Derecho Indiano

DERECHO INDIANO

I.- Introduccin: Perodo Prehispnico1.- No es posible hablar de derecho indiano y, por tanto, del perodo en que este rigi, sin hacer una breve referencia a la etapa prehispnica en Amrica.

Si bien, como se ver ms adelante, lo indiano (y, por ello, lo americano( es producto del mestizaje, de una mixtura entre lo indgena y lo espaol o portugus, por tanto, algo nuevo, no por ello ha de dejarse de lado uno de los antecedentes que contribuyen a entender este perodo indiano: lo prehispnico. Este se extendi hasta la llegada de los espaoles y se puede ir tan atrs como antiguos sean los habitantes de Amrica. A pesar de la gran extensin de este perodo, nos encontramos con un derecho sobre el cual ha existido poca investigacin, salvo quiz en las ltimas dcadas.2.- La virtual desaparicin de los derechos indgenas en muchos lugares de Amrica (o, en otros, su invisibilidad( no se debe, en su mayor parte, a la presencia hispana, sino al proceso de adopcin de la doctrina liberal y constitucional del siglo XIX, seguida de la codificacin del derecho; no se debe, en suma, a la monarqua espaola, ya que una de las fuentes del derecho indiano era, precisamente, el derecho indgena. Durante la poca en que los reinos americanos eran parte de la Corona Espaola, el derecho indgena no era vlido solo cuando contraviniera a Dios, la religin catlica o las leyes vigentes en Castilla, pero, en los dems casos, s lo era. Por tanto, el derecho indgena fue reconocido como derecho vigente durante el perodo indiano. As, muchas instituciones de origen prehispnico tuvieron amplia aplicacin durante este periodo como, por ejemplo, el derecho de aguas indgena y la reparticin de las mismas, el yanaconaje, la mita, algunas formas tributarias prehispnicas y la minga o mingaco.

a) El yanaconaje era una forma de aprovechamiento servil del trabajo humano que exista en la sociedad andina prehispnica, concretamente entre los incas. Su origen es poco claro, pero una de las versiones sostiene que se tratara de indgenas considerados como traidores o rebeldes y que, por ello, eran entregados a una autoridad, normalmente de por vida (aunque hay casos en que solo se los someti temporalmente(, como siervos para la actividad agrcola principalmente. Los yanaconas eran separados de su tierra y relaciones familiares, por tanto, de alguna manera, expatriados. Con la llegada de los espaoles estos aumentaron y, en general, como no eran indgenas tributarios, su actividad era de servicio al espaol, aunque tambin hubo mestizos y negros que tuvieron yanaconas (lo cual era reprochado por las autoridades peninsulares y lleg a ser prohibido(. Fueron considerados dentro del grupo de los yanaconas aquellos que lo eran al momento de la conquista, pero tambin todo indgena que no fuera miembro de una encomienda o de una reduccin y, adems, el que, sacado de ellas, era llevado a otras tierras, a la casa del espaol en la ciudad, o a otra conquista; a su vez, algunos indgenas renunciaban a su libertad para no estar sujetos a la mita y no pagar tributos. En el caso de Chile, el yanaconaje fue usado de manera informal (y al margen de los objetivos perseguidos por la Corona y la ley( para sacar a indgenas de la encomienda, desarraigndolos de sus comunidades y caciques y usufructuar as de sus servicios. Cabe anotar, en todo caso, que los yanaconas gozaban de algunos privilegios (y de hecho, en los primeros aos de la conquista en Chile, tenan mejores condiciones socioeconmicas que los tributarios( y que se traducan en que posean pequeas extensiones de tierra para cultivar, podan tener propiedades individuales, ejercer oficios y eran considerados dentro de la comunidad cristiana. Por su parte, tambin sucedi durante la poca indiana que los caciques tuvieran yanaconas. Con el tiempo, el yanaconaje consisti en la concesin de una parcela para el indgena que, como contrapartida, daba servicios domsticos o agrcolas gratuitos a un espaol o cacique; posteriormente, cuando desaparece la gratuidad, deber pagar el yanacona una merced en productos por aquel lote de tierra.

b) El caso de la mita resulta ser uno de los ms connotados y extendidos. La mita es una institucin que se relaciona estrechamente con una forma de prestacin de faenas por turnos que administr el imperio inca respecto de los grupos o etnias dominadas. El sistema nace de una economa que, para aprovechar mejor la produccin y distribucin de bienes atendidas las condiciones naturales, se sustentaba, ms que en adelantos tcnicos, en la acertada organizacin y administracin del trabajo. Estas se estructuraban sobre relaciones de reciprocidad (de complejidad creciente segn el nivel en que nos encontremos: local, tnico o imperial( que suponan una divisin temporal y alternativa del trabajo con vistas a la redistribucin. De este modo, en el nivel ms alto, esa reciprocidad estaba constituida por la mita que era un trabajo por turnos o rotativo que los grupos sometidos prestaban en beneficio del inca y que se poda producir en tierras que no siendo de dominio comunal eran cercanas a las propias del grupo dominado o que, en otras ocasiones, requeran un traslado ms o menos largo, pero temporal (poblacin mittani) (se piensa que podra haber llegado a ms de un ao( o, incluso, traslados semipermanentes o estables (poblacin mitmakquna o mitimaes); el mitayo, por su parte, reciba como beneficio la redistribucin de otros bienes y servicios que haca el inca. De este modo, con la conquista esta institucin sera transformada de manera de convertirse en un sistema tributario en favor de la Corona por el cual los indgenas prestaban servicios temporales remunerados bajo las rdenes de espaoles. En todo caso, los mitayos estaban sujetos tambin a la autoridad de los curacas (caciques indgenas( que la Corona design como Capitanes generales de mita, ya que deban organizarla, preocuparse de que acudiera el nmero completo de indgenas al laboreo, verificar que se cumplieran las normas que la regulaban y responder con sus propios recursos para suplir a los ausentes. Cabe destacar, en todo caso, que el tributo exigido por la Corona y prestado a travs de la mita, as como su contraprestacin, era diferente del prehispnico que dio origen a la institucin: para el primero, se trataba de un valor en metlico o precio, lo mismo que la retribucin del mitayo; para el segundo, en cambio, el criterio era en tiempo o jornada de trabajo y el beneficio de quien tributaba era en bienes o servicios. Por ello, se puede decir que durante el perodo virreinal se asiste a una continuidad de instituciones andinas bsicas ligadas a la reciprocidad y a la redistribucin, las cuales tan solo habran sufrido un proceso de adaptacin , aunque cabe destacar que este ajuste se producira mediante un nuevo patrn de acumulacin basado fundamentalmente en tributo pagado en dinero, mientras que el antiguo se basaba en el insumo de energa humana y tiempo en la produccin. Este acomodo no es meramente formal, sino que supone una transformacin profunda del imaginario indgena, ya que consiste en un progresivo reemplazo de la lgica redistributiva (el tributo era asignacin de tareas) por la lgica cuantitativa.

Por ltimo, cabe destacar que la administracin del trabajo indgena por la va de la mita en poca indiana present diversas caractersticas segn los tipos de trabajo: minero, agrcola, pastoril y servicio domstico, entre otros. En virtud de esta institucin, los indios de un determinado lugar se sorteaban peridicamente para trabajar durante un plazo de tiempo determinado al servicio de los espaoles, mediante el pago de un salario controlado por las autoridades. As, por ejemplo, La duracin de la mita para el servicio domstico se fij en quince das; la mita pastoril, en tres o cuatro meses, y la mita minera en diez, dentro de cada ao. Estaban exceptuados de este sorteo los indios cultivadores de sus propias tierras y los que tenan algn oficio, como carpinteros, albailes, sastres, entre otros. Los sorteos se hacan con intervencin de los caciques. Nadie poda ser obligado a una segunda mita sin haber agotado el turno de la primera. 4.- El derecho indgena tender a desaparecer o al menos hacerse invisible a la luz del derecho formal durante el siglo XIX con ocasin del establecimiento de las nuevas repblicas, inspirado en el principio revolucionario de la igualdad ante la ley (la denominada igualdad formal(. As, por ejemplo, en 1857 (fecha de nuestro Cdigo Civil), se puede decir que explcitamente termina la vigencia del derecho indgena, ya que estos quedan sujetos a la ley chilena y se les priva de estatutos propios.

Ahora bien, la vigencia del derecho indgena en el perodo indiano debe matizarse como lo ha sealado Bartolom Clavero-, ya que no se lo reconoca como algo propio e independiente de los conquistadores, su cultura y derecho. Prueba de ello es que los indgenas, invocando su propio derecho, no podan oponerse al proceso de conquista. En este sentido se puede decir, usando conceptos modernos, que no se trataba de un derecho autnomo o soberano. En el fondo, Tenemos a los indgenas situados en una posicin efectivamente de derecho, pero de un derecho ajeno, derecho de los colonizadores, derecho de la colonizacin. Es una posicin que les deja adems expresamente un margen apreciable de mantenimiento de sus costumbres, pero no como derecho propio suyo; no puede adquirir nunca fuerza ni de obligar ni de limitar a la parte colonizadora () Este es jurdicamente el espacio que los colonizadores reservaban a los colonizados.

En todo caso, podra decirse que la situacin desmejora ms todava con el proceso de independencia y la adopcin del liberalismo en que el derecho individual se convierte en el paradigma del sistema. No hay un derecho legtimo fuera de esta composicin. La misma no supone la supresin de todo derecho colectivo, sino la exclusin de todas aquellas colectividades que no responden a su principio constitutivo sobre la base del derecho privado de propiedad cuyo prototipo ser el estado constitucional () Ya no es slo que el indgena se encuentre en una posicin subordinada. Ahora resulta que no tiene sitio ninguno si no se muestra dispuesto a abandonar completamente sus costumbres y a deshacer enteramente sus comunidades para conseguir integrarse en el nico mundo constitucionalmente concebible del derecho. En esta lnea, como ha dicho Barros, la concepcin indiana o colonial de los aborgenes como menores y sujetos a proteccin jurdica (lo que se refleja, por ejemplo, en la extendida y general disposicin de la Corona que prohiba, salvo en situaciones muy excepcionales, que los indgenas vendieran tierras a quienes no lo eran( supona un reconocimiento a su carcter distintivo, por tanto a sus diferencias y semejanzas culturales, siendo, en ese sentido, ms comprensiva que las nociones modernas igualitaristas que se implantarn con los procesos independentistas.

II.- Perodos y algunas caractersticas de la poca indiana o colonial1. - El periodo indiano o colonial es aquel en que Chile est jurdica y polticamente unido a la Corona de Castilla. El perodo indiano, en general, se extiende desde 1469 a 1810; en el caso de Chile, desde 1541 a 1810. En el curso de estos largos aos se produce la formacin de las naciones hispanoamericanas. Por ejemplo, en el caso chileno, durante estos siglos ser que se empiecen a manifestar varios de los elementos que nos acompaan hasta el da de hoy: el mestizaje, la lengua, el aislamiento, la pobreza relativa del medio, el sentimiento de vivir en frontera, la catolicidad y lo jurdico espaol (legalismo). Esto ltimo es lo que corresponde estudiar a una disciplina como esta, aunque siempre se debe tener presente que ello est inmerso en otras caractersticas y elementos propios de nuestra cultura.2.- Este periodo indiano o colonial tiene, a su vez, dos subetapas. La primera es aquella que corresponde al gobierno de los Reyes Catlico y los reyes de la familia de los Habsburgo, la que se extiende entre 1469 y 1700. La segunda corresponde a la etapa de los Borbn y va desde 1700 a 1810.

