutestica (Tratado de Derecho Municipal Tomo II)rdquo Parejo

Alfonso L Ed Civitas 1988

- La normativa y jurisprudencia utilizada para la redaccioacuten del presente trabajo

aparece relacionada en los epiacutegrafes correspondientes

  • Iacutendice
  • Presentacioacuten
  • Antecedentes
  • Bien juriacutedico protegido en las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Las potestades administrativas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Principios aplicables a las medidas de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica como actividad administrativa de intervencioacuten
  • Soluciones teacutecnicas y juriacutedicas aplicables a los procedimientos de proteccioacuten de la legalidad urbaniacutestica
  • Bibliografiacutea
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