APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO I. FUENTES, ACCIONES Y BIENES.PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:

INTRODUCCION: Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno histórico lo que

conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurídica exige el conocimiento de su origen y de su evolución. De esta forma, si no se conoce esta evolución, una regla hoy en día vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial.

Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado en razón de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido, nuestro curso se refiere a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que se intentará en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurídicos elaborados por los romanos para regular la vida social y económica de quienes forman parte de la comunidad política romana, la que, en las diferentes fases históricas, va evolucionando gradualmente desde una organización ciudadana que, al surgir en un territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autónomos, dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organización de los numerosos súbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, Africa y Asia.

El derecho privado, según Kaser, es, entre las materias que son parte del Derecho romano, el elemento por así decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a los derechos de aquella época y de los de épocas posteriores. Según este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia histórica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atención a las realidades vitales y a un sentimiento jurídico educado, depurado con el transcurso del tiempo.

Finalmente, el profesor Peter Stein señala que cuando se piensa en el legado de la Antigüedad clásica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la filosofía griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a nuestra mente es, además de las calzadas y acueductos romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaron mucha atención ni la Teoría del Derecho ni a la Filosofía del Derecho, centrando su atención en las reglas que gobernaban la propiedad individual y las acciones derivadas de ésta.

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PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO: Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de

entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresión Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. Así, sólo a modo ejemplo, la dogmática moderna considera que la expresión derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo.

En lo referen En lo referente a la terminología latina tendríamos que destacar que la expresión latina “ius” designaría, según algunos, tanto el derecho en sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurídico, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurídico a un sujeto.

Así, Gayo nos señala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres. Aquí, la expresión derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que “nadie puede transmitir a otro más derecho que el que uno tiene”, utilizando la expresión derecho en su sentido subjetivo.

En todo caso, Alejandro Guzmán Brito considera que los romanos no habrían utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la expresión derecho objetivo él la entiende no como norma o conjunto de normas jurídicas sino más bien régimen jurídico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es sólo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.

Volterra señala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca teóricamente el concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clásicos lleva a la persuasión de que concebían el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurídicas romanas ius, en el singular y sin añadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o también con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena).

Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresión ius aparece en una tercera acepción, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. Así, por ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice “ita ius esto” (“tal sea derecho”), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino más bien, de derecho en el sentido dinámico de posición justa, tal como lo destaca Alvaro d’Ors.

Finalmente, la expresión derecho puede ser utilizada en otros sentidos, así en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurídica, y, otras veces, se utiliza la expresión derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.

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B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: Fernando Betancourt señala que se puede, entre otras alternativas, dar dos

conceptos según se atienda a una perspectiva histórica o a una institucional.

C.1)Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la fundación de la ciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el año 565 d.C.

Al respecto, el profesor Eduardo Volterra señala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formación y desarrollo y que el objeto es la reconstrucción del ordenamiento jurídico de la comunidad política romana, en las diferentes épocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundación de Roma y la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran período, más de un milenio de extensión, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la “primera vida del derecho romano”.

C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.

Volterra destaca que desde época antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho debía basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos, entre todos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fácil, según un orden y una distribución sistemática los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, enseñar, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organización política de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el título de historia externa.

Con la enseñanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexión entre historia jurídica y evolución social. En este sentido Latorre señala que conocer la realidad social de una época ayudará a comprender no sólo su realidad jurídica, sino los cambios que en ésta se producen como consecuencia del dinamismo de aquélla.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO:El profesor Alfredo Di Pietro le atribuye las siguientes rasgos que, en su

concepto, permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de la antigüedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia.

1)Prudente armonización de la libertad con el principio de autoridad. La plena regulación de la vida social permite el juego autónomo de la libertad individual.

2)Continuidad en la evolución jurídica. Como resultado de una combinación de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y estratificación de fuentes y sistemas de derecho.

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3) Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Es necesario reconocer en el sietema jurídico romano la coexistencia de estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre sí, en su campo de aplicación, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretación, jurisprudencial y de la legislación, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en la función jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresión, a través de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etcétera.

4)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente más importante del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuación de sus soluciones a la vida social, las que adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los órganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos estatales.

El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, además de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboración dan existencia válida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa que la validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptación de sus opiniones.

De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurídicos en casos controvertidos (ius controversum) dependerá precisamente del nivel más alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, será la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por único sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas.

El profesor en referencia enseña que en la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de esta categoría en atención al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creación del derecho, así en el Derecho Romano Clásico, que es una de las más claras manifestaciones de un derecho de juristas, también se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pública, tales como las leges y los edicta.

En el caso de los que podrían denominarse derechos legislados, en ellos la validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder público que es denominado legislador, pues su contenido puede proceder no sólo del propio legislador, sino también de los juristas. La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pública que sanciona formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurídicos para resolver los conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos requisitos, como su escrituración, promulgación, publicación, etc.

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El derecho romano de la época postclásica correspondió al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creación fue el emperador a través de las diversas formas de constituciones imperiales

5)Sentido de la realidad. Los juristas mantenían contacto constante con la realidad y la conciencia social, situándose al margen de ideologías y utopías.

6)Tipicidad de las instituciones. Los romanos, de espíritu real y concreto, si bien superaron el tratamiento casuístico, no llegaron a las formulaciones extremadamente abstractas de las teorías generales, sino que centraron su atención en el estudio de los tipos, es decir, de cada tipo de institución. Esto significó un razonable término medio entre un empírico casuismo y un abstracto conceptualismo generalizante.

7) Falta de codificación. Una codificación que cubriera la totalidad de la vida jurídica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de desarrollo que su experiencia les mostraba incesante.

8) Tendencia a la universalidad. Como producto de la expansión política y cultural romana y la paulatina integración con tantos pueblos.

IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano son

muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

1.-La trascendencia del Derecho romano: El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante

información sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico. En nuestro país la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho español (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novísima Recopilación y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francés (aquí destaca de manera prominente el Código de Napoleón de 1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectística y la autoridad científica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos y en Europa continental.

En nuestro caso el derecho romano lo recibimos de España a través de las recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordanamiento de Alcalá, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva Recopilación de Castilla (1567), la Novísima Recopilación (1805) y la Recopilación de Indías. Posteriormente, con ocasión de la llamada “codificación” (durante el siglo XIX) se da una nueva recepción del Derecho Romano, a través de los proyectos y códigos elaborados por juristas de profunda formación romanista, como Andrés Bello en Chile, Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma, al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado.

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2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas jurídicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japón) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa del Este).

El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico. Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economía en los medios utilizados.

Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica, lo cual explica su importancia en la introducción al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histórico-jurídica, una introducción al estudio del derecho y un panorama de las instituciones básicas del derecho privado contemporánea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurídico.

Por otra parte, el Derecho romano, además de servir de una suerte de introducción al derecho privado y entregar un panorama de las instituciones básicas del derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido común jurídico.

3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolución de reglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van variando.

Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, según veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución del Derecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolución y la relatividad de las instituciones jurídicas.

Miquel señala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto histórico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenómeno humano en el tiempo, en cuanto fenómeno social. Pugliese postula que la única forma de conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histórico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en él de instancias y medios técnicos permanentes, superando la impresión de arbitrariedad y de artificio que procura el examen estático de un Derecho vigente. Ricardo Panero señala que el Derecho romano sirve como vehículo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histórica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como éstas:

-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.).

Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr). Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a cada uno

lo suyo (D.1.1.10.1). Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8). La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas (D.50.17.106). Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableció entre nosotros cierto

parentesco, se desprende que es ilícito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se respete la voluntad que

es propia de ellas (D.1.3.18). En los casos dudosos conviene seguir el parecer más humano (D.50.17.56). La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su causa (D.48.17.1). No

todo lo lícito es honrado (D.50.17.144). Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros

(D.50.17.206). Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

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CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE.

A)IUS (DERECHO): Celso define al “ius” como el arte de lo bueno y lo equitativo. Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral

y de lo jurídico, pues involucra la practica del bien “lo bueno”, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que según algunos al utilizar esta expresión lo que pretendió Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien común (lo que beneficia a la comunidad). Para algunos ius se puede traducir como “lo justo” según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta “confusión” tendría su explicación en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosófica que entendía que el derecho era una moral restringida.

Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se trata de un saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carácter científico lo que se estaría, según algunos, destacando es que el derecho emana de la razón. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigación científica de carácter histórico-jurídico, sociológico, psicológico, etc.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO: Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; así,

señala: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo por el temor de los castigos, sino también por el estimulo de los premios..”

En todo caso, existen diversas teorías sobre el origen de la expresión ius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimología de la palabra ius, cuidadosamente estudiada por los lingüistas, no ofrece, a primera vista, una guía segura para entender plenamente su significado. Así, Fernando Betancourt señala que el sustantivo ius parece tener relación con Iouis – Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgió en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmán destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresión ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresión derecho, que utilizamos para designar lo que los romanos entendieron por “ius”, derivaría del adjetivo latino “derectum” o “directum”, expresión que es más bien judeo-cristiano.

Con esta expresión se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho, correspondiéndole la función de señalar el camino de la rectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto.

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ACCION Y DERECHO SUBJETIVO: Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius entendido

como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurídico garantizaba a las personas la protección de sus derechos.

En este sentido Celso nos señala que la acción no es más que el derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno.

Algunos autores consideran que la distinción entre derechos reales y derechos personales derivaría de la distinción entre actiones in rem (acciones reales) y de la actiones in personam (acciones personales).

Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar la relación jurídica desde el punto de vista de la acción y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligación (personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la acción y el derecho subjetivo. La razón que explicaría la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurídicas, se encontraría en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, concedía en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situación de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tenía mayor importancia, antes que afirmar que se tenía un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenía una actio, esto es, el encontrarse en una situación jurídica o de hecho que el pretor había tutelado judicialmente

Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tenía un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una acción. Así, el pretor no concedía o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situaciones que se podían presentar.

En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuración del orden jurídico como sistema de acciones típicas para cada situación jurídica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurídicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso si, reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sanción procesal.

En concreto, y así lo destacan Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, la concepción clásica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aquí que el derecho clásico se presente más como un sistema de acciones que de derechos subjetivos.

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B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA): Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia

de lo justo y de lo injusto. Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación de qué o cuál

sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia. El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la

prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar.

La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas.

La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurídica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontífices organismo al cual le correspondía la custodia e interpretación de las normas sagradas y jurídicas con carácter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año 300 a.C, una obra conocida como “ius flavianum” en la cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el año 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, al crear un consultorio completamente público. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicación de la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permitió conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determinó el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes.

EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU ACTIVIDAD:

En Roma el artífice de la ciencia jurídica es el jurisconsulto. Al respecto el profesor Schulz ha destacado que la denominación iurisconsultus se reservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho título no expresaba ninguna distinción de rango ni de grado, sólo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejercía la actividad de consejero jurídico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponían de potestad, a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el público como técnicos fiables, gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es necesario es necesario destacar ciertas características.

1.-Su actividad es esencialmente práctica y con vías a dar respuestas o soluciones prácticas, justas e útiles. Su actividad no está orientada por un fin especulativo.

2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia.3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva

de todo ámbito jurídico, la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos.

4.-Como corolario de las características anteriores, las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. Así, partiendo del rígido Derecho Quiritario, valiéndose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes.

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RESPONDERE, AGERE Y CAVERE: Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere. El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre

casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concernía a un acto ya celebrado y lo que hacía era explicar sus efectos.

La actividad del agere consiste en la dirección del proceso, dando a la parte una nota escrita de las legis actio o formula, o acompañando al interesado ante el magistrado y sugiriéndole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurídicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso

Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el tráfico jurídico señalando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata señala que aquí el parecer del jurista tendría una función de precaución.

En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su actuación en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo útil en el recto desenvolvimiento de la vida social y jurídica.

La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo útil, de forma tal de satisfacer una necesidad, lo que explica el carácter eminentemente práctico del jurista romano (No se preocupa de elaborar teorías, pero mediante su tarea de elaboración en base a casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurídicas que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos).

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS DEMAS FUENTES

(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmán Brito):El profesor Guzmán Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada

como fuente autónoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa carecían de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecían de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada más que de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podían llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difícil a los órganos aplicadores del derecho apartarse de ellas.

Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Próculo, por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denominó proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradición.

En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias básicas ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren más a cuestiones de método que sustantivas. Así, los sabinianos tendían a justificar sus opiniones, basándose en la práctica tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendían la estricta interpretación de todos los textos e insistían en que las palabras y las frases deberían tener en todos los casos un significado único y constante. Al respecto, Guzmán Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, él mismo tendió a superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que después se disolvieron.

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Por otra parte, otra vía de intervención jurisprudencial dice relación con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de político al cual se unía la función militar, carecía de conocimientos y experiencia en el ámbito jurídico, se hacía asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto año a año, conforme con criterios técnicos.

Al respecto, se destaca que la renovación formal año a año del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razón más de la eficacia de esta fuente: daba la ocasión para examinar y revisar el contenido del edicto anterior que debía quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurídica, lo cual permitía perfeccionar el material recibido. Además, permitía ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades que ofrecía la tramitación de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solución que después se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata destaca que la introducción del procedimiento formulario permitió a los juristas introducir importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmente competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional, atendido su carácter técnico determinó la asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un político que cumplía su oficio anual.

En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el mandato de Adriano, se terminó con esta suerte de renovación del edicto, al dársele una forma permanente por parte del jurista Juliano.

A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir la influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde también puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradición republicana que exigía la asesoría de un consilium para el ejercicio de las potestades públicas, integrado por personas de reconocida autoridad.

De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurídicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrático como la cancillería imperial, los cargos más importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecentó su influencia en la formación del nuevo derecho en razón del carácter oficial de su interpretación.

En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna época la jurisprudencia tuvo influencia en su formación, pero la palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenían los juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todo caso la interpretación de los juristas no se limitaba a las normas generales, pues también tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales.

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LA LITERATURA JURÍDICA CLÁSICA:La literatura jurídica ofreció un variado panorama de géneros. Uno de los más importantes fue el de los comentarios, sea sobre derecho civil

(comentarios ad Sabinum), sea sobre derecho pretorio (comentarios ad edictum). También está la literatura de los responsa, en que se coleccionaban las

respuestas dadas por el autor; de quaestiones, en que se trataba de casos reales, pero la mayor parte de las veces imaginarios, resueltos por el jurista; y los digesta, en que se combinaban el comentario y la casuistica.

En todo caso, si bien la primera gran obra de literatura jurídica sería la de Quintus Scaevola, quien alrededor del año 100 a.C. publicó un pequeño tratado sobre el Derecho Civil, los autores están contestes en que hubo que esperar hasta la mitad del siglo II para que se produjera un avance sustancial en el campo del derecho privado, pero que no fue percibido más allá del ámbito puramente académico, con la obra de un jurista conocido simplemente como Gayo, que se estima era profesor de Derecho y que se habría dedicado en exclusiva a la enseñanza y que por ello no era reconocido en su tiempo. La obra en cuestión son las Instituciones que se estructuraba sobre la base de una clasificación del Derecho en tres partes : personas, cosas y acciones. La primera categoría se refiere a los distintos status (libertad, ciudadanía y familia). La segunda, cosas, incluía todo aquello susceptible de tener un valor económico y comprendía tanto las cosas corporales como incorporales. La tercera parte estaba dedicada a las acciones, tanto aquellas que podían ser ejercidas contra cualquiera como aquellas que sólo cabría interponer contra algún individuo determinado.

C)IUSTITIA (JUSTICIA): Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo

suyo. La definición de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde.

D)AEQUITAS (EQUIDAD): Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos difiere de

esta concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos, concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse el derecho.

En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas, permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurídica. Así, Antonino Pio señala: “Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad así lo aconseje.”.

El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para los romanos el modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurídica debía tender; cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social.

Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia.

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E)FAS: En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza

religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los distintos órdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la función de asegurar su observancia. Así, el dominio religioso fue reservado a los pontífices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administración de justicia fue confiada a los pretores. Esta división de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho al ser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y, b)su conocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseñanza accesible en principio a todos los ciudadanos.

En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o normas jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre sí.

De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo significa lo lícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas.

F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS: Con el término boni moris se alude a las normas morales, vale decir, una

serie de reglas o normas de conducta que debían ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios jurídicos celebrados en contra de ellas constituían un negocio inmoral.

En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia.

Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum, apunta, más que a la formación de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relación del Derecho y una ética social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actúan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. Así, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma también se entiende que, no obstante ser el legítimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos los divorcios en la época primitiva, lo cual sólo se explica por la ética social imperante.

Al respecto, el profesor Juan de Churruca enseña que el pueblo romano tenía una imagen altamente favorable del pasado, que básicamente había sido de continuo éxito militar y engrandecimiento con las correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artífices de esos éxitos espectaculares, que la literatura se había encargado de ensalzar y adornar con rasgos míticos y legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al perder fuerza esa conciencia colectiva de éxito el argumento se debilitó.

Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandón enseña que sobre el particular existen distintas opiniones.

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G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):

Estos son preceptos o postulados que según Ulpiano, determinan el contenido del derecho. Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurídicas son el fundamento de todos los deberes jurídicos.

El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendían que el derecho tenía un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicación de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. Así, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc.

El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.

Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente relacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. Así se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporción a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo suyo” como “lo merecido”.

DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:

1)IUS CIVILE: Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los

cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras.

1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en la ley de las

doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la época de la república se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia.

Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no considera. Así, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el ius civile.

De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolución del Derecho romano. Sin embargo con la compilación de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distinción pasa a tener una connotación de carácter histórico.

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En relación a esta coexistencia de dos sistemas jurídicos se señala que ello se explica por el sentido eminentemente práctico de los romanos, los que con muy pocos reparos teóricos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradición que les estorbaban, toleran el funcionamiento simultáneo en paralelo de dos sistemas jurídicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables.

1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM: Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a aquel derecho que rige

exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinónimo la expresión derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium, conteniéndose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y también en las respuestas de los prudentes.

En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptación del derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansión. Es un derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica en caso de seguir el rígido criterio primitivo según el cual toda norma jurídica sólo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su concepción permitió a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.

Lo expuesto complica un poco el panorama pues así entendido el ius gentium es derecho civil en el primer sentido y también derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE: Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este

contexto a la expresión ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresión ius gentium.

Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre ius gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros.

Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparación de los derechos. Así, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupación, la accesión, la tradición, el matrimonio, etc.

En este entendido, el derecho de gentes contendría aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano aceptó se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institución del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legítimo matrimonio romano es sólo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.

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Por último, también se utiliza la expresión ius gentium como sinónimo de ius naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una institución resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institución del derecho de gentes y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos los hombres son libres. Sobre esta asimilación Stein señala que cuando se especuló sobre por qué las reglas del ius gentium eran reconocidas universalmente, se sugirió que la causa debía estar en que estas normas no procedían de la práctica tradicional sino del sentido común o de la razón natural que todos los hombres compartían como parte de su naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilación se puede entender en el sentido que los dos términos representan dos aspectos de la misma idea. El término ius naturale se refiere a su origen en la razón natural, y el término ius gentium a su aplicación universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe aquí una falta de lógica. El ius naturale es un derecho que deb ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un derecho que de hecho es obersvado por toda la humanidad. En su concepto, la confusión de los juristas romanos se explica por cuanto éstos no habrían hecho esta distinción entre el derecho que se aplica y el derecho como en realidad debería ser, salvo escasas excepciones como la de los juritas que se sostuvieron que el hombre era libre por naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural.

Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razón natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo es siempre equitativo y bueno, y, en un sentido más moderno, aquellos datos prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los reconoce.

En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la expresión ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo, distinción que los juristas no habrían desarrollad. De esta forma el derecho civil sería tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepción.

2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: En su sentido moderno, el derecho público es aquél que mira al interés del

estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitución y administración del Estado romano, su organización política, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., así como el

Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relación con aquel que regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distinción entre lo “público” y lo “privado”, que supone distinguir entre “lo que es de todos” y “lo que es propio de los particulares”, pero solo recién con la aparición de los organismos administrativos, como la Cancillería imperial, lo relativo a la administración en general, la administración de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan más claramente públicos, ya en un sentido más cercano al moderno.

En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, la expresión ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares pero que emana de órganos estatales, normas que se caracterizan por su carácter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque, además, interesa a todos.

En este contexto, con la expresión ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vínculos creados por efecto de actos y negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo (lex rei sua dicta, lex privata).

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3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM: Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aquí la diferencia no radica en la

escrituración. En efecto, ius scriptum es aquél derecho que emana de la autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idóneas para producir derecho en cada momento dado como órganos del Estado, como las Asambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este sentido se comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones imperiales.

Por su parte, ius non scriptum era aquél que emana de otras fuentes distintas de la autoridad pública. En este sentido, dentro del ius non scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes (discutido).

4)IUS COMUNE-IUS SINGULARE: Los romanos visualizaron que las normas jurídicas normalmente son principios o

reglas generales y que en algunos casos la aplicación de una regla general a un caso particular puede conducir a situaciones de injusticia, por lo cual se dictan normas particulares que constituyen una excepción al principio general o una derogación de éste. Al conjunto de estas normas particulares se les designa con el nombre de ius singulare, en oposición al ius comune que corresponde al derecho común, que Juan Iglesias define como aquel integrado por normas vigentes con carácter general, esto es, con referencia a una serie ilimitada de casos prefijados genéricamente.

De esta forma, el derecho común, que podría ser llamado derecho general, rige en forma abstracta para una serie ilimitada de casos contenidos por el mismo, pero como en ciertas ocasiones es necesario alterar el sentido del derecho común para ciertas hipótesis, por resultar conveniente para el interés general, nace el derecho singular. En este entendido podríamos definir al ius singulare como las normas o reglas especiales que se introducen en el derecho común, o dicho de otra forma conforma el derecho introducido por razones de utilidad particular, en apreciación de las circunstancias concurrentes, contra la razón general, con autoridad de los que lo constituyen. Juan Iglesias lo define como aquel que por motivos morales, útiles o de bien público, excluye, para determinadas situaciones, las reglas comunes.

5)BENEFICIUM-PRIVILEGIUM: En ciertos casos, disposiciones comprendidas dentro del ius singulare se designan

con la expresión “benefia” o “beneficium” (beneficio), los que suponen una disposición acordada en interés de determinadas situaciones jurídicas para mitigar la aplicación de un principio, tratándose de un derecho que puede solicitar cualquiera que se halle en las condiciones objetivas previstas, pero no se da si no se solicita del pretor o del emperador. Dicho de otra forma, son ventajas concedidas a ciertas personas a condición de que soliciten aprovecharse de ellas. En todo caso, no todos los autores están de acuerdo en orden a sostener que los beneficios sean ius singulare.

Por su parte, respecto de “privilegia” o “privilegium” (privilegios), sólo diremos que se diferencian de los beneficios en cuanto carecen de un fundamento racional o de justicia y además cabe destacar que no necesariamente corresponde a una ventaja, vale decir, se trata de una norma que contempla ventajas o desventajas no justificadas respecto de una o mas personas, vale decir, significa un trato desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el lenguaje de los juristas clásicos la palabra privilegio puede ser entendida como “norma establecida respecto de determinadas clases o grupos de personas”. Así se habla de privilegio a propósito del testamento militar. En todo caso, no siempre se le puede entender de esta forma. Podría afirmarse que ya en el derecho clásico se impone la concepción del privilegio tal como lo concebimos hoy: una situación favorable que hace excepción a la norma común.

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6)IUS COMMUNE-IUS PROPIUM: Finalmente es necesario destacar que la expresión ius commune se utiliza

también en otro sentido y ello ocurre cuando se contrapone a la expresión ius propium. Al respeto, se entiende al ius commune como aquél que es común a todos los pueblos (pudiendo entenderlo como ius gentium o ius naturale) y por ius propium se alude al derecho privativo o propio de cada pueblo. Así para los romanos es ius propium el ius civile en el sentido que esta expresión tiene al contraponerla a la expresión ius gentium.

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO: Cabe advertir que los grandes períodos históricos, sean de la historia política, de la

historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en períodos más o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las más claras enseñanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda división que se haga resultará arbitraria .

1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: Básicamente se pueden mencionar los siguientes:1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno. 2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones

experimentados por la sociedad romana.3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución del sistema

jurídico romano. En razón a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho

tienden a dividir de manera distinta los diversos períodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos mencionar:

A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoció Roma. 1.-De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas.2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la República o advenimiento del Imperio.3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano. B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurídicos directamente relacionados con las llamadas fuentes

formales del derecho romano.1.-Período antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundación de Roma (año 753 a.C.) hasta la creación del

pretor urbano (año 367 a.C.).2)Período pre-clásico: desde el año 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento formulario (siglo II a.C).3)Período clásico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del emperador Alejandro

Severo (año 235 d.C.).4)Período post-clásico: desde el año 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C.).C)W Kumkel.a)Epoca arcaica: Desde la fundación de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sitúa el fin de esta etapa en

torno al año 241 a.C. fecha que marca el término de la primera guerra púnica. b)Epoca clásica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador Dioclesiano (año

286 d.C., siglo III d.C.).c)Epoca tardía: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C., siglo VI d.C.)D)Gustavo Hugo:Infancia: desde la fundación de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde al nacimiento del

derecho y lento proceso de independización de la religión.La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicerón (106 a 43 a.C.).La madurez: Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo.La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de Justiniano.

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2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO.

1)época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce tablas (años 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho procesal romano, estableciéndose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta época resulta apropiado a las características de la comunidad romana, básicamente agrícola y escaso tráfico jurídico.

Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictación de la ley de las doce tablas el derecho que utilizaban los romanos era básicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitían oralmente de una generación a otra y cuya interpretación en caso de conflicto correspondía al colegio de los pontífices, los que eran básicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a los casos, ello evitaría abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontífices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el año 451 a.C. se nombra una comisión de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que más bien se concentra en aquellos aspectos que habían generado algún tipo de disputas.

En los primeros tiempos de la República la interpretación de la Ley de la doce tablas seguía correspondiendo a los pontífices, los que podían “interpretarla” en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurría era una adaptación de la norma que contenía la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a. C. esta función es asumida por juristas laicos, centrándose su actividad en el Derecho Privado.

2)época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres períodos:

a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a través de sus edictos.

b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años 117-138 d.C.), que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana, destacándose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.

c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el año 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la época.

3)época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres períodos:

a)período dioclecianeo que llega hasta el año 306, al asumir Constantino. b)período constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora,

esto es el Corpus Iuris Civile.

Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente que son dos cosas distintas la división en períodos de la historia de Roma y la de la historia del derecho romano. La primera bastante simple: monarquía, república e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirtió al mencionar los distintos criterios y autores, bastante más compleja.

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PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:

1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA:Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y

uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consideró necesario distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolución. Por su parte la historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurídicas romanas y su evolución.

Como ya se señaló, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducirá fundamental a una breve referencia de la historia política de Roma, sus órganos de poder y sus fuentes formales.

2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO:

Entendida la historia externa del derecho romano como exposición sistemática de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparición, modificación o extinción, debemos destacar que ella dice relación con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurídicas vistas en relación con su origen.

Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra clase de fuentes (materiales, de producción y de conocimiento).

En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos señala que el derecho del pueblo romano está contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los príncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana no considera la costumbre lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo (período clásico) la costumbre no tenía mayor importancia.

En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentes formales del derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes productoras, de allí que para efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobre la historia política y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organización política romana, determinar y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del derecho romano

Al respecto, el profesor Hernán Valencia señala que el estudio de las fuentes del derecho es un metáfora retórico-jurídica, con la cual se designa el estudio del origen material y formal de las normas de un determinado ordenamiento. En este entendido, la denominación “fuentes formales” es ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. Así, en esencia apunta a tres fenómenos interdependientes:

1)A los modos como se manifiestan las normas jurídicas,2)A los órganos que producen las normas jurídicas, y3) A las entidades en donde se encuentran las normas.

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Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenían los jueces para dar solución a aquellos conflictos que surgían entre particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribuía un especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de solución a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa casuística jurisprudencial según un esquema sistemático, distribuyendo la materia en torno a instituciones; además el conjunto de “leyes” que los diversos emperadores dieron sobre materias que podían dar lugar a alguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente podían servir a los jueces como un criterio de solución; por último las referencias que en escritos de no juristas –literatos, retóricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello determina la clasificación que este destacadísimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustración del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseñanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer los anteriores.

Finalmente, habiéndose ya advertido que el derecho no es algo estático, su evolución a través del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de producción) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y, además, según lo advierte el profesor Italo Merello, también ello se percibe en sus modos de fijación (fuentes de conocimiento) y en su estilo.

3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO:

Básicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de gobierno que conoció Roma a lo largo de su evolución histórica y en cada caso las funciones y principales características de los distintos órganos de poder.

Así, es posible reconocer, en primer lugar la Monarquía, que principia en el año 753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma, hasta el año 509 a.C., con la expulsión de Tarquino el Soberbio. Luego aparece la República que se extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer príncipe, en el año 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos épocas o formas: la primera que se extiende desde el año 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la caída del Imperio de Occidente en el año 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.

En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es conocer las distintas fuentes formales que conoció el derecho romano en las distintas épocas de su desarrollo histórico, debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus aspectos relevantes.

Esta materia se estudiará en base a la lectura de textos seleccionados por el profesor y puestos a disposición de los alumnos.

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5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA:

En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente creadora de nuevo derecho en la época postclásica.

Sobre el particular, Valencia destaca que, en este período, el principio “quod principi placiut legis habet vigorem” se entendió literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoración constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de “leges”. En oposición a ellas, se designaba con el nombre de “ius” (y con más frecuencia en su plural “iura”) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurídicas y por los tribunales no se acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtenía mediante las obras de los juristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta nueva época, para designar técnicamente los escritos jurisprudenciales que se habían conservado.

6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES: Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de Roma está

fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la legislación imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la práctica jurídica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado número de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial habían convertido el orden jurídico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determinó la tendencia post clásica de redactar resúmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la práctica, y la intervención del legislador debía preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilación del derecho vigente. Así nacieron los códigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carácter privado y de finales de siglo III d.C.) que habían tenido su antecedente en varias colecciones de épocas del principado y que fueron la base para la realización del Código Teodosiano (de carácter público y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una constitución del año 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Código Teodosiano, denominada “Ley de Citas”, mediante la cual se otorgó fuerza de ley a las obras de cinco jurisconsultos clásicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (“Tribunal de los muertos”), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer prevaler la opinión de Papiniano (“varón de excelente ingenio, que así como vence la opinión de uno cualquiera, cede ante la de dos”). En caso, de omisión por parte de Papiniano, el juez podía atenerse a la opinión que le parezca más adecuada.

Por su parte el profesor Samper señala que una fuente directa de la máxima importancia es la recopilación de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de enseñanza o “Instituciones”, que ordenó componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, colección conocida bajo el nombre de Corpus Iuris.

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Al respecto Jorge Adasme Goddard señala que la doctrina que los juristas elaboraron se transmitió por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra antológica llamada Digesto (Digesta) que ordenó hacer el emperador Justiniano y que fue publicada el año 533 d.C. El mismo emperador ordenó hacer una colección de las leyes dictadas por los emperadores precedentes y por él mismo, que se conoce con el nombre de Código de Justiniano (Codex Justiniani), y elaboró un libro elemental para la enseñanza del Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, Digesto, Código e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las únicas, para el conocimiento del Derecho Romano.

La compilación de Justiniano se completó posteriormente con una colección de leyes imperiales, no contenidas en el Código de Justiniano, emitidas por él mismo y sus sucesores. Esta colección se denominó leyes nuevas o «Novelas» (Novellae) y se añadió como un cuarto libro. En la Edad Media se denominó a estos cuatro libros «Cuerpo de Derecho Civil» (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o «Cuerpo de Derecho Canónico» (Corpus Iuris Canonici).

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SEGUNDA UNIDAD: PERSONAS, FAMILIA Y SUCESION

PRIMERA PARTE: PERSONAS.

INTRODUCCION: En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero

se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y obligaciones en sí mismos. Finalmente, las acciones son los recursos a través de los cuales los derechos y obligaciones se hacen cumplir.

Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone necesariamente un titular, utilizándose para designar a éste, entre otras, las expresiones, sujeto de derecho o persona. En este sentido, se señala que el derecho moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el otro: “sujeto de derecho” y “capacidad de goce”. Por tales entendemos al ente hábil y a la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente relaciones jurídicas. (Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos).

Por otro lado, existe también el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorización de otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe ésta sin tener la de “goce”.

Por último, hoy en día los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con capacidad de goce, son conceptos sinónimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de la especie humana, pues existen las llamadas personas jurídicas o morales, sobre los cuales nos referiremos más adelante.

ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA:

ORIGEN: Al respecto se nos señala que etimológicamente, viene de la denominación que se daba a la máscara de la cual se servían en escena los actores para hacer más vibrante y sonora su voz, de allí que se la empleara para designar el papel que un individuo podía representar en la sociedad (per-sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el término caput (cabeza), en el sentido genérico de hombre o individuo humano.

SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teoría de la personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tenía un significado técnico preciso.

En efecto, por una parte podía ser empleada de acuerdo con el significado que corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano. Al respecto, Alejandro Guzmán Brito destaca que en el derecho clásico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era desconocido para ellos el término de persona jurídica, aunque en la época post-clásica las corporaciones solían ser llamadas personae vice (hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos enseña que la principal división a propósito del derecho de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma, fundado en la posición que el hombre ocupa en el orden jurídico, el concepto primitivo de persona es sinónimo al de hombre.

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En este orden de ideas, todo hombre y nadie más que él, debiera ser persona; pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se la concedieron, por otra, a seres no humanos, según se explicará más adelante. Así, Guillermo Margadant señala que el protagonista del drama jurídico no es el ser humano, sino la persona,,concepto que por una parte es más estrecho, dado que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los esclavos, pero por otra parte más amplio pues reconoce la existencia de personas que no son seres humanos.

Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresión persona como sinónimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho romano ni todos los hombres son personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos son considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la Antigüedad no reconocen personalidad jurídica al

ser humano en cuanto tal), ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto que al lado de las personas físicas existen las personas jurídicas.

Por otra parte, el derecho romano clásico, para los efectos de la personalidad y de la correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadanía del sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad en el ámbito del derecho privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su familia y el status o situación jurídica personal que ocupaba en ella.

En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se les reconoce la condición de personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce. Sin perjuicio de ello la expresión sujeto de derecho o el concepto jurídico de persona , como sinónimo de sujeto, no son sinónimas de la palabra ser humano.

CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal esté dotado de capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

PRECISIONES: La dogmática moderna designa con la expresión “capacidad de goce” la

idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el término “persona” se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas físicas y es atribuida también por el derecho a entes abstractos denominados “personas jurídicas”, pero en Roma, tratándose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o físicas, el orden jurídico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado.

En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos de derechos, son objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros, salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condición es distinta a la de los esclavos por cuanto tienen reconocida una suerte de subjetividad jurídica por derecho de gentes; ya en la época clásica se supera esta distinción en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce, patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.

De lo expuesto se desprende que tratándose de las personas naturales, la calidad de sujeto de derecho en Roma está limitada a ciertas personas, las cuales necesariamente deben gozar de libertad jurídica, tener ciudadanía y no estar sometido a la potestad de un pater familias.

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En conformidad al ordenamiento jurídico romano existen distintas categorías de persona en sentido jurídico y modos en que un hombre podía entrar o salir de cada categoría; se trata de las diferentes categorías de status, sobre las cuales nos referiremos más adelante (Los juristas consideran que si bien todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres (Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho; así, en principio, era plenamente capaz el hombre libre, ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se

reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).

Por su parte, en lo referente a las personas jurídicas, por ahora sólo diremos que en el derecho romano también habría reconocido la calidad de personas a entes distintos del ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo una denominación que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un concepto de ellas.

La doctrina o teoría general de las personas jurídicas no es de origen romano, se trata de algo que se puede atribuir a la ciencia jurídica moderna, pero los juristas romanos básicamente sólo reconocen su existencia sin formular mayores precisiones, conformándose con aplicar a éstas, los principios que rigen a las personas físicas.

De lo expuesto resulta que, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a éstas en:

I.-PERSONAS NATURALES yII.-PERSONAS JURIDICAS.

El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurídicamente hablando, se refiere tanto a las personas naturales o físicas y su posición frente al ordenamiento jurídico y, por otra parte, a las llamadas personas jurídicas, entes a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce capacidad de ser titulares de derechos y cuyo sustrato o base puede ser un conjunto o asociación de personas o bien un conjunto de bienes con miras a la consecución de un fin.

Ver artículos 54, 55 y 545 del Código Civil

I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES:

COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS PERSONAS NATURALES:

REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o dicho de otra forma la aparición del hombre en la escena jurídica comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse los denominados requisitos de existencia o requisitos físicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurídicos a los cuales hemos hecho referencia al mencionar la consideración de los status y que estudiaremos más adelante.

Los primeros son: a)HABER NACIDO: esto es que hubiese sido expulsado o extraido del vientre

materno. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras, vale decir, forma parte del cuerpo materno (mulieburus portio).

b)HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiración o el movimiento. Justiniano optó por la tesis sabiniana. Paulo nos señala que los que nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.

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El determinar si la criatura nació viva o no tiene importancia para efectos sucesorios. La prueba de que la criatura nació viva incumbe al que trata de fundar sobre ella derechos.

Cabe destacar, que nuestro Código Civil exige que la criatura sobreviva a la separación un momento siquiera.

3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas. El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurídicos de un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. Así, para Paulo, lo principal del cuerpo era la cabeza y era allí donde debía presentarse la monstruosidad.

Registro de Nacimientos: En los tiempos de Augusto se crea un registro público

de nacimientos, inicialmente obligatorio para los hijos legítimos, pero, en los tiempos de Marco Aurelio se extiende también a los ilegítimos.

SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su

existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situación de la criatura que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-no nacido). En efecto, el concebido mientras esté dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad física como en relación con los derechos que le corresponderían en el evento de nacer.

Por decirlo de una forma, por lo menos en el ámbito patrimonial el nasciturus es una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En este sentido Bonfante nos señala que el concebido no es actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habrían transmitido, y, además, su capacidad jurídica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepción, no desde el momento del nacimiento.

En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que serán transferidos a la futura persona en el momento de su nacimiento, pues sólo entonces se estará ante un ser humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar por los bienes que puedan corresponder al que está por nacer (curator ventris).

En todo caso, algunos autores consideran que estaríamos ante un reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condición resolutoria, vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca muerta. La criatura que estaba por nacer era objeto de consideración jurídica pues la eventualidad de crearse relaciones jurídicas referidas al que estaba en el claustro materno permitía a la jurisprudencia sostener la regla conforme a la cual "el concebido se tenía por ya nacido", encontrándose condicionados esas relaciones jurídicas al hecho de que la criatura naciera y cumpliera con los requisitos físicos. De esta forma si nacía muerta se estimaba como si nunca hubiera existido para el derecho.

Principales derechos del que está por nacer:1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en

suspenso hasta el nacimiento. 2.-Puede designársele un curador de sus derechos eventuales. Antes del

nacimiento, la administración de los derechos deferidos al que está por nacer se confía a un curator ventris.

3.-Está prohibido y sancionado el aborto. 4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla

a tormento. 5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo.

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PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION: En relación a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habría que

destacar que de acuerdo con Hipócrates, la gestación dura no menos de seis meses completos, y según una disposición de la ley de las XII Tablas, no más de 10 meses completos, por lo cual partiendo desde el día del nacimiento se puede determinar la época dentro de la cual se pudo producir la concepción, formulándose al respecto una presunción de derecho según la cual de la época del nacimiento se colige la de la concepción, presumiéndose de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento en no menos de 180 días cabales, y no más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

Respecto de esta presunción habría que destacar que es de derecho, vale decir, no admite prueba en contrario, que lo que presume es la época de la concepción y que tiene importancia para determinar si una criatura pudo tener por padre a un determinado sujeto o bien si es su padre legítimo, lo cual tiene importancia para distintos efectos, entre otros, determinar si está o no sometido a su patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesión.

En relación a lo expuesto, ver artículos 74, 75, 76 y 77 del Código Civil

REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O DE LA PERSONALIDAD:

En el derecho romano para que un individuo de la especie humana fuese considerado con plena capacidad jurídica o persona, no bastaba con que reuniera los requisitos físicos antes señalados, además se exigía otra clase de requisitos, a los que llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios para que el individuo de la especie humana que cumple con los requisitos naturales tengan capacidad jurídica o se le reconozca como sujeto de derechos o persona. .

Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo destacar que los status son aspectos de la personalidad jurídica respecto del ordenamiento jurídico romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas palabras el status es la situación o posición jurídica que un individuo ocupa en la sociedad romana. En este sentido Arias Ramos nos dice que el derecho romano distribuyó los hombres en diversas categorías o situaciones (status), que tenían decisiva importancia para determinar la personalidad jurídica. En todo caso, esta sistematización didáctica habría sido considerada por Gayo.

Se acostumbra a señalar tres clases distintas: A)STATUS LIBERTATIS, B)STATUS CIVITATIS y C)STATUS FAMILIAE. Según el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro de los

primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el status civitatis distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status familiae obliga a distinguir entre sui iuris y alieni iuris

De lo anterior resulta que a la pregunta de cuáles sean los derechos que en Roma competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho público y, el tercero sólo tiene importancia en el derecho privado.

ESTUDIAR EN BASE A MATERIAL DEL PROFESOR CARLOS MEDELLIN, SUMINISTRADO EN CLASES.

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FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS FISICAS.

Jurídicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho, puede, en Roma, extinguirse por dos vías:

a)por muerte natural b)por caída en esclavitud o capitis deminutio máxima. Sobre esta última nos

referiremos más adelante, sin perjuicio de que dice relación con la pérdida del status de libertad. Ver art. 78 del Código Civil.

La muerte natural: Muerto un individuo éste deja de ser persona. El concepto jurídico de muerte física corresponde al médico-biológico, que

identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones vitales. Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba incumbe a

quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona interesa acreditarla a quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya adquisición haya derivado de dicho acontecimiento.

. En todo caso, en este punto es conveniente tener en consideración la fictio legis cornelia en torno a determinar cuando se entendía muerto, para los efectos legales, el ciudadano romano que hecho prisionero de guerra fallecía siendo esclavo.

Registro de defunciones: No existe evidencia que los romanos hayan conocido la obligación de realizar declaraciones de muerte en actas oficiales.

Distinción entre muerte real y presunta:Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero además hoy en día

se acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la declaración judicial de que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte real no se ha acreditado, invocándose principalmente el hecho de que ha estado largamente ausente y que no se ha tenido noticias de ella, ignorándose si vive o no.

En los textos jurídicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende que los romanos no habrían conocido esta institución, aunque para algunos si, pero en forma limitada y en una etapa tardía del derecho romano y principalmente por la influencia del cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorándose si vivía o no, que hubiese tenido más de setenta años a la fecha de las últimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos cinco años contados desde la fecha de las últimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en el Derecho Post Clásico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias después de un determinado plazo contado desde las últimas noticias de su cónyuge.

En el derecho clásico se estableció una ficción acerca del estado en que muere una persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo, por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en cautividad, se considera muerto en condición de ciudadano romano y a la fecha de caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia).

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B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: (caput: cabeza; miembro de la comunidad; personalidad)

En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del estado anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variación de estado. Algunos la conceptualizan como la alteración que experimenta una persona al pasar de un status a otro, vale decir, una modificación total o parcial de la capacidad jurídica, esto es, en cuanto a su libertad y por ende capacidad de goce (status libertatis), su capacidad política (status civitatis) y capacidad de ejercicio (status familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio siempre es una reducción de la capacidad.

En relación a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en materia de personalidad jurídica no sólo distinguió entre libres y esclavos, sino que dentro del grupo de los libres separó a la ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distinguió entre sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la personalidad jurídica de las individuos de la especie humana, y en relación a ello se analiza la capitis deminutio.

En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue tres formas, esto es, como capitis deminutio máxima, media y mínima, según el status comprometido, como veremos a continuación, destacándose que la capitis deminutio máxima y media conllevan necesariamente un empeoramiento de condición, lo cual no siempre ocurre tratándose de la capitis deminutio mínima, sin perjuicio que respecto de este punto no todos los autores están de acuerdo.

La capites deminutio máxima que es la que nos interesa, en orden a extinguir la personalidad. Ella tenía lugar cuando se perdía el status de libertad, lo que conllevaba además una capites deminutio media, que consistía en la perdida de la ciudadanía y una capites deminutio mínima, esto es la variación del status de familia, que era propio de los ciudadanos romanos.

La capites deminutio máxima al hacer perder la libertad, importaba la extinción de la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condición de esclavo, sometido a la potestas de su amo. En todo caso, tratándose de un ciudadano romano es necesario recordar la existencia del ius posliminiun y de la fictio legis corneliae. Así en virtud de la existencia del ius postliminuin, los derechos del cautivo adquieren el carácter de provisionales, pues mientras el individuo no muera físicamente, existe la posibilidad de que recupere su libertad y vuelva a Roma, recuperando su antigua situación jurídica. Por su parte, en virtud de la fictio legis corneliae, si muere siendo esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo hombre libre.

En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la pérdida de la ciudadanía romana, se producía en caso de imposición de ciertas penas como cuando se castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportación a alguna isla o se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la ciudadanía romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana. (En este caso, en lo referente a los derechos patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto, pero su situación se regula ya no por la ley romana o jus civile, sino que por la ley de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las normas del jus gentium. En todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona, enajenarlos y pagarse con el precio de la venta).

En relación con la capites deminutio mínima y que dice relación con el estado de familia, existe diversidad de opiniones:

Para algunos, sólo tendría lugar en el caso de que se tratara de una variación que perjudicara a quien la sufría, vale decir sólo en caso de que un sui juris pasara a ser alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de “disminución de cabeza”.

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Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio mínima siempre variará la situación de una persona en lo referente al orden de la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la reducción de la capacidad jurídica, vale decir, ya sea cuando un sui juris se convertía en alieni juris, lo que sucedía cuando quedaba bajo la potestad de otro (ej: arrogación, legitimación), también cuando un alieni iuris, sin perder tal calidad, pasaba de una familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se casara cum manus o en caso de adopción) y en último término también lo sería el caso en que un alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurría en caso de emancipación. En otras palabras, existiría capitis deminutio mínima en todos los casos en que la persona sin perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por ingresar a una nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin ingresar a otra.

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SEGUNDA PARTE: REGULACION DE LA FAMILIA

I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA: El derecho de familia dice relación con el estudio del lugar que una persona

ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento señalamos que según el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris y personas sui iuris, siendo el primero el que esta sometido a la potestad de un pater familia y el segundo aquel que no esta sometido a potestad.

CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue evolucionando y así en una primera época, hablar de familia romana implica pensar en un grupo más o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a éste ya sea por filiación legítima, ya sea por un vínculo jurídico.

En época arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autónomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparición de la civitas. Hay diversas teorías acerca del origen de la familia romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad despótica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrándola como una comunidad de culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisión de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido por con fines preferentemente económicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente a la civitas, un organismo político que conserva la finalidad y características de un Estado (en cierta medida se puede observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacándose la figura del pater familias que es el único sui iuris, estando los demás sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social. Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolución histórica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una unidad de carácter política, social y económica sobre la cual descansa la civitas romana.

LA FAMILIA PROPIO IURE: Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresión familia,

en los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposición a una familia comune iure.

En efecto, Ulpiano nos señala que familia propio iure es el conjunto de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurídico (iura). Bonfante señala que la familia romana en sentido propio es un grupo de personas unidas entre sí pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las demás para fines que trascienden del orden doméstico. Alvaro d’Ors la define como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).

En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto. Esta familia carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la época antigua, dado que en un principio

esta familia constituía una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vínculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se denomina agnación. Este vínculo, según Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales primitivas y consiguió, quizá por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta.

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Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas a la potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo nuevas familias propio iure autónomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en

pater familias. En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clásico se observa un debilitamiento en su estructura.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE: Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los

miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, término que no aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia biológica, sólo indicaba una situación de independencia jurídica, una ausencia de sumisión a potestad.

Ihering nos enseña que la casa romana con todo aquello que contiene, ó sea la familia propio iure, es un mundo aparte en el que la línea de conducta y la dirección pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas sólo por el pater familias. De esta subordinación absoluta a su voluntad provenía que todos eran iguales entre sí.

A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivalía exactamente a nuestra palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder, dependencia y protección.

Los miembros de una unidad familiar están sometidos al jefe de esta (pater familias), que ejerce dicho poder los demás miembros de la familia, en que la distinción fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posición del individuo dentro de la familia y, según ella, la forma y alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica privada.

El pater es el hombre sui iuris; los demás, los alieni iuris (en potestad de otro), están subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el único sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante señala qie el derecho privado romano es, durante toda la época verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.

En razón a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma: A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a él

sometidas. Sólo el pater es sui iuris y todos los demás miembros son alieni iuris. En su persona concentra todos los poderes domésticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueño absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER: 1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a él sometida. (la

mujer salía de su familia de origen, rompiendo con ella los vínculos de agnación, entraba en la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)

2)Los hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes legítimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas pertenecían a la familia del padre, si es que habían sido procreados en legítimo matrimonio, ya que si eran ilegítimos, nacían sui iuris).

3)Los hijos e hijas legitimados.4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi. No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a

dominica potestas, pero sólo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia.

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C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se

extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genéricamente, en la época antigua, bajo la expresión manus, y más tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas:

En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o señoría del pater familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresión manus se designaba el conjunto del poder del pater sobre su familia, personas y cosas; sólo posteriormente esta expresión en su uso técnico se limitó a una de las

manifestaciones del poder del pater (manus era el símbolo y el instrumento del poder, o sea el poder en sí mismo.). Esta manifestación de poder sólo puede detentarla un varón, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano.

Por su parte tratándose de los hijos e hijas legítimos, los descendientes legítimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad. Este poder sólo puede ser detentado por un varón.

En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garantía del cumplimiento de una obligación o entregados en reparación de un daño causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad doméstica que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadanía, pero se le considera en una condición de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo había adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnación, entendiéndose que no se había extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestación de potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano.

Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencionó, se habla de dominica potestas.

En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva familia romana, es que va mas allá de los vínculos de sangre y de haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cúspide esta el poder del pater familias, que sólo desaparece con la muerte o con la ruptura del vinculo agnaticio.

La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopción como la arrogación permiten la entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o rechaza a su discreción todo hijo nacido de su cónyuge. La adopción juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legítima, siendo una institución tendiente a evitar la extinción de la familia. Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye, en los primeros tiempos, al vínculo de sangre. En este sentido, Alvaro d’Ors destaca que la palabra pater se refiere al poder más que al hecho biológico de haber engendrado.

Esta concepción de familia permite, por tanto, establecer la distinción propia del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad.

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Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresión que significa simplemente que ellos están o pueden estar a la cabeza de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que esta situación es necesaria para la plena capacidad jurídica, después de los requisitos de la libertad y de la ciudadanía.

En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una denominación común, dado que el ordenamiento jurídico romano reconoce distintas formas o manifestación de la potestad del pater.

Comentario: según algunos autores, entre ellos Bonfante, habría que distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia propio iure o familia en sentido jurídico y las que se refieren al concepto de familia doméstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la estructura y función social de la que los romanos llaman familia de lo que es la familia natural, para la cual los romanos no tenían un nombre. En todo caso, con el tiempo por distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espíritu diverso alterando su carácter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de relieve cómo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los demás pueblos de la antigüedad y posteriores sólo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categoría ésta que no desconoce el derecho romano clásico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnación, cognación y afinidad.CONCEPTO: es la relación o vinculo que existe entre personas que

pertenecen a una misma familia. TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos

tipos de parentesco: la agnación (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes están sujetos a un mismo pater y la cognación (cognatio) o parentesco sanguíneo, que une a los que descienden unos de otros en virtud de la procreación y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad.

LA AGNACIÓN (ad-natus) o cognatio civilis o legítima:Se trata o describe como el parentesco civil o jurídico, que se fundamenta en

la potestad del pater y no supone necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son aquellas personas que están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese aún el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de hermana agnaticia de sus hijos.

Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco. Así, por la adopción o el matrimonio cum se crea la patria potestad de modo ficticio mediante un negocio jurídico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre con el pater.

El fundamento es la subordinación a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituían o extinguían la potestad del pater.

De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está determinado por el matrimonio cum manus en relación con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relación con los descendientes legítimos, legitimados, arrogados y adoptados.

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Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de varón, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia. En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones económicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el número de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por línea paterna cuenta en derecho.

El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio.

Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y la de la libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que habían estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues también éste al hacerse independiente, tiene su propia familia.

LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad:Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da

tanto por vía materna como por vía paterna y descansa en una base natural, no jurídica, a diferencia de lo que ocurre con la agnación. Designa todo pariente por sangre, por vía femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en día denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. Así, un hijo legítimo que se hallaba bajo la patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vínculo agnaticio, pero sí por el cognaticio.

La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreación, con o sin matrimonio y se da entre personas que genéticamente provienen, de manera directa o indirecta, una de la otra o de un tronco común. Así, la cognatio no puede crearse como la agnación, artificialmente.

Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por vía masculina como femenina y no es posible extinguirlo.

Este parentesco sólo se toma en principio en consideración en lo referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria.

Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la cognatio.

Algunos autores señalan que la historia de la familia romana muestra cómo a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vínculos de sangre, relación de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clásico, en algunas esferas del derecho hereditario, pero su plena consolidación sólo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundamentó en lo que podría denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia política".

En todo caso, algunos autores formulan la distinción entre cognatio naturalis que surge entre quienes descienden de un mismo tronco común, y, por otra parte, la cognatio civilis restringida al vínculo que surge entre entre padres e hijos procreados en iustae nuptiae.

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LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unión no

matrimonial, privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y determina que las personas procreadas a través de esa unión están ligadas a sus padres y entre sí mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto seguían en condición de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vínculo que une a un cónyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)), consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuñado (vivi frater o levir (cuñada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCOEl vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para determinar la

proximidad de parentesco se distinguen: a)la línea de parentesco y b)el grado de parentesco.

a)La línea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede ser recta o colateral.

La línea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o descendientes. Esta línea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .

Por su parte, la línea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco común. Es la línea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al tío (patruus (tío paterno), avunculus (tío materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.

b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. Se refiere al número de generaciones o “engendramientos” que hay entre personas de la misma familia consanguínea ya sea en línea recta descendente o ascendente ya sea en línea colateral.

Cómputo de los grados: Los grados se computan por el número de generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la fórmula, tantos grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.).

Para computar el grado de consanguinidad en la línea recta, se sube del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado está dado por el número de generaciones. Así hijo y padre están en el primer grado de la línea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generación); el nieto del abuelo lo están en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.

Para computar el grado en la línea colateral , se sube desde un pariente hasta el tronco común, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan. Así, dos hermanos están en el segundo grado de la línea colateral, pues es necesario subir al tronco común que es el padre de ambos (una generación) y

desde allí, bajar al otro hermano (otra generación); dos primos (cuarto grado) (modo práctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).

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En relación a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a la línea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se señala: Los grados de cognación son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, así como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, están, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana.

La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legítimo y para establecer la condición de heredero.

loco) y hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como absorvida en la patria potestad bajo la que el marido se hallaba, de allí que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos

análogos a los de la adopción, o, cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogación. Esta manifestación del poder de un paterfamilias desaparece tempranamente mucho antes de Justiniano.

COMPLEMENTAR CON MATERIAL SUMINISTRADO DEL PROFESOR CARLOS MEDELLIN.

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TERCERA UNIDAD: LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES:

I.-LAS COSAS: PRECISIONES Y CLASIFICACION

I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del término latino res, pero, deriva de otro término, también latino, causa. Se trata de uno de los conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual se estructuran los derechos reales.

En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones.

En el lenguaje común el res o cosa indican cualquier entidad exterior, concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada sujeto aísla en su conciencia y considera como un objeto subsistente de por sí. Por ello, la noción de cosa, genéricamente hablando, no es fija y determinada, sino que depende de la abstracción de la mente de cada sujeto.

Por lo que atañe al significado de esta palabra para el derecho y más concretamente para el derecho de los romanos, el terreno es también resbaladizo, ya que este término es utilizado en distintos sentidos. En el lenguaje latino el sentido de la expresión “res” es muy amplio, tal como lo es el significado de “cosa” en nuestros días, acaso el término con mayores posibles contenidos, llegándose a sostener por algunos que la palabra res, como “cosa”, es una palabra evasiva. Así, en algunos casos expresa utilidad, interés, patrimonio; en otras, efecto, resultado; otras veces, arte y profesión, empresa; otras, república, poder autoridad, pueblo, etc. Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa y objetiva, vale decir, entidades corporales, pero también lo son las ideas, los entes abstractos, los productos intelectuales y artísticos.

En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurídico, que es el que nos interesa, el significado es más restringido. En efecto, el Derecho sólo se ocupa de las cosas cuando estas puedan procurar a las personas alguna utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables. En este sentido, los romanos tenían un concepto más restringido que el actual, y es así como para ellos no constituían objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros, como tampoco el gas o la electricidad.

La palabra res tiene en el lenguaje jurídico una triple significación: en sentido estricto, denota una cosa corporal, físicamente delimitada y jurídicamente independiente; en sentido más amplio, todo lo que puede ser objeto de un derecho (privado), por ej. los esclavos; otras veces significa el patrimonio, concebido como un todo (patimonium, bona), esto es, como un conjunto de cosas que tienen un valor pecuniario. Así se señala que los juristas romanos dejan que el significado de esta expresión emerja de su uso, partiendo desde su sentido más simple, como sinónimo de objetos físicos, hasta un sentido más complejo, referido a cosas abstractas, vale decir, cosas que sólo existen en la mente, como una deuda, un derecho, etc. En todo caso, todas tienen en común ser bienes con valor económico.

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En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que en su momento definiremos, guarda relación con las cosas corporales independientes y también los esclavos; ya en la época postclásica los juristas van a considerar la existencia de derechos reales sobre cosas incorporales.

Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo aquello que permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y que tales objetos pueden tener o no un valor económico.

En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida tengan valor económico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser apreciados por los sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les denomina cosas y, otros, sólo son concebidos intelectualmente, carecen de corporeidad, como los derechos.

De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del mundo exterior que produce satisfacción al sujeto de derecho, por lo cual la palabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio de alguien como aquellos a aquellos que no han sufrido tal apropiación.

Hoy en día, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de alguna utilidad o ayuda a los hombres no sólo lo que forma parte del mundo exterior y sensible, es decir, una entidad material o corporal, sino también todo aquello que tiene vida en el mundo del espíritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia, pero -estrictamente hablando- a las cosas que prestando una utilidad para el hombre son susceptibles de apropiación, se les designa con la expresión bien, que etimológicamente viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad.

De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes, existe entre ambos conceptos una relación de género-especie: las cosas son el género, los bienes, una especie.

El derecho moderno considera dentro de los bienes no sólo las cosas perceptibles por los sentidos sino también aquellas que los son por la inteligencia como los descubrimientos científicos, las creaciones literarias o artísticas, abstractamente consideradas, los derechos.

En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la relación entre cosa y bien, tanto así que nuestro código no define lo que es cosa, ni bien, no formula distinción entre ambos conceptos y emplea indistintamente estas expresiones.

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I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS: El jurista ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza en base a distintos criterios.

A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES:1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y COSAS

QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atención a la aptitud para ser objeto de derechos privados y que para algunos es la summa divisio, la más importante división de las cosas.

1.1.-COSAS QUE ESTÁN FUERA DEL COMERCIO HUMANO (RES EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NON EST), las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en razón de los fines para los cuales están destinados. Se trata de cosas que no pueden ser objeto de negocios jurídicos entre particulares.

Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho divino (divini iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir, estas se dividen en dos grupos principales:

a)res divini juris. b)res humani juris.

a)RES DIVINI JURIS: Se trata de cosas sustraídas del comercio o de la propiedad privada por consideración al fin divino, al que se encuentran destinadas, vale decir, se trata de cosas sustraídas al comercio para el fin divino, para el cual fueron encomendadas. Algunos autores nos dicen que ellas “pertenecen” a los dioses, o, están bajo el poder protector de los dioses y se pueden distinguir tres subgrupos:

a.1: Las cosas sagradas: (res sacrae), esto es, las que mediante una ceremonia religiosa de afectación (consecratio (consagración) dedicatio (dedicación)) han sido consagradas al culto de los dioses superiores por una ley, un senado consulto o una constitución. Ej: Templos, altares, bosques sagrados, estatuas de los dioses, utensilios de culto, etc.

a.2: Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sido consagradas a los dioses manes, es decir a lo muertos. Ej: sepulcros, monumentos unidos a ellas y las cosas muebles que se sepultan junto con los cadáveres. (La Ciudad Antigua, de Fustel de Coulanges, pág. 26: "Si se cesaba de ofrecer a los muertos el banquete fúnebre en seguida, éstos salían de sus tumbas; sombras errantes se les oía gemir en la noche silenciosa. Reprochaban a los vivos su impía negligencia; trataban de castigarles, y les enviaban enfermedades o herían el suelo de esterilidad. .......El sacrificio, la ofrenda del alimento y la libación, los hacían volver a la tumba y les devolvían el reposo y los atributos divinos...").

a.3: Las cosas santas (res santae), son las que aunque no son destinadas al culto de los dioses, han sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como los muros y puertas de la ciudad, cuya violación implica pena capital. Se dice que esta clase de cosas no son propiamente de derecho divino sino sólo en cierto modo (Para algunos autores las cosas santas pertenecen más bien a la categoría de las cosas públicas, pero la ley las protege

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exactamente igual que a las de derecho divino como si lo fuese.). La violación de las cosas santas se consideraba sacrilegium y se castigaba con la pena de muerte.

b)RES HUMANI JURIS: por exclusión son todas las cosas que están fuera del comercio humano y que no caen bajo la denominación de divini juris.

b.1.Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellas que por su naturaleza están destinadas al uso de todos los hombres, cuyo dominio no pertenece a nadie y cuyo uso es común a todos los habitantes, como el aire, el mar y el agua fluvial y pluvial.

También se consideran también dentro de esta categorías aquellos bienes a los que se les ha dado esta calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el limes de los fundos rústicos o el ambitus de los fundos urbanos.

b.2.Las cosas públicas (res publicae o locus publicus (lugar público)), aquellas cuyo dominio o titularidad pertenece corresponde al Populus romanus y cuyo uso es común a ciudadanos y peregrinos (vías pretorianas y consulares, los puertos y los ríos que no se secan jamás). Se diferencian de las cosas comunes en cuanto se consideran propiedad del pueblo romano.

El uso y disfrute de las cosas públicas está protegido por una actio iniuriarum, ya que todo obstáculo a dicho goce y disfrute se entendía como una lesión de la personalidad del ciudadano.

(La terminología romana respecto de las cosas públicas dista de ser precisa. Así, además de las cosas extracommercium a que acabamos de referirnos - a las que denominaban “cosas destinadas al uso público” (res publico usui destinatae)-., consideraban también cosas públicas a otras que llamaban “cosas del patrimonio del pueblo” (res in pecunia populi), que están in commercium., vale decir, el Estado es el propietario y las administra como persona jurídica (tierras y esclavos conquistados al enemigo y considerados como botín de guerra, bienes confiscados a los particulares), por lo cual pueden ser objeto de negocios jurídicos, pudiendo el Estado enajenarlos o arrendarlos. Cabe destacar que Gayo, considera que cosas públicas son las que no son privadas.)

El término más genérico para la cosas públicas es el de locus publicus (lugar público) que comprende los edificios, los campos de cultivo, las vías y caminos públicos y las costas del mar.

b.3.Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis) como las plazas, calles, teatros, circos, baños públicos, etc.

Desafectación: Cabe destacar que las cosas públicas, las de las corporaciones y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comercio humano, desde que cesa la destinación particular que les da ese carácter (el de estar fuera del comercio humano). El acto por el cual una cosa deja de estar fuera del comercio humano, se llama desafección, que en el caso de las cosas religiosas se denomina profanatio.

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1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO (RES IN COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de apropiación por los particulares. Son todas, con excepción de los que acabamos de enumerar como estando fuera del comercio.

Algunos autores señalan que las cosas (res) adquieren la categoría jurídica de bienes (bona) cuando son susceptibles de apropiación patrimonial privada, por lo cual las cosas extra commercium no podrían ser calificadas como “bienes” pues están excluidas del dominio o propiedad privada. Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:

a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente están en el patrimonio de alguien.

b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE PERO QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO (res nullius): Las cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han tenido dueño, o bien, porque el dueño las ha abandonado con intención de desprenderse de su dominio.

Estrictamente, res nullius serían las cosas que nunca han tenido dueño y que son suceptibles de apropiación patrimonial privada por ocupación, descubrimiento o accesión, pero en general se utiliza esta expresión para referirse a las cosas que no teniendo un dueño son susceptible de apropiación.

Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueño con la intención de desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.

(Según los sabinianos el dueño que abandona una cosa con la intención de desprenderse del dominio, pierde el dominio de la cosa abandonada al momento mismo de abandonarla, adquiriendo éstas el carácter de res nullius y, por tanto susceptibles de ocupación.. En cambio, los proculeyanos consideran que no estaríamos ante la transformación de la cosa en res nullius sino más bien en un tradición a persona incierta, perdiéndose el dominio cuando otra persona las adquiera).

Es del caso destacar que algunos autores, entre ellos, Alejandro Guzmán Brito, sostienen que sólo a las cosas divini iuris y las communes omnium corresponde considerarlas fuera del comercio humano, todas las demás están dentro del comercio humano y por tanto es posible apropiarlas y traficar con ellas. Ahora, dentro de estas últimas existen algunas que no han sido apropiadas aunque pueden llegar a serlo, y otras que en cambio ya lo fueron. Dentro de estas últimas se distinguen en públicas y privadas, siendo públicas aquellas que pertenecen al pueblo romano y para efectos de su protección se distinguen entre aquellas pertenecientes al pueblo, pero destinadas al uso público y aquellas que están en el patrimonio del pueblo, no siendo su uso entregado al pueblo en general.

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2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.

Esta clasificación es exclusivamente romana y fundamental para el derecho romano clásico. Se trata de una división antiquísima, siendo inciertos su origen y significado, pero de acuerdo con la opinión mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la denominación primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas, según algunos, o también de la primitiva denominación de la mancipatio -negocio jurídico solemne del antiguo derecho quiritario que veremos al estudiar los modos de adquirir el dominio-, según otros (Para algunos res mancipi puede significar “cosa susceptible de mancipatio”, y en cambio para otros significaría “cosas que tenemos en propiedad” (mancipium o propiedad).

Las cosas mancipi eran consideradas las más importantes y las más preciadas (Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en cuenta la actividad eminentemente agrícola pastoril del pueblo romano primitiva, esta distinción tiene su origen en el sistema de economía agraria de la antigua Roma. Vale decir, se distinguen aquellos bienes fundamentales para una economía rural (res mancipi) de aquellos bienes destinados al cambio (res nec mancipi). Por su parte, serían nec mancipis todas las demás cosas.

Se dice que las rEs mancipi fueron más estimadas por los romanos, por ser las más útiles para la agricultura, primera industria de la Roma monárquica; por eso las privilegiaron, defendiéndolas con acción reivindicatoria, mediante el dominio quiritario, inscribiéndolas en el censo (se trata de bienes fundamentales para una economía rural). En este sentido, según afirma Pietro Bonfante, en cualquier derecho existe una summa divisio rerum, en la cual todo el régimen económico-social se encauza y, por consiguiente no interesa únicamente por ésta o por aquella relación jurídica, por virtud de una función económica particular, sino que invade todo el organismo jurídico. Esto sucede con la distinción de aquellas cosas que tienen una gran importancia social y que, por lo tanto, están sujetas a una tutela pública más riguros, y aquellas que ofrecen un interés más bien individual. En el Derecho romano anterior a Justiniano correspondía a esta clasificación la distinción entre cosas manicipi y nec mancipi.

Enumeración de las cosas mancipi:

a)los fundos rústicos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los lugares donde rigiera el jus italicum;

b)Las servidumbres prediales rústicas (iter, actus, via, aquaeductus) constituidas sobre dichos fundos;

c)Los esclavos; d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen domarse

por el lomo (quae dorso collove domantur) , como los bueyes, mulas, asnos, los caballos, (dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puesto que, si bien son utilizados como animales de tiro y carga, parece que eran desconocidos a los romanos primitivos).

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Importancia de esta distinción:Es una clasificación muy importante en el Derecho arcaico y clásico. El ius

civile exigía requisitos especiales para la enajenación de las cosas mancipi y solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de ellas. Por ejemplo, en cuanto a que respecto de ellas, para transferir el dominio quiritario sólo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej: mancipatio, in iure cessio), en cambio, las cosas nec mancipi podían transmitirse por simple traditio o entrega.

Esta distinción poco a poco va perdiendo importancia, especialmente con el reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria, y es así como comienza a desvanecerse a partir de los tiempos de Diocleciano y, muy poco usada en la práctica durante la época post clásica es abolida expresamente por una constitución del año 531 de nuestra era (Justiniano).

3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res inmobiles) Dentro de la naturaleza física de las cosas y ateniéndose al criterio de la

transportabilidad, éstas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles) y en este sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse y, muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro lugar.

La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la tierra, el suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las demás cosas, tanto por su importancia intrínseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla de lugar. El Derecho romano no es la excepción, pero esta distinción no tenía demasiada importancia en el antiguo derecho romano, sin perjuicio de que ya es conocida en la ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo cada vez mayor relieve, llegando a ser fundamental en el derecho justinianeo.

En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habrían sido utilizadas con posterioridad a esa ley, pues antes la distinción era entre fundi y cetarae res, vale decir, entre los bienes raíces con sus construcciones y minas, por una parte, y las demás cosas, por otra, distinción basada en la inmovilidad del suelo y en la movilidadd de todas las demás cosas.

Precisiones y categorías: Hoy en día, para formular la distinción entre inmuebles y muebles no sólo se

atiende a una base puramente física, sino que atiende a criterios jurídicos y de interés social.

En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un lugar a otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas.

Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por accesión o por adherencia) como los edificios y los árboles arraigados al suelo. En todo caso, éstas últimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa la adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles.

También tienen esta condición aquellos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble (inmuebles por destinación). (Se considera que los juristas romanos no llegaron a vislumbrar esta última categoría.).

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Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales, sea que se muevan por una fuerza extraña. A las primeras se las denomina cosas semovientes (res se moventes), a las segundas inanimadas.

Además, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y por anticipación.

Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de un lugar a otro

En el caso de los muebles por anticipación, podemos señalar que la ley autoriza anticipar ficticiamente el carácter mueble de un bien, vale decir, su futura movilización, cuando se trata de constituir, previamente a su separación material, un derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta del dueño. Mediante esta ficción o “anticipación” son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras de una cantera.

Importancia de la distinción entre muebles e inmuebles: En una primera época está distinción no es tan relevante, pero siendo

considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en ciertos aspectos. Así, en materia de usucapión, en que en una primera época, para usucapir un

mueble basta un año, mientras que para los inmuebles eran necesarios dos años (Ley de las XII Tablas).

También son distintos los medios de defensa de la posesión de una u otra clase de bienes ( interdictos posesorios). Además, las normas sobre relaciones de vecindad. sólo eran aplicables a los inmuebles

En todo caso, esta distinción adquiere valor decisivo en la Edad Media, por la importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como elemento principal de la riqueza.

4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:

Desde el punto de vista de la apreciación sensorial se dice que las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para ser considerada corporal basta con que sea perceptible por cualquiera de los sentidos y no necesariamente por el tacto.

Así, algunos autores señalan que cosas corporales son cosas con existencia material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundo exterior, salvo el hombre libre.

Por su partes las incorporales sólo tienen existencia ideal y consisten en meros derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por los sentidos y en el Derecho romano tienen este carácter todos los derechos, a excepción -según explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como corporal; se trata de cosas que se perciben sólo mental o intelectualmente, como un derecho.

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Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no podemos dejar de mencionar que conceptualizar a los bienes incorporales como meros derechos es algo cuestionado en doctrina, pues para algunos los bienes y los derechos son dos categorías jurídicas fundamentalmente diferentes, llegando algunos autores a limitar la idea de bienes incorporales a ciertos bienes que carecen de materialidad como lo serían las obras literarias y científicas.

Esta clasificación parece oponer lo concreto a lo abstracto, los corpora a los iura.

En relación a esta clasificación, Gayo, señala que son corporales las cosas que se pueden tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden tocarse (quae tangi non possunt....quae in iure consistunt) y cabe destacar que no enumera al derecho de dominio como una cosa incorporal, pues por comprender todas las facultades posibles sobre una cosa, esto es, siendo el derecho de dominio el más completo que una persona puede tener sobre una cosa, se identifica, por así decirlo, con la cosa misma, se materializa en ella y así es reputado cosa corporal. Es del caso destacar que al parecer Gayo habría sido el primero entre los juristas en adoptar esta división, pero ella ya había sido considerada por los filósofos griegos.

El derecho de dominio y esta distinción: En Roma, el derecho de dominio, en una primera época, se confunde con su

objeto, que es siempre corporal. La noción de un derecho de dominio separado de su objeto sólo se concibe tarde, ya entrada la época clásica.

Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio está comprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado entre los derechos reales y, sin duda, es el principal.

En todo caso, que la confusión entre derecho de propiedad y su objeto es natural y así se aprecia en nuestro lenguaje corriente y así se dice: “esta cosa es mía”, y no: “tengo un derecho de propiedad sobre esta cosa”.

Importancia de la distinción entre cosas corporales e incorporales: La utilidad de esta distinción en el derecho romano pre clásico y clásico inicial

se reducía a que las cosas corporales podían ser objeto de propiedad y posesión, y no podían serlo las cosas incorporales. Pero, en el derecho pretorio se admitió una cuasi-posesión y una cuasi usucapión de las cosas incorporales.

Precisión necesaria: relacionando esta clasificación con la anterior, vale decir, con aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del caso destacar que los derechos estrictamente no son muebles ni inmuebles; no existen sino intelectualmente, pero se hace extensiva la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles a las cosas incorporales, señalándose que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Vale decir, los derechos y acciones son inmuebles, cuando es inmueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe; y, son muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe. Pero, los hechos que se deben se reputan muebles.

En todo caso, en el derecho romano, la división de los bienes en muebles e inmuebles se aplica a los objetos materiales, aunque por excepción se señala que los derechos reales son tratados como muebles o inmuebles según la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen.)

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B.-CLASIFICACIONES COMPLEMENTARIAS: 1.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES: No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano elementos

suficientes para formular esta clasificación. Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad, pueden

sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las relaciones comerciales no suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de su género, al peso o por número o medida. . Se dice que son bienes fungibles las cosas que carentes de individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero a un mismo género, (los romanos las denominan como aquéllas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el grano, el aceite, o el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro ( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el punto de vista comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad, siendo de poco valor la individualidad de las mismas). De lo anterior se desprende que los romanos formularon esta distinción en base a las propiedades físicas de los bienes y en función de las necesidades del comercio.

Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia, que no pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas dotadas con tan propia individualidad, que resultan identificables por sí mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras.

Importancia de esta clasificación: En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las

obligaciones y la Teoría del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la distinción entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas genéricas y específicas, pues la primera se funda en un criterio objetivo, basado en una cualidad natural como es la no identificabilidad o identificabilidad; en tanto que la segunda distinción se basa en la voluntad de las partes, es un criterio subjetivo. La primera se funda en la figura sensible de la cosa; la segunda se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor de un negocio jurídico, de suerte que tiene carácter convencional o voluntario, por lo cual, para algunos no es una división de las cosas sino simplemente el modo de designarlas en un negocio.

En este entendido, lo normal será que las partes hagan coincidir la obligación de cosa genérica con las cosas fungibles y la de cosa específica con cosa no fungible, pero nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente, es necesario destacar, que los juristas romanos no establecieron una separación nominal entre estas dos categorizaciones, pues en la práctica lo decisivo es el modo de designar las cosas por las partes o el autor de un negocio jurídico, independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las cosas, de allí que hablen de géneros o de cosas que consisten en peso, número o medida, de cosas del mismo género y cualidad en oposición a la especie, pues bajo estas fórmulas incluyen a ambos pares de categorías indistintamente.

Además, también tiene importancia en materia de comodato (el deudor de una cosa no fungible está obligado a restituir la misma cosa, considerada en su individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo (cosas fungibles).

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6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO CONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusu continentur):

Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser utilizadas por el hombre, éste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale decir, cuyo uso trae aparejado su extinción, su consumo, osea se trata de cosas cuyo destino económico consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir su esencia o despojarla de ello. Se dice que es su consumo o destrucción el que satisface la necesidad de la persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo civil. Por el primero, la cosa se extingue para todos, vale decir, importa la extinción física o la alteración de la sustancia de la cosa, y, por el segundo, la cosa perece únicamente para el que la emplea, vale decir, se traduce en la enajenación de la cosa. En este sentido, se dice que jurídicamente el dinero es consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de él, aún cuando físicamente no se ha consumido.

Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas, vale decir, ellas son susceptibles de uso repetido, cuyo uso no consiste precisamente en consumirlas, aun cuando pueda traer como consecuencia el deterioro, como sucede, por ejemplo, con la ropa. Una buena utilización de ellas lleva implícita su conservación.

La distinción entre ambas categorías no es absoluta, sino que suele depender del destino querido por el titular para la cosa.

Justiniano introduce la categoría de las cosas deteriorables (res quae usu minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o desgastan por el uso reiterado. Esto altera el escenario teórico, pero se justifica en la práctica, en especial en relación con el usufructo o en la determinación de los bienes que entran en la restitución de la dote.

Importancia de esta clasificación: se percibe en aquellos actos y derechos que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su disposición, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así, no pueden darse en comodato (préstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario está obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso. De la misma forma el usufructo sólo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual la jurisprudencia creó la figura del quasi usufructo.

Conviene tener presente que la consumibilidad puede también ser vista desde un punto de vista subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, para el dueño de una librería los libros que ofrece a la venta se consumen al ser vendidos. Serían subjetivamente no consumibles las cosas que, a pesar de serlo objetivamente, están destinadas a cualquier uso que no sea su consumo natural o civil. Así, por ejemplo, ocurre en el caso de una botella de un vino de una cosecha muy antigua que es facilita a un negocio para el solo efecto de ser exhibida en la vitrina; las monedas que constituyen piezas de colección.

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CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD: Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar que

generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor parte de los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej: libros, autos).

En síntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las clasificaciones tiene una base diferente, de allí que en caso de coincidencia está es accidental. Conviene señalar que, nuestro legislador, establece erróneamente que las cosas consumibles son una especie de las cosas fungibles, pero no se da un concepto ni de una ni de otra.

7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES: Desde un punto de vista físico, todos los bienes son divisibles. En cambio,

jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.a)Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se

destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto; pero es algo que se aprecia caso a caso, dependiendo de la substancia, ubicación, calidad, destinación, etc.

Se trata de un criterio económico-social, pues para el derecho sólo son divisibles las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su valor económico. De esta forma son divisibles las cosas que pueden ser reducidas en partes homogéneas, conservando cada una la esencia y la función misma del todo. Así, un fundo es una cosa divisible, porque las partes en que se divide son, sin embargo, fundos. En cambio, una gema o una estatua o un esclavo son cosas indivisibles, porque las partes dejan de tener la misma función que el objeto del cual derivan.

b)Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes iguales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. En la división intelectual o ideal, lo que se divide o reparte no es la cosa misma, sino que el derecho que los distintos sujetos titulares tienen sobre la cosa.

Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales como incorporales son divisibles, debiendo destacarse que los derechos sólo son intelectualmente divisibles, pero que por disposición legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente, surgiendo la llamada res individua, cosa indivisible, vale decir, no susceptible de división, sin que cada una de sus posibles partes conserve su finalidad económico social propia. (ej: derecho de servidumbre ; artículos 826 y 827 Código Civil).

Sin pretender profundizar, sólo diremos que los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación; por su parte, los derechos reales también pueden ser divisibles e indivisibles y en este último caso como consecuencia de una norma positiva.

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8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:

COSAS SINGULARES: Se señala que son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o

artificial, simple o compleja.

Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria, constituyen una unidad orgánica independiente, en que no es posible separar los elementos que las componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un esclavo, una estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del pueblo se consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la conjunción de varios elementos, siempre y cuando en la opinión común éstos aparezcan orgánicamente fundidos.

Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherente como resultado de la conexión física de cosas simples, vale decir, el formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composición, una unión de cosas que vienen a formar un complejo unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad, vale decir, se trata de una conjunción mecánica de cosas simples (corpora ex contingentibus o ex coha entibus). (una carroza, un edificio, una nave).

COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS: Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes singulares; que

no tienen entre sí una conexión física, pero que forman un todo funcional y están relacionadas por un vínculo determinado, vale decir, están constituidas por varias cosas singulares, que aunque no estén unidas entre ellas, de manera material, no obstante, el hecho de tener un nombre común demuestra que forman un todo único. (una biblioteca o un rebaño).

Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como señalamos, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión física entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una denominación común. Se acostumbra dividirlas en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de derecho o jurídicas (universitas iuris).

Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y lleno de controversias, sin perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas generales sobre las universalidades.

Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad propia, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino, generalmente económico. En esta clase de universalidades los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor, y el vínculo que une a las cosas para formar la universalidad de hecho es el común destino o finalidad, generalmente económico.

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Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que, sin embargo, se pueden considerar como un objeto único, ya que, siempre desde el punto de vista económico social, tienen esencia distinta en su totalidad.

Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma o de distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idéntica naturaleza: ganado, biblioteca, pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento de comercio.).

Por último, la universalidad de hecho sólo comprende sólo elementos activos y no pasivos (deudas).

Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como las que están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. En esta clase de universalidades se destaca el hecho de comprender tanto elementos activos como pasivos. En nuestro ordenamiento, la universalidad jurídica típica es la herencia.

Vistos los conceptos y características de una y otra clase de universalidad debemos destacar que la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica, por lo cual los ordenamientos le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio, a la universalidad de derecho la ley la trata como una unidad puramente jurídica, aplicándole normas particulares sin consideración a los bienes que la integran.

PRECISIONES: Estrictamente sólo existen las que hemos denominado bienes singulares. Las cosas singulares complejas se clasifican en compuestas propiamente tales (unión física de componentes) y cosas colectivas o universalidades (unión puramente económica o de destino),

En este sentido, Pomponio distingue tres clases de corpora: a)corpora, quae uno spiritu continentur (cuerpo está constituido por un solo espíritu) (un animal, una piedra, un madero), b)corpora ex congentibus o ex cohaerentibus (cuerpo que consta de varias cosas existiendo unidad entre sí) (el edificio, la nave, el armario) y c)corpora, quae ex distantibus corporibus sunt o corpora ex distantibus (cuerpo que consta de partes distantes y aisladas, pero agrupados bajo una sola denominación y subordinados a ella) (rebaño). Las primeras, corresponde a las llamadas cosas simples, las segundas a las llamadas cosas compuestas y las terceras a las cosas colectivas o universitas rerum.).