El primer subperiodo (1469 a 1700) tiene algunas caractersticas muy importantes para el desarrollo de lo indiano. Entre ellas:

a.- Es el momento en que Espaa es una gran potencia mundial y rige innumerables territorios, aunque desde mediados del siglo XVII comienza una profunda decadencia. La labor conquistadora y el esfuerzo de descubrimiento y poblacin pareciera que trajeran consigo un agotamiento; a ello se unen la imprevisin econmica y las costosas guerras que Espaa mantiene en Europa, con Francia, Inglaterra y Holanda.

b.- Aunque de manera algo catica e inorgnica se empieza a desarrollar en este perodo el Estado moderno en Espaa, el que se introducir y extender a Indias. De este modo, en estas nuevas tierras se producir una experiencia completamente nueva: el descubrimiento y conquista, sobre todo en sus inicios, obedecer a claves y criterios culturales medievales o feudales, mientras que la pacificacin y consolidacin de la presencia espaola en Indias estar asociada en muchas formas a estructuras y conceptos del Estado moderno. Como es evidente, esta situacin gener choques e instituciones que no pertenecan a ninguno de los dos mundos en forma pura. As, por ejemplo, el conquistador se vio privado de instalar ntegramente en el Nuevo Mundo el rgimen seorial propio del Medioevo, ya que los Reyes Catlicos y el Estado que naca a su amparo desempearon un papel relevante en la vida poltica y administrativa de Amrica, impidiendo este rgimen. Consecuencia de esta mezcla, entre otras razones, son instituciones sui generis como la encomienda donde se produce una tensin entre las aspiraciones seoriales de los conquistadores, las obligaciones evangelizadoras y jurisdiccionales (en el sentido de gobernar con paz y justicia( de la Corona y los motivos civilizadores y expansionistas de un Estado moderno.c.- Es un perodo en el que Espaa realiza en Amrica un descubrimiento, pacificacin y poblacin; no es propiamente una etapa de colonia, pura conquista o encuentro. En efecto, este proceso americano ha recibido diversos nombres, incluso algunos muy difundidos, sin embargo, muchos de ellos no corresponden a la realidad y a lo que significan.

Algunos autores han hablado de invasin y conquista, lo que no es preciso desde la perspectiva jurdica, ya que desde el siglo XVI se orden la supresin de la ltima expresin en los textos. En su lugar se us los trminos de poblacin y pacificacin para expresar el proceso de sometimiento y anexin paulatino que se dio. Esta terminologa corresponde ms precisamente a lo que sucedi, porque se trat de grupos reducidos de espaoles que se infiltran, se establecen, se mezclan e integran con los indgenas y van constituyendo ncleos de poblacin.

Otros autores han usado la expresin encuentro para referirse al descubrimiento. Pero la verdad es que no se produjo el acercamiento de ambos mundos que es lo que significa la expresin encuentro. Por el contrario, fue el espaol el que se acerc, descubri y mostr a Europa y para el mismo americano la realidad de Amrica.

Tampoco corresponde hablar propiamente de colonia, puesto que no se trata de colonias de explotacin o factora, aunque en un principio se pudo haber intentado que lo fueran. Las nuevas tierras descubiertas se organizan y explotan y, sobre todo se consideran jurdicamente, como provincias y reinos, en igualdad con la metrpoli. Espaa y Portugal envan sbditos seleccionados, no colonias de condenados, que fundan ciudades, familias y que llevan las mismas leyes de la metrpoli. Van creando una nueva cultura, la cultura indiana. Van a Amrica tambin, porque han recibido una donacin Papal que condiciona la ocupacin a la evangelizacin y evangelizar, para la poca, es culturizar.

III.- Tarea de los Reyes Catlicos

1.- Se trata de un conjunto de tareas iniciadas por los Reyes Catlicos y continuadas por los Austria en el reino. En la prctica estamos hablando de la unificacin del pas, de su organizacin poltica moderna, de la conclusin de la reconquista, del descubrimiento de Amrica, del triunfo sobre Francia en la lucha por la hegemona, del control sobre el espacio italiano y, por tanto, de la transformacin de Espaa en una potencia.

2.- Unificacin definitiva de la Pennsula

En 1474 haba en la Pennsula Ibrica 5 reinos: Portugal, Castilla-Len, Aragn, Navarra y Granada. En 1516 cuando finaliza la era de los Reyes Catlicos habr una dualidad de reinos que perdura hasta hoy: Espaa y Portugal.

Las etapas de esta unificacin estn constituidas por los siguientes hechos:

Matrimonio de los Reyes Catlicos en 1469 y unificacin de las Coronas de Castilla y Aragn por su sucesin.

Cada de Granada en 1492 y trmino de la reconquista.

Anexin de Navarra en 1512, ya que Fernando el Catlico heredar este reino, tomar posesin de l y lo incorporar a la Corona de Castilla.

A estos hechos relevantes para la formacin de Espaa, hay que agregar: el descubrimiento de Amrica y su incorporacin a la Corona de Castilla en 1492; la incorporacin de Portugal bajo Felipe II en 1580; la conquista de Npoles; y la unin con Borgoa y Austria, uniendo a Espaa con el Imperio y en la lucha contra la Reforma alemana.

Todos estos hechos convirtieron a Espaa en un Gran Imperio. Ahora bien, toda esta unificacin, no constituy estrictamente una unidad poltica y menos una jurdica. Los reinos (incluso dentro de Espaa( siguieron conservando sus peculiaridades, sus leyes privativas, sus instituciones, sus monedas y sus fronteras. Es importantsimo tener en cuenta que incluso hasta el siglo XIX hubo una gran diversidad jurdica de los reinos.

3.- Reforma de la Iglesia y defensa de la fe.

Al finalizar la Edad Media, la Iglesia sufri una grave mundanizacin y relajacin en ciertos sectores: jerarcas religiosos que priorizan sus prerrogativas temporales por sobre su funcin espiritual; sacerdotes que carecen de una formacin doctrinal y que incluso llevan una vida desarreglada, con escndalo de los fieles y decadencia de la piedad y costumbres cristianas; abusos e inmoralidades.

El programa de reforma de la Iglesia espaola se llevar a cabo por los Reyes Catlicos, por razones espirituales, pero tambin, evidentemente, por razones polticas. El objetivo era lograr la unidad y la paz interior, y en ello, la fe cristiana, jugaba un papel central. As, se lograba que los obispos y la jerarqua eclesistica se preocuparan ms de la cura de almas que de sus privilegios, evitando que se unieran a los nobles en luchas internas. Al mismo tiempo, al mantener la Corona un control sobre los bautizados (Tribunal de la Inquisicin), evitan las guerras intestinas entre cristianos viejos y cristianos nuevos y, en general, las luchas religiosas dentro de la Pennsula. Por estas razones los reyes acumularn una serie de facultades y atribuciones en el mbito espiritual de dudosa legitimidad y que servirn de base al futuro regalismo espaol.

La reforma de la Iglesia en Espaa tuvo un doble objeto, cultural y disciplinar. Mejoraron las condiciones morales del clero y tambin, su cultura y adoctrinamiento. Ambos elementos son centrales para entender el fracaso del protestantismo en Espaa, su clero y su Iglesia, en general, tenan una mayor disciplina y moralidad y una mayor cultura.

Esta reforma de la Iglesia en Espaa va a ser iniciada por los Reyes Catlicos, pero continuada por Carlos V y Felipe II. Con Carlos V se consolid una autntica poltica imperial, de modo que, bajo la gida del Imperio y del Pontificado se logr mantener pacficamente unida a la cristiandad. El, como Emperador, asumi la tarea de defender la fe.

Esto llevar a la reforma de la Iglesia Espaola emprendida por los Reyes Catlicos, especialmente por la Reina Isabel, con la ayuda de Fray Francisco Jimnez de Cisneros, ms tarde Cardenal. No hay que olvidar, tampoco, que la Iglesia Universal comenzar a ser afectada muy pronto por la reforma protestante (luteranos, calvinistas y anglicanos).

En todo caso, la reforma en la Iglesia en Espaa estuvo enmarcada dentro de un proceso general de reforma en todo el Continente europeo. Este proceso, tuvo dos etapas fundamentales: (i) la primera etapa de la reforma catlica que viene casi desde el siglo XII se extiende hasta el V Concilio de Letrn (1512-1517), que se preocup del mejoramiento del rgimen eclesistico en Europa, aunque no alcanz resultados prcticos; y (ii) la segunda, se extiende desde la fecha antes mencionada hasta el Concilio de Trento (1545-1563), en cuya convocatoria tuvo alta participacin Carlos V. En este perodo la reforma fue mucho ms vigorosa y fue en paralelo a la reforma protestante.

Ahora bien, la reforma espaola, tuvo mucho mayor xito en la primera etapa que en el resto de Europa y eso ayuda a explicar por qu el protestantismo no tuvo seguidores importantes en la Pennsula. Tal fue su xito que en el Concilio de Trento, promovido por Carlos V, los telogos espaoles tuvieron una participacin decisiva. Ello demostr el xito de la reforma de los Reyes Catlicos y del Cardenal Jimnez de Cisneros, as como la preparacin doctrinaria del clero espaol.

Hitos relevantes de la reforma espaola y de la defensa de la fe:

Se haba producido en Espaa una disputa entre los llamados cristianos viejos y cristianos nuevos (conversos, especialmente judos). Se acusaba a los ltimos de hereja y de no haberse convertido realmente. A fines de la dcada del 70 se descubri en Sevilla a unos cristianos nuevos practicando ritos extraos y no ortodoxos. Los Reyes solicitan, entonces, al Papa el establecimiento del Tribunal de la Inquisicin. El Papa se los concede, desligndose de su control el que pertenecer, por completo, a la Corona y no a la Iglesia. De hecho, no se puede apelar a Roma. Su poder se extenda slo a los bautizados y, por tanto, a los que se hacan pasar como cristianos. Nada poda hacer contra los que mantenan pblicamente su religin, como los judos. La verdad es que uno de sus objetivos logrados fue evitar las luchas religiosas y las luchas entre cristianos viejos y nuevos, ms que evitar que en Espaa existieran otras religiones. Su labor se extiende a las herejas, el contrabando, los pecados contra natura y la difusin de libros prohibidos. Hubo excesos, incluso criticados por el Papa. Pero, no fue ms cruel que sus equivalentes en otros pases europeos protestantes.

La expulsin de los judos en mayo de 1492. Se expuls a todos los judos que no quisieran convertirse en el plazo de 4 meses. Estamos hablando de un xodo de entre 150.000 y 160.000 personas que se establecieron en el norte de Africa, Mediterrneo oriental y algunos en la zona de los Pases Bajos.

