Apuntes Derecho Romano

7/18/2019 Apuntes Derecho Romano

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INTRODUCCIÓN:

Constituyen el derecho romano los principios que rigieron a la sociedadromana en las diversas épocas de su existencia, desde el origen del Estado

Romano hasta la muerte del emperador Justiniano (753 AC. A 565 D.C).

Estudiamos el derecho romano por dos razones:

Primero por una razón histórica, ya que el derecho civil de los romanosfue su más importante legado a la posteridad. Así, con excepción de Inglaterra,el derecho romano constituye el fondo de las principales legislaciones civiles deEuropa (Francia, Alemania, Italia, España, etc) igualmente, este legado pasó a laAmérica Española y, en consecuencia, a Chile; por ello, un elevado número de

disposiciones de nuestro Código Civil provienen de esta fuente.En segundo lugar, porque el derecho romano debe ser estudiado como

un modelo, tanto las leyes como las aplicaciones de los jurisconsultos romanosse distinguen por una lógica notable y por una fineza de análisis y deducción.Así como los griegos tuvieron una aptitud especial para la filosofía, los romanosla tuvieron para el derecho. Las Características del derecho romano han hechoque se le haya llamado “La razón escrita”.

PRIMER PARTE

CAPÍTULO I: HISTORIA DE ROMA

1.- Orígenes De Roma y Monarquía Etrusca (753 A 509 A.C.)

Roma se ubica en la región del Lacio de la penínsulaitálica, a orillas del río Tiber, a unos 20 km. de sudesembocadura en el mar Tirreno.

Entre los antiguos pueblos que habitaron el sueloitaliano figuran los pelasgos, que llevaron a Italia unacivilización muy avanzada, y los etruscos que extendieronsu influjo gradualmente por todo el país. Estos últimoshabitaban el territorio comprendido entre el Arno y el Tíber.

Otros pueblos dignos de mención son los sabinos, losrútulos y los equos, establecido en la Campania; los



Su sucesor fueNuma Pompilio, elegido por susabiduría y amor a la justicia. A él se le atribuye sureglamentación de las ceremonias y costumbres religiosas.

En el siglo VI fue elevado al tronoServio Tulio, quienensanchó la ciudad y la pobló de monumentos. Se leatribuye la organización y consolidación de las Institucionespolíticas.

El último Rey habría sidoTarquino el Soberbio quien,según la leyenda, fue expulsado el año 509 A.C. con sufamilia, por un pueblo acaudillado por Junio Bruto.

Los historiadores modernos interpretan el relato delderrocamiento de los Tarquinos como la liberación de Romadel yugo de los etruscos.

Los antepasados de los etruscos vivían en el AsiaMenor, desde donde un grupo de ellos se desplazó a la

península Itálica hacia el año 1200 A.C., a la zona llamadaEtruria.En el siglo VIII los etruscos llegaron al Lacio y ellos

habrían fundado Roma el año 753. Roma, entonces, habríanacido de las conquistas etruscas de las aldeas latinasribereñas del Tíber. Y la revolución del año 509 sería unareacción nacional de los latinos contra la dominación de los

etruscos.

2.- La República Romana (509 A.C. a 31 A.C.)

En el año 509 A.C. Roma se convirtió en República.Los poderes supremos pasaron a ser detentados por dosCÓNSULES, de elección anual.



La nueva república estaba lejos de ser perfecta perocontenía un principio de democracia.

El estado Romano estaba encabezado por dos cónsules,

elegidos anualmente de entre los Patricios o aristócratas.También había unSENADO, órgano ya existente en la

monarquía etrusca, integrado por un elevado número demiembros con cargo vitalicio. Constituía un órganoconsejero de los cónsules y votaba en asuntos importantesrelacionados con la política a seguir.

Además de los Cónsules y el senado, había juntas o

asambleas denominadasCOMISIOS que votaban la guerray la paz. Estas asambleas, que también habían estadopresentes en la monarquía, ampliaron sus funciones aaprobar leyes y a elegir a funcionarios importantes

Paulatinamente, durante la República se fuerondesignando otros Magistrados (magistrado es un oficial

Civil revestido de autoridad judicial o administrativa), queayudaban a los Cónsules en la administración de la ciudad:PRETORES: para la administración de justicia;CUESTORES, encargados del Tesoro o hacienda Pública;EDILES, encargados de la alta policía de la ciudad(mercados, fiestas públicas, etc), CENSORES, encargados delas operaciones del Censo.

También había SACERDOTES con calidad defuncionarios del Estado. El más importante era el pontíficemáximo o sumo sacerdote.