9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS: Esta clasificación se realiza en relación a dos cosas que se encuentran unidas

o en relación una con otra y se basa en consideraciones económicas y sociales. Estando dos o más cosas unidas o en relación unas con otras, es posible distinguir entre cosas principales y cosas accesorias.

Cosa principal es aquella que determina la esencia y la función social del todo o conjunto, tiene existencia por sí misma y representa la esencia del todo.

Cosa acccesoria, por su parte, es aquella destinada para el servicio de otra, no absorbida en ella (ambas son autónomas, pero que entran en una relación de subordinación,

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de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de una cosa que tiene una función instrumental en relación a otra, que se considera principal, sirve para el cumplimiento de su función, ya sea como complemento, sea como ornamento o simplemente para facilitar su uso.

Una cosa es accesoria por razones económicas, o por razones de separabilidad e independencia, criterio que, a veces, se deduce del comportamiento de las partes .Ejemplos: el marco de un cuadro, la gema engarzada en el anillo, los instrumenta fundi (esclavos, animales, aperos de labranza, cosas que siendo independientes en sí mismas, son puestas al servicio del fundo en cuanto explotación agraria, del que son cosas accesorias).

Importancia de esta clasificación: Se relaciona con un principio jurídico que nos dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesorium sequitur principale), principio de suma importancia en materia de accesión (modo de adquirir el dominio).

10.-LOS FRUTOS:

Precisiones conceptuales:

En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o produce. En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos y frutos.

Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes sustanciales de otra, de manera que su extracción menoscabe o destruya al todo, que resulta incapaz de reproducirlas.

Fruto (fructus): es lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su substancia (frutos y flores de los árboles), que, estrictamente, corresponde a lo que hoy entendemos como fruto natural.

Según algunos en el Derecho Romano no se formula esta distinción y en el concepto de fruto se comprenden los productos. Otros estiman que sí se formula y para ellos extraerle los productos a una cosa no constituye goce sino un acto de disposición, pero reconocen que los juristas incurren en error en ciertas ocasiones al calificar ciertas situaciones como frutos, en circunstancia de obedecer más al concepto de producto, como la madera de los árboles de un bosque, los minerales y las piedras. Una discusión áspera era la relativa a la calificación del parto de una esclava. Así, algunos lo consideraban como fruto (Mucio Escévola y Manilio) y otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consiste en sus obras, siendo ésta última la opinión que prevaleció.

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Clasificación de los frutos:

En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da periódicamente, sin detrimento, que adquieren individualidad al separarse de la cosa fructífera, pero, en un sentido jurídico el concepto es más amplio abarcando además las rentas de un capital. De esta forma, los frutos de una cosa pueden ser de dos clases: naturales y civiles.

Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana.

Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, en contraposición a los naturales, son aquellas rentas o utilidades que pueden obtenerse de una cosa mediante negocios jurídicos, por ejemplo, dándola en arrendamiento o en préstamo. Ejemplo: los intereses de un capital, rentas de arrendamiento de una propiedad.

Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, pero luego que se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi siempre dinero.

Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decían, simplemente, que era “como si fueran frutos” o “se consideran como frutos”.

En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se recibe por la enajenación de una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero uso de la cosa, sino ella misma se pierde jurídicamente para su dueño; de allí que para algunos no es fruto civil el precio por el uso del dinero, el interés (usurae), pues para recibirlos es necesario que su dueño pierda el dinero, consistiendo el mutuo en la enajenación de aquél, que permitirá al mutuario consumirlo jurídicamente, esto es, gastarlo.

Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructíferas y cosas no fructíferas.

Cosa fructífera (res fructuaria) es la que genera orgánica y periódicamente una entidad material (fruto), entidad que separándose de aquella que la produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su capacidad productiva, existe como cosa en sí misma, autónoma, distinta de la cosa que la ha producido, vale decir, frutos naturales son aquellas cosas formadas espontáneamente y de manera periódica por otras (cosa fructífera o fructuaria), como consecuencia de procesos orgánicos naturales, y cuya separación no menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad reproductora.

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ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS: por razones de técnica jurídica se distinguen los frutos en relación con su situación respecto de la cosa fructífera o al poseedor

Así, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados: pendientes, separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos percibir.

Pendientes (fructus pendens), son los que están unidos a la cosa fructífera matriz, por lo cual constituyen todavía una parte integrante de la misma y están por eso sujetos a igual regulación jurídica que aquélla.

Separados (fructus separati), son los que ya no están unidos a ella por cualquier razón aún cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al tener una existencia autónoma se hacen objeto de un nuevo derecho de propiedad.

Percibidos (fructus percepti), son los que después de su separación han sido tomados con la intención de tenerlos como propio.

Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado, de los Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados y percibidos se encuentra en poder del poseedor de la cosa fructífera.

Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el poseedor de la cosa fructífera no percibe ni percibirá, pero que habría podido percibir si hubiese empleado la debida diligencia.

Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y percibidos. Pendientes, mientras se deben; y Percibidos, desde que efectivamente se pagan. También podríamos considerar la posibilidad de la existencia de frutos civiles

podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando una cierta diligencia.

II.-CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS DERECHOS REALES:

A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresión derecho señalamos que uno de ellos era la de derecho entendido como derecho subjetivo, esto es, la atribución o facultad que corresponde a un sujeto y que es reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.

El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido y el objeto de todo derecho subjetivo será siempre algo que permita al hombre una utilidad y entre estos existen algunos que tienen valor económico, a los cuales se les denomina bienes (bona), los que admiten distintas clasificaciones, siendo una de ellas la que distingue entre incorporales y corporales. La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos, específicamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y personales.

Conviene precisar que la división de los derechos subjetivos en “derechos reales” y “derechos personales”, no se encuentra en las fuentes del derecho romano. Pero, en ellas se utilizan las expresiones ius in re o in corpore (derechos in re) y ius ad rem o derechos ad rem

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En todo caso, la expresión ius in re se emplea no en el sentido actual que se atribuye a la expresión derecho real, sino simplemente para aludir al titular de un poder sobre cosas distinto del dominuim, como el usufructo, la prenda, vale decir, derechos que constituían desmembraciones del dominio Vale decir, la expresión jus in re se empleaba para contraponerla al dominio. En todo caso, estos derechos in re se ejercitan directamente sobre una cosa determinada. La expresión derecho real, con su actual significado, aparece sólo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresión jus ad rem, no es una expresión romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponían las obligationes o derechos de crédito que consisten en una relación especial entre dos individuos, mediante la cual uno de ellos puede exigir del otro alguna prestación, la que puede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o en una abstención. En estricto rigor, la distinción entre estas dos clases de derechos, fue contemplada por los romanos desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre actio in rem, como tutela de los derechos reales y actio in personam para proteger las obligaciones o derechos personales.

B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada

persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona directa e inmediatamente sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa, derecho que puede consistir en la propiedad o en un desmembramiento de ella, como el usufructo, la servidumbre.

Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensión, los que no pueden ser modificados mayormente por la voluntad de las partes. Además se ejercitan sin necesidad de otra persona.

Por su parte son derechos personales o créditos los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. En este caso no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vinculo jurídico entre personas, acreedor y deudor. Todo derecho personal supone una obligación correlativa, vale decir si hay derecho es porque hay obligación.

ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES Y

DERECHOS PERSONALES

DERECHOS REALES:a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total o

parcialmente de la cosa, y b)la cosa sobre que recae.

DERECHOS PERSONALES: a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una determinada

prestación. b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestación, c)un objeto: la prestación, esto es, lo que la persona obligada debe realizar.

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TEORIAS QUE NIEGAN ESTA DISTINCION:Cabe destacar que respecto de la clasificación de los derechos en reales y

personales, se han formulado oposiciones, de las que mencionaremos las concepciones unitarias:

En este sentido, por una parte encontramos la llamada Teoría Personalista, según la cual el derecho real no pasa de ser una obligación pasivamente universal.

Esta tesis sustentada por Planiol, quien parte de la base que no puede existir una relación jurídica entre una persona y una cosa y que todo derecho tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto, por lo cual llega a la conclusión de que en todo derecho real deben existir dos personas. Así, en el caso del derecho de dominio, un sujeto es el titular del derecho, el propietario, y el otro sujeto, es todo el mundo excepto el propietario. Vale decir, el derecho real sería una relación jurídica entre el titular del derecho (sujeto activo) y todos los demás (sujeto pasivo) y la obligación de todos los demás individuos es negativa: abstenerse de perturbar al titular del derecho.

Conceptualizan al derecho real como aquel derecho que atribuye un poder de inmediata dominación sobre la cosa, oponible a cualquiera.

En buenas cuentas, se asimila el derecho real al personal, todos los derechos serían personales.

Por otra parte, existe la llamada Teoría Realista, (Saleilles) la que asimila el derecho personal al real, basándose en la patrimonialización del derecho de crédito, señalándose que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto, pues el derecho personal sería un derecho sobre los bienes de una persona.

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III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:Tal como lo señalamos son aquellos que establecen una relación directa entre una

persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboración activa de otros. Se trata de derechos oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la posibilidad de beneficiarse con una cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.

A lo dicho, habría que agregar que para los romanos sólo se tiene poder sobre un cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este caso específico se denomina actio in rem. En este sentido, algunos señalan que el derecho real es un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas corporales, protegido por las denominadas actiones in rem.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:

Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, entre los cuales podemos mencionar:

a)Según su independencia o accesoriedad de un derecho de crédito, se dividen en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo, las servidumbres. Son accesorios: la prenda y la hipoteca.

b)Otra clasificación agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propia y en derecho sobre cosa ajena. El único derecho real sobre cosa propia es el derecho de dominio y en cierta medida, por asimilación, el derecho de herencia. Así podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aquí se atiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre una cosa, siendo el dominio el poder más absoluto que la ley nos reconoce sobre una cosa.

Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son los establecidos en favor de una persona distinta del dueño y de ellos sólo nacen derechos limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debe hacerlos efectivos contra cualquier persona.

Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos reales de goce y derechos reales de garantía. Los derechos reales de goce contienen las facultades de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los derechos reales de garantía, no confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa ajena, sino que garantizan el cumplimiento de una obligación, vale decir, presuponen una relación de crédito a la que sirven de garantía. (ej: prenda e hipoteca).

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DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

INTRODUCCION Y APROXIMACIÓN CONCEPTUAL: Hoy en día, el dominio expresa el poder más completo de la persona sobre

una cosa, encontrándose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y acción de una persona; el resto de los derechos reales, pueden ser considerados como simples emanaciones suyas.

Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las diversas épocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad se nos presenta como un derecho con características propias y, en esencia, con diferente naturaleza. Se puede decir que el surgimiento y evolución de la propiedad se identifica con las profundas transformaciones sociales y económicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho Romano.

Así, se dice que en una primera época no existía una propiedad individual sino una propiedad colectiva de las gens, por lo menos así lo era respecto de los fundos cultivables. Posteriormente, se habría reconocido a los ciudadanos una propiedad privada para las casas situadas dentro de los muros de la antigua ciudad y los huertos. Ya en la ley de las XII Tablas aparece reconocido el concepto de propiedad privada incluso sobre los fundos, propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la única especie de propiedad que a esa época reconocía el derecho romano, lo que se mantiene hasta entrado el derecho clásico.

Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del Pretor, surgen distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium, eran protegidas jurídicamente y con un régimen muy parecido, figuras que la doctrina moderna denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del Dominuim por ausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta de capacidad en el titular, respectivamente y sobre lo cual nos referiremos al estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano.

Finalmente, en el derecho justineaneo, según explicaremos más adelante, se reconoce una sola especie de propiedad.

Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre que este se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del uso sobre aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, la de unas monedas tienen un contenido muy distinto, lo que explica que los romanos no dieran una definición de lo que debía entenderse por dominio, sin perjuicio de ello, Gayo, refiriéndose al dominio quiritario, nos habla del pleno derecho sobre la cosa.

Son los juristas mediovales los que, inspirados en la concepción romana de propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos de propiedad, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta.

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Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es, ante todo, un derecho, señalando que una cosa es el derecho y otra el objeto del mismo (res). Luego agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali); del cual sólo puede disponer su titular discrecionalmente, sin perjuicio de los límites que impoga la ley (Dominium est ius de re corporali perfecte disponendi nisi prohibeat)

Al parecer en este concepto se habría inspirado nuestro legislador para definir en el artículo 582 del Código Civil el dominio (que se llama también propiedad), como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Agregando, que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Finalmente, en el artículo 583 del mismo cuerpo legal, se señala que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.

Comentario: Respecto de las definiciones señaladas, es necesario destacar que ellas tienden a destacar el carácter absoluto del dominio, pero en realidad el contenido del derecho de propiedad está relacionado con las características de los bienes sobre los cuales puede recaer, siendo de esta forma variables sus características y limitaciones, por lo cual resulta difícil dar un concepto genérico.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS: En un primer momento los romanos no tenían un término preciso para

designar lo que hoy entendemos por propiedad o dominio.Según algunos el primer término con que designaron la propiedad fue

mancipium, que no puede identificarse plenamente con la palabra propiedad, ya que es mucho más amplio y se relaciona con idea de poder, pues mancipium viene de manus que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y cosas.

Sólo en textos clásicos y justinianeos encontramos los términos “dominuim” y “propietas”.

Dominium, es el más antiguo y amplio y deriva de dominus (señor de la casa (domus)) y por extensión toda clase de señor y también de dueño y propietario. (En Roma, el término más general para designar la propiedad es "dominium", esto es, señorío, manifestando con ello que lo que se destaca es el comportamiento del titular el derecho como señor (dominus).

A partir de la según mitad del siglo II d.C. los terminos dominuim y dominus son desplazados por los de propietas y propietarius. Propieras deriva de proprius que indica propio o particular y se predica de aquello que nos pertenece en forma plena y exclusiva: en propiedad. En todo caso en un primer momento la expresión Proprietas se utiliza para designar la pertenencia limitada de una cosa, la nuda propiedad, vale decir el derecho que tenemos sobre una cosa que nos pertenece limitado por el derecho que a un tercero corresponde.

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CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO:

Según señalamos anteriormente, los juristas romanos no definieron lo que debía entenderse por dominio ni sus características o contenido. Sólo los glosadores medievales lo intentaron y así Bartolo de Sassoferrato o concibió como el derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se le añade, pleonásticamente, ius fruendi (derecho de gozar), y como características podemos mencionar:

1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una acción real llamada acción reivindicatoria.

2.-En el Derecho romano sólo podía recaer sobre cosas corporales. En cambio, en el derecho contemporáneo se señala que puede recaer también sobre cosas incorporales.

3.-Es el señorío absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues comprende todas las facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueño tiene el JUS UTENDI, EL JUS FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el derecho de usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente de ella. En este sentido se dice que las cosas, en cuanto constituyen bienes son capaces de proporcionar beneficios o utilidades a los individuos; pero el tipo de beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni los individuos pueden lícitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosa dependen de la clase de ellas, y su atribución, del derecho que sobre las mismas se tenga. En general sobre las cosas es posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposición (utendi).

4.-Es el señorío exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al propietario con exclusión de toda otra persona. La exclusividad consiste en que no puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad independientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa, es evidente que otra persona no puede tener ninguno. En todo caso, puede darse el caso que una cosa pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad, pero en este caso, en realidad, el conjunto de los copropietarios es en realidad el propietario y cada una de ellas sólo tiene una parte alícuota sobre el todo.

5.-El derecho de dominio no tiene más limitaciones que las establecidas por la ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio la propiedad es absoluta, este poder no es sin limitación. En todo caso, conviene destcar que estas limitaciones se establecen fundamentalmente gracias a la actividad del pretor y más tarde por influencia del cristianismo.

6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se conserva mientras exista la cosa para su dueño. Sin perjuicio de ello, por excepción, caducan la propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

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LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE DOMINIO:

A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o servirse de la cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede suministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que estos últimos se refieren a otro atributo, vale decir, consiste en aplicarlas a la destinación que les es natural, con tal que no resulten afectadas en su integridad, de allí que sólo es posible respecto de las cosas no consumibles.

B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueño puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la cosa produzca, vale decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa es capaz de generar o producir..

Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales,

C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposición. El dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente.

La disposición puede ser material, por ej: consumiéndola, o bien puede ser jurídica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej: enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia o integridad materiales (disposición física) o su pertenencia (disposición jurídica), pudiendo ser total o parcial.

Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y disponer de ella en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, pues Abutor, quiere decir, consumir o gastar y sólo por extensión podría emplearse en el sentido de hacer un mal uso.

De allí, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de consumir la cosa o disponer de ella legalmente enajenándola total o parcialmente, gravándola o imponiéndole servidumbre.

Aquí, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen por su uso (cosas consumibles) , no es dable un uso reiterado de ellas, por lo cual respecto de ellos, al usarla la facultad que se manifiesta nos es el ius utendi sino que el ius abutendi.

DISTINCION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:En relación a las facultades que confiere el dominio, se señala que el dueño puede

desprenderse del jus utendi y continua siendo dueño (ej: el que entrega una cosa en arriendo, entrega el uso, pero conserva el goce y la administración).

Además el dueño puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo propietario ( ej: usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad.

De la única facultad que el dueño no puede desprenderse sin dejar de ser propietario es de la facultad de disposición.

Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad plena, absoluta y completa.

Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra persona, el propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en la disposición de la cosa, la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad. Ver art. 582 Código Civil.

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Comentario: En relación a las facultades y la posibilidad de desprenderse de ella, algunos autores señalan que no es posible comprimir en una definición toda la serie de facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre otros motivos, porque circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que por ello la propiedad sufra menoscabo jurídicamente hablando, por ejemplo cuando se constituye un derecho de usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la propiedad subsiste, sin perjuicio de que el dueño no puede usar ni gozar de la cosa.

En este sentido se destaca la “elasticidad” del dominio, por cuanto puede ser limitado por otros derechos reales, llegando a impedir al propietario parte importante de las facultades que el dominio le confiere sobre la cosa, llegando incluso a reducir su contenido a un mero título jurídico (nuda propiedad), pero en el momento mismo que los otros derechos reales que gravan la cosa han cesado, recupera el propietario la plena propiedad.

Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio más general sobre la cosa, ya sea en acto o al menos en potencia.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido, resulta que las restricciones o limitaciones al derecho de dominio son de dos clases: a)restricciones que se derivan del respeto debidos a los derechos de otra persona y b)restricciones impuestas por la ley,

Antes de analizar unas y otras es necesario destacar que estas limitaciones no son contrapuestas y excluyentes. Así, se daba el caso de que muchas de las limitaciones establecidas por las leyes no están establecida en favor del interés público sino del interés de otro particular, como ocurre cuando el derecho regula las relaciones de vecindad.

a)RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A LOS DERECHO AJENOS: nos vamos a referir únicamente a dos:

a.1)IURA IN RE ALIENA

a.2)CONDOMINIO.

a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena.

Los derechos en cosa ajena implican una limitación al dominio en virtud de la cual alguna o algunas de las facultades que corresponden al propietario (jus fruendi o jus utendi) han pasado a otras personas, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto es, del jus abutendi.

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a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En términos generales es la coexistencia de dos o más titulares del derecho de propiedad sobre una cosa.

EVOLUCION: Desde la época antigua, los romanos concibieron la posibilidad de que titulares del derecho de dominio sobre una cosa pudieran ser al mismo tiempo varios sujetos jurídicos, pero como ocurre con toda institución con el tiempo se fue depurando o perfeccionando.

En efecto, primitivamente, la única forma de condominio era el consortium ercto non cito, que se constituía automáticamente entre los descendientes sometido a la patria potestad del pater familia cuando éste moría, vale decir, comunidad de bienes que se formaba a la muerte del pater familias. En este caso, a cada uno correspondía la plenitud del dominio, vale decir, cada miembro del consortium tenía la disponibilidad plena de la cosa, limitada únicamente por el derecho concurrente de los otros copropietarios, que se traducía en la existencia de un ius prohibendi (derecho de veto). Otra situación de copropiedad, reconocida por el derecho romano, es la que se presenta cuando se celebraba un contrato de sociedad en que varias personas ponen en común cosas para conseguir un fin común. Lo mismo ocurre cuando dos o más personas adquieren en común una cosa, o bien que ello se produzca por un hecho accidental (mezcla art. 663 C.C.).

Posteriormente, surge un nuevo tipo de condominio, en base a la idea de porción o cuota ideal, vale decir, se considera que cada copropietario no tiene la propiedad plena sobre la totalidad de la cosa común ni sobre una parte material de la cosa común, sino que cada copropietario es titular de una parte ideal (quota) del derecho total de propiedad sobre la totalidad de la cosa común indivisa. Cada copropietario es titular de una cuota o fracción, por lo cual se habla de propiedad común parciaria, de esta forma cada copropietario ejercita sus facultades sobre su cuota, lo cual permite señalar los siguientes principios que rigen la copropiedad

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA COPROPIEDAD: 1)Ninguno de los codueños puede pretender derecho exclusivo sobre la cosa

entera ni sobre una parte determinada de ella, ya que cada uno tiene sobre la cosa entera un derecho limitado en su extensión por el que corresponde a los demás.

2)En lo que se refiere al jus utendi, cada codueño puede usar la cosa independientemente de los otros, sin su requerir la autorización de los demás, pero éstos tienen derecho para impedir los actos que estimen inconvenientes, como por ejemplo construcciones, demoliciones o cualquier otro acto que altere el status quo, lo cual pueden hacer valer mediante el ius prohibendi, esto es, el derecho que corresponde a todo copropietario de impedir cualquier actividad material de otro copropietario sobre la cosa común, oponiendo su veto (prohibitio) (parecido al sistema de intercessio para la colegialidad de magistrados) o bien, en caso de no haberlo opuesto oportunamente al tomar conocimiento de lo que el otro iba a hacer, tiene derecho a una indemnización por los daños.

Justiniano tiende a eliminar el veto privado y obliga a requerir el consentimiento previo de los copropietarios para usar una cosa común.

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De lo referido, resulta que cada copropietario puede usar normalmente la cosa común según la finalidad a que éste destinada, siempre que no altere o modifique su estado actual, ni lesione el derecho concurrente de los otros copropietarios.

3)En lo referente al jus fruendi, cada uno de los codueños adquiere la propiedad de los frutos en el momento de su separación y en proporción a sus cuotas. Así, por ejemplo, aquello que adquiera un esclavo común (servus communis) pasa a los copropietarios en proporción a su cuota, salvo que el esclavo actuara por instrucciones particulares de uno de los copropietarios.

Como contrapartida, cada comunero debe participar de las cargas comunes en proporción a su cuota.

4)En cuanto al jus abutendi, cada comunero puede disponer libremente de su propia cuota. Así, un copropietario puede enajenar libremente su cuota o gravarla con prenda o hipoteca o darla en usufructo, pero no le son permitidos actos que excedan a su cuota.

El copropietario no puede realizar actos jurídicos que modifiquen o alteren el derecho de los otros copropietarios o la cosa común; por ejemplo no puede constituir una servidumbre predial sobre el fundo común o manumitir a un esclavo común. Si lo hace, estos negocios son nulos, y así en el caso de manumitir a un esclavo, no le confiere la libertad, pero el que manumite pierde su derecho de copropiedad sobre el esclavo, en favor de los demás copropietarios. En todo caso, en el caso de manumisión de esclavos, Justiniano estableció, en base al principio favor libertatis, que en el esclavo adquiría la libertad, pero el que lo manumitió debía indemnizar a los otros copropietarios por sus cuotas correspondientes. En relación con este principio encontramos el ius adcrescendi, según el cual cuando uno de los copropietarios renuncia a su cuota ella no pasa a ser res derelictae sino que hace aumentar ipso iure las cuotas de los demás copropietarios, en proporción a cada una de ellas. Así, se explica la solución dada en el derecho clásico en el evento de que uno de los comuneros manumitiera a un esclavo común.

5)El estado de comunidad termina por la división de la cosa común, la que puede hacerse de común acuerdo, o, en caso de no existir acuerdo acuerdo, por el juez. En este sentido, cabe destacar la existencia de la llamada acción divisoria: actio familiae erciscundae (en caso de copropiedad causada por sucesión hereditaria) o la actio communi dividundo (en todo otro caso de copropiedad), cuya finalidad es producir la división efectiva de la cosa.

6)Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. Cualquier comunero tiene la facultad de solicitar el término de la comunidad o condominio.

El condominio, por su intrínseca naturaleza es una relación jurídica poco estable, pudiendo afirmarse que los copropietarios se encuentran permanentemente en pie de guerra. Es difícil que varias personas que tienen en común una cosa se pongan siempre de acuerdo sobre el uso y disfrute de la misma, y por ello, el Derecho Romano quiso garantizar la división, prohibiendo los pactos por los cuales los copropietarios se obligasen a no disolver jamás la comunidad y mantenerla a perpetuidad, pero si permitió el acordar mantenerla por un tiempo determinado (igual que hoy). En todo caso, conviene destacar que existen casos en que la copropiedad se considera indivisible por la función solidaria del objeto sobre que versa, como ocurre con la pared medianera (paries communis).

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b.-ESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIO ESTABLECIDAS POR LA LEY:

Aunque en un principio la propiedad atribuía al propietario un poder absoluto sobre la cosa, sin más limitaciones que aquéllas que él mismo quisiera imponerse voluntariamente, más tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley imponga límites a las facultades del propietario, siendo cada vez más numerosos e importantes.

Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difícil encajarlas en categorías concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en interés de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las relaciones de vecindad. Aunque en un principio la propiedad atribuía al propietario un poder absoluto sobre la cosa, sin más limitaciones que aquéllas que él mismo quisiera imponerse voluntariamente, más tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley imponga límites a las facultades del propietario, siendo cada vez más numerosos e importantes. Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difícil encajarlas en categorías concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en interés de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las relaciones de vecindad, es posible distinguir entre :

b.1)limitaciones establecidas en interés público y b.2)limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad.

b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO: Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las épocas más antiguas, va

aumentando su número en el Bajo Imperio.a)Expropiación por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la

autoridad pública a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnización, con el fin de destinarla a satisfacer un interés público. La expropiación por causa de utilidad pública no es tratada ni aludida en las fuentes clásicas, aunque algunos consideran que se encuentran algunas aplicaciones en materia de construcción de acueductos y de calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas disposiciones de Teodosio II y de sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de demoler edificios con indemnización para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta institución que los romanos no la regularon sistemáticamente

b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido sepultar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, prohibición que se encuentra en los estatutos de algunos municipios. Además, si el fundo donde está sepultado un cadáver es propiedad de una persona distinta del titular del ius sepulchri, se concede a éste el iter ad sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para realizar sobre el sepulcro las ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes.

c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: Los fundos colindantes con ríos navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegación (atracar las embarcaciones, secar redes de pesca, etc.)..

d)Tránsito público. En caso de que un camino público quede intransitable, los propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el tráfico se realice sobre su propiedad durante los trabajos de reparación del camino.

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e)Limitaciones por motivos urbanísticos. Son numerosas ya en el Derecho clásico, tanto en orden a la altura como a la distancia y a la estética de los edificios. Aumentan en el Derecho del Bajo Imperio. (Algunas de ellas todavía se aplican) (Se analizarán algunas cuando se estudien las servidumbres prediales)

f)Limitaciones por explotación de minas: Desde el año 382 d.C. se concede el derecho a excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un décimo de lo logrado al propietario y otro tanto al fisco.

g)Impuesto territorial: desde el año 292 d.C., los fundos objetos del dominio quiritario fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron así la condición de inmunidad que distinguía a ese dominio de los otros tres tipos de propiedad.

b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE VECINDAD:

Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones de derecho privado, en oposición a las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de derecho público, pero por sus especiales características optamos por tratarlas en forma especial.

En este sentido, en los textos romanos establecen algunas limitaciones impuestas a propietarios para salir del paso a problemas inherentes a relaciones de vecindad, y en este sentido podemos mencionar:

1.-Desde la época de la ley de las XII Tablas, el propietario de un fundo sobre el que se extendían ramas de árboles pertenecientes a otros fundos, tenía el derecho de exigir que fueran cortadas las ramas hasta una determinada altura. Para hacer efectiva esta limitación o derecho -según se mire- existía la actio de arboribus caedendis y, posteriormente, un interdicto.

2.-Esa misma ley establecía el derecho del propietario de un fundo de penetrar en los fundos vecinos en días alternos para recoger los frutos producidos por las propias plantas que hubieran caído en ellos. El derecho esta amparado por una actio de glade legenda, luego por un interdicto y por la actio ad exhibendum.

3.-En el Derecho Justinianeo, los propietarios de los fundos superiores, de los que afluía el agua a los inferiores, no podían usar el agua en medida que excediera las necesidades de sus fundos, ni disminuir o alterar artificialmente el flujo de aguas a los fundos inferiores. El derecho de los propietarios de estos últimos se hace efectivo mediante la actio aquae pluvia arcendae.

4.-La acción que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su propietario para obtener una fianza contra los daños temidos si el propietario se negase a repararlo. Esta garantía se denomina cautio damni infecti, por lo cual la acción para exigir que se constituya la garantía se llama Actio damni infecti (daño eventual)

5.-La acción que se ejercita contra el que se ha obligado a no efectuar ninguna obra nueva que cambie las vistas o prive de luz al fundo vecino y falta a su palabra. (en general, se menciona entre las limitaciones legales por motivos urbanísticos.)

6.-La acción que compete a los propietarios de dos predios colindantes para solicitar la determinación de una franja de terreno libre, que no se podía usucapir ni edificar. En el caso de existir en ambos predios edificios, dicha franja, llamada en este caso ambitus, tenía en principio 2 pies y medio de anchura y luego fue aumentada hasta 12 y 15 pies. En el caso de tratarse de fundos rústicos, aquella zona libre entre los límites se llama limis o iter limitare, es de 5 pies de anchura y se utiliza normalmente para pasar (también, se menciona entre las limitaciones por motivos urbanísticos).

Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porque lo es dentro de su ejercicio normal; fuera de él, se enfrenta con el derecho del vecino que lo detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino consecuencias conforme a la naturaleza y fin normal del mismo.

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EXTENSION DEL DOMINIO:

I.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL ESPACIO AEREO: El problema es determinar hasta dónde se extiende el derecho de dominio en el espacio aéreo que existe sobre su inmueble.

En el plano horizontal sabemos que el propietario puede ejercer sus derechos conforme al uso normal del bien de acuerdo a la naturaleza del mismo.

Idéntico criterio se aplica con respecto al espacio aéreo: se extiende el derecho de dominio hasta donde lo requieran las necesidades del fundo. En este sentido, en Roma no había limitaciones de espacio aéreo, sino que la propiedad llegaba hasta las estrellas (usque ad sideras).

Así, en el caso de un sepulcro, no procede permitir que un vecino haga pasar a cierta altura un caño de desagüe, puesto que afecta la estética del monumento sepulcral. (Venuleyo: "es del sepulcro no sólo el terreno donde se entierra el cadáver, sino todo el espacio que hay sobre él".

Ulpiano, quien sería él que formulara la adecuada doctrina en torno al tema en cuestión, destaca la diferencia entre la superficie y el espacio aéreo, al solucionar el caso de una casa cuyo alero sobresale en el espacio aéreo sobre un patio o jardín del vecino. Ante este caso, sostiene que no procede que el vecino corte el alero, puesto que no es propietario del espacio aéreo, sin perjuicio de que el propietario de un fundo puede utilizar todo el espacio aéreo en todo lo que requieran las necesidades de éste, levantando construcciones hasta la altura que lo permitan las disposiciones edilicias, pudiendo impedir que el vecino realice obras en el espacio aéreo que lo perjudiquen o que, entre otras posibilidades, le quiten luces. En este sentido Pomponio señala que, cuando se ejerce un interdicto de obra nueva no sólo hay que considerar el terreno sino también el espacio aéreo.

II.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL SUBSUELO: En el subsuelo, el dominio se extiende hasta donde lo requieran las necesidades del fundo, considerándose los minerales y los frutos, sin perjuicio de las limitaciones de interés social que pudieran establecerse, como lo es por ejemplo aquella establecida por una Constitución de Graciano y Valentiniano, que permiten efectuar excavaciones en fundos ajenos en busca de vetas de mármol, correspondiéndole la décima parte al fisco y otra décima parte al propietario del terreno.

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DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL DERECHO ROMANO:

Los romanos en un primer momento sólo reconocieron la existencia de la llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformación de la sociedad romana y la magnífica labor creadora del Pretor, aparecen nuevas figuras que los romanos no podían calificar como propiedad, pero que protegían jurídicamente y cuyo régimen era muy parecido.

Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en base a las Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se habrían conocido cuatro clases de “propiedad”.

a.-Propiedad Quiritaria.

b.-Propiedad Bonitaria.

c.-Propiedad de los peregrinos.

d.-Propiedad de los fundos provinciales.

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LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)

Era la única y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento jurídico romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era propietario ex iure quiritium, o nada, no existían situaciones paralelas o análogas. Es como su nombre lo indica, la propiedad de los quirites. Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio, según veremos más adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca recuperar la posesión de una cosa que le pertenece. Además, el propietario quiritario dispone de la acción negatoria, por la cual puede impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de las facultades que confiere el dominio. En todo caso, existen otras herramientas procesales que se relacionan con la protección procesal de la propiedad.

REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA: Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias condiciones,

cuales son: 1.-CAPACIDAD DEL TITULAR, 2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y 3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR: 1.-CAPACIDAD DEL SUJETO: Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius commerccii, vale

decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga el ius commercii.. Sólo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una

determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de esa disponibilidad. 2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO QUIRITARIO): El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero: a)se exige que esté dentro del comercio y b)se excluían los fundos provinciales pues ellos pertenecían al Estado romano y

sobre ellos existía una clase o especie de dominio distinta, vale decir, tratándose de inmuebles sólo es posible respecto de fundos itálicos, esto es, los situados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum, derecho otorgado, fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los romanos, por cuya virtud quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios (tributum) y sus habitantes gozaban de los privilegios y exenciones que tenían los ciudadanos romanos en Italia.

Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedad quiritaria podía sólo recaer sobre cosas mancipi.

3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR: Para poder hablar de propiedad quiritaria se exigía que el titular de ella la hubiese

adquirido por un modo apto o legítimo para llegar a ser propietario quiritario. Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi. Para las cosas mancipi, se exigía emplear un modo de adquirir del ius civile,

como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o por la lex. En cambio, tratándose de cosas nec mancipi podían serlo ya mediante un modo

del jus civile o bien del jus gentium (ocupación, tradición y accesión).

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PROPIEDAD BONITARIA o pretoria:

Para muchos no sería verdaderamente una especie de dominio sino más bien una especie de posesión. Cualquiera sea la opinión sobre el particular, diremos que se trata de una institución creada por el pretor, quien la introdujo con una finalidad de justicia, para defender a aquel que recibió una cosa mancipii en contra del mismo propietario civil que se la entregó y no transmitió en la forma exigida para dar lugar a la propiedad civil, vale decir, se trata de una situación que no puede ser calificada de dominio quiritario por defecto en el modo de adquisición.

Se designa esta situación con la expresión "in bonis esse" o "in bonis habere", esto es, “la tiene entre sus bienes”, “está en sus bienes”, de donde viene la expresión propiedad bonitaria.

Para entender adecuadamente esta institución conviene recordar que uno de los requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de adquirir, esto es, tratándose de cosas mancipi se requería la utilización de un modo del derecho civil y si no se valía de uno modo del jus civile no se adquiría la propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo propietario su dominio, pudiendo ejercitar la acción reivindicatoria, la que debía ser acogida.

Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurrían aún tratándose de cosas mancipi a la tradición, por lo cual no se adquiría el dominio quiritario.

En este evento, el tradente podía valiéndose de la actio reivindicatoria recuperar la posesión de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues el adquirente había pagado un precio por la cosa. La única forma que tenía para adquirir el dominio era mediante la usucapión, vale decir, poseer la cosa durante un cierto lapso de tiempo (2 años inmuebles, 1 años los muebles) y hasta entonces, el in bonis habens carecía de protección,.

Lo anterior motiva la intervención del pretor quien juzgó oportuno tutelar hasta el momento de la usucapión las expectativas de dominium del sujeto adquirente reconociendo que tenían las cosas in bonis hasta que la adquiriere por usucapión.

En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibió una cosa mancipi contra el mismo propietario quiritario que se la entregó y no transmitió en la forma exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendo tratado el adquirente como si fuera dueño, en el supuesto que el tradente, dueño aún frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante reivindicatio, concediéndole en contra de este y de otros que intentaran atacarlo determinadas herramientas procesales según veremos más adelante.

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IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA:

A)Permitía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante usucapión.

B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio, particularmente del jus utendi y del jus fruendi y también goza de la facultad de enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario bonitario en caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de ella, ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la enajenación de la cosa al adquirente en propietario quiritario.

C)Otorgaba tres acciones procesales para proteger la propiedad bonitaria, ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario, cuales son:

1.-La exceptio reivinditae et traditae.2.-Acción publiciana.3.-La exceptio doli.

1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepción de la res mancipi que ha sido vendida por su propietario quiritario y de la que se ha hecho tradición. En este caso, el vendedor permanecía como propietario quiritario, hasta el momento en que el comprador adquiriera el dominio por usucapión. Durante ese lapso de tiempo, el vendedor podía recuperar la posesión de la cosa que se encontraba en poder del comprador ejerciendo la acción reivindicatoria. (Por ejemplo, alguien podía enajenar un caballo (cosa mancipi) vendiéndolo y haciendo luego la tradición del mismo, pero al no ocupar un modo de adquirir propio del jus civile, el vendedor continuaba siendo propietario quiritario del caballo y de mala fe podía reivindicarlo, debiendo ser acogida la acción reivindicatoria).

Esta exceptio sirve para enervar la acción reivindicatoria entablada en estas circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesión de la cosa y absuelto de la demanda intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le había sido vendida y que se le había hecho tradición.

2.-LA ACCION PUBLICIANA: permitía al propietario bonitario recuperar la posesión en caso de haberla perdido por haber sido despojado de ella o por cualquier otra circunstancia. Como no podía ejercer la acción reivindicatoria, que compete sólo al propietario quiritario, el pretor le concedía esta acción publiciana que establecía una ficción, cual es la de presumir que ya había transcurrido el tiempo necesario para la usucapión, considerando como si el propietario bonitario había adquirido el dominio quiritario de la cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello.

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Esta acción puede intentarse tanto contra un tercero como contra el propietario vendedor cuando éste hubiese recobrado la posesión de la cosa, quien no obstante disponía de una exceptio iusti dominii, pero a la cual el propietario bonitario oponía una replicatio doli, acción que se le concedía por la conducta maliciosa que presenta aquel que pretende conservar la cosa que había vendido y entregado.

Además podemos destacar que es una acción que trascendió a sus días y hoy en día es la acción de que dispone el poseedor para recuperar la posesión en caso de haberla perdido.

3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a amparar la propiedad bonitaria.

Su origen lo encontramos en la replicatio doli, acción que se extendió a todos aquellos casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa distinta de la compraventa, como por ejemplo al constituirse una dote o en el evento de una donación.

Tenía por finalidad inhibir o paralizar la acción reivindicatoria intentada por el propietario quiritario quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe recuperarla. Mediante la excepción de dolo se enervaba o paralizaba la acción reivindicatoria en todos los casos como los que hemos señalado, menos cuando el título o justa causa que servía de antecedente al modo de adquirir tradición era la compraventa, ya que este caso el pretor otorgó al propietario bonitario la exceptio reivinditae et traditae.

C.-PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptuándose aquellos

territorios a los cuales se les había concedido el ius italicum, la propiedad privada no puede existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus.

En este sentido, a principios de la época clásica los fundos se dividían en dos categorías, a saber, los situados en la península itálica y los situados en suelo provincial. Sólo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria (esto sólo se habría aceptado plenamente en la República como consecuencia del poder de la clase plebeya que controlaban la agricultura, quienes exigieron el reconocimiento de un señorío permanente e intangible de cada familia de campesinos, sobre su fracción de terrenos), estaban exentos de todo gravamen o tributo y se incluían entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos provinciales no podían ser objeto de propiedad y el particular que los disfrutaba estaba obligado a pagar un tributo.

Con las conquistas y la expansión territorial del Estado Romano pasaron a encontrarse bajo su jurisdicción enormes extensiones de tierra. Los romanos con respecto a los territorios que conquistaban y que se encontraban fuera de la península siguieron distintas políticas y les dieron distinta regulación jurídica.

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Así, en ocasiones permitieron que los antiguos dueños de la tierra continuaran siendo propietarios de las mismas, pero en otros casos no lo establecieron así, sino que el Estado Romano se hizo dueño de dichas tierras, las que ingresaban al ager publicus, siendo estos últimos los llamados fundos provinciales, cuyo propietario era el Estado Romano, pero éste normalmente los entregaba en concesión a particulares por largos periodos de tiempo, incluso por toda la vida del concesionario y hasta con la facultad de transmisión por sucesión por causa de muerte de estas concesiones a sus herederos. Es más, se señala que los concesionarios tenían casi siempre la facultad de transferir a terceros los derechos de disfrute y de explotación y de hacerlos objeto de negocios jurídicos.

En este mismo sentido, habría que destacar que esta titularidad o señorío estaba protegido por una acción reinvindicatoria útil -reinvindicatio utilis-.