Poco antes del Concilio de Trento, San Ignacio de Loyola fund la Compaa de Jess, que tuvo relevancia en la reforma catlica.

La renovacin del Carmelo por Santa Teresa de Avila.

La expulsin de los moros en 1608.

Esta reforma y renovacin espiritual llevar a que toda la tarea descubridora, conquistadora y civilizadora de Amrica se har jurdica y espiritualmente ligada a la Iglesia.

4.- Reivindicacin de la plenitud de la soberana real.

4.1.- Hay que tener claro que se trata de un largo proceso que culminar con la soberana absoluta en manos de los reyes, pero soberana absoluta no es soberana total o totalitaria.

Con el matrimonio de los Reyes Catlicos se produjo la unin personal de las dos Coronas, lo que se concret en una sola mano con su nieto Carlos I de Espaa y V de Alemania, aunque con esto no se form un solo Estado. Lo que se consigui fue debilitar a la nobleza y a las Cortes, sobre todo en Castilla, donde llegaron a desparecer en 1665. Esto se mantendr as hasta la aparicin de los vlidos en el siglo XVII que restaran poder a los reyes.

Los reyes reivindican para s un poder absoluto, desligndolo de las instituciones estamentales tradicionales. El absolutismo es una construccin jurdica inspirada en el derecho romano y sostenida por diversos juristas de la poca, que se basa en la idea de que slo al rey le competen una serie de derechos para cumplir su funcin. Se considera que el rey pasa a ser el nico gobernante, y que ya no comparte su poder con instituciones estamentales.

Esto lo realizan sobre todo a travs de lo que en esa poca se llaman regalas, es decir, prerrogativas exclusivas e inherentes al rey. Se estima que su poder est conformado por estas regalas, respecto de las cuales no cabe ningn tipo de interferencia. Entre estas regalas estn: (i) el derecho de acuar monedas; (ii) el derecho de nombrar magistrados; y (iii) el derecho de administrar justicia. Estos derechos, antes, los posean tambin algunos nobles y seores, y esto es lo que Rey va reivindicando slo para s en toda Europa. Con posterioridad, reclamar como parte de sus regalas ciertos derechos sobre la administracin y disciplina de la Iglesia (Nacional), doctrina que se conocer como regalismo.

4.2.- Haba slo dos poderes capaces de hacer sombra a la monarqua y de impedir esta reivindicacin de facultades: la nobleza y la oligarqua municipal. Los reyes operaron con mucho tino para no enfrentarse simultneamente con ambos poderes y, ms bien, buscaban el apoyo de uno para debilitar al otro.

En el caso de la nobleza lo que hicieron fue quitarles ventajas y prebendas de que se haban apropiado y, aunque, el noble continu teniendo importancia econmica y social, dej de ser un pequeo rey en sus territorios con su propio ejrcito, ponindose al servicio del monarca como funcionario o retirndose para vivir de sus rentas.

En el caso de la oligarqua municipal, lo que hicieron fue fomentar la sumisin al poder supremo y centralizar. As, por ejemplo, en Castilla donde exista la figura del corregidor -que es un representante del rey en el consejo municipal (cabildo)- este fue consagrado definitivamente por Isabel La Catlica. Si bien no dirige el Ayuntamiento, vigila, controla y puede llegar a castigar en ciertos casos. El corregidor centraliza, pero, al mismo tiempo, limita la exclusividad de las oligarquas municipales.

4.3.- Otro poder importante que limita a los reyes son las grandes asambleas estamentales (las Cortes). Estas se reunan con cierta periodicidad y con ellas el Rey legislaba. Con los Reyes Catlicos dejan de reunirse durante perodos prolongados; y, posteriormente, van a ser convocadas slo ocasionalmente.

As, por ejemplo, se debilitan las Cortes de Castilla manteniendo fijo el nmero de representantes de las ciudades y, por tanto, provocando su debilitamiento institucional. La representacin en las Cortes de las ciudades de Castilla se mantuvo invariable desde la Edad Media, en manos de slo 17 ciudades, el resto no tiene representacin en las Cortes.

Otro facto de debilitamiento de las Cortes lo constituye la especializacin y complejidad de las tareas de gobierno, lo que las hace incompatibles con lo ocasional de sus reuniones. Esto lleva a que muchos de los asuntos que deben resolverse caigan en manos del rey que se transforma en el nico gobernante. Esto se ve sobre todo en la labor desarrollada por un nuevo ente de gobierno como los Consejos que asesoran, aconsejan al rey, lo que demuestra la cada en desuso de las Cortes.

4.4.- Ahora bien, todas estas polticas tendientes a hacer perder poder a los nobles y a la oligarqua municipal, tienen menos efecto en Aragn que en Castilla.

Es as como en Aragn se conservaron la mayor parte de sus instituciones tradicionales, mientras que en Castilla la transformacin era ms radical. As, tanto en el rgimen seorial como en el municipal, las reformas en Aragn fueron menos profundas. En este ltimo reino no fue posible imponer la figura del corregidor; del mismo modo, si bien el noble perdi una parte de sus poderes medievales, conserv gran poder y, a travs de las instituciones del reino, especialmente de las Cortes, se mostr celoso de sus privilegios y dispuesto a defenderlos.

4.5.- Muchas de estas reivindicaciones y transformaciones se hicieron mediante la aparicin de nuevas instituciones, como el corregidor. Entre ellas cabe destacar:

Oficios. Aparece la figura personas que reciben un encargo de gobierno de parte de la Corona. As, adems de los corregidores aparecen, los pesquisidores y visitadores, enviados a fiscalizar o poner orden en determinados lugares; las Audiencias o Chancilleras, rganos judiciales de alta apelacin, que descargan a los monarcas de parte de sus funciones judiciales.

Consejos. El monarca requiere de una nueva estructura institucional para resolver los asuntos que ya no estn bajo la esfera de las Cortes. As, la direccin del gobierno, desde los Reyes Catlicos, se organiza en torno a mltiples Consejos. El gobierno es dirigido por los reyes, ellos tienen la potestad, pero lo hacen con el parecer del Consejo, que de alguna manera tienen la autoridad. El Consejo asesora, da dictmenes sobre lo que se le consulta.

Tradicionalmente, el Consejo haba estado integrado por representantes de los tres estamentos. Pero en las Cortes de Toledo de 1480 se acuerda una reforma al Consejo. En vez de ser un organismo asesor formado por palaciegos, se nutrir de juristas, expertos en leyes, economa y diplomacia. Quedar conformado por 1 prelado, ms adelante su presidente, 3 caballeros y 8 o 9 letrados.

El Consejo suele despachar los asuntos por cmara o por expediente. Por cmara significa librar su dictamen al rey para que ste resuelva. Por expediente significa que el Rey somete al Consejo la resolucin del asunto, ste forma expediente y resuelve. El Consejo Real es expresin de que el Rey no puede resolver a su arbitrio, no obstante que tiene la potestad absoluta, ya que tiene responsabilidad por sus actos ante Dios.

Pronto el Consejo se desglosar en salas: de Estado (Asuntos Exteriores); Hacienda; Justicia; Hermandad (Orden Interior); etc. Poco despus, las salas se irn convirtiendo en Consejos independientes, integrados por expertos y tcnicos. Es esta especializacin y eficiencia, lo que har prevalecer los Consejos sobre las Cortes, quiz tanto como el mismo afn absolutista de los reyes. Estos Consejos se dividirn entre Consejos para territorios y Consejos por materias.

Los Reyes Catlicos establecen una serie de Consejos menores como los Consejos de Hermandad, de la Inquisicin y de Ordenes Militares. Con Carlos V se funda en 1520 el Consejo de Estado (los asuntos de poltica exterior y generales de la monarqua dejan de ser competencia del Consejo del Reino o de Castilla). Despus se fundarn: un Consejo para Navarra; para Indias (1524); para Flandes (1555); para Italia (1556); y despus otro especial para Portugal (1580). Tambin habr algunos consejos especializados por materia, como el Consejo de Hacienda (1523) y el de Cruzada (1534).

Hacienda. Fernando e Isabel, ms que crear nuevos tributos, cobrar mejores los antiguos y reorganizan por completo la hacienda, ayudados por el Contador Mayor Alonso de Quintanilla. Con ello mejoran la recaudacin y los ingresos fiscales, sobre todo, en Castilla, no as en Aragn, donde los tributos sufrieron menos modificaciones. En general, los monarcas, especialmente Isabel La Catlica, llevaron a cabo una poltica econmica de tendencia proteccionista, alentando la produccin, reglamentando precios, ferias y mercados. A su vez, los Reyes Catlicos, renovaron y sanearon la moneda castellana afectada por falsificaciones y monedas defectuosas.

Ejrcito. Se forma un ejrcito formado por soldados profesionales que ser en lo exterior lo que el funcionario es a lo interior.

5.- La conquista y empresa de Amrica.

Es una empresa que, al mismo tiempo, es estatal y particular; econmica y espiritual; de bsqueda de privilegios y en el nombre del rey. La aventura en Amrica extiende la actividad de los espaoles mucho ms all de Europa, hasta el fin del mundo.

Fue entre 1507 y 1509 cuando tuvo lugar el verdadero descubrimiento de Amrica, la conciencia de que las tierras encontradas por Coln no eran Asia, sino un nuevo continente.

IV.- Fuentes del Derecho de 1348 a 1805 para Espaa1.- Fuentes Generales del Derecho para Espaa.

1.1.- Hay que tener presente que el derecho comn va a ir siendo desplazado, progresivamente, desde fines de la edad media, por el derecho propio de cada pas. En Castilla se comenzar a llamar a este derecho derecho espaol que estar constituido por el derecho real y por el derecho foral. Esto quedar expresado en el orden de prelacin establecido por el Ordenamiento de Alcal que mandar que los pleitos se libren, primero, por el propio Ordenamiento (derecho real); a falta de norma en este, por el Fuero Real y los fueros municipales; y, a falta de disposicin en estos, por las VII Partidas (derecho comn). Adems agrega que, en caso de duda o a falta de legislacin, el juez debe recurrir al mismo monarca para que interprete la disposicin, concilie las contradictorias o d norma para resolver el conflicto (ttulo 28, ley 1). As se cierra el sistema de fuentes y se favorece y fortalece el derecho real.

En efecto, an despus de la vigencia de las Partidas (cuando comienza una resistencia poltica muy fuerte en contra del derecho comn), el derecho comn va a seguir siendo invocado directamente ante los tribunales del rey, ya a travs de textos legales o de glosas y comentarios. Esta invocacin es reconocida por los reyes en los siglos XIV y XV, pero ya en el siglo XVI se va a tratar de anular totalmente, aunque sin xito. De hecho durante el siglo XVI y el XVII, la invocacin al derecho comn, incluso sin fuerza de ley, ser constante.

En todo caso, va ir surgiendo un nuevo derecho dictado por los reyes, ya con el concurso de las Cortes o, simplemente, de los Consejos al que se denominar derecho real.