Durante periodos difíciles, se escogía un DICTADORque ejercía el cargo hasta seis meses con poderes absolutos.Cualquier abuso era castigado posteriormente.



La organización de la República adolecía de un gravedefecto: no concedía derechos a los plebeyos.Tradicionalmente los habitantes de roma se dividieron en

patricios, descendientes de los primeros colonizadores ofundadores de la ciudad y plebeyos, descendientes de losprimeros inmigrantes a la ciudad.

Por eso es que en lo interno, este periodo se caracterizapor las luchas sociales que tienen por objeto alcanzar laigualdad entre patricios y plebeyos, lo que se lograplenamente hacia el año 300 A.C.

En lo externo, Roma se enfrenta con los etruscos,sabinos, equos y otros. Se impone a sus enemigos y amediados del siglo III domina ya Italia.

Al ponerse en contacto con las Colonias Griegas delsur de Italia, su cultura evoluciona recibiendo el influjohelénico. Se hace dueña del Mediterráneo occidental luego

de la Segunda Guerra Púnica librada en Cartago, la quequeda reducida a su territorio africano.Más tarde convierte a Grecia y Macedonia en

provincias romanas; destruye a Cartago organizando laprovincia africana; ocupa la península ibérica, los estadosde Asia menor y existiendo su conquista a territorios galosy germanos.

En el año 30 A.C. anexa Egipto a Roma, trono quePtolomeo X había dejado en herencia al pueblo romano enel año 80.

De este modo, en lo externo, el periodo de la Repúblicase caracteriza por la expansión territorial romana,convirtiendo a Roma, de un estado pequeño en un Imperio.



En el siglo I A.C. se produjeron distintas revueltascontra la aristocracia senatorial que había llegado a gozar deun poder absoluto. El cónsul Mario se opuso a la ambición

de los senadores y promulgó leyes que reformaron lasinstituciones romanas. El general Patricio Sila expulsó aMario de la ciudad y se proclamó dictador. Quitó al pueblode mucho del poder de que disfrutaba, derogó las leyes deMario y restituyó al senado de sus anteriores facultades.

Pompeyo y Craso, cónsules en el año 70 A.C.devolvieron al Pueblo su poder. Pero el senado rechazó su

consulado y buscó apoyo en el partido democrático dirigidopor Cayo Julio César. Se formó entonces el PrimerTriunvirato con Pompeyo, Craso y César, el cual, alpretender la jefatura, provocó la guerra civil. Nombradodictador, César reformó la legislación romana y puso coto ala corrupción de costumbres, consolidando el imperio

amenazado por la anarquía.Asesinado César el año 44, se adueñó de la situación elCónsul Marco Antonio (lugarteniente de César), quienconstituyó el Segundo Triunvirato con Octavio (joven de 19años, sobrino, hijo adoptivo y heredero de César) y Lépido(gobernador de Galia). Eliminado Lépido, estalló larivalidad entre Octavio y Marco Antonio y se declaró la

guerra entre ambos, que terminó con el suicidio de esteúltimo en el sitio de Alejandría.

3.- El Alto Imperio o Principado (31 A.C. a 285 D.C.)

Así, el año 31 A.C., Octavio, quien más tarde toma elnombre deAugusto (el grande, el honorable) que le es



concedido por el Senado, queda como jefe indiscutido delestado romano con el título de“Imperatur Perpetuus”.

Augusto organiza el imperio actuando con las

máximas atribuciones pero considerándose sólo “el primeroentre los ciudadanos”.

Su reinado fue el siglo de oro para el Imperio Romano,el siglo de la paz. Cuando Augusto regresó a Romavictorioso de Marco Antonio y Cleopatra, se pudo cerrar eltemplo de Jano por primera vez en dos siglos, simbolizandola paz que reinaba en el mundo entero, sometido a la

protección de las armas romanas. Organizó el imperio; lasprovincias, pueblos diversos y heterogéneos, alcanzaron lacima de su desarrollo. El Mediterráneo fue un mar romanoy Roma el centro del comercio internacional.

El ideal que persiguió durante los 40 años de sureinado fue el renacimiento del antiguo espíritu romano.

Con su legislación buscó fortalecer a la familia y combatir ellujo excesivo. Su gobierno constituyó uno de los más brillantes de la historia romana.

A su muerte le sucede su hijo adoptivoTiberio, luegoCalígula,Claudio y Nerón, este último fue declarado fuerade la ley por el Senado por lo que se hizo matar por unesclavo (año 68 D.C.).

Con Nerón se extinguió la dinastía Julia o Julio-Claudiana iniciada con Augusto.