El particular o concesionario estaba obligado al pago de un impuesto llamado stipendium en las provincias senatoriales y tributum en las provincias imperiales. En concreto, se trata de una institución afín a la propiedad, salvo por la limitación del impuesto, pero incluso esta diferencia se elimina cuando Aureliano (siglo III d.C.) gravó con impuestos también a los fundos itálicos.

La propiedad provincial es llamada así por los interpretes. Los romanos no hablaron de esta propiedad como tal.

D.- PROPIEDAD PEREGRINA:Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Para algunos

autores esta propiedad no se distingue mayormente de la propiedad bonitaria, pero para la mayoría son distintas.

Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoció, sin embargo, dentro del territorio de la comunidad política de que formaban parte, la titularidad de los derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales, en la medida y en los límites que el ordenamiento romano establecía.

El pretor protegió esta especie de propiedad concediendo acciones análogas a las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condición de ciudadano romano (actio furti, actio legis y, según algunos en forma ficticia, la reivindicatoría)

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SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:Esta situación de que junto al dominio quiritario coexistan algunas situaciones de

disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a lo largo de toda la época clásica. En efecto, sólo en el siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificación hacía un solo tipo de propiedad, lo cual se aprecia o explica por distintas razones:

1.-Por la constitución de Antonino Caracalla que en el año 212 confiere la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio.

2.-Por la franca decadencia y abolición posterior de las formas solemnes de transmisión de la propiedad, la cual esta íntimamente conectada con la abolición de la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi. La supresión de la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi y de las formas civiles relativas a las primeras tiene, por tanto, cual necesario complemento, la supresión de la propiedad bonitaria.

3.-Por la fusión del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo la propiedad bonitaria.

4.-Por establcerse en el siglo II d.C. la obligación de pagar impuestos para los propietarios de los fundos situados en la península itálica, hasta ese entonces exentos de cargas tributarias. Esta medida hace desaparecer la diferencia entre fundos itálicos y fundos provinciales y por tanto la distinción entre propiedad quiritaria y la propiedad de los fundos provinciales.

Atendido este contexto, Justiniano en el año 530 suprime esta multiplicidad de situaciones que no tienen ya importancia practica alguna, sancionando que cada cual sea pleno y legítimo dueño de todos los bienes que le pertenezcan.

Así, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que conserva lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al impuesto territorial y a límites en el interés público, y de la bonitaria, la ausencia de formas solemnes de transmisión.

Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta altura de los tiempos corresponde al concepto y características que hoy se le atribuyan.

Por último, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia cristiana que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando el concepto absoluto de la propiedad con el reconocimiento de los deberes que incumben al propietario, impuestos por los intereses sociales y así Justiniano señaló “CONSIDERAMOS, QUE LO QUE APROVECHA A TODOS, HA DE SER PREFERIDO A LA UTILIDAD DE NUESTROS BIENES PRIVADOS”.

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LA ADQUISICION DEL DOMINIO:

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO ROMANO:

Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de adquirir; segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un modo de adquirir el dominio, él cual debe ser, en teoría, precedido por un título.

En cuanto a lo primero, es la voluntad del adquirente la que constituye el elemento fundamental de su adquisición, destacando al respecto que en una primera época en Roma no se puede adquirir por tercero, sin perjuicio de que en razón a la organización de la familia romana, todo lo que adquiera un hijo de familia se entendía adquirido por el pater familias. Por otra parte, anteriormente señalamos que en Roma sólo se habría aceptado la representación indirecta, sin perjuicio de que se habría aceptado la posibilidad de adquirir la posesión de bienes por simples mandatarios, lo que para algunos constituye una aceptación de la representación directa, además que como veremos la posesión es un elemento que se repite en distintos modos de adquirir el dominio. En cuanto a lo segundo, esto es, a la cosa, se requiera que ella esté dentro del comercio humano. Por su parte, en relación al tercer supuesto, esto es, la concurrencia de un modo de adquirir el dominio.

En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo primero que tenemos que señalar es que en el Derecho Romano para transferir el dominio y los demás derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos, un título y un modo de adquirir el dominio. Según la legislación romana, los contratos producen únicamente obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa, producirá una obligación de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante.

El título es el hecho o acto jurídico que justifica para la adquisición del dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donación, etc.

Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere el derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de conferir por sí mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos lo conceptualizan como la causa jurídica inmediata de la adquisición de un derecho.

De acuerdo con este sistema por el solo título no se adquiere el dominio de las cosas; del título sólo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir el dominio. El modo de adquirir en que mejor se percibe la distinción entre título y modo es la tradición. Cuando operan otros modos se discute por los tratatadistas si se exige o no la dualidad título modo o bien si el propio modo es a la vez título.

Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o más modos; la aplicación de uno de ellos hace innecesario otro, pues así como no se puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

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CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es una clasificación propia del Derecho Romano. Según Gayo las res mancipi se transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio. Posteriormente habría señalado que hay dos grandes sistemas de adquisición de la propiedad: o bien según el ius gentium, o bien según el ius civile.

Al respecto se señala que los modos de adquirir del Jus Civile son aquellos típicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por ser formales, solemnes y por su publicidad, siendo tales la Mancipatio, la In iure cessio, la adjudicatio, la usucapion y la lex. Originalmente sólo podían ser utilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendió a todos los que tuviesen el jus comercium.

Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requerían de formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros. Eran de esta clase, la ocupación, la accesión y la tradición.

Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapión, la que sería civil, en atención a encontrase regulada por preceptos jurídicos propiamente romanos.

Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica los modos del Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy especialmente al concederse la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio y al perder importancia la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi.

Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir el dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapión. Lo concreto es que si esta clasificación tuvo alguna importancia ello fue sólo en los primeros tiempos y en la primera época del Derecho Clásico, en que los modos del ius gentium o naturales sólo producían efectos respecto de las cosas nec mancipi; pero en el Derecho Justinianeo la distinción entre cosas mancipi y nec manicipi ha desaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de adquirir del ius civile y la llamada propiedad quiritaria.

Podemos decir, que en los derechos contemporáneos subsisten prácticamente todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, en cambio de los del jus civile sólo subsisten la usucapio y la lex.

2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS DE ADQUIRIR A TITULO SINGULAR:

Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o una parte o cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los segundos se pueden adquirir cosas determinadas. (Sólo singular: ocupación y accesión. Universal o Singular: Sucesión por causa de muerte (herencia-legado), tradición y prescripción (Derecho de Herencia).

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3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA)

Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte, son por acto entre vivos aquellos que para operar no presuponen la muerte del titular del derecho. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir por causa de muerte, pues el traspaso del dominio no opera sino por la muerte del causante.

4.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE ADQUIRIR DERIVATIVOS:

Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (ocupación, accesión y prescripción), vale decir, el adquirente no deriva su derecho de un propietario anterior. El que se hace dueño, adquiere la propiedad en virtud de un acto autónomo, sin que nadie le "traspase el dominio".

Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio fundados en un precedente derecho que tenía otra persona (tradición, sucesión por causa de muerte, mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aquí se adquiere en base a un acto de transferencia con el dueño anterior.

Esta clasificación no es romana, no aparece formulada en las fuentes, pero esta fundada en la naturaleza de las cosas y es de una gran importancia práctica.. Ella tiene importancia para determinar el alcance del derecho del adquirente, ya que tratándose de los modos derivativos, será necesario determinar los derechos que tenía el antecesor pues como señalaba Ulpiano “nadie puede transferir o transmitir más derechos que los que tiene”. (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Por su parte Paulo, en el mismo sentido nos dice “no puedo ser de mejor condición que mi autor de quien pasó a mi su derecho”. Así, si en la tradición, si el tradente no es dueño no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca. En efecto, tratándose de los modos de adquirir derivativos, que consisten en una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el propietario precedente, se adquieren las cosas con las mismas características, facultades y cargas que presentaba para él que las transfiere

.5.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE

ADQUIRIR A TITULO ONEROSO Es a título gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio

pecuniario alguno.Es a título oneroso cuando al adquirente, la adquisición le significa un

sacrificio pecuniario.Vale decir, esta clasificación se efectúa atendiendo a si conlleva o no una

contraprestación pecuniaria para el adquirente. Son de la primera clase, la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte: La tradición, por su especial naturaleza, será gratuito u oneroso, dependiendo del título que le sirve de antecedente. (ej: donación: será un modo de adquirir a título gratuito; compraventa: será un modo de adquirir a título oneroso)

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MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:

I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad.

La ocupación requiere la aprehensión material o toma de posesión de la cosa y que sea una res nullius, que no tenga dueño. Es el modo de adquirir más antiguo y natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupación es modo de adquirir originario.

REQUISITOS DE LA OCUPACION: tres requisitos deben concurrir para que la ocupación se realice:

1)APREHENSION: supone la posesión material de la cosa, vale decir, un contacto físico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de la cosa a su voluntad.

2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: sólo pueden ser suceptible de ocupación y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadie pertenecen, esto es, aquellas que los romanos llamaban res nullius.

Según se destaca en el apunte sobre clasificación de las cosas, las res nullius se clasifican en dos categorías:

a) res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienen dueño y que no lo han tenido nunca antes, como los peces del mar.

b)res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueño por que han sido abandonadas por el propietario de las mismas con la intención de desprenderse del dominio de ellas.

Una situación especial es la de las cosas capturadas al enemigo en tiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas mediante ocupación por cuanto su personalidad era desconocida.

Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u objetos muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria de su dueño. Conviene tener presente la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi, pues las primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no se adquirían inmediatamente por quien las ocupaba, ellas debían ser usucapidas. En cambio, las cosas nec mancipis eran inmediatamente ocupables, vale decir, quien las aprehendía con ánimo de apropiárselas, se hacía dueño de ellas en el acto.

En todo caso, se requiere, además, que se trate de una cosa que esté dentro del comercio humano.

3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en el sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende.

La exigencia copulativa de aprehensión material y de animo, permite sostener que la ocupación es un acto intelectual y material a la vez.

DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACION:A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA)B)INVENCION O HALLAZGO. C)LA CAPTURA BELICA.

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A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) Se dice que el prototipo de la ocupación es aquella que recae sobre los animales que se cogen en la tierran, en el mar y en el cielo (quae terra mari caelo capiuntur), esto es, peces, aves y animales terrestres salvajes.

Para efectos de la ocupación, los animales se clasifican en bravíos o salvajes; domésticos y domesticados.

Salvajes (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces.

Domésticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a las especies que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, ovejas, etc.

Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravíos por naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Los animales domesticados, son aquellos animales salvajes que ocupados por el hombre “suelen por costumbre irse y regresar” (quae ex consuetudine abire et redire solent), como las palomas y las abejas o los ciervos. Estos, cuando pierden el “ánimo de regresar” (animus revertendi), vale decir, cuando cesa la “costumbre de regresar” , dejan de estar en el dominio del ocupante, vuelven a pertenecer a la clase de los animales bravíos y se hacen nullius.

En relación a lo dicho, debemos señalar que sólo son susceptibles de adquirirse por ocupación los animales salvajes y los domesticados que han perdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.

La posición jurídica en que se encuentran los animales salvajes es substancialmente distinta a la de los domésticos, los cuales se encuentran bajo el dominio de su dueño, tienen un propietario y no pueden ser adquiridos por ocupación. Si el dueño por cualquier motivo pierde la posesión de un animal doméstico lo puede reivindicar como cualquier otra cosa de su propiedad, mientras otro no los adquiera por prescripción.

B)INVENCION O HALLAZGO. Es una especie de ocupación por la cual el que se encuentra una cosa

inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose de ella.Requisitos:1.-Que se trate de cosas inanimadas.2.- Que se trate de una res nullius, es decir de cosas que no tengan dueño.3.-Que el que encuentra la cosa se apodere de ella.

Distintas posibilidades que pueden darse: a)Los bienes inmuebles b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen c)El tesoro

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a)Los bienes inmuebles, referida fundamentalmente al caso de:

a.1)las islas de reciente formación (insulae), nacidas en el mar (in mari nata), que no tuviesen dueño (son res nullius).

a.2)En la era post clásica, se admite la ocupación de las tierras abandonadas en los confines del imperio ante la amenaza de la invasión bárbara, pero en este caso no bastaba la ocupación sino que se requería ocupación durante dos años. En el siglo IV de nuestra era, los emperadores Teodosio, Valentiniano y Arcadio dictan una constitución que implica según algunos la adquisición de inmuebles por ocupación. En efecto, establecen que las tierras desérticas situadas en las fronteras con los bárbaros, abandonadas por sus dueños, pueden ser ocupadas por personas que las cultiven y a los dos años obtendrán el dominio de ellas. En realidad, el modo de adquirir en este caso no es la ocupación sino la ley.

Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derecho contemporáneo no se considera a los inmuebles como objeto de ocupación ya que son bienes del estado las tierras que estando dentro de los límites de su jurisdicción carezcan de otro dueño (artículo 590 C.Civil).

b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen, ya sean res nullius propiamente tales o res derelictae:

Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedras preciosas, perlas, conchas, corales, procedentes del mar, adquiere su dominio de pleno derecho al cogerlas (res in litore maris inventae).

Ejemplo de las segunda: monedas que son arrojadas para que las haga suya el primer ocupante. En este caso, cabe destacar, Proculo nos dice que de las cosas abandonadas no se pierde el dominio hasta que otro se apodere de ellas, siendo para la Escuela Proculeyana más bien una tradición a persona incierta. Por su parte, para los sabinianos, al abandonarse la cosa se pierde el dominio, transformándola en nullius, por lo cual el primero que tome posesión de ellas, por aprhensión, las adquiere. (prevalece esta opinión)

Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran la calidad de cosas mancipi, se planteó una discusión en orden a establecer si respecto de ella podía adquirirse por ocupación el dominio o bien si ella sólo servía de justo título para usucapir. Al respecto Javoleno, señala, para el caso de un esclavo abandonado por su amo y aprehendido por otro, que éste lo adquiere. De ello resultaría que una res derelictae mancipi podría se adquirida por la simple aprehensión con ánimo de adquirir el dominio, vale decir, por ocupación. Pero, para mucho, cuando lo abandonado es una res mancipi, aunque se pierda la posesión de ella no ocurre lo propio con el dominio, por lo cual, quien la ocupe nada más adquiere que su posesión y necesita usucapir con el título pro derelicto para ser dueño civil; entretanto es dueño bonitario.

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c)El tesoro (theasaurus), que está constituido por las monedas (pecunio) u objetos de valor (monilia) que elaborados por el hombre han estado sepultados o escondidos tanto tiempo que no hay memoria o indicio de su dueño. Conviene destacar que el hecho de esconder un objeto valioso su dueño no lo transforma en tesoro, y si alguien, acto seguido, lo coge comete hurto. El principal requisito es que se trate de cosas valiosas antiguas, esto es, que no hubiera memoria del anterior dueño.

La figura es el hallazgo de un tesoro. Al respecto existen reglas especiales:

1.-El tesoro encontrado en terreno propio o en suelo que a nadie pertenece, corresponde por entero a su descubridor. Algunos dicen que en el primer caso nos estamos ante ocupación sino ante una accesión.

2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimiento haya sido fortuito (inventio). La mitad del tesoro que corresponde al propietario del terreno es adquirido por éste por ley (otro modo de adquirir el dominio). En el Derecho Romano, el tesoro debía ser un don exclusivo de la suerte, vale decir por casualidad y sin haber sido buscado. Sin perjuicio de no regularlo expresamente, existe acuerdo entre los juristas que se habría aceptado que quien buscara un tesoro en terreno ajeno, adquiría la mitad, siempre que el dueño del terreno lo hubiere autorizado.

C)LA CAPTURA BELICA: (occupatio bellica)Podemos conceptualizar a la captura bélica, como la apropiación de los bienes

muebles e inmuebles, del Estado o de los particulares enemigos, efectuada en guerra de nación a nación. Estrictamente se habla de conquista en lo referente a la ocupación de territorios y, de botín de guerra, para referirse a la captura bélica de las cosas muebles.

Según los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y los demás medios de ofensa y defensa, sino también las propiedades públicas o particulares, pues para los romanos el enemigo no tenía derechos y el vencedor podía apropiarse de los bienes del enemigo e incluso destruirlos, llegando a estimar que la captura bélica era el más legítimo y sólido de los modos de adquirir el dominio, pero aquí es el estado romano (populus romanus) y no los soldados, quien adquiría el dominio. Así, el Estado se hacía propietario de los bienes inmuebles, lo mismo sucedía con los bienes muebles. Normalmente, al término de la campaña, se repartía el botín continuando una parte en poder del Estado, otra parte importante quedaba en manos del jefe del ejercito y otra se distribuía entre los soldados. Recordemos que entre las cosas que comprendía el botín de guerra se incluían las tierras pertenecientes al enemigo, de donde, como sabemos, nació la institución de la propiedad de los fundos provinciales que eran de propiedad del Estado Romano, él que podía conceder las tierras a los particulares.

Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupación el dominio de las cosas del enemigo (res hostiles (hostium)), pero sólo tratándose de cosas muebles y en caso de guerra pública (se excluyen las guerras civiles).

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II.-LA ACCESION (ACCESSIO): Otro modo de adquirir el dominio del Jus Gentium, que podemos conceptualizar

como el modo de adquirir el dominio, según el cual el propietario de una cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino también lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal.

De acuerdo con este concepto, la accesión puede ser dividida en natural, industrial o artificial y mixta.

La accesión natural es la que es obra de la naturaleza, sin el concurso o la mano del hombre, y tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propia produce una nueva o bien cuando la cosa nueva se une a la propia. (ej: 1º: crías de los animales, 2º: aluvión)

La accesión industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria del dueño o de un tercero, (ej: adjunción, la especificación, la mezcla, la edificación).

La accesión mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo del hombre conjuntamente. (ej: plantación, ceminatio (siembra) y en general la percepción de frutos).

Nuestro legislador (artículo 643) la define como un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.

Según este concepto la accesión consistiría en adquirir una cosa como accesoria de otra que ya nos pertenece.

No podemos dejar de destacar que dentro de la accesión es dable distinguir, por una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan accesión discreta o por producción, en la que, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce; y, por otra parte, se deben considerar las otras clases de accesión

Naturaleza jurídica de la accesión:Para algunos, no sería un modo de adquirir pues, por una parte, no se

considera la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que la accesión, especialmente en la accesión de frutos, es más bien una manifestación del dominio, cual es, la facultad de goce.

Para otros, más eclécticos, la accesión de frutos no sería un modo de adquirir, en cambio si lo serían las otras formas de accesión.

Fundamento de la accesión: Aceptando que la accesión es un modo de adquirir, para la mayor parte de los

autores, el fundamento de este modo lo sería el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al respecto Paulo nos dice “en todos estos casos, una cosa mía por predominio absorbe la cosa de otro y la hace mía”

Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesión del frutos (a la que también se denomina discreta) y el resto de las formas de accesión. En la primera, el fundamento sería el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de los accesorio, vale decir, se atribuye el dominio al propietario de la cosa más importante.

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REQUISITOS DE LA ACCESION EN EL DERECHO ROMANO: Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican íntegramente a todas

las especies de accesión, como lo sería por ejemplo el caso de la isla nacida en el río o el lecho abandonado o la accesión de frutos.

1.-QUE EXISTA UNA COSA PRINCIPAL Y UNA COSA ACCESORIA: Para los sabinianos cosa principal era la de mayor volumen, o por lo menos

la de mayor valor. En cambio, para los proculeyanos, criterio que habría seguido Justiniano, la

cosa principal era la que determina la esencia, o sea, la función social del todo, por lo cual ellos no reconocen accesión entre cosas homogéneas.

2.-QUE LA COSA RESULTANTE DE ESTA UNION SEA UN TODO HOMOGENEO O MECANICO.

3.-QUE ESTA UNION ENTRE COSA PRINCIPAL Y COSA ACCESORIA NO SE PRODUZCA POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES, vale decir, la unión debía producirse o por la voluntad de una persona o bien como resultado del azar.

4.-SE EXIGIA QUE LA COSA ACCESORIA FUERA RES NULLIUS O DEL DOMINIO DE OTRA PERSONA.

REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesión el dueño de la cosa principal se hace dueño de las cosas accesorias, en tal caso estaríamos ante un enriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia, procede que quien se hace dueño por accesión de una cosa, indemnice al propietario de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnización debía ser regulada por el juez en forma equitativa, para lo cual debía tomar en consideración, entre otras cosas, quien había realizado la unión, si la separación era o no posible y si el dueño de la cosa accesoria o de la cosa principal habían actuado de buena o mala fe.

CLASES DE ACCESION:Se acostumbra a señalar las siguientes clases de accesión:

1.-Accesión de frutos.2.-Otras clases de accesión:2.1.-Accesión de inmueble a inmueble.2.2.-Accesión de mueble a inmueble. 2.3.-Accesión de mueble a mueble.

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1.-ACCESION DE FRUTOS:

Algunos la denominan accesión discreta o por producción. Los frutos antes de ser separados de la cosa matriz o fructífera no son más

que parte integrante de ella; sólo al separarse adquieren existencia propia perteneciendo a quien tenga derecho a percibirlos

Este derecho corresponde: a)Al poseedor de buena de fe de la cosa fructífera.b)Al usufructuario de una cosa. (Titular del derecho real de usufructo)c)Al enfiteuta (Titular del derecho real de enfiteusis)d)Al superficiario (Titular del derecho real de superficie)

e)Al arrendatario, pero para los juristas romanos el arrendatario en caso de tener derecho a los frutos del bien arrendado no se está frente a un caso de accesión sino más bien a una traditio en virtud del contrato.

f)Al propietario de la cosa fructífera (único caso de accesión)

2.-OTRAS CLASES DE ACCESIÓN:

2.1.-ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE:

Se le denomina también accesión de suelo o incrementos fluviales, pues se refieren a las alteraciones que, desde el punto de vista jurídico, pueden experimentar los propietarios de los fundos provinciales como consecuencia de las corrientes fluviales, existiendo distintas clases:

a)La avulsión o avulsio. b)Aluvión o aluvio. c)Insula in flumene nata o isla nacida en un río.d)Albeus derelictus o cambio de curso de un río.

a)AVULSION O AVULSIO: es el acrecentamiento de un predio por la acción de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo al fundo de otra persona. Ej: cuando la crecida de un río arranca un pedazo de tierra a un predio y lo deposita en otro predio. Hoy en día, se le denomina avenida.

En el Derecho Romano, para que el dueño del fundo en el cual se había depositado el pedazo de tierra se hiciera dueño de esa tierra, se exigía que la incorporación fuera fija o estable, y se entendía, que lo era, cuando los arboles arrancados junto con la tierra hubieren echado raíces en el predio beneficiado (coalitio) (tierras y plantas pasan a constituir un todo orgánico), o cuando por el tiempo transcurrido fuese imposible distinguir lo anexionado. Mientras no se verifique una de estas posibilidades, el dueño del fundo mermado puede ejercer la acción reivindicatoria.

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b)EL ALUVION o ALLUVIO: Consiste en el aumento de las propiedades ribereñas ocasionado, ya por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por los sedimentos que la corriente deposita en sus riberas. El terreno se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera.

Obviamente, cuando un predio aumenta su extensión por aluvión, se hace propietario por accesión, de estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueño del predio ribereño. Para algunos, es una compensación por el riesgo que corren al colindar con el agua.

Al respecto Gayo nos señala que se considera agregado por alluvio aquello que un río va añadiendo a un campo (ribereño) de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. En sintesis, se trata de una lenta sedimentación que el río deposita en un período relativamente largo y no breve e impetuoso como en la Avulsio.

REQUISITOS: 1.-Retiro de las aguas o depósito de los sedimentos debe ser lento e imperceptible. 2.-Que tenga carácter definitivo o permanente.

c)INSULA IN FLUMENE NATA o ISLA NACIDA EN UN RIO: Se produce cuando nace o se forma o una lista en medio de un río. En este caso, la isla pertenece a los propietarios riberanos en proporción a sus

riberas. Imaginariamente se traza una linea por la mitad del cauce del río y así aquella porción de la isla que queda en la mitad derecha pertenecerá a los propietarios riberanos de ese sector. Aquella porción que queda en el sector izquierdo, pertenecerá a los propietarios riberanos de ese lado. Obviamente, si toda la isla queda en uno de los dos sectores del río pertenecerá únicamente a los propietarios de aquel lado en que ella se ubique.

Cada uno de los propietarios riberanos es dueño de un trozo o sector de la isla en proporción a la ribera que el predio tenga en el río, para lo cual se trazan líneas perpendiculares desde los límites del predio hasta la isla. En todo caso, se exige que la isla se forme con carácter definitivo.

d)ALVEUS DERELICTUS (CAUCE ABANDONADO) o CAMBIO DE CAUCE DE UN RIO:

Se produce cuando un río cambia de cauce y corre por otra parte. El antiguo lecho del río pasa a ser propiedad de los propietarios riberanos los que se hacen dueños por accesión de las tierras que han desocupado las aguas, siguiendo los mismos principios que operan en el caso de la insula in flumene nata, es decir, el lecho seco del río se divide imaginariamente mediante una linea por la mitad y los propietarios de los predios riberanos se hacen dueños de una porción de tierra en proporción a sus riberas, trazando líneas perpendiculares al lecho hasta la mitad del mismo.

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Comentario: En todos estos casos de incrementos fluviales se aplican principios diversos según que los fundos riberaños sean limitati, es decir, tengan un límite también por la parte donde corre el río (o que el límite coincida con la orilla del río mismo cuando esté en crecida), o arcifinii, es decir, tengan en el propio río su límite. Así, en la primera alternativa, el fundo no es susceptible de acrecimiento, y en consecuencia toda porción de suelo sustraída al río es res nullius, ocupable por cualquiera; en la segunda alternativa, el fundo se considera potencialmente extendido hasta la línea media del río, y en consecuencia susceptible de extensión si la superficie seca se amplía.

2.2.-ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE:Dentro de esta clase de accesión, podemos distinguir:a.-IMPLANTATIO o PLANTACION.b.-SEMINATIO, SATIO o SIEMBRA c.-EDIFICATIO o EDIFICACION.

Cabe destacar que estos casos de accesión, son siempre por hecho del hombre, y se refiere a las plantaciones, siembras y construcciones y respecto de ellas los romanos mantuvieron el principio que la superficie accede al suelo. Superficie era todo lo que se realizaba sobre base estable, que era el suelo. Del principio superficies solo cedit se derivan consecuencias importantes respecto de las accesiones.

Para la IMPLANTACION, esto es, la plantación de árboles y otras especies, y para la SEMINATIO (satio) o siembra, regía la regla siguiente: Lo que se planta o siembra en un predio ajeno es de dominio del dueño del terreno, desde que lo plantado ha echado raíces o desde que lo sembrado ha germinado.

Cabe destacar, que en caso de haberse sembrado por error, de buena fe, en terreno ajeno, y al levantarse la cosecha la reclama el propietario de éste, el sembrador tiene derecho a que se le indemnicen los gastos efectuados, y si el propietario se resiste a ello, aquél puede negarse a entregar la sementera por una exceptio doli.

En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terreno ajeno con materiales que no son de propiedad del dueño del terreno, la regla general es que se hace dueño de lo edificado el dueño del terreno (se sigue el principio que la superficie cede al suelo (superficies solo cedit), pero con la salvedad que el dueño del terreno lo es también del edificio mientras no sea demolido; vale decir, el dueño del terreno se hace dueño del edificio, pero no de los materiales considerados en si mismos o aisladamente, los que siguen perteneciendo en “potencia” a su antiguo propietario, de forma tal, que si se demuele el edificio y los materiales recobran su individualidad el dueño de ellos puede reclamarlas como suyas y que le sean devueltas salvo que el dueño del terreno tenga facultades para retenerlas por concepto de indemnización (por ej: si estaba de mala fe del dueño de los materiales al construir de mala fe sobre fundo ajeno).

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Situaciones que pueden darse:

a)que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En este caso se hace dueño de los materiales el dueño del terreno, pero el propietario de los materiales puede pedir que se le pague el doble del valor de aquéllos.

b)que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. En este caso, la construcción se incorpora al suelo y el propietario del terreno adquiere el dominio de la construcción. Si el que construyó, lo hizo de buena fe, sin saber que no era dueño del terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valor de los materiales. En cambio, si sabía que era terreno ajeno, carece de todo derecho.

2.3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE. Existen diversos casos de esta especie de accesión, siendo los más importantes:a.-CONFUSION. b.-CONMIXTIO o MEZCLAc.-ADJUNCIONd.-TEXTURA.e.-PIXTURA o PINTURA.f.-ESCRIPTURA o ESCRITURA. g.-ESPECIFICACION.En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; sin

perjuicio del derecho que tiene el dueño de la cosa accesoria a ser indemnizado.

a.-LA CONFUSION: Es la mezcla de cuerpos líquidos o de metales en fusión. Ej: si se mezclan aceites de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado líquido en el momento de la unión, bien porque lo sean habitualmente (vino, aceite, etc.), bien porque se logró tal estado por fusión (plata, oro, etc.), y que dan lugar, al ser de propietarios distintos a una situación de copropiedad sobre la cosa mezclada.

Para muchos no constituye un caso de accesión, por no existir un cosa principal y una cosa accesoria y tampoco sería un caso de especificatio pues no es necesario que de la unión resulte una nueva especie.

b.-LA CONMIXTIO: Es la mezcla de cuerpos sólidos. Ej: si se mezcla trigo de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado sólido, del mismo o de distinto género.

Cabe destacar, que sobre estas dos modalidades, se pueden formular ciertos principios generales:

b.1)Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueño, sin que resulte una nueva especie, se entiende que se formaba una comunidad o condominio entre los dueños de los materiales en proporción a la cantidad de materia de cada uno, comunidad a la cual podía ponerse término mediante la acción correspondiente (actio communi dividundo).

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b.2)Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si lo que surge es distinto a los materiales mezclados, se hace dueño de la nueva especie quien realizó la confusión o la conmixtio, no existiendo, en este caso, comunidad entre los antiguos dueños respecto de la nueva especie que surge.

En todo caso, para que opere la accesión no debe existir acuerdo entre las partes.

Normalmente, estas dos formas de accesión de mueble a mueble se estudian como una sola especie, denominada MEZCLA, la que se conceptualiza como la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, de una misma especie, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles. Cabe destacar, que para algunos no estaríamos ante una accesión, al no poder distinguir una cosa principal y una cosa accesoria.

c.-LA ADJUNCION o INCLUSION:Se verifica cuando una cosa mueble se incorpora a otra cosa mueble como accesoria. Ej: diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

REQUISITOS: 1.-Unión de cosas muebles. 2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueños. 3.-Conservación de la fisonomía individual de las cosas unidas. 4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños respecto del

hecho de la unión.Si las cosas podían ser separadas, cada dueño conservaba su dominio. Si no se

podían separar, el dueño de la cosa principal adquiría el dominio.

d.-LA TEXTURA: Tiene lugar cuando en una tela o en un material que es propiedad de otra persona, otra efectúa un trabajo. Ej; bordado.

Para Justiniano, el dueño de la tela se hacía dueño de la nueva especie.

e-LA ESCRITURA: Se verifica cuando una persona escribía en un papiro, tabla, pergamino, etc, de otra persona. En este caso se considera como principal el pergamino o el papiro, por sobre la escritura, aunque ésta fuere de "poesías, historias u oraciones".

f.-LA PIXTURA o PINTURA: Se verifica si al pintarse sobre una tabla ajena. Es un caso similar al anterior, pero la solución en cuanto a la propiedad de la nueva especie es distinta, pues para la mayoría de los autores se hacía dueño el artista que había realizado la pintura y así se establece en las Institutas de Justiniano quien consideraba ridículo que la pintura de un cotizado pintor accediese a una despreciable tabla, de modo que el pintor adquiría la propiedad de la tabla, indemnizando de su valor al propietario.

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Conviene destacar que algunos autores señalan que estos tres últimos casos de uniones se agrupan dentro del concepto de adjunción, por lo cual sería necesario agregar dos más:

1)La FERRUMINATIO, que es la unión de una pieza metálica a un corpus también metálico, por fusión entre ambas al fuego. (por ejemplo: cuando a un vaso de plata se le incorpora un asa del mismo metal, el propietario del vaso adquiere la propiedad del conjunto).

2)PLUMBATIO, esto es, la unión de dos objetos metálicos soldados entre sí con metal distinto, constituyendo un caso de simple adherencia. En este último caso, como ambas masas u objetos pueden siempre reconocerse, el derecho romano permite a uno de los propietarios exigir la separación, por lo cual la plumbatio no opera como accesión, esto es, no permite adquirir el dominio.

El problema que presentan las adjunciones es determinar a quien pertenece el todo unido, siguiéndose, al respecto, las siguientes reglas:

a)el propietario es el que era propietario de la cosa principal, sin tomar en cuenta la buena o mala fe. (principio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal)

b)normalmente se suele señalar como criterio para determinar cual cosa es principal y cual accesoria, el mayor valor de la cosa o la mayor especie o la función ornamental que una tiene respecto de otra, o simplemente el examen concreto. En todo caso, normalmente los juristas proceden por tipificación casuística.

g.-LA ESPECIFICACION:

En doctrina se discute si la especificación es o no accesión, pues, según algunos, en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que sólo hay una cosa, la materia ajena. En todo caso, para la mayoría si hay dos cosas: a)la materia ajena y b)el trabajo propio. En todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarla como forma de accesión, no la estudian dentro de las accesiones de mueble a mueble sino que como una clase distinta.

Concepto: existe cuando con materiales de una persona, otra realiza una obra o artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario. Para algunos sería la transformación de una materia prima ajena, vale decir, de una cosa en otra, sin existir acuerdo o convención. Ej: cuando alguien con uvas que pertenecen a otro produce vino; cuando con mármol ajeno se hace una estatua o cuando con madera de otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace un vestido..

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En cuanto a quien se hacía dueño del producto, en Roma existían dos opiniones principales:

1º.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa transformada continúa perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva, sin perjuicio de poder indemnizar al especificador.

2º.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la antigua materia se extinguió, siendo reemplazada por una cosa nueva (species nova), sin dueño conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su primer ocupante.

Finalmente, Justiniano, colocándose en una posisión intermedia, determinó que si el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva, continúa bajo el dominio de su antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser de propiedad del especificador. En ambos casos, partiendo de la base que el transformador ha obrado de buena fe y pagándose las indemnizaciones correspondientes.

III.-LA TRADICION:

Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradición aparece mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa época sólo permite adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi. Posteriormente y como consecuencia de la obra del pretor, paulatinamente, especialmente por su sencillez, desplazó a los otros modo de adquirir. En el Derecho Justinianeo, superada la distinción de cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la propiedad en todos los supuestos en que se den los requisitos, dentro de los cuales se destacan la entrega y la intencionalidad, ésta última que la encontramos en el justo título o justa causa traditionis.

Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente.

Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada más conforme con la equidad natural que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro su cosa. En efecto, no es otra cosa que la entrega de la cosa objeto del acto por el que la transfiere al adquirente. Es el acto más simple que puede darse, basándose únicamente en la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de allí que subsista hasta nuestros días.

La tradición es, además de modo de adquirir, un acto de apropiación posesoria por el adquirente en virtud de la puesta a disposición de la cosa por parte del enajenante, y esta apropiación posesoria sólo produce, inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si el tradente es propietario y la entrega es consecuencia de un convenio anterior, que opera como justo título o iusta causa, para la eficacia de la traditio.

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CONCEPTO. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por la otra capacidad e intención de adquirirlo.

Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposición de otra una cosa con intención respectivamente de renunciar y recibir el señorío de la cosa, a base de una relación que la ley reconoce apta para justificar la traslación del dominio.

También se define como un modo de transferir la propiedad de una cosa, mediante la transmisión de su posesión acompañada de la intención de las partes de transferir y adquirir el dominio.

La tradición es una convención, pues es un acuerdo de voluntades por el cual se extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. En efecto, sabemos que por el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida sino que se obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efectúa la tradición lo que hace es extinguir su obligación contraída.

En la tradición intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el adquirente o accipiens.

Tradens: es el que mediante la tradición transfiere el dominio. Se exige que sea plenamente capaz.

Accipiens: es aquel que mediante la tradición adquiere el dominio. Debe ser plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general ser propietario de la cosa.

REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN IMPORTARA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO:

1.-ENTREGA DE LA COSA.2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE

ENAJENAR.3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.4.-ELEMENTO ANIMICO.5.-IDONEIDAD DE LA COSA.

1.-ENTREGA DE LA COSA: La entrega es el elemento material de la tradición y que la identifica como modo de adquirir.

La entrega consiste en que el tradente ponga a disposición del adquirente la cosa que quiere transferir.

No toda entrega es tradición, así por ejemplo, el arrendador entrega la cosa al arrendatario para que use la cosa, pero esta entrega no constituye tradición. Para que la entrega constituya tradición se requiere la existencia de la intención de transferir el dominio.

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CLASES DE ENTREGA: a)ENTREGA REAL.b)ENTREGA SIMBOLICA.c)TRADITIO LONGA MANU, yd)TRADITIO FICTA, la que admite dos modalidades:1)TRADITIO BREVI MANU2)CONSTITUTUM POSSESORIO.

a)ENTREGA REAL: consiste en la entrega material de la cosa, el desplazamiento físico de ella, de manos del tradente a manos del adquirente. Significa poner corporalmente el bien que se transfiere en poder del adquirente.

b)ENTREGA SIMBOLICA: Cabe destacar, que la materialidad es diversa de cosa a cosa: un mueble se puede entregar pasándolo de mano a mano; en el fundo es necesario entrar, pero siempre se ha excluido la necesidad de tomar posesión terrón por terrón, de allí, que ya en el derecho clásico se admiten diversas posibilidades que equivalen a la entrega material, a las cuales denominaremos genéricamente como entregas simbólicas.

Así, por ejemplo, podemos mencionar la entrega por el tradente al adquirente de algo que represente la cosa que se pretende entregar o bien entregando algo que facilite o haga posible la toma de posesión de la cosa por parte del adquirente. Ej: entregando las llaves de la casa o bien entregando el instrumento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante. También, entregando las llaves del almacén o depósito en que se encuentren las mercancías que se enajenan.Los romanos cuando pretendían transferir el dominio de un fundo mediante tradición acostumbraban a entregar de un puñado de tierra de ese predio, simbolizando con ello la entrega del mismo.

c)TRADITIO LONGA MANU: Se realiza mostrando la cosa cuya propiedad se va a transferir y que se encuentra a cierta distancia o bien que tiene grandes dimensiones. Normalmente, cuando se vendía un predio, el vendedor llevaba al adquirente a una colina o a una torre y le señalaba con la mano la extensión del predio, con sus límites y ubicación. Para muchos, más que una especie particular de traditio, sería una forma de traditio simbólica.

d)TRADITIO FICTA: Algunos se refieren a ella como casos de transformación del estado de ánimo de las partes en relación con una cosa y se denominan fictas pues no hay una entrega real de la cosa, pues, se presume que la cosa fue entregada aún cuando ello no haya ocurrido en los hechos. Ellas sólo habrían sido aceptadas en una época tardía, precisamente en los tiempos del emperador Justiniano. Algunos autores ven en la admisión o creación de estas formas de tradición ficta un debilitamiento de la concepción dualista pues se acercan mucho a la transferencia por el solo contrato.

La traditio ficta puede revestir dos modalidades: d.1)traditio brevi manu y d.2)constitutum possesorio.

d.1)Traditio brevi manu: se produce cuando quien que tiene la cosa en calidad de mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueño de ella. Aquí, lo que se enajena, ya sea por venta o donación, está en poder del adquirente, no requiriéndose de un nuevo acto de entrega de la cosa.

Sería la transformación del estado de ánimo de las partes en relación a la cosa, en el sentido de que quien primero la retenía a nombre de otro (por ej: a título de usufructo) comience desde ahora con la conformidad de la contraparte a poseerla como

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propia. Por ejemplo, alguien está arrendando una carroza y luego de un tiempo la compra su dueño.

En este caso basta únicamente con el título, o sea el contrato de compraventa para considerar que la tradición se ha efectuado, no hay una entrega de la cosa pues ella ya se encontraba en poder del adquirente, quien la tenía como mero tenedor.

Aquí, se entiende que la tradición se ha efectuado de manera ficta, y la tenencia se transforma en una posesión civil, esto es, con animo de adquirir el dominio.

d.2)Constitutum possesorio: es la situación inversa de la traditio brevi manu, ahora, es el dueño el que enajena una cosa, pero continua con la tenencia de la cosa no como dueño sino como mero tenedor. Ya no tiene la posesión puesto que ella corresponde al adquirente, él sólo tiene la mera tenencia, vale decir, carece del animus domini que exige la posesión, ánimo que ahora tiene el adquirente.

En otras palabras, es la transformación del estado de ánimo de las partes en el sentido inverso al número anterior, es decir, en el sentido de quien primero poseía la cosa en nombre propio, la quiere transferida a otro, pero continúe sin embargo reteniéndola en lugar del adquirente. Por ejemplo, una persona es dueña de un fundo, lo enajena y se lo vende a otra, pero inmediatamente de efectuada la compraventa le arrienda el fundo al comprador, por lo cual, el antiguo dueño permanece en el fundo no como propietario sino que como mero tenedor, como arrendatario.

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LA TRADICION Y LA ESCRITURACION: Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, según algunos autores ya en la

época post clásica se comienza a exigir constancia escrita (scriptura) de la transferencia de inmuebles para entender cumplida la traditio de los predios. Así, ya con Teodosio (394), la tradición de inmuebles se hace ante un oficial público quien debe dejar constancia de ella en un registro o libro destinado al efecto (gesta) y de esta forma, según estos autores, la inscripción en el registro viene a sustituir la clásica entrega de la cosa tratándose de los inmuebles.