1.2.- Dentro de estas fuentes generales del Derecho para Espaa, encontramos las siguientes:

a) La ley, que adoptar las siguientes formas:

Ordenamientos o leyes propiamente tales: Leyes dictadas por el Rey con las Cortes.

Pragmticas: normas dictadas directamente por el monarca castellano que utilizar un viejo instrumento imperial como lo es la pragmtica o pragmtica sancin. Esta norma la decreta actuando motu proprio, ciencia cierta y con podero real absoluto (desligado (ab solutus) de las cortes(, otorgndoles la misma fuerza de ley que si fuesen hechas y ordenadas en Cortes. Son efecto de la reivindicacin de la potestad legislativa de los reyes y aparecen en el siglo XIV, aunque adquieren su forma con Juan II de Castilla (1405-1454, rey desde 1406). Como tenan el mismo valor que las dadas en Cortes, podan derogar ordenamientos y las Cortes no podan anularlas, contra lo cual reclamaron las mismas Cortes, acordndose en Valladolid (1442) que no podran afectar las leyes y cartas entre partes o sobre negocios privados, sino slo para asuntos pblicos. Disposiciones para el buen gobierno destinadas a oficiales y particulares que se conocern como provisiones o mandamientos de gobernacin o de justicia, las que, bsicamente, se reducirn a dos desde el siglo XIV: (a) Cartas, Cartas de Provisin o Reales Provisiones y (v) Reales Cdulas. Caracteriza a estas normas el hecho de que son dictadas por el Rey a travs de los Consejos. Pertenecen a estas normas tambin, las Ordenanzas que son () disposiciones dadas por los reyes para fundamentar y regular la actuacin de algn organismo (gubernativo-judicial, por ejemplo, como las Audiencias), as como resolver los problemas de jurisdiccin y competencia que pudiesen presentarse entre los de igual clase o en una escala de jerarquas. A partir del siglo XVIII encontramos dentro de este concepto de las disposiciones para el buen gobierno, las Reales rdenes o Decretos que, realizados por orden del rey, se llevan a cabo en las Secretarias. Cabe tener presente, adems, que los rganos administrativos y judiciales, como Reales Consejos, Virreyes, Gobernadores y Audiencias, entre otros, terminarn dictando normas llamadas Reales provisiones y Autos Acordados, todo lo cual va incrementando el derecho real a travs de la fuente denominada ley. Cabe tener presente, en todo caso, que poco a poco, y en la medida que los reyes van reivindicando atribuciones y poderes, las leyes irn adquiriendo ms bien las formas materiales de disposiciones para el buen gobierno que las tradicionales de Ordenamientos y Pragmticas.b) La Costumbre. La que confirma la ley o la suple, tendr general aceptacin, pero tambin se aceptar la que vaya contra la ley. c) La jurisprudencia doctrinal. Esta va a tener importancia en el derecho natural, poltico, internacional y penal. Lo que se escriba en esta materia, lo que se diga, tendr gran influencia en estas ramas del derecho.

2.- Fuentes Particulares del Derecho para Espaa

2.1.- Estas sern, en parte, derecho supletorio para Indias (a falta de legislacin indiana propiamente tal) y darn forma a disposiciones concretas para Indias.

No hay que olvidar -como se ver ms adelante- que en un primer momento se aplicaron en Indias las disposiciones legales castellanas, lo que se bas en el principio del derecho comn segn el cual en las tierras ganadas se aplicaba el derecho del conquistador o descubridor. As, como inicialmente, los rganos que regan Espaa e Indias eran los mismos, el derecho tambin era igual para ambos territorios. Sin embargo, a poco andar y en una segunda etapa, se vio que estos territorios nuevos tenan caractersticas muy diferentes de las castellanas (como poblacin y clima, entre otros) y se empez a constituir una legislacin indiana propiamente tal o leyes municipales. La legislacin castellana qued, entonces, como legislacin supletoria, siguindose el orden de prelacin de las Leyes de Toro. El derecho es supletorio, ya que el derecho castellano es el derecho general o comn en contraposicin al indiano que es el derecho especial de indias. A pesar de ser supletorio, el derecho castellano se aplic abundantemente en Indias, sobre todo en materias de derecho privado, penal y procesal, ya que en este campo el derecho indiano era muy poco lo que deca, por cuanto, en general, este derecho tena un carcter pblico. Al principio no hay necesidad de declarar que la legislacin castellana se deba aplicar en Indias, ya que tena vigencia automticamente. Pero desde 1614 ces esta automaticidad y se exigi que el Consejo de Indias autorizara el uso de la legislacin castellana para Amrica.

Por ltimo, no est de ms recordar que se ha dicho que hay tres elementos que constituyen lo que se llam derecho indiano:

a) El derecho indiano propiamente tal, que, sobre todo en la poca, fue llamado tambin derecho municipal; y que era creado tanto en la metrpoli (Espaa) como en Amrica (hoy llamada legislacin criolla).

b) El derecho castellano supletorio del derecho indiano y que se va aplicar segn el orden de prelacin establecido por las Leyes de Toro de 1505, reproducido en la Recopilacin de Leyes de Castilla o Nueva Recopilacin de 1567.

Segn esto, el orden en que el derecho castellano legislado se aplicara hacia 1810 sera el siguiente segn el profesor Antonio Dougnac:

La Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa de 1805;

La Nueva Recopilacin de Felipe II de 1567;

Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484; El Ordenamiento de Alcal de 1348;

Los fueros que pudieran estar en uso; y

Las Siete Partidas.

c) El derecho indgena que se aplica fundamentalmente a los aborgenes. Como ya se dijo, se permite su uso siempre que no contraviniera a Dios, la religin catlica o las leyes vigentes en Castilla. As hubo instituciones indgenas que tuvieron amplia aplicacin: la particin y el derecho de aguas indgena, cacicazgo, yanaconaje y mita.

2.2.- En consecuencia, estas fuentes particulares del derecho castellano, son muy importantes para el estudio del derecho indiano. Dentro de estas fuentes en particular del derecho para Espaa, encontramos las siguientes:

a) El Ordenamiento de Alcal. Hay que recordar que este Ordenamiento de 1348 haba tenido por objeto poner en orden la legislacin aplicable en Castilla, regulando materias relativas al matrimonio, a la filiacin y a la sucesin por causa de muerte.

Adems, este Ordenamiento aport dos elementos ms: la promulgacin tarda de las VII Partidas o Libro de las Leyes y la fijacin del orden de prelacin entre las diferentes leyes (es decir, qu debe aplicarse primero y qu despus).

As, el Orden de Prelacin fijado por este Ordenamiento, y repetido luego en las Leyes de Toro, fue:

Primero: El Ordenamiento de Alcal. (Es decir, el derecho de cortes)

Segundo: El derecho local (esto es, los fueros municipales, donde se poda encontrar el Fuero Real, cuando haba sido dados para un lugar. Es decir, el derecho alto medieval).

Tercero: Las VII Partidas.

Cuarto: Si un caso o materia no eran resueltos por la ley, deba consultarse al Rey (y, por tanto, no pareca darse importancia como referencia directa a la costumbre o a la jurisprudencia).

b) Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo. Es una recopilacin universal de materias jurdicas y religiosas de 1484.

Este Ordenamiento marca el inicio del proceso de recopilaciones en Castilla. Se trata de una recopilacin oficiosa, ya que sobre ella no recae una sancin oficial de las Cortes. Los Reyes Catlicos encargan en las Cortes de Toledo de 1480 a Alonso Daz de Montalvo la recopilacin de leyes, ordenanzas y pragmticas. Adems, se incluyen algunas leyes del Fuero Real. Cumplida su misin, se imprime en 1484.

c) Pragmtica de Madrid. Es una verdadera ley de citas de 1499. En efecto, como consecuencia de la influencia en Castilla del derecho comn, an despus de la vigencia de las Partidas, se segua invocando directamente a los juristas ante los Tribunales del Rey. Con esta pragmtica se buscaba que slo pudiera citarse en juicio, a falta de ley, a 2 civilistas (Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi) y a 2 canonistas (Juan Andrs y el Abad Panormitano).

Esta ley de citas no fue el nico intento entre los siglos XV y XVI por evitar esta influencia de los romanistas. As, Juan II, mediante la pragmtica de 1427 haba prohibido la cita de legistas o canonistas posteriores a Juan Andrs y Bartolo.

Esta Pragmtica de Madrid de 1499 fue derogada por las leyes de Toro en 1505, ya que se pretenda restablecer la autoridad del Rey como la nica posible para resolver las dudas de naturaleza jurdica, de tal manera que no se permita la cita de ningn autor.

d) Las leyes de Toro. Son 83 leyes de 1505 que reiteran el Orden de Prelacin dado en Alcal.

Reciben este nombre porque son promulgadas en las Cortes de Toro, celebradas en 1505 para jurar a Doa Juana la Loca como Reina de Castilla. Sin embargo, su redaccin data de los tiempos de Doa Isabel y se deben al jurista Juan Lpez de Palacios Rubios. Son 83 leyes que tratan de variadas materias y que tuvo los siguientes objetos:

Reaccionar contra la invasin de la jurisprudencia extranjera en campos propios del derecho nacional vigente;

Resolver dudas y completar disposiciones del Fuero Real, las Partidas y los Ordenamientos que eran objeto de aplicaciones contradictorias por los jueces; y

Legislar, detalladamente, materias de importancia apenas reglamentadas, como los mayorazgos.

La Ley Primera de Toro reitera el Orden de Prelacin establecido por el Ordenamiento de Alcal, colocando en primer lugar las nuevas leyes; y, adems, se deroga la Pragmtica de Madrid de 1499.

e) La Recopilacin de Leyes de Castilla o Nueva Recopilacin. Despus de un largo proceso que dur unos 35 aos aparecer en 1567 la coleccin de leyes conocida como Nueva Recopilacin para distinguirla de la anterior (el Ordenamiento de Montalvo). A este Nueva Recopilacin, en cada edicin se le van agregando las nuevas leyes y disposiciones procedentes de autos acordados, hasta que en el siglo XVIII se editan por separado o en una misma obra, pero en tomos distintos.

Contiene cerca de 4.000 leyes y est dividida en 9 libros, alterando el nmero y orden seguido por el Ordenamiento de Alcal, al que acusa de impureza en los textos recogidos y haberlos fragmentado y repartido en libros y volmenes diversos, con dificultades de interpretacin y contradicciones. Los 9 libros tratan, sucesivamente de: derecho eclesistico; leyes, justicia; procedimientos judiciales; derecho civil; nobleza y contribuciones; rgimen municipal; moros, judos y otras materias varias; y hacienda pblica.

No se puso trmino a la vigencia de los cuerpos legales anteriores, pues mantuvo en su subsidio el orden de prelacin establecido por las Leyes de Toro. En su redaccin se utilizaron las mismas fuentes aprovechadas en el ordenamiento de Montalvo, agregndole las leyes posteriores, entre ellas las Leyes de Toro.

f) La Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa. Esta recopilacin que data de 1805 es un nuevo intento de fijar el derecho aplicable para Espaa y, particularmente, para Espaa. Evidentemente, se la llama Novsima para identificarla de la Nueva que hemos descrito en la letra anterior.