Viene un año de anarquía militar que termina con elnombramiento de Tito FlavioVespasiano como emperador,iniciándose ladinastía Flavia. Vespasiano y su hijo Tito (79-81) realizan una buena administración. No asíDomiciano



(81-96), hermano y sucesor del último, quien implantó unrégimen de terror y fue asesinado por su guardia.

El Senado designa emperador a un distinguidosenador, con quien se inicia ladinastía Antonina o de losAntoninos, que dio a Roma excelentes emperadores:Nerva,Trajano (nacido en España),Adriano, Antonino Pío yMarco Aurelio (el emperador filósofo), que gobernaronsucesivamente desde el año 96 hasta el 180 D.C.. El vínculoentre emperadores fue la adopción, eligiendo el emperador

a su sucesor. El Imperio alcanza su máxima expansiónpreocupándose estos emperadores en forma especial de lasprovincias. La calidad de los gobernantes de esta dinastíase ve reflejada en el saludo que los romanos dabanposteriormente a sus emperadores: “Sed más feliz queAugusto y más justo que Trajano”.

A Marco Aurelio sucedió su hijo Cómodo, malgobernante que murió asesinado el año 192 y con quien seextinguió la dinastía.

A su muerte sobreviene un periodo de guerras civilesen que los ejércitos del as provincias luchan por proclamara su general como emperador. TriunfaSeptimio Severo,

quien funda la última dinastía del llamado Alto Imperio, ladinastía de los Severos que implanta un sistema dedespotismo militar, limitando las funciones del Senado.

A Septimio Severo sucede Caracalla y, a éste,Heliogábalo, ambos malos gobernantes que murieronasesinados.



El último representante de la dinastía fue el jovenAlejandro Severo, culto y ecuánime, quien el año 235también muere asesinado.

Muerto Alejandro Severo se produce una anarquíamilitar que durará 50 años, ocasionando una gran crisiseconómica. Cada cuerpo del ejército y el Senado searrogaban el derecho de nombrar el emperador. En unmomento hubo diecinueve emperadores luchando entre sí.

Aureliano (270-275) restablece la unidad del Imperio

pero es asesinado.Por fin el año 285 asume como emperador único

Diocleciano, quien saca al estado romano de l anarquía,constituyendo un régimen nuevo.

4.- El Bajo Imperio o Dominado (desde 285 D.C.).

En este nuevo régimen instaurado por Diocleciano, elemperador ya no es “l primero entre los ciudadanos” sino“el amo, el señor, el dominus o dueño”. Los ciudadanospasan a ser meros súbditos del emperador.

Diocleciano compartió el poder con Maximiano,ambos con el título de Augustos, gobernando con la

colaboración de los Césares Baleiro y Constancio Cloro,quienes debían sucederles.

El año 305 abdican ambos augustos y sobreviene unperiodo de luchas civiles que termina con el afianzamientodeConstantino en el poder, luego de su victoria sobreMajencio. Constantino, hijo de Constancio Cloro y de laCristiana Santa Elena, en la batalla decisiva que libró contra

Majencio, obligó a sus soldados a emplear las iniciales



griegas del nombre de Cristo y, como venció, estimó que eraun protegido del dios de los cristianos; se presume que elemperador se convirtió al cristianismo antes de su muerte.

En los siglos anteriores el cristianismo había sufridosucesivas persecuciones. En el año 313 Constantinopromulga elEdicto de Milán por el que concede a loscristianos el libre ejercicio de su culto.

En el año 330 traslada la capital del Imperio desdeRoma a Bizancio, a orillas del Bósforo, tomando el nombrede Constantinopla, hoy Estambul.

A su muerte le suceden sus hijos Constantino II,Constante I y Constancio II, todos cristianos. A éstossucede Juliano, llamado el Apóstata, quien vuelve a reunirel Imperio y trata de restaurar el paganismo, muriendodespués de sólo un año y medio de reinado. Le sucede Joviano y, a éste, Valente y Valentiniano, de los cuales el

imperio pasa a Teodosio el Grande, que rechaza invasiones bárbaras y sofoca varias sublevaciones. Durante sureinados consolidó el cristianismo declarándoloreligiónoficial del Estado.

A la muerte de Todosio en el año 395, el Imperio sedivide definitivamente en dos partes: Imperio deOccidente, heredado porHonorio, eImperio de Oriente,

heredado porArcadio.

EL IMPERIO DE OCCIDENTE subsistirá sólo hasta elaño 476.

Desde la expansión del Imperio Romano, su historia esuna constante lucha por defender y mantener sus fronteras.