Cabe destacar, que nuestra legislación establece que la tradición del dominio de los inmuebles y de los demás derechos reales que recaigan sobre inmueble se efectuarán por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 698 del Código Civil).

2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE ENAJENAR (POTESTAS ALIENANDI). (LEGITIMACION PARA ENTREGAR y ENAJENAR)

El tradente debe ser dueño de la cosa cuyo dominio pretende transferir pues si no lo es, no transfiere ese dominio, ya que como sabemos nadie puede transferir más derechos que aquellos de los cuales es titular. Ulpiano nos dice que la tradición no debe, ni puede transferir al que recibe nada más que lo que tiene el que entrega (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet). Por lo que, si es dueño del fundo que entrega, lo transfiere; si no lo es, nada transfiere al que lo recibe.

En consecuencia, si el tradente no es dueño, el accipiens no pasa a ser dueño de la cosa sino que se transforma en poseedor de la cosa. Esta posesión del accipiens podrá ser de buena o mala fe, según si sabía o no que el tradente no era dueño de la cosa. Al respecto, cabe destacar que en el Derecho Romano, la tradición hecha por el Fisco, el Emperador o la Emperatriz, dejaban al accipiens como dueño de la cosa aún cuando estos no hubieran sido dueños de la cosa. Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueño de la cosa (traditio non domino) puede ser ratificada por el verdadero dueño de la cos, y desde entonces se entiende adquirido el dominio por el que la había recibido.

Otra situación que podría darse es que el tradente al tiempo de entregar no sea propietario, pero posteriormente adquiere el dominio. En este caso estaríamos ante una ejemplo de convalidación, vale decir, un negocio jurídico inicialmente ineficaz por faltar el requisito de ser dueño de la cosa el tradente, se convierte en eficaz.

Además de ser dueño de la cosa, se requería que el tradente fuera capaz de enajenar, esto es, capaz de transferir el dominio de la cosa, por lo cual los incapaces de ejercicio no podían transferir el dominio de las cosas de las cuales eran propietarios, debiendo obrar por ellos su representante legal. Así, el curador del loco o furioso lo hacía siempre y cuando obrara en nombre del furioso. En este sentido, Gayo señala que este es uno de los casos en que una persona tiene la potestas alienandi (facultad de enajenar) sobre las cosas sin ser propietario.

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Otra cuestión que podía darse, por no ser un medio solemne, era la posibilidad de que por el dueño transfiriera válidamente la cosa un filius familias a quien el pater confirió autorización o al que se tenga la libre administración de los bienes que integran el peculio profecticio. También podría hacerlo un esclavo en las mismas condiciones; un mandatario. En general, se admite que, mediante expreso iussum (autorización) del dueño cualquiera pueda hacer la tradición de una cosa perteneciente a aquél.

3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO. (LEGITIMACION PARA RECIBIR)

La cosa debe ser recibida por aquel que está legitimado según la causa de la tradición (título).

En este sentido, pueden adquirir por tradición el dominio de una cosa, los menores, incluso los impúberes pero mayores de siete años, pero no son capaces aquellos que carecen de voluntad como ocurre con los menores de siete años y los dementes.

Por otra parte, por el legitimado por el título pueden actuar el filius familias autorizado o en el ámbito del peculio aunque no lo sepa el pater (dominus ignorante); el esclavo en las mismas condiciones, un mandatario; el tutor por su púpilo. En estos casos el accipiens adquiere la posesión corpore alieno et animo propio, salvo en el caso del peculio, caso en el cual existe una regla excepcional, pues el accipiens puede ignorar la adquisición, pero esta regla se explica por la estructura de la familia romana: el pater familias era la única figura económica, hasta el punto de que todo lo que adquirían los miembros de la familia ingresaba a la propiedad del pater.

4.-ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener distintos significados. Se puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer transferir el dominio de la cosa, para que exista tradición, se debe agregar a la entrega otro elemento, un elemento intencional, se requiere la intención mutua, reciproca, de las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de adquirirlo. De tal modo que para que la entrega de una cosa constituya tradición se requiere esta mutua intención de transferir y adquirir el dominio.

No toda entrega constituye tradición. En concreto, si existe intención de transferir el dominio se está ante una tradición, pero si no existe esa intención, se está ante una simple entrega material. (En todo caso, nuestro legislador las confunde y así en ciertos casos las emplea como expresiones sinónimas ( art 1824), otras veces habla de tradición siendo sólo una entrega (art. 2174 inc 2), otras veces habla de entrega pero en realidad es tradición (art 2196) y en ciertos casos las emplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art 2197 (redundante)).

El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua intención. La respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto jurídico previo que

sirve de antecedente para la adquisición, al cual los romanos denominaban “JUSTA CAUSA TRADICIONIS”, que corresponde a lo que nosotros hemos conceptualizado como el título y es así como se habla de título traslaticio de dominio, vale decir, una relación jurídica que motive esa transferencia, por ejemplo una venta, una donación, un pago, una dación en pago, el aporte a una sociedad, etc,.

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En el Derecho Clásico romano el convenio causal que sirve para que la traditio produzca el efecto adquisitivo no depende de la autonomía de la voluntad de las partes, en el sentido de que pueda valer cualquier convención como causa, sino del reconocimiento por parte del derecho de determinados convenios como idóneos para este modo de transmisión de la propiedad; las justas causas de la traditio son causas típicas y responden a determinadas finalidades económico-sociales.

En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye la virtud de servir de soporte o justa causa para la transferencia del dominio y existen otros a los cuales, en cambio, no se les atribuye esta virtud.

Así, la traditio permite la adquisición de la propiedad civil de las res nec mancipi objeto de una compraventa (causa emptionis); de una donación (causa donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio), que constituye iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hace para cumplir una obligación de dar. Además, en algunos casos puede ser iusta causa la constitución de una dote (dotis causa).

Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depósito, el comodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intención por parte del que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del que la recibe.

En concreto, lo decisivo es la finalidad económica-social que motiva la entrega.

En relación a lo expuesto, se señala en el Digesto, que en todo acto traslaticio de propiedad, debe concurrir el propósito deliberado de los contratantes; pues sea que haya en él una venta, una donación, o cualquiera otra especie de convención, si no concurre la intención de uno y otro, todo lo que se emprenda no puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que se requiere es consentimiento y este consentimiento debe recaer sobre la cosa que es objeto de la tradición, sobre la persona a quien se hace y sobre la transferencia de la propiedad, o sea, sobre el título que sirve de causa a la entrega de la cosa.

Alejandro Guzmán nos señala que la iusta causa traditionis vendría a ser un convenio jurídico objetivamente organizado para fundar una adquisición del dominio, sin que por sí mismo lo genere, de modo que deba ser complementado por un acto real, precisamente por la entrega; cuando ello ocurre, al convenio antecedente se le denomina justa causa y el acto total constituye tradición, que al menos permite adquirir la posesión de la cosa, pero también el dominio si el tradente es dueño y la cosa es res mancipi.

5.-IDONEIDAD DE LA COSA: En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los menos en

una primera época y mientras existió la distinción entre cosas mancipi y nec mancipis, sólo podía emplearse la tradición para adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi, pues como sabemos, tratándose de la cosa mancipi, se requería la utilización de un modo de jus civile. Conviene recordar que precisamente por el uso frecuente de la tradición incluso respecto de cosas mancipi, llevo al reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria.

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Por otra parte, para muchos en el derecho romano sólo se habría aceptado la tradición respecto de las cosas corporales, dado que las cosas incorporales no serían susceptibles de ser entregadas, pero al aceptarse la cuasiposesión de los derechos (goce que de él tiene su titular) se acepta la cuasitradición de las cosas incorporales que consistiría en la tolerancia del dueño de una cosa al ejercicio de un derecho real o por la entrega del título y su notificación si se trata de un derecho personal o crédito.

EFECTOS DE LA TRADICION:Para estudiar los efectos de la tradición en el Derecho Romano, debemos distinguir

entre la época clásica y el Derecho Justinianeo,

EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA:Aquí, tenemos que distinguir entre la tradición de cosas mancipi y la tradición

de las cosas nec mancipis.Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para transferir el

dominio quiritario de la cosa, siendo en este punto necesario recordar lo expresado al estudiar la llamada propiedad bonitaria y lo expresado al estudiar los requisitos de la propiedad quiritaria.

Respecto de las cosas nec mancipi, la tradición permitía adquirir el dominio quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para esa especie de propiedad.

EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Con Justiniano ha desaparecido la distinción entre cosas mancipi y nec

mancipi, por lo cual mediante la tradición se puede adquirir el dominio quiritario de toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los requisitos para que la tradición opere como modo de adquirir el dominio.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CARÁCTER DERIVATIVO

1)La tradición efectuada por el dueño de la cosa deja al adquirente como propietario de la cosa, pero en los mismos términos en que el tradente tenía el dominio de la cosa. Así, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a gravámenes, estos pasan con la cosa.

2)Si el tradente no es dueño de la cosa que pretende transferir, no transfiere el dominio, pues como sabemos nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Pero, no se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens puede quedar como poseedor de la cosa y por tanto queda en condiciones de poder adquirir el dominio por usucapión si reúne los requisitos exigidos.

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APLICACION DE LA TRADICION:

1.-En los primeros tiempos y en la época clásica sirvió para adquirir el dominio de las cosas nec mancipi.

2.-Por otra parte, en la época clásica sirvió para adquirir el dominio bonitario de las cosas mancipi.

3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirir el dominio de los bienes que conformaban la llamada propiedad peregrina.

4.-Se aplicó también para la adquisición de otros derechos reales distintos al dominio.

5.-A partir de Justiniano, la tradición sirvió para adquirir el dominio de todo tipo de cosas, pues a la época de este emperador ha desaparecido la distinción entre cosas mancipis y nec mancipis.

TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL: Tal como se enunció, la tradición puede ser considerada como un modo de

adquirir la posesión y la propiedad, o como modo de adquirir tan sólo la posesión. Así, en el derecho clásico, cumple aquella doble función cuando la entrega recae sobre una cosa nec mancipi, y la realiza su dueño quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene por objeto una cosa mancipi, aunque sea su dueño el tradente, o si éste no es el dueño de la cosa nec mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe únicamente adquiere la posesión de la cosa.

En este sentido se señala que la expresión tradere tiene dos significados. En un sentido amplio, tradere rem significa simplemente transferir la posesión de una cosa. En cambio, en sentido estricto, se entiende que con ella se pretende transferir no sólo la posesión de una cosa , sino también su propiedad.

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LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL JUS CIVILE.

LA MANCIPATIO o MANCIPIUM:

Es un acto jurídico propio del ius civile, de origen muy antiguo, que se encuentra reconocido por la ley de las XII Tablas, y es uno de aquellos negocios que los romanos llamaban “per aes et libran”, por el cobre y la balanza.

Se dice que esta era la forma típica de adquirir el dominio de las cosas mancipi. Gayo nos dice que es una especia de venta imaginaria. En este sentido, se dice que llama la atención el contraste que existe entre la estructura del acto y su función socio económica: hay una balanza que ni siquiera sirve para pesar; se entrega un trozo de cobre o bronce como si fuera el precio.

En sus principios, era un negocio real, esto es cambio de una cosa por un precio, por lo cual en la mancipatio, la cosa que se enajenaba era pagada con unos trozos de cobre o bronce que se pesaban en una balanza, pero muy pronto este negocio se fue transformando en un acto jurídico simbólico o ficticio, que corresponde a la institución que nosotros vamos a estudiar.

Cabe destacar, que en los primeros tiempos no se conocían las monedas acuñadas (pecunia numerata contante), sino el bronce o cobre no acuñado, que debía pesarse vez por vez. (La mancipatio es un negocio anterior a la aparición de la moneda acuñada de bronce (lo que se habría producido a comienzos del siglo III a. C.)

Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive la época clásica, pero por lo engorrosa que resultaba y por las necesidades del comercio, poco a poco fue dejando de ser utilizada (se utilizaba fundamentalmente tratándose de bienes valiosos, como la tierra y los esclavos, por la publicidad de la cual estaba provista la mancipatio), pudiendo sostenerse que en el Derecho post-clásico a pesar de que jurídicamente existía, ya no se empleaba.

Con Justiniano, borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi, este modo cae totalmente en desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano la sustituyó por la traditio.

UTILIDAD: la mancipatio se utilizó no sólo como modo de adquirir el dominio de las cosas sino también con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo, transmisión y constitución de derechos reales; venta de un hijo en mancipium, constitución de dote, etc.

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FORMA EN QUE OPERA LA MANCIPATIO:La mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el

adquirente de la cosa que se iba a enajenar se reunía en presencia de cinco testigos (testes) que debían ser puberes y ciudadanos romanos y además delante de otra persona llamada librepens (pesador) que era quien portaba la balanza (libra) (controlada por la autoridad ciudadana). Uno de los testigos, previamente a la celebración del acto, se encargaba de citar a los otros cuatro testigos y al librepens y velaba por que en esa ceremonia se observaran las normas y ritualidades exigidas. (En los primeros tiempos, la balanza servía para pesar las barras de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquiría. Con el correr del tiempo, al adquirir un carácter simbólico, el cobre ya no se pesaba sino que simplemente el adquirente tocaba la balanza con un trozo de cobre, simbolizando con ello que el metal se había pesado.).

A continuación, el adquirente (mancipio accipiens) debía tomar la cosa que se transfería con la mano y declarar que esa cosa le pertenecía pues la había adquirido mediante el cobre y la balanza (Hunc ego hominem ex iure quiritium muem esse isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra). En otras palabras, el adquirente realiza un acto de aprehensión solemne (manu capere) afirmando que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los quirites y que la compra mediante el cobre y la balanza, señalando el precio que pagó por ella, poniendo, en la primera época la cantidad de cobre (aes) y posteriormente, ya inventada la moneda acuñada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto, bastando simplemente tocar la balanza con un trozo de cobre (aes). Vale decir, el adquirente comienza por declarar ser suya la res mancipi de que se trata, y enseguida dice “tomarla para si” por el bronce y la balanza

Con esta declaración unilateral del adquirente termina el acto. Ninguna declaración del enajenante es exigida, sólo se requiere su presencia, dando con ello su auctoritas (poder que posee el enajenante sobre la cosa que le permite eventualmente reivindicarla), vale decir, su reconocimiento a lo aseverado por el adquirente, garantizando el dominio de la cosa y su existencia, pero normalmente antes de que el adquirente hiciera su declaración, expresaba las condiciones particulares en que se encuentra la cosa vendida (vicios o defectos, extensión de la finca, si estaba o no grabada, etc.).

La mancipatio exigía ius commercium y que las partes se encontraran presentes en la celebración del acto.

Además, es uno modo de adquirir que requiere de un acuerdo previo entre las partes, especialmente desde que dejó de ser una especie de compraventa ficticia. Obviamente que el trozo de cobre que se entregaba no era el precio real de la cosa, por lo cual, obviamente, las partes antes se habían puesto de acuerdo en la cosa, el precio, etc.

La mancipatio sólo se utilizaba para enajenar las cosas mancipi, de allí su nombre.

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EFECTOS DE LA MANCIPATIO:1.-Transfiere inmediatamente al adquirente el dominio de la cosa, por lo cual

el adquirente es titular de la acción reivindicatoria. En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece como

propietario de la cosa, por lo tanto, la adquisición del dominio tiene carácter derivativo, es decir, depende de que el enajenante sea realmente propietario de la cosa.

La mancipatio una vez que adquiere la característica de ser un negocio abstracto, vale decir, con eficacia adquisitiva de la propiedad derivada de la forma del acto y con independencia de la causa jurídica del mismo, por lo cual, el precio deja de ser un elemento real de la mancipatio y se convierte en simbólico de modo que el negocio puede servir para transmitir la propiedad de res mancipi por cualquier causa jurídicamente relevante (venta, donación, constitución de dote, fiducia, etc.).

Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efecto traslaticio de la mancipatio no se relaciona con la existencia de una iusta sino más bien con el cumplimiento de una forma: si se cumple y el transmitente es propietario transfiere el dominio. Si el transmitente no es propietario, entonces el mancipio accipines podría llegar a adquirir el dominio por usucapión, pues la mancipatio le ha permitido entrar en posesión de la cosa.

Además, como es un negocio solemne y abstracto, la falta de causa no impide el efecto adquisitivo de la propiedad, sino que repercute en el plano de las relaciones obligatorias, en la medida en que coloca al adquirente en la posición de quien retiene indebidamente una cosa y, en consecuencia, está obligado a restituir.

Cabe destacar que la mancipatio por si sola no otorga la posesión, siendo necesario para ello la entrega de la cosa, pero por haber adquirido el dominio disponía de la acción reivindicatoria para dicho efecto.

2.-Otorga eficacia jurídica a una serie de declaraciones verbales hechas por las partes, declaraciones que se conocen con el nombre de nuncupatio o lex mancipatio dicta (ley dicha en el mancipio) y que eran utilizadas con una serie de finalidades como la de constituir servidumbres sobre suelos situados en suelo itálico, para testar, para reservarse por parte del enajenante el usufructo de la cosa u otro derecho real. Así, las nuncupatio sirven para hacer constar determinadas particularidades de la cosa enajenada, como las medidas del fundo, o que éste se vende libre de cargas. También sirven para que el mancipante formule declaración expresa sobre determinadas cualidades de esos bienes o la ausencia de defectos. Además, pueden utilizarse para la reserva constitutiva de un derecho real sobre la cosa cuya propiedad se transmite (por ejemplo: enajenación con reserva de usufructo), o para establecer un poder de recuperación para asegurar el cumplimiento de algunas cláusulas respecto al comportamiento del adquirente con la cosa enajenada, o con pacto de restitución (mancipatio fiduciae causa).

3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales, que surgían de la auctoritas dada por el propietario enajenante:

3.1.-La ACTIO DE AUTORITATIS y 3.2.-La ACTIO DE MODO AGRI.

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3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS, era una acción personal especial en favor de quien adquiera una cosa por mancipatio y que luego era privado del dominio de la misma o de parte de él por sentencia judicial, en contra de que quien le hubiera enajenado la cosa no fuera propietario de la cosa.

Mediante esta actio, en caso de que un tercero fuere reconocido judicialmente propietario de la cosa adquirida, el mancipio accipiens podía reclamar al enajenante, a título de indemnización, el doble del precio pagado por la cosa.

Pesa sobre el mancipio dans, siempre que el precio se haya pagado efectivamente, la obligatio auctoritas, la cual importa que intentándose por otro una rei vindicatio contra el adquirente, éste pueda llamar a la causa al transmitente; el llamado tiene ante todo obligación de sustituir en juicio al mancipio accipiens, pero si no cumple con esta obligación, o si pierde la litis, está obligado a restituir al adquirente el doble de precio a su tiempo percibido.

El efecto traslaticio de la mancipatio dependía de que el enajenante (mancipio dans) fuera propietario quiritario de la cosa. Si no lo era, el adquirente adquiría sólo la posesión y podía llegar a adquirir el dominio por usucapión.

La presencia del dans en el acto, el estar presente al tiempo de formularse por el accipiens las afirmaciones de ser dueño de la cosa y tomarla para sí y el guardar silencio, vale decir, no protestar, frente a tales afirmaciones, son suficientes para transformarlo en auctor del adquirente. Esto significa que él aumenta (augere) la situación de este último, pues, en efecto valida del modo dicho la adquisición. Ahora, si después un tercero se presenta en juicio y reclama la cosa como suya mediante rei vindicatio, la “autorización” antes conferida le debe obligar a comparecer en el proceso y defender la razón del accipiens, que es la suya propia.

La obligación subsiste hasta que en favor del mancipio accipiens hubiese operado la usucapión.

De lo expuesto tenemos que la actio de autoritatis tenía por objeto garantizar al adquirente la tranquila disponibilidad de la cosa transmitida. De forma que tal que si mancipio tradens no era legítimo propietario y no podía auxiliar al adquirente frente a la acción reivindicatoria del verdadero propietario, estaba obligado a título de pena a devolverle el doble del precio de la cosa.

En el caso de que un vecino reivindicara una servidumbre no declarada en la mancipatio, en caso de ser vencido, el mancipio dans tenía que pagar el doble del monto de la disminución del valor del fundo como consecuencia de la existencia de la servidumbre.

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3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI, era una acción en favor del adquirente.

Específicamente se aplicaba en el caso de transferencia de fundos, de predios rústicos, cuando la cabida o extensión del predio enajenado resultaba ser inferior a la expresada por el enajenante en la mancipatio.

De ocurrir lo anteriormente señalado, el enajenante debía pagar al adquirente a título de indemnización el doble de la cabida que faltaba. Por ejemplo, se enajenó un predio y se utilizó la mancipatio, y en el acto de la mancipatio se dijo que el predio tenía una cabida de 100 hectáreas, pero luego de un tiempo el adquirente se percata de que la extensión real no es de 100 sino que es de 80 hectáreas, habiendo una diferencia de 20 hectáreas.

Como en el caso propuesto faltaban 20 hectáreas, el adquirente podría pedir por concepto de indemnización una cantidad equivalente a 40 hectáreas.

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LA IN IURE CESSIO:Es para muchos el más antiguo de los modos de adquirir reconocidos por el ius

civile, sin duda menos antiguo que la entrega material, pero a diferencia de ésta, reconocido como modo apto para transferir el dominio de toda clase de cosas, esto es, mancipi y nec mancipi, por el ius civile.

La in iure cessio estaría reconocida en la Ley de las Doce Tablas, pero sería anterior a este cuerpo legal.

Se señala que la in iure cessio dejó de aplicarse a finales del siglo III D.C. siendo una de las razones el hecho de que en esa época se modificó sustancialmente el derecho procesal romano. Además, otra razón de peso, lo sería él que la in uire cessio no otorgaba ni la actio autoritatis ni la actio de modo agri. Pero, sin duda, la principal razón es que a esta época ya la tradición sirve para transferir el dominio de toda clase de cosas.

Con Justiniano ya no tiene aplicación y no es considerada como modo de adquirir el dominio

Lo primero que debemos destacar que no se trata de un medio ideado con el fin de transferir el dominio, sino una aplicación de los principios y de las formas del proceso, específicamente del juicio reivindicatorio.

Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio que era un acto en que sólo intervenían particulares.

La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico. Aqui, se finge querer instaurar, iniciar, un juicio de propiedad ejerciendo una acción real, reivindicatoria, de allí que las partes comparecen ante el Magistrado, con la cosa o algo que la represente, como si fueran litigantes. Exteriormente la in iure cessio adopta la forma de una rei vindicatio según los trámites de la legis actio per sacramentum in rem.

Ulpiano al definir la in iure cessio señala que ella es la enajenación común de las cosas mancipi y nec mancipi, que se hace con la intervención de tres personas: el cedente in iure, el vindicante y el que hace la entrega. El que cede in iure es el dueño; el que vindica, aquel a quien se cede; y el que entrega, el pretor.

Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne y abstracto, por lo cual no obstante tener una causa, ella no forma parte constitutiva del acto y permanece fuera de él. Además, puede tener como causa a cualesquiera negocios que necesiten del complemento final de una transferencia: compraventa, donación, dote, crédito, etc..

Por ser un modo derivativo, por la iure cessio permite adquirir el dominio civil o quiritario de las res mancipi y nec mancipi, pero la adquisición de la cosa depende de que el cedente haya sido dueño de las cosas y la transferencia tiene lugar con las cargas reales que gravan a aquélla.

Se dice que la in iure cessio era utilizada especialmente en aquellos casos en que por la naturaleza de la cosa transmitida resultaba inadecuado el uso de la mancipatio. Así, por ejemplo, se la usaba para transferir el dominio de cuotas de condominio, la nuda propiedad de cosas sujetas al usufructo de otro, etc.

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Gayo señala que la mayoría de las veces o mejor dicho siempre se usa la mancipatio y no la in iure cessio, ya que lo que puede hacerse por uno mismo en presencia de amigos no interesa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor.

UTILIDAD: Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negocio jurídico que servía no sólo para transferir el dominio de las cosas, sino que tambien para otras finalidades, como por ejemplo, la adopción, la emancipación, para manumitir esclavo (per vindicta), para constituir y extinguir servidumbres y otros derechos reales, para realizar una enajenación con fiducia, etc.

FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO: Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico. En

efecto, las partes, enajenante y adquirente, que se habían puesto previamente de acuerdo en que se iba a transferir una cosa por una parte y que la otra lo iba a adquirir, concurren ante el magistrado y ante dicho funcionario, el demandante, que era el que pretendía adquirir el dominio, tomaba la cosa cuya propiedad pretendía adquirir y afirmaba: “esta cosa me pertenece de acuerdo al derecho quiritario” (hanc ego rem meam esse aio ex iure quiritium), para luego tocar la cosa con la varilla (simbolo de dominio). A esta declaración, se le denomina vindicatio, esto es, una fórmula de reivindicatio.

Ante esta declaración, el pretor interrogaba al demandado (enajenante) acerca de si tenía algo que decir en contra de la afirmación del demandante, vale decir, le preguntaba al que cede si hace la contra-vindicatio. Ante lo cual, el demandado bien podía decir que nada tenía que decir o bien guardaba silencio y ante esto, vale decir ante esta respuesta o silencio, el pretor declaraba al demandante dueño de la cosa y en virtud de esta declaración del magistrado o addictio del pretor se producía la inmediata transferencia del dominio de la cosa. La addictio viene a ser la adhesión del magistrado a un declaración hecha in iure (ante el Tribunal del Magistrado) por el actor o demandante en su propio favor.

Al igual como se exigía en la mancipatio, las partes debían estar presentes personalmente en el acto y ser titulares del ius commercium.

En la iure cessio, al igual como ocurre en la mancipatio, es permitido formular declaraciones (nuncupationes), con plena eficacia.

De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerza atributiva de la addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sin que en realidad estén afectadas por un litigio dominical, de allí que se trata de un proceso imaginario. La in iure cessio es un acto formal complejo, que exteriormente adopta la forma de una rei vindicatio de acuerdo a los trámites de la legis actio per sacramentum in rem.

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BREVE EXPLICACION: En relación a la modificación del Derecho Procesal Romano, sólo diremos que éste

tuvo tres grandes etapas o fases, cuales fueron: La del procedimiento de las acciones de la ley o legis actionesLa del procedimiento formulario, yLa del procedimiento extraordinem o extraordinario.A las dos primeras fases la romanística moderna las denomina genéricamente “ordo

iudciorum privatorum”. En las dos primeras, la estructura es más o menos común y así en ambos el

proceso esta dividido en dos etapas: La fase in iure, y La fase in iuditio.La fase in iure se realizaba ante el pretor y la fase in iuditio, que básicamente

consistía en la dictación de la sentencia, se realizaba ante un juez privado designado por el pretor a quien éste le señalaba las normas conforme a las cuales debía fallar el caso. De esta forma, la in ure cessio se denominaría así, esto es, ante el Tribunal del Magistrado, pues se limita sólo a la primera parte del proceso, vale decir a la etapa in uire.

Por último, cabe destacar que el procedimiento extraordinario no distinguía estas dos fases o etapas del proceso, procedimiento que habría resultado de las reformas efectuadas al Derecho Procesal en el siglo III D.C.).

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LA ADJUDICATIO: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile, en virtud

de una sentencia judicial dictada en juicio divisorios, en virtud del cual se adjudicaba a los comuneros partes separadas o singularizadas de la cosa que antes de la partición estaba indivisa y pertenecía a todos en común. Es un pronunciamiento del juez dotado de eficacia constitutiva de dominio. Volterra la define como la facultad de asignar a cada una de las partes la propiedad exclusiva sobre cosas concretas y, eventualmente, de hacer que surjan entre ellas relaciones de crédito o de deuda con una finalidad compensatoria.

La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios, esto es, aquellos que tenían por objeto lograr la división de las cosas comunes y fijar los deslindes de predios y en los cuales el juez tenía la facultad de hacer la partición como mejor crea y atribuir el dominio a cada una de las partes, que son a un mismo tiempo actores y demandados. El nombre proviene de una parte que el Pretor añadía a la fórmula que se llamaba adjudicatio, para conferir al juez la facultad de atribuir el dominio a cada una de las partes como mejor crea.. Es el juez quien opera la traslación del dominio con el proceso, ya sea de partición o de deslinde, siendo él quien adjudica a uno de los litigantes todo o parte de una de las cosas objeto del proceso.

Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente, vale decir también es un juicio, pero a diferencia de la in iure cessio, no es simbólico sino que es real, es efectivo.

UTILIDAD: Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipi y el adquirente adquiere las cosas en el estado en que éstas se encuentren al momento de dictarse la sentencia, así si la cosa está afecta a gravamen, el adjudicatario la adquiere con esos gravámenes.

ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO:1)actio communi dividundi: división de condominio; 2)actio familiae erciscundae: partición de herencia y 3)actio finium regundorum: rectificación de límites.

LA LEX:la ley opera como modo de adquirir cada vez que ella así lo establece. Sólo a modo de ejemplo señalaremos algunos casos en que la ley atribuye el

dominio: 1.-La ley de las XII Tablas, atribuyó el dominio de la cosa legada al legatario

inmediatamente de aceptado el legado. 2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableció que en caso de descubrirse un

tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro se le confiere por disposición de la ley al dueño del terreno. La otra mitad, es adquirida por ocupación por el descubridor.

3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confirió a los ocupantes de las tierras ubicadas en los límites o confines del Imperio (ager desertus) el dominio de ellas con la sola exigencia de cultivar dichas tierras. Se explica por tratarse de la época de las guerras bárbaras y su finalidad es incentivar la radicación en esas tierras de ciudadanos romanos, puesto que lo normal era que los propietarios de esas tierras las abandonaran para radicarse en otro lugar y así evitar los riegos de las invasiones.

4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.

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LA USUCAPION

USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo CAPERE, que significa tomar, coger.

En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante dos años cuando la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los derechos de propiedad (literalmente: “la autoridad y el uso de los fundos es bienal, y que el uso de todas la demás cosas es anual” “Usus auctoritas fundi biennium ets, ceterarum rerum omnium annus est usus”),

Gayo nos enseña que la usucapio es la adquisición de la propiedad por la posesión continuada de una cosa en el tiempo señalado por la ley (dominii ademptio per continuationem possesionem anno vel biennio).

En el Digesto se hace referencia a la usucapión como la agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley (Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definii).

UTILIDAD PRACTICA DE LA USUCAPION: 1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario. En todo

caso, al desaparecer la distinción entre res mancipi y res nec mancipi desaparece también la usucapión del propietario bonitario.

2.- Transforma la posesión en propiedad si se reúne los requisitos que exige la ley.

3.-Evita la llamada prueba diabólica. Si no existiera la usucapión, quien adquiere por un modo derivativo debería acreditar que todos sus antecesores fueron dueños de la cosa y remontarse hasta el momento en que surgió la propiedad, vale decir, cuando alguien la hubiera adquirido por un modo originario. La usucapión facilita la prueba del dominio, pues bastará para acreditar la calidad de propietario con acreditar que se ha poseído la cosa durante cierto lapso de tiempo y que se reúnen los demás requisitos legales.

FUNDAMENTO DE LA USUCAPION:Desde antiguo se dan distintas argumentaciones para demostrar la utilidad y hasta

la necesidad de una institución como ésta.Así, para algunos la usucapión realiza un valor jurídico cual es, la seguridad

jurídica pues daría estabilidad a las relaciones jurídicas al consolidar situaciones que no pueden estar indefinidamente inciertas. La seguridad jurídica.

Por otra parte, están los que postulan que al privilegiarse la seguridad jurídica se puede en ciertos casos entrar en contradicción con otro valor jurídico cual es la justicia. Así, Enrique Heine (poeta alemán del siglo 19) llegó a decir que sólo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescripción y consagrarla en sus leyes, y según él, cien años de injusticia no hacen un año de justicia.

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En todo caso, son muchos los que piensan que hay un gran sentido o fondo de justicia al reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en desconocer toda pretensión al propietario que no se ha ocupada de ella. Se llega a decir que aquel que descuida por largo tiempo una cosa, no merece ser protegido y su descuido prolongado parece un abandono de su derecho.

Por otra parte, se dice por algunos que es el uso el que justifica el derecho y las instituciones, por lo cual si la propiedad no se usa pierde su razón de ser.

Además, no puede olvidarse la utilidad social del derecho de propiedad, por lo cual el propietario que no vela por sus bienes no sólo descuida su propio interés sino también descuida el interés general.

Gayo, da a entender que la Usucapio fue introducida en función del interés publico (bono publico), para evitar que la propiedad de algunas cosas aparezca permanentemente incierta.

En todo caso, se menciona que la finalidad de la usucapio era remediar una adquisición que ha resultado viciosa, bien por defecto de forma, porque el modo empleado para transmitir la propiedad no fue el adecuado, bien por razones de fondo, esto es, cuando el transmitente no era propietario o no tenía la capacidad necesaria para transmitir la propiedad

En este sentido, en relación a la primera posibilidad, se dice que la usucapión no planteaba mayores cuestiones morales puesto que a causa del excesivo formalismo un error de forma impedía la transferencia legal de un bien, por lo cual en este caso la usucapión confirma el consentimiento de las partes, sin ser necesariamente siempre una sanción a la negligencia del propietario.

ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION:

a)la posesión (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de formularse ciertas precisiones al estudiar los requisitos de la usurpación).

b)El tiempo de la posesión (se estudia al tratar los requisitos de la usucapión en los distintos períodos).

CONCEPTO DE USUCAPION: Modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo concurriendo los demás requisitos legales.

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REQUISITOS DE LA USUCAPION:

Para establecer los requisitos de la usucapión, es necesario distinguir según distintas épocas:

I.-Derecho Antiguo,

II:_Derecho Clásico y

III.-Derecho Justinianeo.

I.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO ANTIGUO: 1.- USUS DE LA COSA. La palabra uso significa la detentación de hecho de

cualquier poder y, por tanto, sobre cosas y personas y, en relación a esta institución, el usus sería el ejercicio de hecho del poder de propietario sobre un bien. En todo caso, muchos romanistas, conceptualizan el usus como el estado posesorio, y denotaría lo que posteriormente se denominó derechamente possesio civilis, distinta de la possesio naturalis, según veremos al tiempo de estudiar la posesión. Alejandro Guzmán Brito nos dice que en el derecho arcaico, la figura que después se llamará posesión, forma parte del amplio concepto denominado usus, palabra ésta derivada del verbo utor = tener algo al servicio. Este usus significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en oposición al mancipium, que indica la titularidad jurídica del poder sobre ambas. Así como del antiguo mancipium se desprenderá el dominium clásico, así del antiguo usus será extraída la possesio clásica. En este sentido, cabe destacar, que en el derecho clásico la tenencia física de una cosa como dueño recibe el nombre de posesión civil (possesio civilis), independientemente de que el poseedor sea verdadero dueño de la cosa.

2.-TIEMPO DE USO: un año para los muebles, dos años para los inmuebles.

3.-ADQUIRENTE DEBE TENER JUS COMMERCIUM. En principio sólo podía ser utilizada por los ciudadanos romanos.

4.-COSA SUSCEPTIBLE DE SER ADQUIRIDA: esto es, ser RES HABILIS y al respecto se señala que en el antiguo Derecho Romano y en la ley de las XII Tablas no podían ser adquiridas por este modo las cosas hurtadas o las cosas de una persona sometida a tutela o curatela y tampoco podían ser usucapidas las cosas de los extranjeros (hostis). En cuanto a las cosas hurtadas, esta limitación establecida en la referida ley estaría referida sólo al propio ladrón, cuestión que cambia en el período clásico, según resultaría de lo dispuesto en la ley Atinia (197 d.C.). Cabe destacar, que el concepto de hurto es más amplio que el que actualmente utilizamos. En efecto, el concepto romano de hurto incluye cualquier operación deshonesta con la propiedad mueble de otro individuo.

Evidentemente, no son susceptible de ser adquiridas por usucapión las cosas extracommercium.

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II.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO CLASICO:

1.-JUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE.

2.-RES HABILIS, agregándose a los anteriormente señalados el caso de los fundos provinciales. Podemos agregar que se llega a la conclusión que sólo podían adquirirse por este modo las cosas corporales.

Por su parte, tratándose de las cosas hurtadas, en virtud de lo dispuesto en la ley Atinia, que mantuvo la prohibición de usucapir las cosas hurtadas, mientras la cosa no volviera a manos del dueño de cosa (in dominum potestamen reverti), transformó el vicio de furtividad en objetivo, vale decir, la cosa que fue hurtada no puede ser usucapida desde luego por el ladrón (como ocurría en el período arcaico), mas tampoco por cualquier tercer poseedor, aunque ignore la furtividad. Para muchos este requisito es el más restrictivo y tanto así que Gayo entendía que un poseedor de buena fe raramente podría usucapir un bien mueble, pero sugiere dos casos en que podría hacerlo: Yo te he prestado una cosa, y a tu muerte, tu heredero la encuentra y, suponiendo que es tuya, la vende. O una esclava que yo tengo en usufructo, tiene un hijo. Desconociendo la ley, supongo que el niño me pertenece (realmente pertenece al propietario de la esclava, y por tanto, la vendo. En cada uno de estos casos, el comprador puede usucapir.

3.-POSESIÓN CONTINUA. En este período ya no se hace referencia al usus sino que se exige posesión de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa con animo de señor o dueño y esta posesión debía ser continua y no interrumpida, pues en caso de interrumpirse, se perdía el tiempo de posesión anterior. Según algunos se trata de una posesión especial, una posesión para usucapir (possesio ad usucapionem)

En cuanto a la INTERRUPCION DE LA POSESION, ella puede ser material o civil.

La interrupción es material cuando el poseedor no puede ejecutar actos posesorios, vale decir, consiste en un hecho, que por su naturaleza material, impide a la persona seguir poseyendo. En el Derecho Romano esta clase de interrupción hace perder el tiempo de posesión y una vez recuperada el plazo debe empezar a contarse de nuevo,.

La interrupción es civil, cuando el poseedor es demandado por el verdadero dueño, quien sale de su inactividad e interpone algún remedio o recurso procesal en contra del poseedor con la finalidad de recuperar la posesión, vale decir, cuando el propietario interpone la acción reivindicatoria antes de que se cumpla el tiempo requerido para usucapir.

4.-TIEMPO O TEMPUS: un año para los muebles y dos años para los inmuebles.

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5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clásicos exigieron que la posesión fuese antecedida de un justo título. Un caso típico es el de aquel que compra una cosa a quien no es su dueño. En este caso, no se adquirió el dominio por faltar uno de los requisitos de la tradición, esto es, que el tradente fuera dueño de la cosa.

Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo (ej: una mancipatio, una venta o donación seguidos de tradición) o bien originario (ej: la ocupación de una cosa mancipi abandonada por su dueño, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario, pues falta un requisito de la propiedad quiritaria, legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirir el dominio por usucapión).

Mayores precisiones sobre este requisito se estudiaran al analizar el tema de la posesión y su relación con la usucapión.

Esta exigencia de justo título guarda directa relación con la antigua exigencia de que la cosa no fuera hurtada pues si existió un justo título no pudo haber existido apropiación ilícita. Vale decir, en otras palabras, el justo título constituye la lícita entrada en posesión de la cosa

6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la jurisprudencia clásica, estableciéndose que tenía que existir buena fe en el poseedor para que la posesión lo condujera a adquirir el dominio de la cosa por usurpación.

Este requisito en una primera etapa se objetiviza en la existencia de un título, de un negocio jurídico, ejemplo, compraventa, pero posteriormente se subjetiviza, en que se considera que no obstante existir justo título puede existir por parte del adquirente buena o mala fe.

Se la conceptualiza como la creencia errónea de considerar al transferente verdadero dueño de la cosa o la conciencia de no lesionar con la entrada en posesión de la cosa el derecho ajeno.

Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la convicción de ser el dueño, en circunstancias de que en verdad no lo es; estará de mala fe si al momento en que entra en posesión de la cosa tenía conciencia de que estaba haciendo un acto ilícito. Al respecto cabe destacar, que en Roma jamás se permitió al poseedor de mala fe transformarse en propietario, salvo los casos excepcionales que veremos más adelante.

Cabe recordar que para los efectos de la usucapión la buena o mala fe se aprecia al momento de la adquisición de la posesión, esto es, al momento de entrar en posesión de la cosa, y por otra parte la buena fe se presume en el poseedor; por lo tanto, quien alega mala fe debe probar que falta la buena fe en el poseedor. En cambio, el título no se presume y debe probarlo el que posee y está en vías de usucapir.

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SITUACIONES EXCEPCIONALES DE USUCAPIOM: LA USUS RECEPTIO:

Respecto de la exigencia de justo título y buena fe debemos destacar que en relación a ellos existe una excepción a la exigencia, cual es la USUS RECEPTIO O RETRO USUCAPION: Es una clase de usucapión, pero en ella no se exige justo título ni buena fe. Admite dos modalidades:

A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA, y B)LA USUS RECEPTIO EX PREDIATURA.

A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA: En el Derecho Romano antes de que se introdujeran los derechos reales de

garantía, para garantizar el cumplimiento de obligaciones existía una institución llamado Pacto de Fiducia que operaba en la siguiente forma: el deudor en garantía del pago de su obligación transfería el dominio de la cosa de su propiedad al acreedor, transferencia que se efectuaba empleando una mancipatio o una in iure cessio, pero junto con hacer esto el deudor celebraba con el acreedor un pacto de fiducia (pacto de fe) mediante el cual el acreedor se obligaba a restituir el dominio de la cosa que el deudor le había transferido en garantía una vez que el deudor hubiese cumplido con su obligación.