Respecto de su aplicacin en Indias, es un tema muy discutido y sobre el cual existen muchsimas dudas. Algunos han sealado que no tuvieron aplicacin, que no alcanzaron a aplicarse, particularmente en pases como Chile cuyo proceso independentista se inici en 1810, salvo en aquellos territorios que continuaron bajo la Corona como Cuba y Filipinas. Otros han dicho que s tuvo aplicacin, aunque, en algunas partes, la Novsima se recibi y utiliz despus de comenzados los movimientos emancipadores.

V.- La Empresa de Amrica1.- IntroduccinHabindose descubierto Amrica, surgen dos inconvenientes jurdicos que tendr que superar Espaa.

El primero dice relacin con la legitimidad de la presencia y dominacin de la Corona sobre estos nuevos territorios. En el fondo, el problema consiste en que se discute la justificacin de ese dominio. Este problema no se resolver completamente sino hasta mediados del siglo XVI, es decir a casi 60 aos de producido el descubrimiento.

El segundo problema, dice relacin con el derecho aplicable a estos nuevos territorios. As, en estos territorios se aplicar un derecho trasplantado (derecho castellano), un derecho especial creado por las autoridades espaolas (derecho indiano) y un derecho originario (derecho indgena). El problema ser como combinar estos distintos derechos.

El primero de los problemas, el de la justicia de la conquista estaba en germen al comenzar Coln su tarea, sin embargo, al desarrollarse la conquista, los problemas se van a ir agudizando. Para entender el problema de la justicia de la conquista, es indispensable conocer las motivaciones de la empresa conquistadora.

Al respecto cabe tener presente que hacia 1520 se produce una explosin de la conquista. El resultado es que hacia 1540, todo el territorio comprendido entre Mxico y Santiago de Chile haba sido conquistado por unos pocos miles de espaoles. La pregunta de fondo sigue siendo la motivacin de la conquista. Es decir, cules son los hechos que explican el cmo pudo producirse esto.

2.- El espritu de la Conquista.

2.1.- Es una de las cuestiones ms debatidas. En la prctica se trata de determinar cules fueron los motivos de los conquistadores, en su calidad de personas individuales y como representantes de la Corona. Lo primero es propio del fuero interno de los conquistadores particulares y habr algunos que sean bien intencionados y, otros, que no. En cambio, lo segundo, es decir, los motivos de los conquistadores como Estado o Corona, se notan mucho ms en el mbito jurdico institucional.

2.2.- El espaol que llega a Amrica, empalma el final de la reconquista, con la anexin de Canarias y la conquista de Amrica. Es decir, la energa acumulada en la Edad Media no deriva hacia actividades ms modernas, sino que dirigida por los Habsburgo, se inclina hacia actividades guerreras (tanto en Europa como en Indias) para lograr riqueza, alcanzar honor y difundir la religin catlica.

La gesta conquistadora fue obra, antes que nada, de particulares que se lanzaron a la empresa en busca de honor, riqueza o engrandecimiento del Reino de Dios, ya que hubo de todo. La accin sobre Amrica es el producto de impulsos impresionantes, operados casi siempre por iniciativa de unos pocos hombres y con una intervencin indirecta y casi inexistente del Estado.

Se ha dicho que es posible distinguir en la empresa conquistadora la labor de unas cuantas generaciones con objetivos e ideales comunes. As, hay una primera generacin de 1474, isabelina o colombina, que es por excelencia una generacin descubridora; otra de 1504 que son conquistadores; y otra de 1534 que es la llamada colonizadora-gobernante. Cada generacin tuvo su misin y cada una naci de la otra.

2.3.- Todos los sbditos de Castilla y Aragn estaban en condiciones de emigrar a Amrica, salvo, judos, moros, descendientes de ambos, condenados por la Inquisicin, gitanos, esclavos y mujeres solteras. Por eso se ha dicho que a Amrica slo poda venir cristianos viejos, en cuanto a pureza y antigedad de su fe o conversin.

Parece aceptable sostener que en el siglo XVI emigraron entre 250.000 y 300.000 espaoles. Al principio primaron los varones, pero ya a finales de siglo ambos sexos quedaron equiparados. La edad iba entre los 14 y los 30 aos. Y, en general (casi un 90%), provinieron de Andaluca, Extremadura, las dos Castillas y Len.

Estas gentes que llegaron a Amrica, en general pertenecan a la nobleza inferior o pobre, gente que provena de las ciudades o que se haba formado en ellas (artesanos, clrigos, marineros, religiosos) y sectores medios y bajos.

2.4.- Sobre la motivacin de estos conquistadores existen dos opiniones totalmente encontradas en la historiografa nacional, que no hace sino repetir el mismo fenmeno que se produce en Espaa y otros pases hispanoamericanos.

Por una parte, est la corriente que sostiene que la verdadera motivacin de la conquista fue el oro y las riquezas, despus la nobleza y la gloria, y slo para algunos, Dios y el Rey. En esta versin, los conquistadores aspiraban a la vida seorial para lo que necesitaban fortuna (oro) y servicios personales (indgenas). Por tanto, explotaron Amrica y a los americanos con este nico objeto. Estos autores seran seguidores de la llamada leyenda negra (que habra sido iniciada por Fray Bartolom de Las Casas).

Por otra parte, est la corriente hispanista, que sostiene que las verdaderas motivaciones eran Dios, despus la virtud y el sentido tico, luego la grandeza de Espaa el rey y, por ltimo y slo en algunos casos, el oro y las riquezas. Esto es lo que se conoce como la leyenda rosa.

Lo razonable es estimar que hay un poco de las dos visiones. Que ambas pueden ser ciertas, dependiendo de cada conquistador particular. Que, estando presentes ambos elementos, en unos prim ms la virtud y la empresa catlica, y en otros prim ms la avaricia y el afn de gloria. Como ha sealado Bernardino Bravo: Un conquistador de Mxico expone con realismo los motivos de esta empresa: Por servir a Dios y a su majestad y dar la luz a los que estaban en tinieblas y tambin por haber riquezas.

2.5.- Los motivos de la Corona o del Estado son, fundamentalmente, evangelizar y acrecentar la riqueza. Es al mismo tiempo una empresa capitalista y una empresa evangelizadora.

Se dispuso que el primer y principal objetivo de la expansin en Amrica era la evangelizacin de los naturales, que les haba sido encargada por el Papa a los Reyes de Castilla, junto con la donacin pontificia de los nuevos territorios. A este objetivo debe subordinarse todo. As lo dispuso Doa Isabel en su testamento en 1504 y lo reiterarn Felipe II en 1571, Felipe IV en 1636 en las Ordenanzas del Consejo de Indias y Carlos II en la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.

Pero, junto con este inters por la evangelizacin, la Corona tuvo tambin un inters econmico. As, aunque permiti la presencia de capitales privados, las Indias fueron siempre de dominio estatal. Por eso a Amrica no pas el sistema seorial. El conquistador realiza una labor por iniciativa propia, pero siempre en nombre de la Corona y no en nombre propio. El conquistador siempre pone el territorio bajo la soberana del Rey. Por ello el Estado entrar despus a Gobernar: pacificando territorios, decidiendo disputas y poniendo la concordia entre los conquistadores; ocupando y controlando el terreno, administrando, organizando y preocupndose de la poblacin indgena. Hacia 1540 empez una nueva conquista, mucho ms amplia: la empresa religiosa (misional), la poltico - administrativa (virreinatos) y la econmica (explotacin de metales).

2.6.- Al toparse los fines o motivaciones de la Corona con los fines o motivaciones de los conquistadores van a surgir los problemas de la justicia de la conquista. Estos problemas de justicia, entonces, no son sino consecuencia de contradicciones internas, ya que existen dos motivaciones muy fuertes: la evangelizacin y la econmica.

Sin embargo, nadie puede discutir la buena fe de la Corona, que impuls y protegi a Fray Bartolom de Las Casas -como ha sealado Garca-Gallo-; dict leyes avanzadas para la proteccin de los indgenas y cre instituciones con el mismo objeto. El hecho de que ese derecho no tuviera, muchas veces, efecto prctico, no desvirta su objetivo. Como ha dicho el propio Garca-Gallo, citando a Recesvinto, el derecho es medicina para los males del hombre y como toda medicina suele ser insuficiente.

Por otra parte, lo que est claro es que la conquista de los espaoles no tiene comparacin alguna con la llevada a cabo en el norte por los anglosajones. Unos construyen o intentan construir con los aborgenes y la hispanidad una nueva cristiandad en Amrica; los otros, slo se expanden, constriendo cada vez ms a los indgenas.

3.- El Problema Jurdico de la Conquista: Los Justos Ttulos o la Justicia de la Conquista.

3.1.- Cuando hablamos del tema de los Justos Ttulos lo que estamos haciendo es ver el espritu de la Corona en la Conquista o sus motivaciones. Es decir, las razones por las cuales la Corona considera que con justicia puede estar en Indias. Esto no quiere decir que, en ciertos casos, no haya choques entre las motivaciones de los conquistadores concretos y las motivaciones de la Corona.

Para comprender esta disputa que, como se seal, dur ms de 60 aos, hay que tener presente la mentalidad de la poca en Espaa. En efecto, para los hombres de entonces, y particularmente, para los gobernantes, sus acciones deban encontrar una legitimidad tica fundamental, de lo contrario se corra el riesgo de pecar gravemente y, lo que es ms importante, condenarse por toda la eternidad.

De este modo, aunque suene extrao para nuestra poca, la disputa por los justos ttulos adquiri, en los primeros aos del descubrimiento y conquista, una importancia radical para las autoridades polticas, especialmente para los reyes. Sobre sus conciencias (y almas) recaa la decisin final sobre la justicia de cmo se actuaba en Indias.

La Corona tiene, por tanto, una preocupacin oficial y real por la tica y la justicia de la conquista. Hay hechos que demuestran esta preocupacin:

La facilidad que tuvo Fray Bartolom de Las Casas para criticar a la Corona y al Consejo de Indias, como ha puesto de relieve Alfonso Garca-Gallo. Las Casas es quiz el espaol que ha dicho mayores barbaridades contra el Consejo de Indias, contra los reyes, y jams tuvo ni la ms mnima dificultad para tratar con los reyes y con el Consejo; por el contrario, stos le pidieron informes, le consultaron, le estimularon y me atrevera a decir valga la expresin- que est desempeando el papel de una oposicin fomentada por el propio Gobierno, es decir, dentro de una lnea dominante, el Gobierno estimula a Las Casas a que haga crtica del sistema, le asigna pensiones, le aloja gratuitamente en la Corte, le est consultando, le enva informes, est estimulndole a que hable.

Que el Cardenal Regente, Jimnez de Cisneros, escuchara las denuncias de Bartolom de Las Casas. Lo nombra Protector de Indios y envia a integrantes de la Orden de San Jernimo (jernimos) a las Indias para velar por el buen trato de los indios y por el aumento de la Real Hacienda, instndoles a formar pueblos de indios y a eliminar las encomiendas, en la medida en que ello fuera posible y no acarreara mayores males. Hacia 1517 est claro que esto no ha sucedido y Las Casas vuelve a la carga.