Pero, podía ocurrir que el deudor cumpliese con su obligación de pagar la deuda pero que el acreedor no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que no restituyese el dominio de la cosa. En este caso, si por cualquier causa el deudor recuperaba la posesión de la cosa, estaba en condiciones de readquirir el dominio por usucapión, sin requerir de justo título ni de buena fe. A esta Usus receptio fiducia se le denomina también retro usucapión con la idea de expresar que quien antes fue dueño de la cosa puede, cumpliendo ciertos requisitos especiales, readquirirla por usucapión.

B)LA USUS RECEPTIO PREDIATURA:Esta se aplicaba para el caso de predios de particulares que habían sido

enajenados por el Estado Romano dado que sus propietarios tenían deudas por impuestos u otra razón.

En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueño mantuviera la posesión o la recuperara, le bastaban dos años de posesión para readquirir el dominio por usucapión, sin que se le exigiera justo título o buena fe.

Estas dos instituciones desaparecieron en el Derecho Justinianeo.

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LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO.

Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano y serían instituciones de origen griego y no serían o constituirían un modo de adquirir el dominio sino que consistían en una exceptio de la que eran titulares los poseedores de una cosa y que les permitía paralizar la acción reivindicatoria.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO: Esta institución puede ser considerada una excepción que se estructura en base a

los elementos de la posesión clásica y en sus inicios se aplicó para favorecer a ciertas personas que no podían adquirir el dominio por usucapión, específicamente a los que carecían del jus commercium, para extenderse luego a otros como lo serían los extranjeros y a los poseedores de los fundos provinciales, estando limitada en un comienzo a los bienes inmuebles, pero luego se concedió también a los muebles.

REQUISITOS:1.-POSESION CONTINUA Y DE BUENA FE.2.-TIEMPO DE POSESION: 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Se

entendía que lo era entre presentes si se trataba de personas que vivían en la misma provincia, vale decir tanto el poseedor como el propietario.

3.-JUSTO TIULO Y BUENA FE.

NATURALEZA: Es una exceptio, cuyo objeto es paralizar la acción reivindicatoria y obtener que fuera rechazada, invocando que su posesión se funda en justa causa y buena fe y que el predio lo ha poseído por 10 o 20 años según si es entre presentes o entre ausentes.

Cabe destacer que no es un modo de adquirir el dominio sino simplemente una defensa o excepción para retener la posesión, en caso de que el propietario ejerza la acción reivindicatoria.

LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO: Teodosio II (siglo V D.C.) le dio aplicación general a esta institución de origen

griego pero que poco a poco fue siendo aceptada por los romanos, la que consistía en que una vez transcurridos 30 años sin que una acción ya sea personal o real hubiese sido ejercitada por su titular ella se extinguía, vale decir, toda acción que no tuviera un plazo especial dentro del cual debía ser ejercitada expiraba a los treinta años a contar del momento en que pudo ser ejercitada, caducaba.

De esta forma, los poseedores que no reunían todos los requisitos para adquirir por usucapión la cosa de la cual eran poseedores, podían oponer esta excepción en contra del propietario que luego de treinta años de entrar ellos en posesión de la cosa, pretendía recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria.

En buenas cuentas lo único que exigía era treinta años como tiempo continuo de posesión, sin importar si era entre presentes o entre ausentes. Al igual que la Longi Temporis Prescriptio, no era un modo de adquirir el dominio sino una forma de paralizar la acción reivindicatoria intentada por el dueño de la cosa.

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III.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:En esta época podemos señalar lo siguiente:

1.-Se mantiene la antigua Usucapión del Derecho Romano Clásico, pero ahora limitado sólo a las cosas muebles y aumentado el plazo de posesión de uno a tres años.

2.-Se conserva, pero con bastantes importantes modificaciones la longi temporis praescriptio.

En efecto, ahora se le atribuye la calidad de modo de adquirir el dominio, vale decir se transforma en usucapión o prescripción adquisitiva, pero que sólo sirve para adquirir el dominio de inmuebles y pasa a ser denominada Prescripción Extraordinaria.

En buenas cuentas, por ella se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles, con los mismos requisitos que la usucapión clásica, pero en que plazo de posesión es mayor pues se aumenta de dos años a diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

3.-En lo que respecta a la longisima temporis prescriptio, ella se mantiene pero con una doble calidad, según si poseedor estaba de buena o mala fe.

A)Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los demás requisitos para adquirir el dominio por prescripción o usucapión, se le atribuye a la longisima temporis prescripción los mismos efectos que la usucapión, o sea, la transformó en un modo de adquirir el dominio en que se exigía la posesión de la cosa durante treinta años.

B)Si poseedor estaba de mala fe, se mantenía la longisima temporis prescriptio como una exceptio que permite paralizar la acción reivindicatoria ejercitada por el dueño de la cosa.

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LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO:Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una tutela

enérgica y efectiva y que como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho defendible erga omnes; el propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su situación.

En relación a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario dispone de una serie de herramientas procesales que tienen por objeto defender su derecho frente a privaciones, perturbaciones o amenazas por parte de terceros. Así, cuando un tercero priva al propietario de la posesión de la cosa, el medio para reclamarla es la acción reivindicatoria (reivindicatio).

Por su parte, en caso de una perturbación que no lo prive de la posesión, sino que sólo merme en menor o mayor medida la disponibilidad sobre la cosa o sus facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actio negatoria.

Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clases de violaciones al derecho de propiedad: la violación de aquel que posee la cosa ilegítimamente, privando de ella al propietario, y la violación de quien, aunque no cuestiona el derecho del propietario, pretende ilegítimamente ejercer derechos reales sobre la cosa, limitando el disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. En el primer caso, el propietario, en defensa de su derecho, puede actuar con la reivindicatio; en el segundo caso, con la actio negatoria.

Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos de vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momento señalaremos.

Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el propietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remedios que amparan la posesión.

LA ACCION REIVINDICATORIA (DE DOMINIO) ACTIO REI VINDICATIO:

Es la principal acción que tutela a la propiedad y hoy en día se conceptualizala como la acción que tiene el propietario de una cosa singular de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela.

Este concepto no corresponde exactamente al concepto clásico de ella, pues según la intentio de la fórmula, la orden, en caso que el demandante demuestre que es dueño, es condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de la sentencia, a menos que el demandado la restituya voluntariamente.

Así, se puede definir como la acción real que corresponde al propietario quiritario no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaración de su derecho y, en consecuencia, la restitución de la cosa o el pago de su equivalente en dinero.

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Aspectos a destacar:

1)El titular de esta acción, esto es, el legitimado activamente para intentar la acción reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de la posesión de la cosa y es él quien por tanto demanda en juicio.

2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien se dirige esta acción es el actual poseedor que no es dueño de la cosa, vale decir, quien la posee con ánimo de señor y dueño, sin serlo.

Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandado no es el actual poseedor de la cosa:

a)Constantino permitió dirigir esta acción en contra de los meros tenedores, lo cual se mantiene en el derecho justinianeo pero para el solo efecto de que indique quien es el poseedor de la cosa, los que en caso de negarse a ellos, son considerados poseedores, para efectos de accionar en su contra.

b)También, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado dolosamente de poseer (dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa para sustraerse al litigio, o porque se despoja de ella abandonándola o destruyéndola, caso en el cual, será condenado a pagar el valor de la cosa, determinado bajo juramento por el actor. (acción reivindicatoria ficta)

c)Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al dueño con un proceso en vano (liti se obtulit).

En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores ficticios y fueron introducidas en el derecho postclásico.

3)La finalidad de esta acción es permitir al dueño civil de una cosa identificable, recuperar la posesión de la cosa frente a un tercero que la retiene, vale decir, lo que se persigue es que se reconozca su propiedad y en consecuencia se le restituya la cosa, vale decir, busca que la situación de hecho sea modificada conforme a derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado y con todos sus frutos y accesiones, sin perjuicio de distinguirse según la buena o mala fe del poseedor.

En todo caso, en el Derecho clásico rige el principio de la condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa. Aquí funciona la llamada cláusula arbitraria de la siguiente forma: el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso de que éste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante qué valor tiene la cosa. Se trata de un juramento estimatorio que tiene por función determinar, de modo subjetivo, el valor de la cosa. En el derecho postclásico, se estableció la procedencia de la restitución coactiva de la cosa demandada.

4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante, vale decir, al propietario quiritario, quien deberá acreditar su calidad de tal lo que será difícil en caso de tratarse de un título derivativo. En todo caso, no es necesario remontarse hasta aquel que adquirió originariamente el dominio de la cosa, pues puede recurrir a la usucapio, limitándose a probar que se ha poseído la cosa por el tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece.

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Se puede decir que la posición del demandado, durante el juicio, es bastante ventajosa, puesto que retiene la cosa durante el proceso y simplemente debe limitarse a contradecir las pruebas rendidas por el demandante o intentar desvirtuar las argumentaciones del demandante, sin necesidad de probar él nada.

En todo caso, la circunstancia de ser absuelto no significa que se le reconozca con ello que sea propietario, sino simplemente que no lo es el demandante.

5)La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada individualmente.

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y las partes pro indiviso de una cosa en comunidad.

En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada sólo en su unidad y no en cada uno de sus elementos,

En este sentido se discute en la doctrina si se puede reivindicar un corpus ex distantibus (un rebaño), considerado como unidad y totalidad, sin que sea preciso probar el dominio de cada cosa singular agregada en el conjunto.

Las cosas accesorias unidas a la principal no pueden ser reivindicadas separadamente de ellas, pero, salvo excepciones, puede pedirse mediante una actio ad exhibendum la separación de las cosas singulares y sucesivamente intentarse sobre éstas la reivindicatio.

EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA: Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es necesario

distinguir según si el demandante logra vencer en este juicio. En el evento de que la acción reivindicatoria hubiese sido rechazada, el

poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no es obligado a restituirla. En cambio, si la acción es acogida, hay que tomar en consideración distintos

aspectos:1)restitución 2)deterioros 3)frutos y 4)gastos y mejoras.

1)RESTITUCION: En primer término, el demandante vencedor tendrá derecho a la restitución de la cosa o en su defecto, si se ha hecho imposible la restitución, tiene derecho a la correspondiente indemnización, pero en todo caso estrictamente es necesario distinguir según si poseedor estaba de buena o mala fe. (En todo caso, conviene recordar que en el derecho clásico rige el principio de la condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa. En efecto, en el evento de acogerse la acción, el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para así salir absuelto y, en caso de que éste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante que valor tiene la cosa. Así, los juristas clásicos consideran que aquí estamos ante una compraventa que sirve de título para la posterior adquisición del dominio por usucapión, pues en tal evento el demandado mantiene la posesión de la cosa que empieza a ser considerada como comprada; la pose, por tanto, pro emptore, y la puede adquirir por usucapión; entretanto, queda protegido por la actio publiciana).

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a)Poseedor estaba de buena fe: en este caso sólo es responsable en caso de que la imposibilidad de restituir se deba a culpa o dolo suyo cometido después de iniciado el juicio reivindicatorio (litis contestatio).

b)Poseedor de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya sea antes o después del inicio del juicio reivindicatorio, siendo también responsable del caso fortuito ocurrido después del inicio del juicio reivindicatorio.

Por último, conviene tener presente, que el ladrón siempre es responsable y por tanto obligado a indemnizar.

2.-DETERIOROS: (esto tiene importancia sólo si es posible la restitución): En cuanto a los deterioros que pudo haber sufrido la cosa, es necesario atender a la buena o mala fe del poseedor, pues si estaba de buena fe no responde de daños causados por su culpa antes de la notificación de la demanda. En cambio, si estaba de mala fe. responde tanto de los daños causados antes y después de la notificación y no sólo que deriven de su culpa sino también por caso fortuito, salvo que pruebe que el propietario también los habría sufrido.

3.-FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice relación con los frutos en que también hay que atender a la buena o mala fe del poseedor.

En efecto, el poseedor de buena fe, sólo esta obligado a restituir los frutos percibidos o que ha dejado de percibir por su negligencia después de la notificación de la demanda y los que se encuentren en su poder después de ese momento, vale decir, aquellos percibidos antes de la litis contestatio pero que no consumió (por la litis contestatio se interrumpe civilmente la posesión).

Por su parte, el poseedor de mala fe está obligado a restituir todos los frutos, vale decir los que percibió antes como los que perciba después de notificada la acción reivindicatoria. En caso de que los hubiera consumido, debe restituir su valor. Además debe restituir los frutos que por su negligencia o descuido la cosa no produjo.

4.-GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el problema de los gastos o mejoras aplicados a la cosa, vale decir,determinar cuáles tipos de gastos y de mejoramientos hechos en la cosa debe el propietario al poseedor vencido.

Al respecto, se impuso el criterio de que tratándose del poseedor de buena fe debían reembolsarse los gastos necesarios, vale decir aquellos imprescindibles para la mantención de la cosa, y los utiles, esto es, aquellos que aumentan el rendimiento o valor de la cosa (ej, predio: mejoramiento de su sistema de riego), y no se reembolsan los gastos voluptuarios, esto es, aquellos destinados al mero embellecimiento o lujo, pero con Justiniano se admite que pueden ser retiradas esta especie de mejoras, pero el propietario tenía derecho a optar por quedárselas pagando al poseedor vencido el precio de las mismas.

Cabe destacar que el poseedor de buena fe goza del llamado jus retentionis, esto es, del derecho a retener la cosa mientras no se le paguen los gastos de conservación en que incurrió para mantener la cosa en un estado normal y aceptable. Para esto, se vale de una exceptio doli.

En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y con Justiniano se le reconoció el derecho a retirar las mejoras voluptuarias.

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LA ACCION NEGATORIA: Esta acción le corresponde al propietario quiritario para defenderse de

aquellos ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle este derecho ni privarle de la posesión de la cosa, sino en la pretensión de mermar sus facultades atribuyéndose derechos sobre la cosa, como por ejemplo un derecho de servidumbre de paso, un usufructo, un derecho de prenda, etc.

Finalidad: Se utiliza para poner término a las perturbaciones provocadas por quien pretendía sin fundamento tener un derecho de usufructo u otro derecho real de goce en su predio.

Según Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad, y se le llama así porque la ejercita el propietario para negar y rechazar que la cosa propia esté gravada a favor de otro con derechos reales que limiten el goce y disponibilidad de la cosa..

El objetivo preciso es que se declare la inexistencia de semejantes gravámenes.Peso de la prueba: El demandante debe acreditar su dominio y probar la lesión causada por el

demandado, o, lo que se teme que pueda causar. Por su parte, el demandado debe acreditar la existencia del derecho que el

propietario le niega.

EFECTOS DE LA ACCION NEGATORIA: Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo, el

propietario que había ejercitado la acción negatoria obtenía una orden de cesación de los actos de perturbación, pudiendo pedir, en caso necesario, que el perturbador diera caución o fianza para garantizar que en lo futuro no proseguiría con la perturbación (cautio de non amplius turbandu).

EXTINCION DEL DOMINIO:La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden decir

relación con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la propiedad, casos en los cuales se dice que la extinción es absoluta, extinguiéndose el dominio para su actual titular y no pasando por ello a ser propiedad de otro; o bien a acontecimientos referidos a casos en los cuales la cosa sólo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra persona, casos en los cuales se dice que la pérdida o extinción es relativa.

Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte del propietario, vale decir, la situación de derelicción.

En relación a lo referido, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, como situaciones de extinción absoluta, esto es, de pérdida por sucesos referidos a la cosa misma objeto del derecho de propiedad, las siguientes: a)destrucción física, b) por ser puesta fuera del comercio humano, c)por diversas razones: c.1)en el caso de los animales salvajes: por recuperar su libertad, c.2)en el caso de los domesticados al perder el hábito de ir y volver

Por su parte, como ejemplos de situaciones de extinción relativa, esto es, casos en los cuales la cosa sólo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra persona: a)Pérdida por acontecimientos que se refieren a la capacidad del sujeto, b)Por adquisición de la cosa por parte de un tercero y esta puede ser: b.1)con la voluntad del propietario anterior, b.2)sin la voluntad del propietario anterior (usucapión).

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LA POSESION Etimológicamente la expresión posesión, viene de las expresiones possidere

que proviene del verbo sedere (sentarse, estar sentados (sedes: asiento)) y del prefijo pot o pos (poder), por lo cual puede traducirse como poder sentarse o fijarse.

De esta forma, la possessio entraña una potestad material que un sujeto ejercía sobre una cosa, con independencia de que fuera o no conforme a derecho

En un sentido amplio la posesión es el poder físico que el hombre ejerce sobre una cosa, tenga o no derecho a ella, vale decir, significa tener materialmente una cosa, vale decir, una situación o fenómeno de hecho, pues para tener una cosa no es necesario estar provisto de un título del que se derive algún derecho a la tenencia.

En todo caso, el concepto jurídico es distinto, según veremos más adelante. En relación a esta institución, Joan Miquel nos dice que el estudio de la posesión

comienza con una paradoja, pues aparentemente se trata de una noción muy sencilla, casi intuitiva: la tenencia material de una cosa, dejando de lado el derecho que se tenga a ella o como se haya producido; pero, hay pocos conceptos en la ciencia del Derecho que hayan sido tan discutidos.

Por su parte, Volterra destaca que aún hoy la formulación de la posesión romana no es en modo alguno pacífica en la doctrina. Aún se discute la cuestión de sí la posesión debe entenderse como un hecho o como un derecho, de igual modo que se discute el fundamento de la tutela posesoria.

Algunos autores afirman que el problema de la posesión es como la hidra mitológica; si se le corta una cabeza, rebrotan siete.

CONCEPTO ACTUAL: Nuestro legislador en el artículo 700 del Código Civil define la posesión como

la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

EVOLUCION: En el derecho arcaico, la figura que después se llamará posesión forma parte

del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en oposición al mancipium, que indica la titularidad jurídica del poder sobre ambas.

Posteriormente, comienza a utilizarse la expresión possessio, sin perjuicio de que en un primer momento esta palabra es usada para designar el asentamiento de un particular en una determinada extensión de tierra cultivable, o apta para el pastoreo, de titularidad pública (ager publicus), cedida para un aprovechamiento privativo, por un cierto tiempo o a perpetuidad, con obligación de pagar un canon anual (vectigal), vale decir, se trata de una situación jurídica de goce de distinta naturaleza a la que corresponde al propietario. Esta possessio es protegida mediante un interdicto denominado “uti possidetis” (“tal como poseéis”).

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Con el tiempo, esta protección se extiende a otras situaciones posesorias, pudiendo distinguirse una posesión a título de dueño (el que se presenta como propietario) y otra a título distinto (vectigalista, precarista, acreedor pignoraticio o secuestratario). Para muchos, surge, entonces, la distinción entre possessio civilis y possessio naturalis.

De ello resulta que al mero hecho de tener físicamente una cosa se le denomina, por los juristas, possessio naturalis, lo que hoy denominamos mera tenencia o simple detentación. Así, son poseedores naturales, entre otros, el arrendatario, el comodatario, el depositario, el pignoratario y el usufructuario, por cuanto ellos detentan una cosa, pero no tienen animus dominii.

Por su parte, utilizan la expresión possessio civilis para referirse a la tenencia de una cosa como dueño, independientemente de que el poseedor sea verdadero dueño o no lo sea.

Lo que hoy denominamos como posesión corresponde a la llamada possessio civilis, vale decir, el señorío o disposición de hecho sobre una cosa con la pretensión de tenerla como propia. De esta forma, possessio civilis o simplemente possessio significa, en el derecho clásico, la disponibilidad de hecho de una cosa, el estado de señorío sobre ella (independientemente de ser o no propietario de ella), con intención de tenerla para sí mismo, con exclusión de los demás.

La jurisprudencia clásica sobre la base de soluciones a casso concretos va depurando el concepto jurídico de posesión, sugiriendo la existencia de distintas clases de posesión, fijando al respecto criterios distintivos, que precisaremos al tiempo de estudiar cada una de estas distinciones.

En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros de ahora en adelante es el de posessio civil, esto es, la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño.

Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criterios distintivos fijados por los clásicos. Así, se tiende a asimilar el concepto de possessio civilis al concepto de possessio iusta y éste con el de possessio ad usucapionem. Lo mismo ocurre con los conceptos de possessio naturalis y possessio iniusta, sin perjuicio de que estrictamente hablando no son expresiones sinónimas.

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CLASIFICACIONES O PRECISIONES DE LA JURISPRUDENCIA CLASICA SOBRE LA POSESION:

1)DISTINCION ENTRE POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIO NATURALIS: La posesión (possessio civilis) se distingue, por una parte la propiedad

(dominium), que es el señorío jurídico absoluto, esto es, sostenido por el ordenamiento jurídico y oponible a todos los hombres y, por otra parte, se distingue de la tenencia (possessio naturalis), esto es la mera disponibilidad de una cosa reconociendo dominio ajeno.

En este sentido, para calificar a la possessio naturalis los juristas usan las voces latinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho común los términos “detentación” o “tenencia”, para significar un poder de hecho sobre una cosa sin intención de considerarla como de su propiedad.

La jurisprudencia romana reconoce como poseedor civil a quien se comporta como dueño respecto de una cosa, vale decir, quien dispone de la cosa (corpore possidere o corpus) y que tiene la voluntad de conservarla y defenderla como suya (animus dominii).

El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puede llegar a ser dueño de la cosa por el transcurso del tiempo, mediante la usucapión, si se cumplen otros requisitos legales. En cambio, el poseedor natural no puede llegar a ser propietario por este expediente.

Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessio naturalis es que si el poseedor civil pierde la posesión puede recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria si es el dueño de la cosa, o mediante la acción Publiciana si no lo es. En cambio, el poseedor natural que pierde la tenencia de la cosa no dispone de estas herramientas.

Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos, reservan la palabra possessio al sentido de la possessio civilis.

2)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESIO CIVILIS:

Algunos identifican la possessio civilis con la possessio ad usucapionem (Savigny), pues para que la posesión conduzca a la adquisición del dominio por medio de la usucapión, es necesario poseer como dueño y cumplir otros requisitos.

En todo caso, entre el término possessio civilis y possessio ad usucapionem existiría una relación de género a especie, puesto que para usucapir es necesario ser poseedor civil y cumplir ciertos requisitos, entre otros, justo título y buena fe, pero no todo poseedor civil es poseedor ad usucapionem; para ser poseedor civil basta con detentar físicamente una cosa, sin que sea necesario tener un justo título y entrar de buena fe a poseer la cosa.

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3)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESSIO AD INTERDICTA:

Esta nueva distinción que formula la jurisprudencia atiende a los efectos jurídicos que podía acarrear la posesión.

Por possessio ad usucapionem los juristas señalaban como tal a la posesión que conducía, al cumplirse ciertos requisitos, a la adquisición de la propiedad del bien poseído, precisamente mediante la usucapión.

Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conducía a la adquisición del dominio, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por intermedio de los interdictos posesorios.

En relación a esta distinción, ocurre que algunos identifican la possessio ad usucapionem con la possessio civilis y la possessio naturalis con la possessio ad interdicta, pero, para muchos, no es más que una confusión conceptual. Estrictamente, se dice que la possessio naturalis es algo menos que la possessio (no existiría, por tanto, una relación de género a especie entre la possessio civilis o possessio y la possessio naturalis), vale decir, es una simple detentación de hecho o mera tenencia de una cosa sin animus possidendi, por regla general desprovista de protección posesoria (sólo por asimilación ciertos mero tenedores o poseedores naturales pueden utilizar los interdictos posesorios, como ocurre con el secuestratario y el acreedor prendario, según veremos), por lo cual possessio naturalis y possessio ad interdicta no son expresiones sinónimas.

4)DISTINCION ENTRE POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIO INIUSTA: Otra distinción que formula la jurisprudencia es en atención a la forma como

había sido adquirida la posesión, vale decir, según cual fuera su causa, distinguiéndose la possessio iusta (justa) de la possessio iniusta (injusta).

La possessio iusta sería aquella que había tenido una fuente legítima de adquisición. Es la posesión exenta de vicios, en otras palabras la que no es violenta, clandestina ni precaria (nec vi, nec clam, nec precario).

Según Guzmán Brito, las causas de posesión conforman un catálogo típico de actos o hechos que objetiva y abstractamente están dirigidos a fundar la adquisición del dominio de las cosas, aunque en el caso concreto la adquisición no haya tenido lugar.

Dicho de otra forma la iusta causa o justo título de posesión es un antecedente típico objetivamente conducente a fundar la obtención del dominio por medio de un modo de adquirir, con independencia de que la adquisición haya tenido o no lugar (recordar concepto entregado al tiempo de ver los requisitos de la usucapión en el derecho clásico).

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Principales causas o justos títulos posesorios: Las causas justificativas de la posesión se indican con la partícula pro, y, así,

podemos mencionar como principales causas justificativas de la posesión las siguientes:1)Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este título es

necesario que el poseedor crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de no haberse omitido las formalidades civilis de la adquisición.

Así, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto de pertenecer a otro la cosa, resulta incompatible con esta clase de causa. Así, quien compra una cosa a otro, sabiendo que el vendedor no es el dueño de la cosa, no puede decir que posee la cosa por pertenecerle, vale decir, pro suo, pues estaría mintiendo.

Para muchos, la causa pro suo podría ser la única causa de posesión, pero es posible tipificar otros que quedarían en forma general comprendida dentro de ésta. Sin perjuicio de ellos, en ciertos casos es conveniente distinguirlas pues pudiera ocurrir que otra supuesta causa no permitiera, por sí, justificar la tenencia como posesoria. Un problema distinto es determinar si la causa pro suo, entendida así, vale decir, como putativa, tenga eficacia para la usucapión. En todo caso, por sí, es suficiente causa para poseer y ser protegida.

En ciertos casos, la causa pro suo es la única posible sin concurrencia de otras, como ocurriría en todos los casos de ocupación de res nullius propiamente tales y en la accesión, casos en los cuales el sujeto posee las cosas como propias, sin que exista otra causa justificativa.

2)Pro emptore: en este caso la causa o justo título es un contrato de compraventa, pues en virtud de ella la cosa es entregada por el vendedor al comprador en cumplimiento de una obligación, por lo cual el comprador entre en posesión de la cosa, pudiendo decirse que posee como comprador, en forma independiente de que además pueda haber adquirido el dominio (en el evento que el vendedor fuera dueño, pues si no lo es, sólo habilita para poseer).

3)Pro donato: La donación también opera como justa causa possessionis, en forma independiente de que además pueda haber adquirido el dominio.

4)Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad de dote, dejando al sujeto como poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueño, si el que entrega es dueño de las cosas.

5)Pro herede: Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto que el heredero comienza a detentar efectivamente en cuanto heredero y con la creencia de ser tal, independientemente de que hubieran pertenecido o no al fallecido.

6)Pro legato: Se da respecto de las cosas que han sido legadas en dominio a un sujeto, quien al recibirlas entra en posesión, independientemente de que adquiera el dominio.

7)Pro soluto: opera en el evento del cumplimiento o pago de una obligación en virtud de la cual el sujeto pasivo, deudor, se puso en la necesidad de transferir el dominio de la cosa.

En este evento, al entregar el deudor la cosa al acreedor, éste entra a poseer la cosa, independientemente de que adquiera el dominio.

Es del caso destacar que jurídicamente no es lo mismo dar una cosa que entregarla, pues no toda entrega supone transferir el dominio de la cosa o constituir algún derecho real. Así, el arrendador que se obligó a proporcionar a otro el uso de una cosa a cambio de una suma de dinero, al entregar no deja al arrendatario en posesión de la cosa, pues éste no tiene ánimo de señor o dueño, es un simple mero tenedor o poseedor natural.

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8)Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas en propiedad para su devolución. En todo caso, tratándose de cosas fungibles no tiene mayor importancia el problema posesorio.

9)Pro derelicto: El que ocupa una cosa que ha sido abandonada por quien dice ser su dueño, al ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor pro derelicto (“como abandonado”).

En este caso, la causa no es la ocupación misma sino su antecedente: el hecho del abandono, independientemente de que lo haya efectuado.

En relación a estos títulos o causa de posesión, es necesario destacar, que todos ellos podrán ser invocados como justo título en materia de usucapión, en el evento de que no hayan dejado al que recibió o entró a detentar la cosa en base a uno de estos títulos. Así, por ejemplo, ello sucedería por ejemplo en el evento de que el que entregara la cosa no fuera dueño de ella (pro emptore, pro creditore, pro soluto, pro donatio) o bien quien la abandono no era el dueño (pro derelicto) o bien cuando el causante no era dueño (pro herede y pro legato).

En todo caso, possessio iusta no es sinónimo de possessio ad usucapionem, pues para poder adquirir por usucapión no basta con ser la posesión justa, además es necesario ser poseedor de buena fe.

Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, era la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor, vicios que podían ser la violencia (vi), la clandestinidad (clam) o el precario (precario). Vale decir, Injusta o viciosa, es la que tiene origen violento, clandestino o precario respecto del anterior poseedor.

En este sentido, poseedor violento, es él que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entra en posesión de un mueble o inmueble.

Por su parte, poseedor clandestino, es él que entra a poseer subrepticiamente, sin que lo sepa el dueño o poseedor pero sin emplear fuerza.

Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosa habiéndola solicitado y que luego se niega a restituirla a aquel que se la entregó.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION JUSTA E INJUSTA:

Esta distinción no tiene importancia respecto de todos, sino que sólo respecto del poseedor anterior, vale decir, contra éste, generalmente la posesión viciosa no es amparada por interdictos, pero sí contra cualquier otro individuo que intente perturbarla.

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5)DISTINCION ENTRE POSSESSIO BONAE FIDEI (BUENA FE) Y POSSESSIO MALAE FIDEI (MALA FE):

En base a la convicción que tuviera el poseedor respecto de su condición de tal, la posesión puede ser de buena o mala fe.

Poseía de buena fe aquél que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída, es decir, quien estaba convencido o tenía la convicción íntima que la cosa le correspondía por derecho. Poseedor de buena fe es quien tiene la convicción, sin duda ninguna, de tener derecho a la posesión, lo cual en el caso de la possessio civil, corresponde a la creencia de ser el propietario de la cosa (animus domini).

Poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío.

La posesión de buena fe no es lo mismo que posesión justa no obstante que en general se tiende a confundir. En este sentido, puede decirse que no necesariamente quien posee de mala fe es poseedor injusto, pues la buena o mala fe pueden existir tanto en la posesión adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. Así, es posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesión injusta, como el propietario desposeído que recupera la posesión del objeto usando la violencia. Inversamente, podía una persona ser poseedor de mala fe y no tener una posesión injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es de propiedad del vendedor.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION DE BUENA FE Y MALA FE. :

La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiere otras ventajas:

A)permite la adquisición de los frutos, B)confiere la acción publiciana y C)además permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por usucapión.

ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL: La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el ánimo de

tenerla para sí. De esta forma, las fuentes romanas distinguían dos elementos: EL CORPUS, y EL ANIMUS.

Así, Paulo nos señala que adquirimos la posesión con el corpus y con el animus (corpore et animo) y no solamente con el animus o con el corpore. Alejandro Guzmán Brito nos enseña que la palabra corpus alude al cuerpo del adquirente de la posesión y no al de la cosa misma; y animus a su alma y espíritu, como sede de la conciencia, de forma que esta expresión puede traducirse como “entendimiento o conocimiento”. Ambos términos suele ser usados en caso dativo: corpore (con el cuerpo) y animo (con el alma o espíritu; “con el conocimiento o el entendimiento de”), vale decir, la detentación es obtenida por el adquirente de la posesión con el cuerpo (con el suyo) y con el alma (con la suya).

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a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en posibilidad física de disponer de una cosa, con exclusión de toda otra persona.

En un principio, predominaba una concesión materialista, vale decir, decía relación con la idea de aprehensión física, pero posteriormente se entendió que no era necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, vale decir, no se requiere necesariamente aprehensión física pero si posibilidad de disponer materialmente de la cosa, esto es, basta un hecho material cualquiera que permita disponer al adquirente de ella según su arbitrio. Al respecto se señala que la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de corpus y dándole mayor flexibilidad.

De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus como cualquier tipo de relación de hecho que en la economía y en la conciencia social permite actuar sobre la cosa, cuando se desee, excluyendo a los demás.

El corpus consiste en la aprehensión de la cosa y que da al poseedor la posibilidad de ella con exclusión de cualquier otro sujeto.

b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es el elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la intención o voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueño de la cosa, vale decir, de disponer de ella con exclusión de toda otra persona.

Este animus domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente propietario. Es necesario destacar que el animus no significa la voluntad o la intención de adquirir la posesión, sino sólo de comportarse como dueño de la cosa.

Cuando falta el animus, no hay posesión, sino que sólo detentación o mera tenencia (possessio naturalis) y así, por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario, son meros tenedores.

El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la posesión, en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en posesión, lo es precisamente el animus.

Este elemento intencional o volitivo determina que quien no tiene voluntad no puede adquirir la posesión, como ocurriría con los menores de siete años y los dementes, sin perjuicio de la posibilidad de adquirirla por medio del representante legal, o en el caso del impúber de obtener la auctoritas del tutor.

En relación, a estos elementos, conviene recordar que las personas sometidas a potestad adquieren la posesión no para ellos sino para su pater o amo, siempre que éstos lo sepan. En estos casos los juristas dicen que la adquisición tiene lugar con nuestro ánimo y con el cuerpo ajeno (animo nostro et corpore alieno), sin perjuicio de que tratándose de un hijo o esclavo al cual se confiara un peculio, se admitió la posibilidad de que estos adquirieran la posesión sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesión por ser el dueño del peculio. En todo caso, es necesario destacar que en estos casos se entiende que el animus también debe darse en el sujeto a potestad, en el sentido de saber él mismo lo que hace.

Por último también se puede adquirir la posesión por medio de terceros libres como ocurre en el caso de un mandatario y en el caso de tutor o curador respecto del representado.

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COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION:

Requisitos:1.-Debe estar dentro del comercio humano.2.-Tal como lo señalamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de una

cosa especifica.3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe poseer las

cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una cosa mueble.4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de posesión

que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o mantener una cosa, lo que se relaciona directamente con la idea de cosa corporal, que son precisamente las que pueden ser aprehendidas por los sentidos.

Se ha señalado por algunos que sólo las cosas corporales pueden ser suceptibles de verdadera posesión y que así lo habrían considerado los jurisconsultos romanos clásicos, pero, en el derecho postclásico se habría desarrollado la idea de una posesión de derechos (possessio iuris), que suele aparecer denominada como quasi posesión. Así, se habría aceptado la quasi posesión del derecho de servidumbre (quasi possessio ususfructus), que consistía en el ejercicio del poder contenido en una servidumbre con ánimo de ejercer ese derecho para sí, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real, lo que luego se amplió a los demás derechos reales, sobre la base de una cierta relación de hecho con una cosa corporal, aunque en función del contenido típico de un derecho real.

Estrictamente hablando, no se trata aquí de un señorío fáctico sobre la cosa sino de un ejercicio fáctico de un derecho. En el derecho justinianeo, se aceptó ya la existencia de una possessio de cosas coporales y una especie de possessio de cosas incorporales o iura (resulta imposible sostener que el objeto de la posesión sea el derecho mismo, pues algo incorporal no puede ser poseído, esto es, tenido corpore (et animo) ).

ADQUISICION DE LA POSESION: La posesión se adquiere con la entrada en el poder de disposición de la cosa y

la intención de poseerla a título exclusivo, vale decir, se requiere que concurran los dos elementos constitutivos de ésta, cuales son, el corpus y el animus. Se requiere un elemento externo y material, por lo cual se requiere de un acto que ponga a una persona en la posibilidad de disponer materialmente de una cosa, vale decir, se requiere de la aprehensión de una cosa (corpus), pero, además, se requiere de un segundo elemento, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, actuando respecto de la cosa como si fuera dueño (animus possidendi, animus domini). Así, Paulo señala que alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore).

En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendió que la adquisición de la posesión suponía un acto de toma efectiva de control material, esto es, exige un contacto material o físico con la cosa, tomándola u ocupándola. Con el tiempo se llega a establecer que no necesariamente exige una aprehensión real o física de la cosa, sino más bien un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella.

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Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con la cosa el sujeto debe tener la intención de detentar la cosa como suya.

En este sentido se dice que son actos típicos de obtención corpore las distintas formas de ocupación, tradición, accesión, la sustracción y la invasión o usurpación. Los juristas romanos discutieron si una detentación material indirecta permite adquirir “solo animo” la detentación de la cosa, y así adquirir la posesión. El problema se plantea respecto de aquellas situaciones en que no puede decirse estrictamente que la cosa ha sido tomada u ocupada por el adquirente, pero en que ha sido puesta a su disposición de manera de poder tomarla en cualquier momento como suya. Según algunos estariamos ante una adquisición por el solo animo. Así ocurriría en el caso de tradición por entrega simbólica y en el constitutum possessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la cosa queda o ya está bajo el control del poseedor. Así ocurriría en la traditio longa manus, en la traditio brevi manus.

De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden adquirir la posesión, por más que tengan el corpus: los dementes y el impúber infantia minor.

Para algunos la diferenciación del elemento intencional (animus) y material (corpus) permite a la jurisprudencia explicar la adquisición por la concurrencia de ellos, pero no necesariamente en el mismo sujeto, sino en dos distintos. Así, resulta posible la adquisición de la posesión por medio de una persona jurídicamente dependiente (caso del alieni iuris o del esclavo que adquieren la tenencia posesoria no para ellos sino para su pater o amo, siempre que ellos lo sepan (“con nuestro animo y con el cuerpo ajeno” “animo nostro et corpore alieno”). Es más, se habría admitido que un esclavo o hijo tenedores de un peculio podían ganar la posesión para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesión por ser el dueño del peculio (“animo alieno et corpore alieno”). ).

Desde la última jurisprudencia clásica se admite también la adquisición por medio de un representante, lo que se generaliza en el derecho justinianeo a cualquier persona que actúe como intermediario. En este sentido, se habría aceptado que el púpilo pudiera adquirir la posesión por medio de su tutor; los municipios por intermedio de sus esclavos o de hombres libres y, las personas jurídicas merced a un acto de un procurador u hombre libre.

CONSERVACION DE LA POSESION:En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus,

pero esto se atenuó al establecerse excepciones, fundamentalmente respecto del corpus. Así, se seguía conservando la posesión manteniendo sólo el ánimo en el caso del

esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una persona en calidad de mero tenedor, pues si bien éste pasa a detentarla reconoce dominio ajeno. También, en la posesión de los predios de estación, que se usan en verano o en invierno, que se retienen solo animo durante la temporada en que se cierran y se dejan por su poseedor. En estos casos, podemos apreciar que existe una cierta posibilidad de recuperación de la relación corporal.

En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableció una excepción, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una enfermedad mental.

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PERDIDA DE LA POSESION: La posesión de una cosa puede perderse ya por pérdida del corpus, ya por pérdida

del animus o bien por la pérdida de ambos elementos a la vez.

A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder físico del poseedor sobre la cosa, sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:

1-Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya.2.-Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de

actos posesorios. ej: si se inunda permanentemente un predio.3.-En caso de pérdida material de las cosas, siempre y cuando no se encuentren

bajo el poder del poseedor.

B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir poseyendo, vale decir, la persona que poseía la cosa reconoce dominio ajeno, cesaba la intención de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de detentar la cosa por otro (alieno nomine)

Ej: cuando quien poseía una cosa la vende a otro pero la sigue ocupando como mero

tenedor (constitutum possesorio).

C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en los siguientes casos:

1.-en caso de abandono de la cosa por el poseedor con intención de desprenderse del dominio (derelicción)

2.-En caso de tradición de la cosa efectuada por el poseedor.3.-En caso de fallecimiento del poseedor.

NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION: La pregunta a responder es si la posesión es un hecho o un derecho. En este

sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de Von Ihering. Para Savigñy la posesión es un hecho, pero que por sus consecuencias se

asemeja a un derecho. En este sentido Paulo nos dice que “esta (la posesión) es cosa de hecho no de derecho”. En el mismo sentido Papiniano nos dice “la posesión tiene muchísimo de hecho”. En apoyo a su afirmación, sostiene que la posesión se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no se la podría concebir. En todo caso, sostiene que si bien por su propia naturaleza la posesión no es otra cosa que un mero hecho, por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido, algunos autores señalan que la posesión según Savigny consiste en un hecho y un derecho a la vez, pues en su naturaleza primitiva y en si misma no es más que un hecho; pero, los efectos jurídicos que de ella se derivan, hacen que se la pueda ver como un derecho. Si entendemos que la posesión es institución de hecho, fáctica, si ella cesa, quedan eliminadas las consecuencias jurídicas que a ella se atribuyen, y es así como no alcanzan a la posesión los efectos del jus post liminium, pues lo que recupera el ciudadano que escapa de su prisión son sus status y derechos que tenía al momento de caer prisionero, pero no su situación de hecho.

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Bonfante nos señala que la posesión sería un señorío pleno de hecho en la intención del poseedor, frente a la propiedad que sería el señorío jurídico, vale decir, habría un paralelo entre señorío jurídico y el social o de hecho. Socialmente el poseedor es como el propietario: intenta apoderarse de la cosa, tiene intención de utilizarla, pero no es dueño.

Ihering, considera que si bien la posesión nace puramente de hecho, tampoco es menos cierto que los derechos son intereses jurídicamente protegidos y el derecho es la seguridad jurídica del goce, de lo cual resulta que la posesión es un derecho porque está jurídicamente protegida.

A ello habría que agregar que según Ihering la posesión es la condición primaria para utilizar económicamente una cosa. Así, el propietario que no llega a la posesión no puede tener propiedad. La propiedad sin posesión es como un tesoro sin llave para abrirlo. Además agrega que como la posesión es una relación directa entre una persona y una cosa, es un derecho real.