Que, poco despus de 1539 Carlos V pens abandonar el Per y mand suspender nuevas expediciones debido a las opiniones que sostenan la ilegitimidad de la retencin o adquisicin de esos territorios. Que por las Leyes Nuevas de 1542 se aboliera (segn Garca Gallo, atenuara) la encomienda. Aunque despus, por las revueltas que ocurrieron en Amrica, donde se lleg a matar al Virrey del Per Nez de Vela por querer aplicarlas, se restituyera esta institucin.

3.2.- El problema de la justicia de la conquista, es un problema tico que se plasma, sobre todo en el siglo XVI, en tres grandes preguntas que se hacen los espaoles:

a) Tienen los espaoles justo ttulo o derecho para conquistar;

b) La conquista puede implicar hacer la guerra. Tienen los espaoles justo ttulo o derecho para hacer la guerra;

c) Con qu justo ttulo y de qu manera justa puede tratarse y gobernarse a los conquistados, especialmente, a los que fueron enemigos e hicieron la guerra.

En la prctica, las 3 preguntas apuntan a la cuestin de cul es el ttulo jurdico que los reyes espaoles tienen sobre Amrica y sobre sus habitantes.

3.3.- Respecto de la disputa que se producir en torno a estas cuestiones, se opondrn dos visiones jurdicas: una que pretende fundar los derechos de Espaa en el derecho comn (argumentos de descubrimiento y de donacin pontificia), fruto de la ciencia humana, y otra que pretende fundar estos derechos en el derecho natural.

Lo que ocurre es que el mundo occidental se enfrenta a una realidad desconocida, donde no se aplican los mismos criterios de legitimidad jurdica que se haban usado hasta el momento. En efecto, las disputas sobre la justicia de los actos se haban dado, hasta esa fecha, en el seno de un mundo que comparta las mismas visiones jurdicas influidas por el derecho romano y por el derecho cannico. Dicho de otra manera, los problemas entre Francia e Inglaterra, entre Espaa y Portugal, entre el Papado y Alemania, entre particulares de distintos reinos o ciudades, as como las disputas sobre quin era legtimo heredero a un trono o cualquier otra del mismo tipo, podan resolverse apelando a los principios y reglas jurdicas contenidas en el derecho romano, en el derecho cannico, en el propio derecho feudal, o en el derecho comn, mezcla de los anteriores, y que iluminaba y guiaba los derechos particulares o propios

Sin embargo, los juristas y canonistas de la poca, al discutir la legitimidad de la presencia europea en Amrica y, particularmente, la de Espaa, van a ir asumiendo, poco a poco, que no era posible aplicar en este caso los mismos principios y reglas jurdicas. En efecto, dichas normas no eran conocidas en el Nuevo Mundo y, por lo mismo, no haba una razn para que ellas rigieran, legtimamente, de la misma manera que en Europa. Qu hacer? En qu derecho encontrar los principios jurdicos y reglas que permitieran analizar la justicia de la presencia espaola en Amrica y el trato justo a los indgenas? Frente a estas preguntas, los espaoles -principalmente sus juristas y telogos- terminarn recurriendo a un derecho que s es universal, que s se puede aplicar, legtimamente, a todos los hombres, de todos los tiempos y de todos los lugares. Un derecho que, con propiedad, poda llamarse comn. Este derecho, no era otro que el derecho natural.

Dicho de otro modo: El derecho comn, conformado por el romano, el cannico y el feudal, era comn a los europeos o al mundo conocido que haba pertenecido al Imperio Romano, pero no era comn a los indgenas de Amrica, ni al Nuevo Mundo en general. Entonces, si quera buscarse la legitimidad de la presencia espaola en Indias y la manera justa de tratar a los indgenas, esta slo poda estar en el Derecho Natural. Esto signific una verdadera revolucin en el campo jurdico y tico, el discurso de legitimidad recogera nuevos conceptos y criterios. Aunque, como es evidente, no todo era completamente nuevo y, por tanto, revolucin y continuidad seran los conceptos que mejor expresaran esta poca.

Para analizar este tema de los justos ttulos, se deben analizar cuestiones distintas: las etapas fundamentales de esta discusin, las ideas envueltas en ella y los protagonistas de ellas y sus teoras.

3.4.- Etapas

a) El primero en plantear el tema va a ser el propio Cristbal Coln al decir, en vida de los Reyes Catlicos, que los monarcas tienen justo ttulo sobre Amrica desde que se pisaron estas tierras. Este argumento se basa en ttulos de derecho comn: el descubrimiento y, segn algunos, tambin, en la donacin pontificia.

El contenido de estos ttulos se expresa en los siguientes documentos jurdicos:

Capitulaciones de Santa Fe suscritas entre los Reyes Catlicos y Cristbal Coln;

Peticin de las tierras descubiertas al Papa y las Bulas mismas de donacin. (Ambas se basan en la doctrina medieval de tierras desiertas o gobernadas por prncipes no cristianos que pueden ser concedidas por el Papa a prncipes cristianos. As se haba hecho, por ejemplo, en favor de los portugueses con el caso de Africa y, tambin, en favor de los espaoles con el caso de Las Canarias)

Tratado de Tordesillas (1494) entre Espaa y Portugal que es una especie de reconocimiento internacional a la donacin pontificia y a los derechos de Espaa sobre Amrica. (Hay que recordar que este Tratado fij una lnea que corra de polo a polo, 370 leguas al Occidente de la ms occidental de las Islas Azores, quedando el Occidente para Espaa y el Oriente para Portugal).

b) En 1503 que fue la primera en que hubo propiamente una discusin. Tomaron parte todos los integrantes del Consejo de Castilla, participando canonistas, telogos y juristas.

Todo esto se origina porque las Instrucciones dadas a Coln por los reyes en 1493 establecan, teniendo a Coln por asociado, que el Estado comerciara con las poblaciones de Indias en forma exclusiva y las evangelizara. (El comercio permita obtener las rentas para evangelizar). Como los indgenas no tenan nada para comerciar, Coln pens en explotar las minas de la Isla. Para ello se usaron los indios, los que se revelaron y comenz, entonces, la violencia y la contradiccin de las Instrucciones.

Despus, los espaoles residentes en Amrica buscaron formas ms privadas de explotar las Indias. Esto se tradujo en el repartimiento de indios, en su esclavitud y en su utilizacin para los trabajos ms pesados.

Estas formas de explotacin privada que perjudicaban a los indgenas, no eran aprobadas por los Reyes Catlicos. Fue as como, en 1500, los reyes dieron la libertad a los indios llevados por Coln a Castilla, debiendo ser devueltos a su tierra bajo pena de muerte. Adems, se conden la prctica esclavista desplegada por Coln y se declar a los indgenas como vasallos libres de la Corona de Castilla. Se estableci, no obstante, que pudiera mantenerse la esclavitud respecto de los indgenas capturados en guerra justa. Sin embargo, por los malos tratos que se les daba, se elimin esta excepcin en 1530, reestablecindose en 1534. Por ltimo, en 1542, con las leyes nuevas, lo que sera ratificado despus en la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680, se estableci que slo podan ser esclavizados los indgenas araucanos, caribes y mindanaos, por su carcter de rebeldes a la dominacin espaola.

Todos estos planteamientos provenan de la conviccin de reconocer a los indgenas como hombres y, como tales, poseedores de su libertad natural (este, ya, es un planteamiento de derecho natural).

Esta situacin es la que lleva a la discusin de 1503, donde se estudia la donacin pontificia de Alejandro VI y los documentos jurdicos, se consulta al Arzobispo de Sevilla. Llegan a la conclusin de que s haba Justo Ttulo para conquistar e incluso se llega a la conviccin de que era justo que los indgenas sirvieran a los espaoles, pero no por servicios personales, sino como vasallos del rey, en beneficio del Estado, en retribucin a la proteccin que ste le dispensaba. As, por Instrucciones de 1503, se permite repartimientos de indgenas en nmero limitado y controlado, se trata de un servicio obligatorio, pero asalariado. La Cdula de 1504 (enero) se confirma la libertad de los indgenas para darles tierras.

Como el justo ttulo se basa en la donacin pontificia, se sostiene en que el primer y principal objetivo de la Conquista es la evangelizacin de los naturales. Se considera que a este objetivo deben subordinarse los dems, as lo dispuso en su testamento Isabel La Catlica (1504) y lo reiterarn sucesivamente, Felipe II (1571) y Felipe IV (1636) y lo recoger la Recopilacin de Leyes de Indias (1680).

c) En 1511, el maltrato dado por algunos espaoles a los indgenas, llev al fraile dominico Antonio de Montesino a que en un sermn, pronunciado en la Isla La Espaola (actual Santo Domingo), llamara la atencin a los vecinos sobre el trato a los indgenas, acusando a los espaoles, incluso de pecado mortal por la forma en que los trataban. Esta crtica no es aislada, desde 1510, cuando llegaron los dominicos a La Espaola, estos se pusieron a constatar los malos tratos a los indgenas.

Frente a esta crtica, los vecinos mantienen su conviccin de que el usufructo de mano de obra indgena es legtimo. Incluso para apoyar su posicin recurren al argumento poltico de que si el rey se los ha dado est bien, porque l no poda haber actuado contra la ley divina.

Los vecinos de La Espaola enviaron a hablar con el Rey al Provincial de los Franciscanos, Fray Alonso de Espinal y, los dominicos al mismo Antonio de Montesino. Este convenci al Rey Don Fernando que convocase a una Junta.

El Rey convoca, mediante Consejo Especial, a una Junta en Burgos para analizar el problema. Participan canonistas, telogos y juristas. Entre ellos los 2 grandes juristas de la poca, el doctor Juan Lpez de Palacios Rubio y el telogo dominico, Fray Matas de Paz. Se escuch en esta Junta, tanto a los vecinos como a Montesino.

La Junta confirm la validez de la donacin pontificia como ttulo para estar en Indias, tambin valid las actuaciones de los reyes en cuanto haban sealado que los ndgenas eran hombres libres. Pero, al mismo tiempo, desech la postura dominica que negaba el repartimiento de indios, por cuanto consider que ello no era contrario al derecho natural y que era justo y que su verdadero fundamento estaba en que los indios eran vasallos del rey, incapaces de pagar el tributo que le deban por ser evangelizados y mantenidos en justicia.

Sin embargo, ms importante que lo anterior, es que se resolvi que para que el repartimiento fuera lcito, deban cumplirse una serie de normas que miraban al bien, salud y evangelizacin del indgena.

Las condiciones de estos repartimientos fueron fijadas en las llamadas Leyes de Burgos de 1512 (Ordenanzas para el tratamiento de indios). Estas leyes, protectoras de indios, tratan de:

Qu tipos de trabajos se puede exigir a los indios; Cuntos indios se le puede entregar a un encomendero; Qu trabajos le corresponde a la mujer (embarazadas o no) y a los nios; Bienes que el encomendero debe dar a los indios.

Evidentemente, este Consejo y estas Leyes resuelven afirmativamente las 2 primeras preguntas (justo ttulo para conquistar; justo ttulo para hacer la guerra) y se preocupan slo de la tercera pregunta (forma justa de tratar a los indgenas). Estas leyes fueron consideradas por los dominicos como ineficaces, ya que legitimaban el repartimiento y la encomienda y que stas eran las fuentes de injusticia. Se entrevistaron con el rey y ste dispuso una nueva Junta, pero no se llev adelante. A la larga, lo nico que se obtuvo fue que se dictaran cuatro leyes complementarias a las Leyes de Burgos, las de Valladolid de 1513.

Otra cuestin que se acord como consecuencia de la Junta de Burgos fue que la imposicin de dominio sobre los indgenas se hiciera mediante un requerimiento, en que estos podran manifestar su consentimiento a someterse al Rey de Espaa.

La redaccin del requerimiento, documento tpicamente medieval, fue encargada a Juan Lpez de Palacios Rubio y estuvo listo en 1513. Era un documento en latn, firmado por los miembros del Consejo, dos obispos y los frailes dominicos. Este documento parta de la base de la legitimidad de la donacin pontificia, fundado en el dominio universal del Papa y en el derecho y obligacin que tiene el prncipe que ha recibido la donacin de llevar a cabo la conquista. Era esto lo que se daba a conocer a los indgenas, requirindolos para que se sometiesen. Si lo hacan voluntariamente, continuaban gozando de su libertad civil y religiosa; si lo rechazaban, se autorizaba la guerra y la conquista.

Sin perjuicio, de la crtica evidente que se le puede hacer a este documento, la verdad es que refleja el reconocimiento que hace de los indgenas como seres libres, ya que se les explica algo y se espera su consentimiento.

Obviamente, lo que ilumina esta etapa es el derecho comn, los argumentos pertenecen a esa gran fuente.

d) Carlos V convoca a una nueva Junta en Valladolid el ao 1542 a instancias de haber recibido un informe de Fray Bartolom de Las Casas quien, a fines de 1541, haba sometido al Rey sus crticas a la poltica indgena.

(Hay que recordar que Las Casas apareci en el perodo que va entre el sermn de Montesino y la Junta de Valladolid, especficamente en 1515 y con ms fuerza en la dcada siguiente. Durante esta poca se produjo, primero, un mejoramiento del trato a los indgenas, sobre todo a partir de 1517, incluso Carlos V dar derechos a los nuevos conquistadores, pero no el de encomendar. Sin embargo, Hernn Corts, a quien se haba mandado en 1523 una instruccin para que terminara con la encomienda, se va a oponer a esta poltica y no dar cumplimiento a la instruccin, incluso le pedir formalmente al Rey que levante esta prohibicin. Esta postura fue apoyada por franciscanos y dominicos durante 1524 y 1525, lo que llev a la Corona a carecer del sustento que siempre haba tenido. Esta situacin llevar a que durante la dcada del 30 resurja en gloria y majestad la encomienda, sobre todo en las nuevas tierras conquistadas: Per. Esto va a motivar a Las Casas a alzar su voz, nuevamente, a fines de 1541. Y ser, entre otros, este reclamo el que llevar a Carlos V a convocar a una nueva Junta en Valladolid.)

En esta Junta se escucharn las proposiciones de fray Bartolom Las Casas, que sealar que las Leyes de Burgos adems de ser injustas e ineficientes, no se han cumplido. Propondr que se plantee el problema de fondo en cunto a si hay justo ttulo a estar en Indias.

Sobre la base de esto se dictan las Leyes Nuevas, prohibindose la encomienda hereditaria (esta sera la nica prohibicin de acuerdo a Garca Gallo; segn otros autores, incluido Ots Capdequ, en estas leyes se prohibe la encomienda). En todo caso, en la prctica no pudo abolirse la encomienda que era lo que quera Carlos V, pero s se aprob que los indgenas vayan pasando, paulatinamente, a la Corona y que se disminuyan las grandes encomienda, sobre todo las de Mxico.

Las llamadas Leyes Nuevas no pudieron aplicarse completamente en Amrica, ya que generaron oposicin y reaccin en el continente por parte de los espaoles. Incluso, en Per hubo levantamientos que culminaron con la muerte del Virrey Nez de Vela. En esta etapa van a aparecer los primeros argumentos fundados en el derecho natural, en la discusin de los justos ttulos, principalmente esgrimidos por Las Casas.e) 1550-1551. Se va a abordar, por fin, el problema de fondo en una nueva Junta en Valladolid entre los meses de julio a septiembre de 1550, reanudada en enero de 1551.

Previo a la citacin de esta Junta, en abril de 1550, a peticin del Consejo de Indias, Carlos V haba ordenado que se suspendiese todo descubrimiento y conquista hasta que se estudiase una reglamentacin para que los sbditos de la Corona, pudieran emprederlos con justificacin.

A esta Junta asistieron, los miembros del Consejo de Indias, 2 miembros del Consejo de Castilla, 1 miembro del Consejo de Ordenes, 4 telogos (3 dominicos y 1 franciscano) y al Obispo de Ciudad Rodrigo. (En total eran 14 personas)

Se convoca, tambin, a Juan Gins de Seplveda, que haba escrito un famoso libro -prohibido en Espaa- el Democrates Alter para justificar la presencia de Espaa en Indias, el derecho a hacerles la guerra a los indgenas que se negaban al sometimiento y, tambin, para justificar la encomienda. En buenas cuentas, Juan Gins de Seplveda sostiene que hay justo ttulo para estar en Indias, para conquistar y para encomendar. Por la otra parte, se convoca a fray Bartolom Las Casas para que expusiera su punto de vista. Entre Gins y Las Casas, naturalmente, haba una gran polmica, publicando libros por un lado y otro.

La Junta se constituye oficialmente el 15 de agosto. Comenz a exponer Gins de Seplveda, quien habl cerca de tres horas resumiendo su apologa del libro Democrates Alter. Las Casas, apareci el segundo da y comenz a hablar, leyendo un tratado de 550 pginas en latn, de modo que no se detuvo hasta el quinto da. El debate dur 1 mes, y se enfrentaron, no ya slo sobre el tema del trato a los indgenas, sino que sobre todo el tema de los Justos Ttulos: justo ttulo para conquistar, justo ttulo para la guerra y trato justo a los enemigos.

La Junta encarg al jurista dominico Domingo de Soto que elaborara un resumen de las exposiciones. Se reparti el resumen y en septiembre se suspendi la Junta hasta enero de 1551. Sin embargo, en la prctica se volvieron a reunir slo en abril y mayo de 1551, y Gins y Las Casas replicaron. Despus se le pidi a los integrantes de la Junta que dieran su opinin para que el Rey resolviese. En la prctica, de esta Junta no sali ninguna resolucin. El nico resultado prctico fue que se prohibi a Gins de Seplveda que siguiera publicando, en cambio, Las Casas s pudo publicar, y ste era su gran argumento para sostener que l haba ganado en Valladolid.

En el ambiente de esta Junta, ms que los argumentos de Las Casas y de Gins, estuvieron siempre presentes los argumentos del dominico Francisco de Vitoria. No estuvo fsicamente presente, puesto que haba muerte en 1546, pero ya haba sido consultado por el rey en 1539 y adems haba sido profesor de la Universidad de Salamanca y uno de los telogos y juristas ms importantes de la poca. De l se dice que es el fundador del Derecho Internacional.f) En Chile se produjeron debates equivalentes o paralelos a los que se daban en la Metrpolis. As, para mencionar el primer hito relevante, cabe recordar a fray Gil Gonzlez de San Nicols, un dominico que lleg como consejero del Gobernador Garca Hurtado de Mendoza (1557-1561), que fund el convento de Santo Domingo (1557) y que lleg a ser vicario provincial de su orden en Chile. Este fraile predicaba la justicia de la guerra que hacan los mapuches, ya que con ello defendan su libertad y tierra y, por tanto, tenan causa justa para rechazar la conquista; en sus sermones acusaba a los espaoles de actuar ilcitamente y que se iran al infierno si mataban a los indgenas y que estaban obligados a pagarles por los daos que les causaren. En su visin, frente a los indgenas slo poda actuarse mediante la persuasin, rechazando la guerra de Arauco por parte de los espaoles.Tena una opinin diferente sobre este asunto, el franciscano fray Juan Gallegos y el licenciado Juan Herrera, el que estimaba lcita la guerra contra los mapuches, ya que los indgenas haban aceptado la paz, reconocido la soberana del rey y acatado la fe catlica y luego se rebelaban con violencia y, por ello, haba justa causa de guerra para volverlos al estado anterior.Fue el primer obispo de Santiago, Rodrigo Gonzlez de Marmolejo, quien tambin era dominico y muy amigo de fray Gil, el que convoc a una junta de eclesisticos para escuchar posiciones y que resolvieran el tema de la legitimidad de la guerra de Arauco y el trato a los indios. En esto se puede observar que la preocupacin es de orden tico y el encargo del obispo era que resolvieran tres problemas: (a) Hay derecho a hacer la guerra a los indgenas?; (b) Si la guerra era lcita, en qu forma debera hacerse y cmo deberan ser tratados los indgenas vencidos?; y (c) Cules eran las obligaciones de los encomenderos con los indgenas de sus respectivos repartimientos?Al final de esta junta, se acept la posicin del arcediano Maestro Francisco Paredes que sostuvo: (1) Los indgenas, como sbditos del rey, no podan rebelarse ante su representante y la guerra era entonces lcita y obligatoria para este; (2) Los araucanos no pueden impedir la predicacin libre y segura de la fe a los que la han recibido, y los que han apostatado pueden ser forzados a guardar la fe recibida; (3) Se establece que el encomendero est obligado a dar una justa retribucin y el buen trato. Para velar por ello, el confesor tena atribuciones para exigirlo del penitente. Estas ideas fueron sancionadas por el obispo el 24 de abril de 1564.3.5.- Las principales ideas envueltas en la disputa.

3.5.1.- En la poca del descubrimiento, en el mundo europeo, haba teoras basadas en el derecho comn que podan servir para justificar la conquista o dominio de un pueblo sobre otro. Estas teoras eran la de primer ocupante, la del dominio temporal del Papa y la del dominio universal del Emperador (de Roma, se entiende) sobre todo el universo. As, en los comienzos de la disputa sobre los justos ttulos en Amrica, los juristas y filsofos, legitimaron la presencia en Indias por el descubrimiento y por las bulas de donacin pontificia (las bulas del Papa Alejandro VI). As, por ejemplo, lo sostuvo el primer jurista de Castilla, don Juan Lpez de Palacios Rubio

3.5.2.- Ttulo de Primer Ocupante: El derecho comn, basado en el derecho romano, sostena que cuando un bien no perteneca a nadie, era legtimo que el primer ocupante se hiciera dueo de l. Era y sigue siendo- uno de los modos de adquirir el dominio. As, se descubra un territorio que no perteneca a nadie, poda, legtimamente, hacerse dueo de l quien lo descubriera. Como Coln descubri estos territorios nuevos, que no haban pertenecido al Imperio Romano, en nombre de los Reyes Catlicos, entonces, estos pasaban a ser sus legtimos seores.