En relación a esta postura, es del caso destacar que algunos romanistas como Albertario analizan la posesión según su tratamiento en las distintas épocas y es así como aprecian que en la época clásica el término posesión va adquiriendo sentido técnico, y la posesión se convierte en un dominio de hecho sobre una cosa jurídicamente protegida y apta para la usucapión. En la época post clásica, para ellos, la posesión se configura realmente y tiende a convertirse en un derecho.

Al parecer nuestro legislador siguió la teoría mayoritaria, esto es, la teoría de Savigny, vale decir la posesión es un hecho y no un derecho, lo cual se aprecia de la propia definición pues no se habla de facultad o derecho sino simplemente de la tenencia, lo cual es un hecho, vale decir, la posesión es una situación de hecho y no una relación jurídica.

En todo caso, esta situación de hecho da lugar a unas serie de derechos o beneficios al poseedor, lo que algunos resumen diciendo que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.

LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION:El Derecho Romano estableció una serie de instrumentos procesales para amparar

o proteger la posesión, destacándose en este sentido, la acción publiciana y los interdictos posesorios.

LA ACCION PUBLICIANA: Es la acción que se concede a un poseedor en vías de usucapir con la misma

eficacia que la reivindicatoria para el propietario. Se funda en la ficción de la usucapión cumplida, vale decir, en virtud de una

ficción introducida por el pretor, según la cual el juez debería resolver como si la usucapión se hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondiente acción reivindicatoria, por lo cual algunos la denominan reivindicatio ficticia.

Habría sido creada por el pretor del año 67 a.C., Quinto Publicio.CONCEPTO: Se la define, como la acción que tiene el poseedor desposeído

que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien la tuviese (sería una actio in rem, ficticia).

FINALIDAD: Recuperar la posesión.

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EJERCICIO: puede ser intentada: a)Por el propietario bonitario (él adquirente de una cosa mancipi respecto de la

cual no se empleo un modo del ius civile) b)Por el poseedor que habiendo recibido por traditio una cosa de quien no

era su dueño, estaba en vías de usucapirEn todo caso, el pretor otorgó una actio Publiciana utilis para ser utilizada por

aquellos que hubiesen adquirido la posesión por un modo distinto a la traditio, como lo sería el caso de quien ocupa un res que había sido abandona por quien no era su dueño (pro derelicto).

c)Conviene destacar que, si bien la acción publiciana nació para proteger al poseedor de una res mancipi que no puede probar dominio quiritario al haber faltado la mancipatio o la in iure cessio, y después fue extendida para proteger al adquirente a non domino, ello no impidió que terminara siendo usada también por todo poseedor en vías de usucapir e, incluso, por el verdadero propietario civil de la cosa de la cual ha perdido la posesión, lo cual se explica por razones prácticas relacionadas con la dificultad que conlleva la prueba del dominio en la acción reivindicatoria.

REQUISITOS PARA EJERCERLA: Hemos señalado que se funda en una ficción, vale decir, se ordena al juez tener

por cumplido el tiempo legal de posesión que habilita para usucapir, por lo cual, partiendo de ese dato ficticio, el juez debe verificar si entonces el demandante hubiera sido propietario quiritario, por lo cual es necesario determinar si se cumple con ciertos requisitos, cuales son:

1)JUSTO TITULO y

2)BUENA FE. En lo referente al Justo título, debe tratarse de un título traslaticio de dominio.

Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo (ej: una venta o donación seguidos de tradición) o bien originario (ocupación de una cosa abandonada por quien no es su dueño, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario).

EFECTOS DE LA ACCION PUBLICIANA:

A)SI DEMANDADO ERA DUEÑO DE LA COSA: El demandado opondría la calidad de propietario, mediante la exceptio iusti dominii, con lo cual en principio el demandante perdería el juicio, sin perjuicio de recordar lo dicho al estudiar la propiedad bonitaria (replicatio doli o replicatio rei venditae et traditae, según el caso).

B)SI DEMANDADO ERA POSEEDOR DE MALA FE: El demandante triunfará.

C)EN CASO DE SER AMBOS POSEEDORES DE BUENA FE: va a triunfar aquel que disponiendo de título la hubiese poseído primero. Sí ambos la recibieron de distintas personas, vence el actual poseedor.

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INTERDICTOS POSESORIOS:

CONCEPTO: acciones especiales que tienen como fundamento a la posesión y cuyo objetivo es protegerla.

En todo caso, en una primera época los interdictos posesorios tenían por objeto proteger ciertas situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener al interesado en su tenencia, ya para permitirle recuperar la cosa perdida. En este sentido, el pretor protegió de esta forma al vectigalista o tenedor de una parcela del ager publicus vectigalis, al precarista (precario habens), el secuestratario, el acreedor prendario, todos los cuales no son ni dueños ni poseedores civiles de las cosas cuya tenencia es protegida.

Posteriormente, la protección interdictal se extiende también al poseedor civil, fuera o no dueño de la cosa y en la época clásica ordinariamente los interdictos se aplican en favor del poseedor civil.

CLASIFICACION:I)Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios y II)Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios. En todo caso, es del caso destacar que en algunos casos un interdicto

perteneciente al primer grupo cumple función recuperatoria.

I.-INTERDICTOS DE RETINANDAE POSSESSIONIS O PROHIBITORIOS (INTERDICTUM PROHIBITORIUM): También se les denomina interdictos conservatorios puesto que están destinados a conservar la posesión de una cosa, respecto de la cual se sufre alguna perturbación. Son de esta especie dos clases de interdictos:

a)el INTERDICTO UTI POSSIDETIS y b)el INTERDICTO UTRUBI.

a)INTERDICTO UTI POSSIDETIS (“así como poseéis seguiréis poseyendo”): en su origen tenía por finalidad impedir toda perturbación o molestia en la posesión de inmuebles, específicamente parcelas del ager publicus (es prohibitorio).

Se otorgaba al actual poseedor en contra de cualquiera que lo perturbara, siempre que el actual poseedor no fuese perturbado en su posesión por aquel a cuyo respecto tenía una posesión viciosa, vale decir, salvo que él fuera poseedor vicioso respecto del que lo perturbaba.

b)INTERDICTO UTRUBI: tenía la misma finalidad que el anterior, pero con respecto a la posesión de cosas muebles.

Se concede a quien haya estado en posesión de una cosa mueble durante la mayor parte del año anterior al interdicto sin violencia, clandestinidad o precariedad respecto de su adversario.

Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bien restitutorio, según triunfe el poseedor actual o quien lo turbase, puesto que realmente protege a aquel que ha poseido durante mayor tiempo durante el curso del año que precede.

Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del año en que se ha sufrido la perturbación o molestia.

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II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS: También se les denomina interdictos recuperatorios de la posesión y ellos persiguen que se restituya la posesión a quien ha sido despojado de ella con violencia. Se dan únicamente para recuperar la posesión de inmuebles, lo que es lógico, ya que, tratándose de muebles, el interdicto utrubi sirve tanto para mantener como para recuperar la posesión.

Los interdictos recuperandae possessionis son de dos clases: a)INTERDICTO DE VI o UNDE VI y b)INTERDICTO DE VI ARMATA.

a)INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA: Se otorgaba a favor de aquel que había sido expulsado de un fundo o

impedido de entrar en él por cualquier forma violenta, salvo que esa violencia fuera de la especie que se contempla en el interdicto de vi armata y salvo que la posesión del poseedor perturbado no fuese viciosa respecto de su adversario. En otras palabras, procede cuando el despojo se ha hecho sin armas, requiriéndose que quien lo intenta sea poseedor justo (esto es, que haya adquirido la posesión sin violencia, clandestinidad o precariedad con respecto a su adversario), puesto que de no ser así, el adversario podría oponer la exceptio vitiosae possessionis (excepción de posesión viciosa) y el interdicto sería rechazado.

Mediante este interdicto se obtenía el reintegro en la posesión del poseedor que había sido despojado de ella y se le otorgaba una indemnización por los perjuicios.

Debía ser interpuesto dentro del plazo de un año contado desde el momento del despojo.

b)INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte es semejante al anterior, pero se diferencia de él en que procede cuando alguien ha sido despojado de la posesión mediante la violencia, pero que era ejercida con armas o bien que ha sido consumada por una tropa de personas.

Este interdicto no estaba afecto a limitación en cuanto a plazo para interponerlo y procedía aún en caso de que el desposeído tuviera una posesión viciosa con respecto al causante del despojo.

LA PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

En el Derecho Justinianeo en relación con los interdictos retinandae possessionis estos se refunden en uno sólo bajo la denominación de uti possidetis.

En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se distingue y genéricamente se habla de interdicto de unde vi, con exigencia de un plazo de un año para ser ejercido y pudiendo ser deducido incluso por quien posee viciosamente respecto de su adversario, vale decir, no puede oponerse la excepción de posesión viciosa, por lo cual se puede decir que en el Derecho Justinianeo la violencia no puede ser una excusa para hacer justicia por propia mano. Cabe destacar que este interdicto procede no sólo en contra de quien ejerce la violencia sino también en contra de quien la ordena.

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UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS PROPIETARIOS: La jurisprudencia consideró la posibilidad de utilización de los interdictos

posesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar la posesión.

EL INTERDICTO DE QUOD PRECARIO: Conviene destacar, en relación al poseedor precario, la existencia del interdicto quod precario, que concede el pretor para recuperar la cosa en posesión cedida al precarista.

FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA: Al respecto existen dos teorías principales.

Savigny considera que el fundamento es la paz pública, vale decir, evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos, por lo cual se otorgan los interdictos posesorios en favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente en caso de plantearse la controversia sobre la legitimidad jurídica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesión, sino del dominio. En este sentido, podemos señalar que lo que se discute concretamente en los interdictos posesorios no es el derecho a poseer, sino el hecho de la posesión.

En relación a lo expuesto, Alvaro D’Ors nos enseña que el interdicto es una orden decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial, para hacer respetar las situaciones de apariencia jurídica, a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pública. De esta forma, la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional. Ello determina que tanto el poseedor justo como el injusto, tanto el poseedor de buena como el de mala fe, gocen de protección

Para Ihering, lo que en realidad se protege es el dominio, que normalmente coincide con la posesión. Si bien el dominio se defiende con la acción reivindicatoria, ella presenta un fuerte inconveniente, exige la prueba del derecho, lo que generalmente es difícil. De allí, que al propietario le resulta más fácil defender su derecho mediante los interdictos posesorios. De esta forma, para Ihering, la tutela de la posesión es el complemento necesario de la tutela de la propiedad.

COMENTARIO: La protección de la posesión denota un alto nivel de técnica jurídica, en base a

dos principios básicos: el que un estado de hecho debe presumirse como estado de derecho hasta que no se pruebe lo contrario y aquel que impide hacerse justicia por sí mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.

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IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser la posesión un hecho, ella produce importantes efectos jurídicos, que los romanos reconocieron según distintas circunstancias o requisitos, como la buena fe, la iusta causa, el transcurso del tiempo y otros.

1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEÑO MIENTRAS OTRA PERSONA NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario.

Se señala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de una legitimación pasiva, vale decir, el peso de la prueba recae sobre el reivindicante que debe acreditar que es propietario.

La condición del poseedor en este aspecto es sumamente favorable pues no debe proporcionar ninguna prueba, es la otra parte, el demandante, la que debe probar su derecho de propiedad y si no tiene éxito la cosa se mantiene en su poder.

La razón de esta presunción se encontraría en el hecho de que la posesión por así decirlo es la imagen de la propiedad. En efecto, por regla general, dominio y posesión aparecen unidos, el dueño posee lo que le pertenece y el poseedor es dueño de lo que posee, lo cual no obsta a que en ciertos casos se esté ante un dueño no poseedor o frente a un poseedor no dueño.

Al respecto se ha dicho que si bien la posesión no implica necesariamente el derecho de propiedad, es el signo probable de la propiedad y la hace presumir, ya que ordinariamente cada uno posee lo que le pertenece.

2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS CASOS A ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD DE LA COSA, como ocurre con la ocupación cuando opera como modo de adquirir.

3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL DOMINIO DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE CUMPLEN OTROS REQUISITOS.

4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA BUENA FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.

5.-LA POSESION ESTA GARANTIZADA CONTRA TODA PERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALES ESPECIALES DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCION PUBLICIANA.

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LA MERA TENENCIA (DETENTIO)

CONCEPTO: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno. Ordinariamente el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real

sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o porque tiene un derecho personal respecto del dueño (arrendamiento o comodato).

Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor que al mero tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la época de Justiniano, se brindó a ciertos mero tenedores la misma protección que a los poseedores. Tal cosa ocurre en los siguientes casos:

1)El acreedor prendario, vale decir, aquel que en garantía de un crédito había recibido en prenda una cosa. Se dice que la razón de esta protección se encontraría en el antecedente de la prenda, esto es, el pacto de fiducia, en que para garantizar una obligación lo que se hacía era transferir el dominio de una cosa del deudor al acreedor, con la promesa de éste de retransmitir ese derecho al deudor cuando pagase la deuda. Además, se dice que el acreedor prendario tiene la cosa en su poder, conservándola con un fin especial -garantía de un crédito- y por tanto tiene mal que mal animus domini lo que justifica se le proteja con interdictos.

2)El precarista (precario) y el secuestre (especie de depósito al que se recurría cuando dos personas disputaban la propiedad de una cosa).

En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) sólo podía poseer para sí, ya que no podía hacerlo para el antiguo poseedor, siendo incierto quien sería su poseedor definitivo.

En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacen lo que dejan de hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman la abstención de todos los demás.

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DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE ALIENA)Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen sobre

cosas en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de gravámenes que pesan sobre la cosa, vale decir, que ésta lleva consigo.

Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos reales de goce o disfrute y derechos reales de garantía, siendo de la primera especie la servidumbre, la enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, la prenda y la hipoteca.

DERECHOS REALES DE GOCE: Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si la cosa

deviniera propia del titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho se extinguiría, por cuanto las facultades que confieren están comprendidas como atributos del dominio.

SERVIDUMBRES: Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar que en el Derecho Justinianeo, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho Clásico y lo que ocurre en nuestro ordenamiento, se incluían en el concepto de Servidumbre tanto las servidumbres prediales como las personales, de allí que en el Derecho Justinianeo se conceptualiza al derecho real de Servidumbre como un derecho real constituido sobre una cosa ajena en beneficio de un predio o de una persona distintos del dueño. Es un derecho real sobre una cosa corporal ajena, en virtud del cual el propietario de esa cosa está obligado a sufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o para aumentar la utilidad o comodidad de un fundo ajeno.

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa ajena consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una persona distinta del dueño.

B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas podemos traer a colación el artículo 820 del Código Civil que nos señala que Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se establece sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño, vale decir para que un predio "sirva" (sirviente) a otro (dominante), de manera permanente. Se llaman prediales pues se establecen para gravar y favorecer a los mismos inmuebles, y afectan sólo indirectamente a los propietarios y demás personas que se hallen instaladas en los predios y pueden hacer uso del derecho de servidumbre, o deban tolerarlo.

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PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES Y PREDIALES: Cabe destacar que a pesar de esta unificación sistemática, existen importantes diferencias entre las servidumbres personales y las servidumbre prediales:

1.-Las personales están establecidas en beneficio de una determinada persona. En cambio, las prediales están establecidas para una objetiva y permanente utilidad de un fundo o predio vecino.

2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, en principio, se extinguen con la muerte del titular. En cambio las servidumbres prediales son perpetuas.

3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto o recaer tanto sobre bienes muebles o inmuebles. En cambio, las prediales sólo tienen por objeto inmuebles.

CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

1.-Son derechos reales, específicamente, derechos reales en cosa ajena, por lo cual están protegidas por acciones reales.

2.-No puede haber servidumbre sobre una cosa propia, ya que siendo el dominio el derecho más amplio que pueda existir sobre una cosa, los demás derechos reales derivan de él y el propietario ejercita sus poderes o facultades a título de tal y no como titular de cualquier otro derecho real.

3.-Las servidumbres personales confieren facultades de uso o goce sobre la cosa gravada, pero no la facultad de disposición, pues ella pertenece al dueño de la cosa.

4.-Son derechos limitados por su contenido, correspondiendo a su titular facultades bien precisas que no puede sobrepasar sin atentar en contra del derecho del propietario de la cosa.

5.-En principio son indivisibles, pero en el Derecho Justinianeo existía una importante excepción cual era la del usufructo, que era divisible. el que sea indivisible significa que no pueden adquirirse ni ejercerse parcialmente, en consecuencia si la cosa que se pretende gravar con servidumbre pertenece a varias personas pro indiviso, es necesario el consentimiento de todos los co-dueños para poder constituir la servidumbre.

6.-Por regla general, la servidumbre no puede consistir en un hacer. El propietario de la cosa debe únicamente soportar o padecer la servidumbre (pati) o, simplemente, no hacer algo(non facere). De esta forma al propietario sólo corresponde una actitud de abstención.

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SERVIDUMBRES PREDIALES: Según lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena

consistentes en una sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro.

CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:

1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro denominado dominante. Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, el que debe soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante, es aquel en cuyo favor se constituye la servidumbre.

2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que activa o pasivamente pertenecen. Así, son respeto del predio dominante una extensión del derecho de dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente, significan una limitación del derecho de dominio que va a pasar a todos aquellos que adquieran el predio. La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto, se transmite con éste y no puede enajenarse separadamente del predio al que activa o pasivamente pertenecen.

3.-Deben satisfacer un interés permanente del predio dominante y consistir en una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente. De allí, que algunos hablen de una causa “perpetua”. Las servidumbres prediales, por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, sólo podían ser ejercitadas en la medida de la estricta utilidad de éste y sólo en caso de que los fundos presenten condiciones objetivas que hagan permanente la utilidad.

4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurídica de abstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sería lícito hacer. La existencia de una servidumbre implica una limitación de la propiedad del predio sirviente; por así decirlo, es la cosa misma la que padece el gravamen, pero el propietario no queda personalmente obligado: por eso la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en un padecer (pati) o tolerar o abstenerse de hacer algo.

Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre consista siempre en un padecer, desde el punto de vista del predio dominante puede consistir en una intromisión (immissio) lícita sobre el fundo sirviente (servidumbres positivas), o en un derecho a impedir (ius prohibendi) ciertos actos en el fundo sirviente (servidumbres negativas).

(Las immisiones en fundo ajeno son, en principio, ilícitas: el propietario perjudicado puede impedirlas (ius prohibendi) y, en caso de persistencia, dispone de los interdictos uti possidetis y quod vi aut clam, o, si quien pertubar pretende tener derecho a ello, de las acciones negatorias correspondientes. Por su parte, cada propietario puede hacer en su finca todo lo que quiera siempre que no produzca una immissio en el inmueble vecino. Sólo mediante la constitución de una servidumbre se puede convertir en lícita una immissio o en ilícito uno de aquellos actos de propietario sobre el propio fundo.).

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SERVIDUMBRES PERSONALES: Con esta denominación sistemática, en oposición a las servidumbres prediales

o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en cosa ajena: USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE SERVORUM E ANIMALE

Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa, el aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende sólo el uso nos encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite ciertas modalidades, cuales son el derecho de habitación y el derecho sobre el trabajo de esclavos y animales. Por otra parte, si comprende ambas facultades nos encontramos ante el denominado Usufructo.

EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS) : Es un derecho real en cosa ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia para restituirla a su dueño.

ORIGEN: se explica por el propósito del testador de asegurar a determinadas personas -especialmente a su mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientras vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes, entendiéndose que no podía haber disfrute de una cosa sin el ejercicio de un poder de manejo, un usus, pero este usus se ejercía con pleno reconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no

configuraba posesión, era pues una simple tenencia.

PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO:1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le concede el

usus y el fructus, conservando el dueño el jus abutendi, vale decir, la nuda propiedad, de allí que al dueño de la cosa gravada por el usufructo se le denomina nudo propietario. La existencia del usufructo limita el derecho del propietario al privarlo del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la facultad de disposición y la posesión, puesto que el usufructuario es un mero tenedor.

2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles como inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su uso, puesto que es de la esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la cosa, sin perjuicio de la existencia del cuasi-usufructo.

3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un período determinado de tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero, en cualquier caso cesaba, con la muerte del usufructuario, no pasaba a sus herederos, y si cedía su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona jurídica o un municipio, el usufructo se extinguía a los cien años "porque éste es el término de la vida de un hombre de larga vida".

4)El usufructuario debía encuadrar el ejercicio de su derecho por el destino dado a la cosa por el propietario, sin perjuicio de que se aceptó el poder realizar obras que mejoren el valor de la cosa.

5)El usufructo es un derecho personalisimo: En razón de su conexión con la persona, terminaba cuando aquella dejaba de existir o cuando sufría una capitis deminutio. Ello explica que el derecho no fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que podía cederse el ejercicio del derecho, pero supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se le había concedido a éste.

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DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:A)DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:1.-Usar la cosa del modo más amplio, pero respetando la condición o el destino

natural de la cosa, de modo que ésta no sufra alteraciones en la sustancia.2.-Hace suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos naturales

los adquiere por su percepción y los segundos día a día. Cabe destacar que en el caso de usufructo de un rebaño se consideran frutos las crías, pero no ocurre lo mismo con los partos de las esclavas, que se consideran producto y pertenecen al propietario. En este sentido, en caso de existir una cantera o mina en el predio, él puede continuar la explotación pero no empezarla.

3.-Puede ceder a cualquier título (donación, arrendamiento, venta) el ejercicio del usufructo, pero no la titularidad del derecho pues para los romanos el usufructo era un derecho personalísimo que no podía enajenarse ni transmitirse. En este sentido, valga recordar que si cedía su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario.

B)OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:1.-El usufructuario tiene la obligación de restituir la cosa, para lo cual el

propietario dispone de la acción reivindicatoria, aunque algunos mencionan como actio la actio ex estipulatio.

2.-Esta obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar al propietario.3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendo hacer las

reparaciones necesarias de conservación. Así, debe reemplazar las cabezas de ganado muertas con las crías, quedándose él, al finalizar el usufructo, con el excedente; reponer los árboles caídos.

4.-Directamente relacionada con la obligación anterior, el usufructuario está obligado a soportar las cargas e impuestos que afectan a la cosa dada en usufructo.

5.-El usufructuatio debe usar y gozar de la cosa como un buen pater familias, debiendo restituir al término del usufructo la cosa conservando su forma y sustancia, por lo cual responde de los daños causados a la cosa por culpa o negligencia suya (responde hasta de su culpa leve)

Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Pretoriano le otorgó al propietario la Cautio Fructuaria, esto es una caución de conservación y restitución en la cual pueda hacer efectivas estas obligaciones del usufructuario.

EL CUASI-USUFRUCTO: El derecho justinianeo creó la figura del cuasi-usufructo, con lo cual

solucionó el problema que se presentaba cuando por testamento se constituía usufructo sobre todos los bienes del causante o parte de ellos, comprendiéndose entre estos bienes dinero y cosas consumibles.

Como sólo es dable constituir usufructo sobre las cosas consumibles por cuanto el usufructo exige dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, el dinero y otros bienes consumibles quedaban excluidos del usufructo, correspondiendo ellos al nudo propietario, con lo que se afectaba el derecho del usufructuario que en muchos casos se veía excesivamente reducido.

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Primero, a través de una condictio se estableció la obligación de restituir y luego se estableció esta obligación mediante una caución de restitución, estableciéndose con ello la obligación del cuasi-usufructuario de restituir la misma cantidad y calidad recibida, al finalizar el cuasi-usufructo, dando aquél una caución "cuasi-usufructuaria", disponiendo el nudo propietario de una actio ex estipulatio.

Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura híbrida, que se caracteriza por una disparidad: desde el punto de vista de su función económico-social el cuasi-usufructo, evidentemente, no difiere del usufructo; pero si atendemos a su naturaleza jurídica todo son diferencias.

Lo más notable es que en el cuasi-usufructo hay una autentica transmisión de propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver otro tanto del mismo género.

La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan fundamental, que determina una desnaturalización del concepto mismo del usufructo, al chocar frontalmente con el principio salva rerum substancia.

De ahí que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de vista estrictamente jurídico, mucho más a un mutuo que a la figura del usufructo.

EL DERECHO REAL DE USO: (usus sine fructu)Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida necesaria para

satisfacer ciertas necesidades propias del usuario o de su familia. Se define también como el Derecho de usar por sí de una cosa ajena, sin percibir sus frutos.

Estrictamente el derecho de usar la cosa sólo concede a su titular el llamado jus utendi, pero excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, le concede también algunas ventajas que son propias del jus fruendi. Por ejemplo, el usuario de un rebaño puede tomar algo de leche, el usuario de un fundo puede tomar parte de la leña o del forraje, frutas, hortalizas y flores.

Este derecho sólo puede ser ejercido por el titular, pero éste puede hacer participar de los beneficios del uso a su familia, a sus libertos, recibir huéspedes y tener inquilinos -siempre que el usuario habitase la casa-.

El usuario tiene que rendir caución de conservación y restitución.

EL DERECHO REAL DE HABITACION: Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa y

relativo a la utilidad de morar en ella, en buenas cuentas, el derecho de usar y ocupar una casa.

En el período clásico se discutió si era usufructo o uso, decidiendo Justiniano erigirla en figura autónoma.

Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitador pueda arrendar la casa (esto lo diferencia del derecho de uso), pero no puede cederla gratuitamente.

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OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHO SOBRE EL TRABAJO DE ESCLAVOS O ANIMALES

Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derecho podía aprovechar personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho de uso sobre el trabajo de esclavos y animales.

ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

ACCION CONFESORIA: También denominada vindicatio o petitio servitutis, que tiene por objeto que el demandado reconozca el derecho de servidumbre que tiene el demandante y que se le obligue a cesar los actos que impiden u obstaculizan el ejercicio del derecho de servidumbre.

REQUISITOS PARA EJERCERLA:

1.-Que el demandante sea titular del derecho servidumbre que reclama.

2.-Que este derecho haya sido lesionado.

3.-Tratándose de servidumbres prediales, el demandante debe acreditar además que es dueño del predio dominante o al menos que tiene interés en la existencia de la servidumbre.

La acción confesoria, además se concede al poseedor de buena fe de la servidumbre que reclama o del predio en cuyo favor está constituida la servidumbre.

PROCEDIMIENTO: La acción confesoria se sometía al mismo procedimiento que la acción reivindicatoria.

EFECTOS: En caso de ganar el demandante el juez por medio de una sentencia especial llamada Arbitrium, ordenada al demandado que cesara en sus actos de perturbación, que indemnizara los daños y que otorgara caución, (cautio de non amplius turbando), esto es, garantías de que no va a volver a perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre. Si el demandado vencido volvía a reincidir, se le imponía además una sanción pecuniaria.

OTROS MEDIOS DE PROTECCION: Por otra parte, se protege el usufructo mediante interdictos especiales (de aqua, de rivis, de itinere actque privato y otros) y de los interdictos posesorios (uti possidetis, utrubi y unde vi).

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EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:1.-POR FALTAR EL SUJETO TITULAR DE ELLAS: En el caso de una servidumbre

personal sería por la muerte o capites deminutio máxima de su titular. En caso que el titular fuera una persona jurídica, la servidumbre (usufructo) no podía durar más de 100 años. Tratándose de las servidumbres prediales, sería en caso de destrucción del predio dominante, lo que en todo caso no es muy frecuente. Ej: cuando un predio queda totalmente inundado por las aguas.

2.-POR DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE: Por quedar fuera del comercio humano o experimentar tales transformaciones que hagan imposible el ejercicio de la servidumbre.

3.-POR CONFUSION: esto es, por reunirse en una misma persona la titularidad del derecho de servidumbre y la propiedad de la cosa sirviente. Tratándose del usufructo, cuando se reunían en una misma persona la titularidad del derecho de usufructo y la titularidad del derecho de Dominio, a lo cual se le denomina consolidación.

4.-POR RENUNCIA DEL DERECHO POR PARTE DEL TITULAR DE LA SERVIDUMBRE. En el antiguo derecho se exigía se realizara por medio de una in iure cessio, pero el derecho pretoriano aceptó que se hiciera por un simple pacto.

5.-POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA O LA LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, pero sólo tratándose de las servidumbres personales.

6.-POR PRESCRIPCION EXTINTIVA: esto es, por el no uso de la servidumbre. Al respecto, en la extinguen al cabo de 10 o 20 años si recaen sobre inmuebles y a los 3 años tratándose de muebles y las prediales época clásica el plazo es de dos años y en el derecho Justinianeo respecto de las personales, se al cabo de 10 o 20 años.

7.-EN CIERTOS CASOS, POR RESOLUCION DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE, por ejemplo si el que constituyó la servidumbre no era propietario del predio sirviente y se declara por sentencia judicial que el predio no era del constituyente sino de un tercero. En este caso, conjuntamente con el derecho del constituyente, se extingue la servidumbre.

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TERCERA UNIDAD ASPECTOS BASICOS SOBRE PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO Y ACCIONES

En base a explicaciones de los profesores Alfredo Di Pietro, Emilssen González de Cancino, Alejandro Guzmán Brito, Aldo Topasio Ferreti , Francisco Samper, Jorge Adame y Mario Antonio Mojer.

INTRODUCCION:

Hoy en día, cuando las personas consideran que sus derechos no son respetados, recurren al estado en demanda de su reconocimiento y tutela, pero la tendencia originaria o natural del individuo es a la autotutela. Al respecto, Topasio destaca que si bien desde temprana época el ciudadano romano tenía la facultad de reclamar ante el magistrado correspondiente, es del caso entender que en una sociedad primaria, la tendencia original no es precisamente la de reclamar ante un tribunal, sino la de autodefenderse. En este contexto, cita a Scialoja, quien sugiere que ha debido fatigarse mucho la humanidad -en sus primeras épocas de desarrollo cultural- para llegar a la intervención del ente público en los conflictos privados de intereses y resolver las controversias mediante sentencias.

Eso fue lo que ocurrió en Roma. En un primer momento era la gens (conjunto de familias) la que organizaba la venganza, que tenía por objetivo el resarcir los daños, pero poco a poco la antigua tradición jurídica comenzó a crear las primeras formas de reclamación ante un magistrado, procedimiento llamado “de las acciones de la ley”, ya recogido en la Ley de las XII Tablas (Primera (reglas generales sobre citación en juicio del demandado y sobre el desarrollo del litigio), Segunda (texto resumido de algunas de las acciones de la ley y otras reglas de actuación procesal)

y Tercera (reglas relativas a la aprehensión y tratamiento del deudor), pero con grandes resabios, en algunas de la acciones reconocidas, de la autotutela o violencia privada para satisfacer a la conciencia social de la época, acostumbrada a resolver directamente sus controversias, en base a desafíos, apuestas y duelos.

Por su parte, Di Pietro relata lo que en su concepto corresponde a una paulatina publicización del proceso, es decir, que al principio una moderada intervención del poder público en las controversias privadas fue incrementándose para resultar al final casi tan completa como en nuestros tiempos. En todo caso, precisa que la evolución en tal sentido no tiene por qué haber sido rectilínea, vale decir, es posible reconocer vacilaciones o regresiones, pero puede a grandes rasgos ser esquematizado en tres etapas.

A)Legitimación de la violencia de la defensa privada a través de modos de actuar con recaudos o condiciones controlados por una genérica opinión pública, es decir, sin intervención de órgano estatal específico: por ejemplo, el tratamiento del declarado sacer y la pignoris capio . Quedan amplios remanentes de esa modalidad en todos los periodos del Derecho Romano: fuera de casos taxativamente fijados por las leyes, la autodefensa no es reprimida, y sólo en la época de Justiniano se impone que la defensa del derecho propio sólo pueda tramitarse a través de la administración pública de justicia.

B)La intervención, a requerimiento de las partes, del estado 1) para controlar o disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se irá estilizando o haciéndose simbólico, y 2)para llevar, con previo encuadre jurídico, o sin él, a la instauración de un arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordálicos, sea con análisis crítico de las pruebas aportadas.

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C)Actuación cada vez más insoslayable de la administración estatal con control total y exclusivo del proceso hasta la decisión del caso mediante la sentencia.

La etapa A) es propia de los comienzos de Roma; la B), en lo fundamental, corresponde al período republicano, aunque alcanza su apogeo técnico en el Principado, en el que va a ir predominando la C), que resulta exclusiva en el Dominado.

SISTEMAS PROCESALES ROMANOS:

Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se tramitaron a través de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo, pero con largos períodos de coexistencia.

A)El sistema de las legis actiones —acciones de la ley— rige hasta el siglo II a.C., en que comienza a estructurarse el segundo sistema, el formulario. Luego aquél languidece, hasta ser oficialmente abolido —salvo en algunas restrictas aplicaciones— por la lex Iulia iudiciorum privatorum del año 17 a.C.

B)El sistema formulario se consagra, en coexistencia con el de las legis actiones, por la lex Aebutia (alrededor del 130 a.C.) y lo sustituye de acuerdo con la aludida lex Iulia. Estos dos sistemas tienen en común la división del proceso en dos etapas: la in iure (ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurídicamente la controversia —iurisdictio— y establece la relación procesal, y la apud iudicem (ante el juez), en la que a un particular, designado específicamente para esa ocasión, le corresponde emitir la sentencia que resuelve el caso.

C)A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un sistema que, por haber unificado las dos etapas —la in iure y la apud iudicem— de los sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de los juicios privados), fue llamado cognitorio o extra ordinem (fuera del orden normal) o extraordinario. Después de coexistir con el sistema formulario durante el Principado, será el sistema típico y exclusivo del Dominado.

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EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES

En la expresión legis actiones, la palabra actio significa modo de actuar y alude a los gestos y declaraciones rituales o solemnes, que, so pena de perder la instancia procesal, debían ser rigurosamente efectuados según prescribía la lex. De allí el nombre de acciones de la ley. También por considerar los romanos que ese sistema había sido introducido o, al menos, reglado por la ley por antonomasia, la de las XII tablas.

De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la resolución de una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a una ejecución que sancione una relación jurídica no controvertible pero no cumplimentada, por ejemplo, una deuda declarada judicialmente pero no pagada todavía.

Kunkel enseña que en este sistema predominan, dado el carácter rural de la primitiva sociedad romana, el derecho de familia, el derecho de herencia y el derecho de vecindad.

Este procedimiento estuvo vigente hasta el siglo II a.C.

PROCEDIMIENTO

LAS PARTES

Deben comparecer personalmente. Sólo excepcionalmente era permitido participar en el proceso en lugar de otro: para hacer valer un derecho del pueblo romano contra un particular, para sostener el status libertatis de una persona reivindicada como esclavo, para perseguir por hurto a quien había robado a un romano prisionero del enemigo o ausente por causa pública o a una persona sujeta a tutela. Por lo demás, el tutor sustituía a su pupilo infante y el curador al furiosus y tal vez al pródigo.

IN IUS VOCATIO: El proceso se inicia ante el magistrado mediante la in ius vocatio, ella

corresponde a la intimación verbal del actor a su contraparte para que ésta comparezca con él ante el tribunal. Ante la negativa manifiesta ante testigos podrá emplear la fuerza, que no podía legítimamente ser rechazada por el demandado, salvo por la intervención de un vindex que garantizara la oportuna presencia del demandado. (Tabla I, 1: “Si cita alguno ante el magistrado y se niega a ir, toma testigos y detiénele”; Tabla I, 2: “Si busca evasivas o trata de huir, échale mano” y Tabla I, 3: “Si se halla impedido por enfermedad o la edad, que el que cita ante el magistrado le suministre el medio de transporte, pero no un carro cubierto si no es benevolente”)

ETAPA IN IURE

I. Se llevaba a cabo ante el magistrado: el demandante debía recitar su reclamo necesariamente con las palabras sacramentales que figuraban en la ley o que le habían prescripto los pontífices o los jurisprudentes laicos consultados al efecto; el demandado, a su vez, respondía con palabras del mismo carácter.

El magistrado, por su parte, se limitaba a asegurar con su presencia el correcto accionar de las partes y a perfeccionar la instancia con su intervención.

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II. Tratándose de acciones declarativas en las que se debía llegar a la elucidación de una controversia, si el derecho del actor no había sido cuestionado por el demandado, el magistrado lo consagraba. Pero si había controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de los términos de ella —litis contestatio (atestiguamiento de la disputa)— y obtenían del magistrado el nombramiento de un juez o un árbitro, que no tenía tal condición como permanente, pues era elegido de una lista de ciudadanos particulares —senadores en los primeros tiempos— y agotaría su nombramiento de juez en ese único litigio para el que era nombrado.

III. Con la litis contestatio quedaban definidos y fijados los extremos de la controversia, y el juez debía referirse siempre a la situación jurídica existente en ese momento.

LA ETAPA APUD IUDICEM

I. El lugar era el elegido por las partes, o los comicios o el foro. Allí se comenzaba con una sintética exposición del pleito, la que debía estar cumplida antes del mediodía. Si una de las partes no se había hecho presente hasta entonces, perdía la causa.

II. Esta etapa no presentaba las rígidas formalidades de la anterior: el juez, recibida la prueba —casi siempre testimonios— y los alegatos de las partes, daba su sentir (sententia) con la eventual ayuda de un consilium de asesores.

Podía devolver el asunto al magistrado si no había llegado a verlo con claridad.

LA SENTENCIAInimpugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada. Y una vez que resolvía

la controversia, ésta no podía replantearse.

EJECUCIÓNAnte la falta de cumplimiento por la parte perdedora no quedaba otro recurso

que otro proceso, el de la legis actio per manus iniectionem.En relación a lo recién señalado, es del caso tener presente que el profesor

Samper postula que sólo en el procedimiento por fórmulas (formulario, agere per formulas) característico de la época clásica, se da esta bipartición del proceso en una fase in iure y otra apud iudicem, lo que afirma no se daría en los procedimientos arcaicos y tardíos. Distinta es la opinión de Guzmán Brito quien si bien precisa que no se conocen los orígenes de la bipartición, advierte que ya se presenta en algunos de los procedimientos arcaicos.

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ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LAS ACCIONES DE LA LEY:

LEGIS ACTIO SACRAMENTO (ACCION DE LA LEY POR SACRAMENTO)

Acción general, por ser adaptable a cualquier controversia para la que no se hubiera prescripto un diverso modo de actuar.

En la etapa in iure, cada una de las partes hacía la afirmación solemne y contrastante de sus derechos.

En la actio sacramento in rem, alternativamente tocaban con una varita la cosa litigiosa o una parte representativa mientras decían más o menos así: "Digo que esta cosa es mía según el derecho de los quirites y conforme a la relación jurídica de la que es objeto. En lo que a ti respecta, como lo he afirmado, impongo mi reivindicación".

En la actio sacramento in personam el actor habría comenzado diciendo: "Afirmo que corresponde que tú me des..." Se ignora si debía hacer mención de la causa. El demandado habría negado en términos simétricos.

Luego venía la provocación o desafío recíproco al sacramentum: cada parte comprometía bestias, en los primeros tiempos, o quinientos o cincuenta ases (según la importancia del pleito) para el caso de que su afirmación fuera perjura. (“Ya que niegas mi derecho, te provoco al cramento”)

El magistrado, luego de asignar provisionalmente a una de las partes la cosa litigiosa, nombraba, de entre ciudadanos privados, al juez ante el que debía iniciarse la etapa apud iudicem.

LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM (ACCION

DE LA LEY POR PETICION DE UN JUEZ)Era la acción de la ley por el reclamo de un juez o un árbitro: introducida o

admitida por la ley de las XII tablas, prescindía de la apuesta y llevaba directamente al nombramiento de un juez privado para pronunciarse sobre la cuestión.

(Accionante: “Afirmo que en virtud de la sponcio tú me debes dar diez mil sestercios. Yo te pido que lo admitas o que los niegues” Si el accionado decía que no debía, el actor expresaba: “Puesto que tu niegas, yo pido al magistrado que de un iudex”)

En los primeros tiempos debe de haberse utilizado sólo para controversias sobre divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplicó a pleitos sobre créditos originados en la sponsio.

LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM (ACCION DE LA LEY POR REQUERIMIENTO)

Nueva acción introducida, a mediados del siglo III a.C, por una lex Silia para el reclamo de sumas definidas de dinero (certa pecunia) y ampliada por una lex Calpurnia para el reclamo de cosa determinada (certa res).

Al igual que en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, había una directa afirmación y correlativa denegación de una obligación y el pedido de un juicio. Pero en la per condictionem la convocatoria al juicio tenía un plazo fijo de treinta días y no había, en la instancia in iure, necesidad de dar las razones en las que se basaba la pretensión.

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LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO (ACCION DE LA LEY POR TOMA DE PRENDA)

Es una acción ejecutiva que no se lleva a cabo ante el magistrado. Simplemente se trata de que, en ciertos casos marcados por el ordenamiento jurídico, es lícito, sin más, para el acreedor tomar en prenda una cosa del patrimonio del deudor. (caso de la deuda que surge de la venta de un animal destinado a un sacrificio; los soldados que podían tomar bienes de los contribuyentes que estaban obligados a entregar forraje destinado a la alimentación de los caballos del ejército; los publicanos que podían tomar bienes de los deudores morosos por impuestos).

Algunos juristas ponen en duda que se trate de una acción ya que para ella no es necesaria la presencia del magistrado y ni siquiera del deudor.

LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO (ACCION DE LA LEY POR APREHENSION CORPORAL)

Ella supone, a diferencia de la anterior, un verdadero procedimiento ante el magistrado. En el caso de la manus iniectio (echar mano a alguien), en virtud de sentencia en un juicio declarativo o por el carácter de la causa (nexum), un particular tenía derecho, luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal y de haber sido éste declarado addictus por el magistrado, a apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su casa. Si no cumplía con lo debido antes de los sesenta días, debía ser llevado tres días consecutivos de mercado a la plaza pública frente al magistrado y su deuda anunciada públicamente, tanto para ver si alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros acreedores pudieran hacer valer sus créditos. No satisfecha la deuda transcurridos los sesenta días, el deudor podía ser vendido como esclavo fuera del territorio romano; o muerto, y su cuerpo repartido entre los acreedores, sin importar, como parece decir la ley de las XII tablas, que alguien retirara un pedazo mayor que el proporcionado a su crédito. Di Pietro precisa que el texto del que se ha extraído esta cruenta disposición es muy controvertido y, por otra parte, no nos ha llegado ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado.