3.5.3.- Domino Temporal del Papa: Se sostena, por diversas razones, que el Papa no slo era seor espiritual de la cristiandad y del mundo, sino, tambin, seor temporal. As lo haban sostenido diversos canonistas, entre ellos, el ms famoso Enrique de Susa, conocido como el Ostiense (s. XIII), que tena una conocida obra en que comentaba las Decretales de Gregorio IX. De hecho, de alguna manera, los europeos haban reconocido ese dominio temporal del Papa. De modo que si el Pontfice, por conveniencia para la evangelizacin, decida dar un determinado territorio en que no hubiera un prncipe cristiano a uno que lo fuera, dicha donacin tena un valor jurdico de carcter vinculante para todo el mundo.

Suceda que en 1493, los Reyes Catlicos obtuvieron del Papa la donacin de estos Nuevos Reinos (Amrica) en una parte significativa, quedando el resto para Portugal, a travs de las dos Bulas Inter caetera de 3 y 4 de mayo, respectivamente. As, a travs de la Inter caetera de 3 mayo, lo que se ratifica en la de 4 de mayo, se les da a los reyes Catlicos, como contrapartida del encargo que se les ha hecho de evangelizar estas nuevas tierras, la plena, omnmoda y libre potestad, autoridad y jurisdiccin sobre estos reinos. Sealan Bulas: [8] Y para que la realizacin de un negocio de tanta importancia que se os ha encomendado por la liberalidad de la gracia apostlica, la asumis ms libre y decididamente, por propia decisin, no a instancia vuestra o de otros que por vos Nos hayan dado la peticin, sino por nuestra mera liberalidad y a ciencia cierta y con la plenitud de la potestad apostlica: todas y cada una de las tierras e islas ya citadas, as las desconocidas como las hasta ahora descubiertas por vuestros enviados y las que se descubran en adelante, que bajo el dominio de otros seores cristianos no estn constituidas en el tiempo presente; por la autoridad de Dios omnipotente concedida a San Pedro y del Vicariato de Jesucristo que ejercemos en la tierra, con todos los dominios de las mismas, con ciudades, fortalezas, lugares y villas y los derechos y jurisdicciones y todas sus pertenencias, a vos y vuestros herederos los reyes de Castilla y Len, perpetuamente, por la autoridad apostlica, a tenor de la presente, donamos, concedemos y asignamos, y a vos y vuestros herederos mencionados investimos de ellas; y de ellas seores con plena, libre y omnmoda potestad, autoridad y jurisdiccin, os hacemos, constituimos y diputamos; decretando, no obstante, que por semejante donacin, constitucin, asignacin e investidura nuestra, a ningn prncipe cristiano pueda entenderse que le quita o deba quitar el derecho adquirido. [9] Y, adems, os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya prometsteis, y no dudamos dada vuestra gran devocin y magnanimidad real que lo haris, que a las tierras e islas citadas, varones probos y temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos para instruir a los residentes y habitantes citados en la Fe catlica e inculcarles buenas costumbres, debis destinar, poniendo en lo dicho toda la diligencia debida.

Posteriormente, en 1494, Espaa y Portugal, mediante el Tratado de Tordesillas, es decir, mediante un convenio de carcter internacional con efecto vinculante desde la perspectiva jurdica, redefinieron los lmites de lo que corresponda a cada uno.

3.5.4.- Ahora bien, estos ttulos presentaban, como se puede apreciar, variados problemas y los espaoles, rpidamente, se dieron cuenta de ello. As, por ejemplo, cmo poda sostenerse, legtimamente, que estos territorios carecieran de seores y dueos?; no eran, acaso, los indgenas verdaderos dueos? Frente a estas preguntas, se recurri, en un primer momento, a explicaciones fundadas en el derecho comn que justificaban la afirmacin de que los indgenas no eran verdaderos dueos.

3.5.4.1.- Contacto entre cristianos con infieles.

a) Esta primera lnea argumental se relacionaba con el hecho de que los que no eran cristianos no formaban parte de la sociedad cristiana. De alguna manera, carecan de personalidad jurdica propiamente tal en la sociedad feudal. Por otra parte, estos hombres entendan que la expansin del cristianismo (de la fe) era la expansin de la sociedad cristiana y esta slo se poda llevar a cabo a costa de infieles.

b) El canonista Enrique de Susa (El Ostiense), del siglo XIII, sostena que el Papa tena potestad universal sobre cristianos e infieles, ya que era Vicario de Cristo que tena la suprema potestad sobre el mundo. A su juicio, todo ttulo de derecho natural o de gentes que hubieran tenido los infieles sobre sus reinos, haba desaparecido con la llegada de Cristo quien le transfiri ese poder temporal en el Papa. De este modo, los infieles disponan slo de una tenencia precaria y el Papa poda exigir y reclamar la potestad cuando lo estimara necesario.

c) Juan Wycliffe, en el siglo XIV, y cuyas teoras son un importante antecedente de las doctrinas que sostendrn los promotores de la reforma protestante, vea las cosas de una manera un tanto diferente a la del Ostiense, aunque los resultados fueran los mismos, e incluso ms radicales. En efecto, en la disputa entre el poder temporal del papado y de la corona, Wycliffe sostena que todo dominio y potestad sobre los bienes perteneca a Dios quien se lo daba, en uso o administracin, a los hombres siempre que actuaran correctamente. En caso de que abusaran o fueran injustos, se perda, inmediatamente todo derecho sobre los bienes. De hecho, sostuvo una idea bastante extrema, que lo llevaba a sostener que slo los justos tienen derecho al dominio temporal, los que estn en pecado mortal no son justos y, por tanto, no tienen derecho al dominio temporal. De este modo, el hombre al que le falta la gracia, es decir, que est en pecado mortal, cualquiera que sea este hombre (rey, Papa, noble, etc.), no puede tener dominio temporal y debe ser privado de cargos y riquezas. En todo caso, estas doctrinas fueron condenadas como herticas por el Papa y, luego, en el Concilio de Constanza.

d) El obispo de Burgos, Alonso de Cartagena (siglo XIV) defendi la posesin de Castilla sobre las Canarias y, en virtud de la falta de personalidad jurdica de los infieles, consider las tierras de tales como vacantes y, por tanto, que podan ser apropiadas.

e) Sin embargo, junto a estas doctrinas, en la misma poca, encontramos otras que reconocen la capacidad de dominio y potestad de los infieles.

As, por ejemplo, el Papa Inocencio IV (siglo XIII), reconocido canonista de Bolonia, sealaba que Los Papas, sucediendo a Jesucristo, verdadero rey y verdadero sacerdote segn el orden de Melquisedec, han recibido la monarqua real al mismo tiempo que la monarqua pontificial, el Imperio terrestre como el Imperio Celestial. Sin embargo, este Papa haba reconocido, tambin, que la capacidad de dominio radicaba en la potencia racional del hombre, lo que significa que los infieles podan tener verdadero dominio y potestad, y que al Papa y a los fieles no les era lcito quitrselos. Sin embargo, el Papa, en virtud de la sucesin de Cristo, tena una potestad de derecho sobre todos los hombres, aunque no de hecho, en virtud de la cual poda castigar a los gentiles que actuaban con la ley natural.

En una posicin semejante, se poda encontrar a Santo Toms de Aquino, tambin en el siglo XIII, que sostena que el dominio se introduca por derecho humano, el que se fundaba en la razn natural. Por tanto, la distincin entre fieles e infieles no haca desaparecer el dominio, aunque por disposicin de la Iglesia poda suceder que los infieles perdieran su potestad.

Por su parte, el profesor de la Universidad de Pars, el escocs Juan Maior (siglo XVI) que analiza estos argumentos a la luz del descubrimiento de Amrica, matizar todava ms el asunto del primado del Papa. Sealar que este es espiritual y, siguiendo a Inocencio IV y a Santo Toms de Aquino, que puede haber una especie de domino temporal slo con el objetivo de permitir la propagacin de la fe.

Por ltimo, Toms de Vo, el Cardenal Cayetano, gran tomista, enseaba y defenda como nico ttulo, la penetracin apostlica.

f) En definitiva estas ltimas doctrinas sern las que tengan ms peso y terminen triunfando en las discusiones jurdicas y teolgicas a propsito del descubrimiento de Amrica. De modo que se abandonarn las tesis del poder temporal del Papa y aquellas que sostienen que los infieles carecen de dominio. De este modo, se terminar por reconocer un dominio espiritual por parte del Papa y la Corona dejar de hablar de Conquista para pasar a hablar de Pacificacin. La legislacin terminar reconociendo la libertad personal y la propiedad del indgena. Incluso reconocer su derecho y sus costumbres, siempre que no fueren contrarias al derecho natural ni a la fe.

3.5.4.2.- Servidumbre natural (hombres prudentes y brbaros)

a) En la Poltica de Aristteles, en un pasaje bastante discutido, aparece la existencia de la distincin entre hombres naturalmente llamados a mandar y otros naturalmente llamados a servir. En buenas cuentas, el filsofo griego justifica la existencia de la servidumbre natural fundada en el diferente uso de la razn. Textualmente Aristteles seala: La naturaleza, teniendo en cuenta la necesidad de la conservacin, ha creado a unos seres para mandar y a otros para obedecer. Ha querido que el ser dotado de razn y de previsin mande como dueo, as como tambin que el ser capaz por sus facultades corporales de ejecutar las rdenes, obedezca como esclavo, y de esta suerte el inters del seor y el del esclavo se confunden. (Libro I, Captulo I) Sobre este mismo concepto volver despus, profundizndolo, en el Captulo II del mismo Libro I.

b) Sin embargo, esta doctrina, as planteada, haba sido abandonada por influencia del estoicismo para el cual todos los hombres eran iguales y si bien el cuerpo poda ser esclavo, el alma siempre sera libre; y por el cristianismo que haba reconocido en todos los hombres el carcter de hijos de Dios y que, por tanto, todos eran iguales. De este modo se sostena que la esclavitud no era una cuestin de derecho natural, sino del derecho de gentes.

De este modo, ya Justiniano haba sealado que la servidumbre (...) es un institucin del derecho de gentes, que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio de otro. Del mismo modo agrega, despus, que (...) segn el derecho natural, todos los hombres nacan libres, y no haba manumisin [que es la accin de darle la libertad a un esclavo], porque no se conoca la esclavitud.

c) Ahora bien, poda existir una armona entre la doctrina cristiana y la aristotlica. Esta sostendra que si bien no hay esclavitud por naturaleza (y esta es slo consecuencia del derecho de gentes (de la guerra) por la dureza del corazn de los hombres y para evitar males mayores respecto de los derrotados( s habran hombres naturalmente llamados a mandar y otros a obedecer. Aunque en estos casos, no se trata de esclavitud, sino slo de una especie de jurisdiccin para gobernar a los ms rudos y que fueran elevados en espritu y virtud.

d) En todo caso, ya sea conciliando a Aristteles con el cristianismo o no, la doctrina que triunfa es aquella que rechaza la