Distintas leyes ampliaron las hipótesis que daban lugar a una manus iniectio pro iudicato, es decir, como si el deudor hubiese sido declarado tal en juicio.

La manus iniectio no podía ser rechazada ni discutida por el deudor sino por un vindex o garante, que arriesgaba pagar el doble de lo debido si perdía la instancia judicial. En todo caso, algunas leyes fueron introduciendo, para ciertos casos, un nuevo tipo de manus iniectio, llamada pura, por la que era posible al mismo deudor cuestionarla, siempre con el riesgo de pagar el doble.

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EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

HISTORIASe vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad

jurisdiccional del pretor peregrino creado en el 242 a.C. para entender en asuntos con peregrinos y de éstos. Este pretor no necesitó ajustarse al rígido y formalista sistema de las legis actiones, al que no tenían acceso los no ciudadanos. Fue, por lo tanto, con toda libertad, desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis actiones, con sus dos etapas: la in iure y la apud iudicem. Con palabras o referencias de las leges, en lugar de las formulaciones solemnes, el pretor peregrino acostumbró a plasmar por escrito, previa información, consulta, discusión y asentimiento con las partes y de las partes, la impostación de la controversia en base a la norma correspondiente, deducida de la institución romana extendida a los peregrinos o, lo que era más frecuente, del principio de la bona fides. De aquí la expresión de "actuar per concepta verba", es decir, dar lugar al iudicium con palabras adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposición con las certa verba (palabras determinadas), siempre las mismas, según la genérica acción que se ponía en juego con el procedimiento de las legis actiones. Se originó así la fórmula, alma del nuevo procedimiento que de ella tomaría su nombre. Al respecto se destaca que este procedimiento recibe su nombre en virtud precisamente del empleo de esta fórmula escrita, redactada por el magistrado que contiene las pretensiones de las partes y que sirve de base para que el juez resuelva

Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas instituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, también fue imitando esas formas más libres, más funcionales, con que éste organizaba el proceso.

En especial, empezó a utilizar la fórmula en ocasión de juicios basados no en el ius civile, pues en esos casos debía emplearse el rígido y formalista sistema de las legis actiones, sino en el sometimiento a su imperium de controversias sobre instituciones procedentes del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que voluntariamente aceptaban aquel procedimiento per formulas.

Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autorizó al pretor urbano a utilizar ese procedimiento, a pedido de las partes, también en todas las controversias sobre instituciones del ius civile. Las legis actiones cayeron rápidamente en desuso y en el nuevo procedimiento halló el pretor un más adecuado instrumento para una actividad jurisdiccional más libre de las formas y contenidos del viejo ius civile.

Hasta ese momento, el pretor se habría limitado a ejercer iurisdictio en la nueva forma del procedimiento formulario sólo para tutelar relaciones jurídicas consagradas por el ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su colega peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, ya consagradas antes de su intervención. Pero el camino estaba abierto para una más libre, más audaz actuación: su imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis actiones y de su arbitrio dependía la existencia y el contenido de la fórmula, que era ley para el juez.

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El pretor, en posesión de todos los recursos procesales y extraprocesales, se lanzará a una labor de profunda renovación, creación y desarrollo de instituciones jurídicas que convertirá a la iurisdictio en la fuente más original del Derecho Romano.

En efecto, con la denegatio actionis y la inserción de exceptiones paralizará pretensiones basadas en principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; por su parte, con las acciones ficticias o las útiles o las con transposición de sujeto podrá extender a situaciones antes no previstas la aplicación de normas ya existentes; por último, con las formulae in factum conceptae, podrá dar lugar,a la tutela de situaciones o relaciones hasta entonces no consideradas en el ordenamiento jurídico existente.

La decadencia de las legis actiones (dejadas de lado por su formalismo y poca flexibilidad de adaptación a las características propias de cada controversia) se patentizará con la lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto, que las suprime casi totalmente y las sustituye con el sistema de las fórmulas, al que "legaliza" en el sentido de que, de ahí en adelante, todo juicio, sea basado en instituciones del antiguo ius civile, sea en la bona fides, sea en una situación fáctica digna de tutela por razones de equidad, será considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres condiciones de forma procesal: que las partes sean ciudadanos romanos, que se celebre en Roma y que el arbitraje se someta a un único juez.

LA FORMULACon este nombre se denominó el programa o planteo de juicio, con la correlativa

enunciación del deber del juez, ya sea en su aspecto abstracto, como esquema propuesto en el edicto, ya sea en un aspecto concreto, como formulación ya aprobada por el pretor en un determinado proceso.

El profesor Adame precisa que la fórmula es simplemente una frase escrita en la cual se dan las instrucciones al juez que va a juzgar el caso. Todas las fórmulas tienen una misma estructura: plantean una hipótesis y la consecuencia que se sigue si queda demostrada o si no lo queda. Por ejemplo, “si resulta que el actor es propietario, tu juez condena al demandado a pagar lo que la cosa vale, si no resulta, absuelve”; o “si resulta que compró una mercancía, tú, juez, condena a que pague una cantidad de dinero equivalente al interés del actor en que hubiera pagado oportunamente el precio, si no resulta, absuelve; o “si resulta que debe mil sestercios, tú, juez, condena a que los pague, si no resulta, absuelve”.

TIPICIDAD DE LAS FÓRMULAS.Para cada relación jurídica típica existe una fórmula propia. Por eso, para

conocer la posición que tienen las partes en cualquier relación jurídica es necesario conocer la fórmula de la acción correspondiente.

Las fórmulas estaban publicadas en el Edicto del pretor, de modo que quien quería ejercitar una acción tenía que elegir una de las fórmulas admitidas por el pretor, o convencer al pretor de la oportunidad de dar una acción con una fórmula nueva que no estaba prevista en el Edicto.

Las fórmulas típicas no son fijas y pueden modificarse y adaptarse a cada caso concreto.

FORMULA TIPICA:Sea Ticio Juez. Si resulta que Numerio Negidio debe dar 10.000 sestercios a

Aulo Agerio, condena, juez, a Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio por 10.000 sestercios, Si no resulta absuelve.

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PARTES DE LA FORMULA:La estructura de la fórmula puede comprender las siguientes partes o cláusulas,

que cuando aparecen, lo hacen en el orden en que a continuación se las consigna.

1) NOMBRAMIENTO DEL JUEZ O DE LA CORTE O COLEGIO DE RECUPERATORES.

2) PRAESCRIPTIO. Como su nombre lo indica (lo escrito al principio), es una cláusula extraordinaria que se coloca, antes de cualquier otra referencia a la controversia, con el objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio articulada en el resto de la fórmula.

Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia, verifique si no ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada acción pueda interponerse. De allí proviene el nombre de la actual prescripción. Otro ejemplo: si se trata de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo, el actor, para preservarse la posibilidad de reclamar las futuras, que de otro modo serían extinguidas por la litis contestatio, delimita el objeto de su intentio a las que resulten vencidas o exigibles en el momento de la litis contestatio. Para ello inserta como praescriptio la frase "ea res agatur, cuius reí dies fuit" ("que el pleito sea por lo que resulte ya debido").

3) DEMOSTRATIO. En ciertas fórmulas suele resultar necesaria para enunciar los hechos en que se basa el derecho que se alega. En esta parte se planteaba la narración de los hechos que justifican lo solicitado por el actor. Por ejemplo: 'Ticio, sé juez. Puesto que Aulo Agerio (el rico exigente) ha vendido un esclavo a Numerio Negidio (el pobre insolvente), respecto del cual se litiga..."

4) INTENTIO. Parte esencial que consiste en la enunciación de la relación jurídica deducida en juicio. En ella se indica el derecho que pretende el actor (por ejemplo, que es propietario de tal cosa, que se le debe una determinada cantidad, que se le debe una cosa, etc.). Es, en otros términos, la pretensión del actor presentada como condición para la condemnatio.

La intentio puede referirse a reclamar algo determinado (intentio certa), o algo indeterminado (intentio incerta). En el primer caso debe pedir exactamente la suma de dinero que se le debe o la cosa determinada, cuidándose de no pedir más (pluris petitio) o pedir de menos (minus petitio). Ello no se podría dar en caso de ser incerta la intentio.

5) EXCEPTIO. Cláusula que se introduce a petición del demandado y cuyo

efecto es impedir al juez condenar, aun si resulta probada la intentio, si otras circunstancias de hecho o situaciones de derecho aparecen también probadas. Va introducida por una expresión como "siempre que no", "a no ser que". Por ejemplo: "Si resulta que Numerio Negidio debe pagar a Aulo Agerio mil sestercios y siempre que no haya habido un pacto de no reclamar esa deuda...". Otro ejemplo sería el caso en que el actor reclamaba como suya una cosa que vendió al demandado pero frente a la cual el demandado alegará que él se la vendió y entrego. En este caso en la intentio se diría «si resulta que el actor es propietario civil de cierta cosa», y seguiría luego la exceptio «a no ser que la hubiera vendido y entregado» al demandado. El efecto de la excepción es hacer que el demandado salga absuelto si prueba el hecho que la constituye.De ser probada la exceptio se neutraliza la intentio del actor, evitando la condena (Gayo, 4.116; 119)

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El profesor Adame destaca como excepción más común la de pacto (exceptio pacti) en la que se hace referencia a un convenio lícito que hubieran hecho las partes acerca del asunto debatido, como el pacto de fijar un plazo para el pago, o el pacto de no demandar, o el pacto de entregar en determinado lugar, etcétera. Es también muy usada la excepción de dolo (exceptio doli), en la cual se hace referencia a un comportamiento doloso del actor antes de demandar o incluso en el mismo acto de demandar.

6)CLÁUSULA ARBITRARIA: Aparece en la mayoría de las acciones reales y en algunas personales. Su presencia dentro de la fórmula significa que el juez debe invitar al demandado a devolver o exhibir el objeto litigioso antes de la sentencia; si el litigante acepta esta petición será generalmente absuelto.

7) CONDEMNATIO. Cláusula por la que se da al juez el poder de condenar o

de absolver. La condena, cualquiera haya sido lo reclamado, será, en al época clásica, siempre

por una cantidad de dinero ya fijada en la condemnatio, o a fijar por apreciación del juez. La condemnatio puede ser cierta (determinada) o bien incierta (indeterminada, ej: ..por tanto dinero cuanto valga la cosa).

8) ADIUDICATIO. Cláusula por la que se autoriza al juez, en las acciones por división o partición de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren corresponder. En algunos casos la condemnatio era reemplazada por la adiudicatio. Ello ocurría cuando se promovían acciones divisorias (ej: la finium regundorum (cuestiones de límites entre propiedades colindantes), la actio familia erciscundae (división de las cosas hereditarias) o la actio communi dividendo (división de la cosa común proveniente de condominio)). En estas fórmulas no había condemnatio ya que no era lo que se pretendía

CLASIFICACION DE LAS PARTES DE LA FORMULA:

PARTES ORDINARIAS:Las partes ordinarias de la fórmula eran esenciales, es decir aquellas que

siempre debían integrarla. Así, por regla general lo eran la demonstratio, la intentio y la condemnatio, salvo los casos en que era reemplazada por la adiudicatio.

PARTES EXTRAORDINARIAS: Eran la exceptio y la praescriptio. Ambos se incluían en la fórmula sólo en

determinados casos

CLASES DE FORMULASSegún la inexistencia, o el mayor o menor grado de apoyo en el ius que tenga

cualquier tipo de fórmula instrumentado por el magistrado, se puede hacer la siguiente distinción.

A) Fórmulas con intentio in ius concepta (intentio basada en derecho).B)Fórmulas in factum conceptae (basadas en situaciones de hecho).

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A) FÓRMULAS CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA (INTENTIO BASADA EN DERECHO).

A.1) FÓRMULAS EN LAS QUE SE HAN VERTIDO LAS PREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE. En ellas el magistrado ha tendido a la simplificación y a una mejor adaptación a los distintos aspectos de hecho o de valoración: con exceptiones y praescnptiones corrigió el rigor y formalismo del antiguo ius y dio relevancia jurídica a situaciones y modalidades antes no contempladas en el ordenamiento normativo.

A.2) FÓRMULAS EN LAS QUE SE EXTIENDE EL CAMPO DE ACCIÓN DE LAS PREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE.

A.2.a) Fórmulas ficticias, en las que se ordena al juez que prescinda de la existencia o no existencia de determinada condición o circunstancia y dé su sentencia como si no existiera o existiera respectivamente.

A.2.b) Fórmulas útiles, por las que se extiende el alcance de instituciones del ius civile a sujetos o situaciones no comprendidos primitivamente.

A.2.c) Fórmulas con transposición de sujetos.

B)FÓRMULAS IN FACTUM CONCEPTAE (BASADAS EN SITUACIONES DE HECHO).

Con ellas el magistrado tutela situaciones de hecho no contempladas todavía por el ius preexistente, pero que en virtud de las aequitas y la conveniencia social lo resultan dignas de amparo. Las tiene previstas en su edicto o, si no las ha previsto, las concede por decretum repentinum en los casos concretos en que encuentra mérito.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

La vastísima variedad de las fórmulas marca un fuerte contraste con la limitación y rigidez de las legis actiones. Cada fórmula, como esquema abstracto de juicio entraña un determinado tipo de actio.

En el edicto del magistrado pues, figuran tantas acciones, cuyos términos se dan en otras tantas fórmulas, cuantas son las situaciones o intereses subjetivos considerados dignos de amparo judicial. De allí que acción, desde el punto de vista del sujeto, es el poder, para quien se encuentra efectivamente en una de esas hipotéticas situaciones, de actuar según el esquema procesal específicamente correspondiente.

El proceso formulario gira alrededor de un repertorio de acciones típicas mediante el cual el pensamiento jurídico romano estructura el sistema de lo que para nosotros son los derechos subjetivos. Ese repertorio aparecía clasificado por los juristas según distintos criterios.

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1)ACTIONES CIVILES - ACTIONES HONORARIAELas primeras, fundadas estrictamente en el ius civile preexistente, son las

involucradas en las fórmulas aludidas como (A) 1) en el título Clases de fórmulas.Las segundas, dispuestas por el magistrado en el ejercicio de su cargo (honor)

para tutelar una relación no contemplada expresamente en el ius, son las que se dan en las fórmulas comprendidas en (A) 2) a), b), c) y (B) del mismo título.

El profesor Adame precisa que las acciones útiles o con ficción son aquellas cuya fórmula ordena al juez que haga una ficción, es decir que dé por existente un hecho inexistente, o que dé por inexistente un hecho existente. La finalidad de la ficción es obtener un resultado justo, que no podría obtenerse con el régimen del Derecho Civil. Por ejemplo, si alguien cometía un daño en una cosa ajena, el propietario por derecho civil podía ejercitar la acción de la Ley Aquilia para exigir el pago de una cantidad que incluía la reparación del daño y una pena por haberlo cometido; el pretor considera que debe darse la acción también a los usufructuarios, es decir personas que tenían un derecho vitalicio de usar y disfrutar una cosa sin ser propietarios, y para este fin, cuando un usufructuarioquiere reclamar con dicha acción, el pretor, en la fórmula de la acción correspondiente, ordena al juez que finja que el usufructuario es propietario, de modo que el juez condenará al demandado si el actor logra probar que hubo daño y que él es usufructuario. En otra acción útil (la acción Publiciana) se finge que el poseedor de buena fe poseyó el tiempo necesario para adquirir la propiedad, con lo cual él, como si fuera propietario civil, puede recuperar la cosa de cualquier otro poseedor que la tenga.

Por su parte, en las acciones con transposición de personas, que son aquellas en cuya fórmula aparece el nombre de una persona, actor o demandado, en la intentio, y el nombre de otra en la condemnatio, el pretor permite que una persona que actúa a nombre de otra, como actor o demandado, reciba los efectos favorables o desfavorables de la sentencia. Por ejemplo, cuando un hijo de familia, con autorización de su padre, recibe una cantidad de dinero prestada, quien prestó puede reclamar el pago al padre con una acción en cuya fórmula se dice que si el hijo recibió en préstamo esa cantidad, el juez condene al padre a que la pague; la transposición de personas sirve para que el padre responda aunque el demandado sea el hijo.

Por último, las acciones por el hecho o in factum son aquellas que da el pretor en atención a un hecho que considera necesario reprimir. El fundamento de estas acciones no es un derecho que alega el actor, sino la existencia de un hecho que le ha perjudicado; por eso se distinguen las acciones in factum de todas las demás acciones, civiles o pretorias, que por fundarse en un derecho se llaman acciones in ius. Al no fundarse en un derecho, estas acciones no tienen propiamente una intentio, sino una cláusula donde se indica la existencia del hecho (nominatio facti) que se pretende reprimir. Hay muchas de estas acciones, como la que se dio en contra de quien no devuelve una cosa que se le prestó para usarla temporalmente (a. commodati), o contra el acreedor que no devuelve la prenda una vez que le fue pagada la deuda (a. pigneraticia in personam), o contra quien injuria a una persona libre (a. iniuriarum).

2)ACTIONES IN REM - ACTIONES IN PERSONAM – MIXTAEA través de la distinción procesal entre acciones in rem e in personara el

pensamiento romano formulaba lo que para nosotros es la teoría de los derechos reales y obligaciones.

Las actiones in rem, llamadas también vindicationes, cuando son dadas en tutela de un derecho real, reclaman del demandado una determinada conducta negativa: la reclamación es posible con respecto a cualquier persona si se trata del derecho de propiedad, y sólo respecto a determinadas si se trata de un derecho real sobre cosa ajena, específicamente, las determinables por una relación con esa cosa.

Pero también las acciones in rem sirven para pretender el reconocimiento de otras situaciones no patrimoniales, como son las de estado; por ejemplo, que se es hijo legítimo.

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En la intentio sólo figura, proclamado en forma absoluta, el derecho sobre la cosa, y sólo en la condemnatio aparece la designación del demandado.

Las actiones in personam, llamadas también condictiones, protegían un derecho subjetivo obligacional. Ya en la intentio figuraba el actor pretendiendo del demandado una determinada conducta, esto como resultado del vínculo de derecho existente entre ellos.

Las mixtas son aquellas con las que se pretenden atribuciones de derechos reales y de derechos obligacionales. Son las acciones divisorias familiae erciscundae (división del patrimonio familiar), comtnuni dioidundo (división de un condominio) y finium regundorum (demarcación de límites): el juez con la adjudicatio puede constituir no sólo derechos reales sino también obligaciones entre las partes.

3)ACTIONES STRICTI IURIS - ACTIONES BONAE FIDEI - ACTIONES IN BONUM ET AEQUUM CONCEPTAE

Según la amplitud del poder otorgado en la fórmula al juez, se distinguen las acciones stricti iuris (de estricto derecho), en las que aquél debe restringirse a lo indicado en la intentio, y eventualmente la demostratio; y las bonae fidei, en las que la expresión ex bonae fide (en base a la lealtad o buena fe), contenida en la intentio, autoriza al juez una ampliación en su poder de apreciación y sentencia al indicarle tenga en cuenta criterios de equidad y buena fe en las relaciones entre las partes, relaciones previas al proceso y debidas, por ejemplo, a contratos consensuales, a la fiducia, a la tutela, a la gestión de negocios, etcétera.

4)ACTIONES REIPERSECUTORIAE - ACTIONES POENALES – ACTIONES MIXTAE

Son acciones que se distinguen según el fin perseguido. Las reipersecutoriae buscan la estricta reparación de la pérdida o daño sufrido.

Son reipersecutorias tanto las reales por las que se reclama la restitución de un objeto (acción reivindicatoría, hereditatis petitio, etcétera) como las personales por las que se reclamaba una cantidad de dinero en base a un contrato o como reparación por un daño patrimonial producido por un acto ilícito.

Las poenales persiguen el pago de una pena pecuniaria, como es el caso de la actio furti.

Las mixtae tienen uno y otro objetivo: por ejemplo las acciones derivadas de la ley Aquilia.

5)ACTIONES ARBITRARIAESon aquellas cuya fórmula contiene la cláusula "nisi arbitratu iudicis

restituatur" (a no ser que, por lo dispuesto por el juez, sea restituido), que supedita la condena pecuniaria a la no restitución o no exhibición de la cosa.

El demandado perdedor puede en ese caso retener válidamente la cosa y pagar la litis aestimalio fijada por el juez, a menudo de acuerdo a juramento estimatorio del actor, y siempre mayor que el valor de la cosa.

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6)ACTIONES PERPETUAE - ACTIONES TEMPORALESAl principio no había límite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero luego

algunas acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducían en un determinado plazo a partir del momento en que había nacido la posibilidad de ejercitarlas: el plazo de un año, por ejemplo, para la mayoría de las acciones honorarias. Hubo así una distinción entre acciones perpetuas y temporales.

Pero a fines del Principado se admitió que el demandado por una actio in rem pudiera oponer la exceptio o la praescriptio longi temporis haciendo mérito de haber poseído la res por un período de diez años, si el poseedor demandado y el actor, pretendido titular, vivían en el territorio de la misma civitas, o de veinte si no era así.

En el 424 a.C. Teodosio II extendió ese criterio a todas las acciones consideradas hasta ese momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no ser deducidas dentro de un plazo de treinta años, aunque la Iglesia tuvo el privilegio de que en relación a los bienes de que era titular las acciones tuvieran una prescripción de cuarenta años.

No obstante, se siguió llamando perpetuas a las prescriptibles a los treinta o cuarenta años, y temporales a las de prescripción más breve.

MEDIOS EXTRAPROCESALESBasados no en su iurisdictio, sino directamente en su imperium completan la

capacidad innovadora del magistrado en el campo jurídico.

A) STIPULATIONES PRAETORIANAEObligando a una parte a que, por medio de una stipulatio asegure a la otra un

derecho o una compensación. El pretor exige a las partes que las hagan, coaccionándolas indirectamente con la negación de la acción o de la excepción y, a veces, con el embargo de todos sus bienes.

B) IN INTEGRUM RESTITUTIOUn total restablecimiento de la situación anterior. Por ella el pretor anula las

consecuencias que han resultado inequitativas de un acto válido según el ius civile pero que él considera injusto y lo tiene como no realizado. Este decreto del pretor permite al interesado pueda recuperar lo que perdió por el acto impugnado, pudiendo ejercer una acción rescisoria, que es una acción en cuya fórmula se finge que no tuvo lugar el acto impugnado; o puede defenderse mediante una excepción.

Adame destaca como causas por las cuales se concede la restitución, entre otras, las siguientes: 1)la intimidación (metus); 2)el engaño (dolus); 3)el error; 4)un negocio con un menor de veinticinco años.

C) MISSIONES IN POSSESSIONEMSe puede describir como una especie de embargo y que consiete en la

autorización del pretor para que alguien entre en posesión de un bien, o del total, o cuota parte patrimonial de otra persona. Esa posesión varía en sus efectos, desde participar, concurrentemente con el original poseedor, en el manejo de la cosa, hasta permitirle al nuevo poseedor una eficientísima y protegida posesión capaz de llevarlo a una usucapio.

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D) INTERDICTAOrdenes condicionales que da el pretor, a pedido de parte interesada, a persona

determinada para que restituya o exhiba algo o se abstenga de un proceder. Su objeto es solucionar rápidamente un conflicto, favoreciendo las situaciones aparentemente jurídicas, mantener así la paz y seguridad en las relaciones privadas, y evitar que se perturbe la paz pública.

Todo interdicto contiene una orden, pero ésta puede ser una prohibición (interdicto prohibitorio), una orden de restituir (interdictop restitutorio) o de exhibir alguna cosa (interdicto exhibitorio). Si la orden interdictal no se cumple, el interesado puede iniciar una acción, llamada «acción por el interdicto» (actio ex interdicto) en contra del supuesto obligado. Es una acción in factum, pues tiene como fundamento el hecho de la inobservancia del interdicto y su finalidad es que se condene al demandado a que pague una cantidad equivalente al interés del actor en que la orden se hubiera cumplido.

EL EDICTOLas soluciones que se iban plasmando en las concretas fórmulas con que se otorgaba

el iudicium se consignaban en el edicto que cada magistrado publicaba al asumir su cargo anual.

Cada nuevo pretor, haciendo suya la experiencia de sus predecesores, trasladará a su propio edicto el contenido de los anteriores (edictum translatitium) e incorporará de su cuenta, elementos nuevos.

El edicto es un programa de cómo desarrollará su jurisdicción el pretor; es el compromiso, controlado siempre por una vigilante opinión pública y, desde el 67 a.C, sancionado por la lex Cornelia, de, según las hipótesis contempladas, dar acciones, permitir inserción de excepciones, disponer de sus recursos extraprocesales, etcétera. El edicto es, en lo fundamental, un catálogo de fórmulas en el que se puede seleccionar la que corresponderá —si el pretor estuviera de acuerdo— como base del iudicium que se le habrá solicitado para dirimir una controversia.

Por todo ello va a resultar fundada aquella afirmación de que el Derecho Romano, por lo menos en su mejor momento, aparece más como un sistema de acciones que como un elenco de derechos subjetivos explícitamente originados en el derecho objetivo.

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ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIOEste procedimiento, continuando lo ya puesto en práctica en las legis actiones,

divide el juicio en dos etapas. La primera ante el magistrado (in iure) y la segunda ante el iudex (apud iudicem; in iudicio)

ETAPA IN IURE

CITACIÓNLa citación a comparecer en justicia, con previa exposición verbal del reclamo,

podía ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo más frecuente el vadimonium, compromiso, a través de una stipulatio, de comparecer en determinada fecha ante el tribunal. Si bien es el actor quien debe conminar al demandado a comparecer, usando la in ius vocatio, a diferencia del derecho antiguo, no se utiliza la fuerza ante la resistencia del accionado.

Corresponde al actor notificar al adversario sobre la acción que intentará, así como la documentación que aducirá contra él, entregándole un libelo donde se aclare en que consistirá el juicio, o permitiéndole sacar una copia

LAS PARTESEn el procedimiento formulario —y luego en el extraordinario— se admitió un

tipo de representación distinta de la actual, pues quien sustituía a cualquiera de las partes experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba acreedor o deudor en la condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la ejecución a través de la actio iudicati. Esto se traducía principalmente en el hecho de figurar en la intentio el nombre de la parte y en la condemnatio el del representante. No obstante ello, por razones prácticas, el pretor concedió la actio iudicati tanto para, como contra, la persona misma del acreedor o deudor, respectivamente.

Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su pedido de acción sobre la base de una fórmula que proponía.

ACTITUD DEL DEMANDADO:

a)Podía concordar con el planteo o impostación jurídica ínsita en la fórmula propuesta,

b)Podía negar de plano la pretensión del demandante,c)Podía, sin negar el fundamento de la pretensión, alegar en su favor la

existencia de nuevos hechos que le favorecen.

En el primer supuesto (confessio in uire) el proceso termina sin llegar a la litis contestatio.

En los demás, el magistrado establecía en qué términos daría el iudicium y llevaba a las partes a un acuerdo en la redacción de la fórmula y en la elección del juez. Se tiene, entonces, la litis contestatio, concretada en una formal propuesta y aceptación, de demandante y demandado respectivamente, de someterse al juicio en los términos en que se hallaba redactada la fórmula, la que incluía la orden del magistrado al juez para que, según las pruebas recibidas, condenara o absolviera al demandado.

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Con la litis contestatio quedaban determinados en forma precisa y fija los derechos subjetivos deducidos en juicio.

EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO: Las obligaciones civiles en un iudicium legitimum se extinguían con la litis

contestatio, o más exactamente se transformaban en una relación procesal, de modo tal que si el demandado resultaba absuelto, el demandante no podía volver a replantear en otro juicio aquella obligación, extinguida, como se ha dicho, por la litis contestatio. Si, en cambio, resultaba condenado, tampoco podía volver a accionar el actor en base a esa obligación, por ese mismo carácter extintivo de la litis contestatio; pero sí tenía derecho a actuar en base a la nueva relación creada por la condemnatio y posibilitada por esa relación o compromiso procesal de la litis contestatio.

En cambio, la litis contestatio no producía la extinción de los otros derechos litigiosos deducidos en juicio, pero sí daba lugar a una excepción de litis pendentia en cualquier otra causa en que se los planteara nuevamente.

ETAPA APUD IUDICEMNo presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el juez, asistido de

un consilium de amigos, recibe en lugar público la producción de pruebas y los eventuales alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para valorar la prueba, llega a la formulación de su parecer (sententia) ante las partes.

Las partes se presentaban ante el juez tres días después de la litis contestatio con una puntualidad y responsabilidad especial debido a que si no comparecían se seguía el juicio en rebeldía. El juez se debía ajustar en su actuación a las pretensiones expuestas en la fórmula.

MEDIOS DE PRUEBA Y VALORACION: Los medios de prueba de que se podían valer las partes eran de varios tipos: la

testimonial a cargo de testigos (testes) que como mínimo debían ser dos, la documental constituida por documentos públicos o privados, la pericial aportada por peritos o especialistas en determinados asuntos, los juramentos que eran deferidos por el juez a una de las partes para que jurase acerca de la legitimidad de sus pretensiones, la prueba confesional, la de la fama pública, que eximía de ofrecer pruebas testimoniales, la inspección judicial que consistía en el traslado del juez al lugar de los hechos, acompañado de peritos y las presunciones que consistían en aceptar la veracidad de un hecho a consecuencia de indicios demostrativos de esa veracidad o de una disposición de la ley.

El sistema jurídico romano en este tipo de procedimiento se califica de dispositivo: las partes en contienda facilitan al juez los medios de prueba que estimen pertinentes, el juez no puede decretar medidas probatorias de oficio, pero goza de absoluta libertad para valorarlos.

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LA SENTENCIA Y LOS RECURSOS:Después de efectuadas las pruebas y los alegatos finales de las partes, el juez dictaba

la sentencia (opinión privada del juez), la que debía concordar con la fórmula y por la que se ponía fin a la instancia apud iudicium.

Los efectos de la sentencia podían ser:a)Absolver, cuando el actor no comprobaba sus pretensiones.b)Condenar, si la pretensión del actor se probaba debidamente.

Si no ha podido llegar a un convencimiento o decisión, jura que el caso no es claro para él (sibi non liquere (non liquet)) y el magistrado lo libera de su cargo. Las partes concertarán entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez.

APELACION:Antes del Imperio, la sentencia era considerada definitiva, no admitiendo

recurso alguno, sin embargo, con posterioridad se terminó aceptando la posibilidad de la apelación (apellatio), en el evento de que una de las partes se considerara lesionada por la sentencia dictada en su contra.

LA EJECUCIÓNPara conseguirla, el demandante victorioso deberá, sin embargo, introducir una

nueva acción: la actio iudicati (acción de lo ya juzgado). Si en la etapa actio iudicati el demandado admite su responsabilidad, queda abierta la ejecución. Pero si quiere controvertir, no por cierto el mérito de la causa sentenciada, sino alguna invalidez de forma, o sostener que ya ha pagado, habrá, entonces una nueva litis contestatio y etapa apud iudicem: la condena, en este caso, será ejecutiva por el doble de lo estatuido en el primer juicio.

La ejecución sobre la persona del deudor (manus iniectio) subsistirá, pero se la irá sustituyendo con un procedimiento de ejecución sobre la totalidad del patrimonio (bonorum venditio) que recuerda en algo los actuales procedimientos de la quiebra. En efecto, normalmente en el proceso ejecutivo se llama a todos los acreedores para que concurran y presenten sus créditos, de modo que con la venta de todo el patrimonio del deudor se pague la condena y todas las deudas que hubiera en ese momento.

Cesión de bienes (cessio bonorum): Normalmente el deudor que no tiene dinero para pagar la condena reconocía la deuda y ofrecía en pago sus bienes (cesión de bienes), ofrecimiento que los acreedores no podían rechazar este ofrecimiento.

Dándose este supuesto, el pretor, mediante un decreto de misio in possessionem, pone a los acreedores en posesión de los bienes del deudor, pudiendo éstos pedirle que nombre un administrador de los bienes (curator bonorum), y posteriormente ellos elegirán un encargado de venderlos (magister bonorum). La venta se hace en bloque, de todos los bienes, y por subasta. La compra se adjudica al mejor postor, quien paga el precio al magister, y éste lo reparte proporcionalmente entre los acreedores, quedando liberado el deudor.

LA VENTA DE LOS BIENES UNO POR UNO (DISTRACTIO BONORUM). En ocasiones se permite, en vez de la venta de todo el patrimonio, la venta de los

bienes uno por uno hasta satisfacer a todos los acreedores. Este modo de venta permite obtener más dinero por la venta de los bienes y que el deudor pueda así conservar algunos bienes. En estos casos el pretor nombra un curator que proceda a la venta de los bienes separadamente.

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EJECUCIÓN FORZOSA.En el caso de que el deudor no ceda sus bienes, su situación se agrava, pues la

ejecución se vuelve forzosa. El pretor ordena la missio in possessionem a favor de los acreedores, mediante un decreto (proscriptio) que tiene efecto infamante, esto es que tiene el efecto adicional de inhabilitar al deudor para ciertos actos jurídicos y públicos. Después, en un plazo breve, procede a la venta de todo el patrimonio. Si con el precio obtenido por la venta no se logran pagar íntegramente todos los créditos, los acreedores conservan sus acciones en contra del deudor para poder exigirle posteriormente que pague las cantidades no cubiertas.

INTERDICTO POR FRAUDE A LOS ACREEDORES (INTERDICTUM FRAUDATORIUM (ACCIÓN PAULIANA).

La finalidad de este interdicto es que los acreedores recuperen los bienes que el deudor pudo haber vendido, cuando ya era deudor de esos acreedores y antes de que el pretor decretara la missio in possessionem a favor de éstos, con el fin de evitar que esos bienes pudieran ser embargados y vendidos para pagar a los acreedores, es decir con la finalidad de defraudar a los acreedores.

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EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO o COGNITORIO

El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público, estatal, frente al de arbitraje privado, sólo encuadrado y reglado por el pretor, que presenta el formulario: no interviene un juez privado sino un juez funcionario, delegado mediato o inmediato del emperador. Se llamó procedimiento extraordinario porque no aparecía la típica bipartición que había sido desde los orígenes de Roma propia del orden o estructura de los juicios privados.

La cognitio extra ordinem no implicaba, necesariamente, que el magistrado o funcionario tratara todo el asunto por sí solo. Se podían dar estas tres posibilidades: a) su intervención total en un proceso unitario; b) delegación completa a otra persona, particular, magistrado o funcionario subordinado; c)cognitio en la que puede llegar hasta haber, como en el procedimiento ordinario, dos etapas: en la primera, redacción de una fórmula y la consiguiente litis contestatio; en la segunda, actuación de un funcionario que, en este caso, recibe su poder, del magistrado o funcionario delegante, y no como consecuencia de un arbitraje querido por las partes.

El sistema procesal se adecúa así al nuevo régimen político que se inicia con el Principado y culmina en el Dominado: un poder autocrático, cabeza de una creciente y prolija burocracia que interviene cada vez más en todos los aspectos —social, económico, cultural— de la vida comunitaria.

De todos modos, con el sistema extra ordinem tomó cuerpo la idea de que la administración de justicia es atributo del Estado, en contraposición con la tradicional postura romana de que la función del Estado era a través del magistrado, sólo regular y moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y voluntad de las partes.

ANTECEDENTES: La actuación extra ordinem del magistrado se conocía en el ámbito administrativo ya desde los tiempos republicanos. Los romanos no podían concebir que el populus romanus pudiera entrar en una relación jurídica en plano de igualdad con los particulares. En una reclamación contra el estado, el particular no podía pretender un juicio ordinario. Debía dirigir su reclamación al magistrado correspondiente, a menudo el mismo que había cumplido el acto cuestionado, para que éste, atendidas las razones decidiera, sin más, la cuestión.

Además, ese modo de actuar era el normalmente aplicado en las provincias que formaban el Imperio. Allí los magistrados romanos tenían plena iurisdictio, que comprendía el entender totalmente en las controversias y emitir sentencia.

Esta modalidad de intervención en la que el magistrado conocía y resolvía en unidad de actuación se extendió durante el Principado.

El proceso formulario, ya en decadencia a fines del Principado, terminó completamente cuando los emperadores Constantino y Constante en el 342 a.C. prohibieron el uso de fórmulas al considerarlas peligrosos y rebuscados juegos de palabras.

CARACTERES RELEVANTES.

1)Ya no hay acciones típicas para cada relación jurídica, sino que se considera la acción como un modo general de pedir justicia

2)Desaparece la bipartición del proceso, de modo que es un mismo funcionario judicial el que conoce la causa desde el principio hasta el final.

3)La solución de los conflictos o jurisdicción se considera como una parte de la administración pública, por lo que todo el proceso adquiere carácter público.En consecuencia desaparece el convenio que hacían las partes para definir la fórmula y elegir el juez.

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DESARROLLO DEL PROCESO

CITACIÓNLa citación a juicio dejó de ser una actividad que correspondía al demandante

para ser una orden de comparición decretada por el oficial público con la alternativa de, en caso de no presentación del demandado, declararlo contumaz y seguir el juicio en rebeldía.

Desdo el 322 a.C. ya era obligatoria la litis denuntiato: en un libellus demintiationis, el actor presentaba su pretensión y solicitaba al tribunal competente se diera curso a la instancia. Si el juez, tras un breve examen, encontraba seria la denuntiato, la comunicaba por un agente del tribunal al demandado, quien, en un plazo máximo de cuatro meses, debía depositar en el tribunal su libellus contradictorius. Si no lo hacía, el proceso continuaba en contumacia.

ACTUACIÓN JUDICIALComparecidas las partes o sus representantes en el día fijado, se planteaban en

la audiencia las distintas posturas que llevaban a la formulación o definición de la controversia. En audiencias sucesivas se producía la prueba con juramentos, testimonios, documentos, etcétera.

El desenvolvimiento del proceso era desprovisto al máximo de formalidades: rara vez se presentaban escritos, pero la secretaría del tribunal sintetizaba en actas las actuaciones orales. La lucha argumental entre las partes, precisamente por la falta de una previa impostación o reglaje de la litis que limitara el campo controvertido, se prestaba a toda sorpresa y argucia, por lo que se hacía sentir más que antes la necesidad de abogados para asistir a las partes.

El juez funcionario apreciaba las cuestiones de hecho (recibía personalmente la prueba) y de derecho, aunque ya vimos que podía delegar algunas funciones.

PRUEBA: Se impone el deber al juez de sujetarse a criterios determinados para la

valorización de las pruebas (principio de «prueba tazada»): así se patentiza con las presunciones, que le significan la obligación de deducir de un hecho cierto la existencia de otro incierto o no probado, al que se le atribuyen consecuencia jurídicas.

Las presunciones son: iuris et de iure (de y por derecho), en las cuales no se admite la prueba contraria a la existencia del hecho presumido o deducido; o iuris tantum (sólo de derecho), en las cuales se admite dicha prueba.

SENTENCIALa sentencia, si no era absolutoria, consistía, de ser posible, en la condena de la

precisa prestación debida más las expensas procesales.Aquel efecto de la litis contestatio de extinguir los derechos obligacionales

deducidos en juicio lo tiene ahora sólo la sentencia: mientras ella no sea pronunciada se puede iniciar otro juicio basado en la misma pretensión.

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APELACIÓNLa actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su enorme auctoritas, no podía

menos que hacer que los particulares derrotados en un juicio se sintieran tentados a someterlo a su alta revisión. Nació así la institución de la apelación, que se extendió también a otras instancias de la jerarquía burocrática. De esta forma, contra toda sentencia que no fuera en contumacia se podía apelar a una nueva autoridad superior, que volvía a examinar la causa.

EJECUCIÓNEn la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su

decisión por directa coacción de la fuerza pública. Es posible para ciertos casos la prisión por deudas, pero la regla general era la bonorum venditio en la que personal del tribunal puede ser autorizado a tomar una parte suficiente del patrimonio del deudor y luego de dos meses venderlo para satisfacer al acreedor.

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EL PROCEDIMIENTO ARBITRALConsiste en que una persona de confianza elegida por las partes resuelva

definitivamente.El compromiso arbitral: El proceimiento arbitral exige de las partes un

compromiso de que aceptarían la solución de la controversia que dictara el árbitro que ellas elegían, el cual juzgaría sin atenerse a las formas del procedimiento oficial y sin sujetarse a la alternativa de condenar o absolver.

Este compromiso consistía en dos promesas recíprocas en que cada parte se obligaba, mediante una promesa formal, a pagarle a la otra una determinada cantidad de dinero, en caso de no obedecer la sentencia (laudo) pronunciado por el árbitro. De este modo, si el que resulta obligado por el laudo a pagar o dar algo, no lo hace, la otra parte le puede exigir, por medio de una acción ordinaria, que pague la cantidad que prometió pagar en caso de no obedecer el laudo; y si es el actor quien no está satisfecho con el laudo, e intenta una acción ordinaria para exigirle a la otra parte el cumplimiento de la obligación de la cual la absolvió el laudo, quien fue absuelto por el laudo puede exigirle, por la vía judicial ordinaria, que pague la cantidad que prometió en caso de no obedecer el laudo.

La aceptación del árbitro.La persona elegida por las partes para solucionar la controversia es libre de aceptar o

rechazar el encargo. Si asume voluntariamente la responsabilidad de juzgar como árbitro (receptum arbitrii), entonces se le puede exigir, mediante una acción in factum, que juzgue.

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