En el año 410 el jefe bárbaro Odoacro, depone al

último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo,



proclamándose rey de Italia. El año 493,Teodoricoasesinará a Odoacro y establecerá en Italia elreinoostrogodo.

En cambio, el IMPERIO DE ORIENTE, gobernado porArcadio y sus sucesores, recobra prosperidad bajo elreinado de Justiniano y su esposa Teodora, quienes fueroncoronados el año 527 y gobernaron hasta el 565.

En los externo, su ambición fue reconstruir el antiguoImperio Romano, lo que se logra en parte aunque sólo

transitoriamente, con la reconquista de partes de África yEspaña, de Córcega, Cerdeña e Italia. En lo interno, laactuación más importante que le cupo a Justiniano seencuentra en elordenamiento jurídico.

El Imperio de Oriente, cada vez reducido a menosterritorio, subsistió hasta el año 1453 en que cae bajo el

dominio del sultán de Turquía.CAPITULO II: ESTRUCTURA POLÍTICA Y

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE ROMA

A).- ESTRUCTURA POLÍTICA

1.- CONSTITUCIÓN DE LA MONARQUÍA ETRUSCA

La organización de Roma durante su monarquía coincidecon la organización del pueblo etrusco. A la cabeza delgobierno se encuentra un rey que es quien goza deimperium o poder. La comunidad se encuentra organizaday representada en el senado y los comicios. El pueblo se



encuentra dividido en dos clases sociales: patricios yplebeyos.

a).- El Rey es el jefe político, administrativo, sumosacerdote, jefe del ejército y magistrado judicial, tanto en locivil como lo criminal. Tiene “imperium”.

Es elegido con carácter vitalicio por los comicios, conaprobación del senado.

A su muerte, mientras se elige un nuevo rey, el poderlo ejerce un inter rex tomado del Senado.

b).- El Senado parece haber estado compuesto por lospatres o seniores (personas de mayor edad) elegidos por elpropio rey entre los jefes de las familias patricias.Probablemente al comienzo estuvo integrado por cienpatres, aumentándose después a trescientos.

Sus funciones eran actuar como consejo asesor del reyy cumplir otras funciones como ejercer los interregnos,prestar su aprobación o auctoritas patrum a las leyescomiciales, etc.

c).- Los Comicioso asambleas del pueblo:

1.- Los Comicios por Curias:

Desde tiempos primitivos, la población romana sedividía en tres tribus y cada una de éstas en diez curias,formadas sólo por patricios. La asamblea de los miembrosde estas treinta curias constituía los comicios curiados o porcurias.



Los comicios se reunían en Roma en el comitium, partedel foro de la ciudad.

Sus funciones principales fueron:

-La elección e investidura del monarca.-Estatuir sobre la guerra y la paz.-Participar en determinados actos que afectan a la

composición de las familias y la transmisión de bienes: en la adrogación (forma de adopción) y enlos testamentos.

-Constituir un órgano legislativo: sus decisionesconstituían lasleges curiae, para cuy validezrequerían de la sanción del senado oauctoritas

patrum.

El derecho a convocarlos y someter proyectos a suvotación sólo correspondía al Rey.

Además, para que su deliberación fuera válida, losauspicios debían ser favorables (señales en el vuelo de lospájaros, apetito de pollos sagrados y aspecto del cielo), lo

que era interpretado por losaugures.Votación: la unidad del voto es la curia; luego,

dieciséis son mayoría. Dentro de la mayoría se vota porcabeza.

2.- Los Comicios por Centurias o ComiciosCenturiados:



En el siglo VI A.C. Servio Tulio habría establecido unanueva división del pueblo, abarcando toda la población,esto es, patricios y plebeyos. Con ello, los plebeyos

participaron en el servicio militar y el pago de impuestos,pero asimismo entran a participar en los comicios.

Los ciudadanos son divididos encinco clases según sufortuna, establecida en el censo. Cada clase se divide encenturias, tanto deseniores(de 47 a 60 años) comojuniores(17 a 46 años). En cada clase había igual número decenturias de seniores que de júniores.

La primera clase, formada por los más ricos, es la quetiene un mayor número de centurias, correspondiendo a 80.Además hubo 18 centurias decaballeros (jinetes) patricios.

Asambleas: los comicios por centurias se reunían en

armas en el Campo de Marte (llanura fuera del recinto de laciudad).

Votación: la unidad del voto es la centuria.En total hay 193 centurias. Luego, 97 centurias

constituyen mayoría.Primero se consulta a las 18 centurias de jinetes.

Luego a las 80 centurias de primera clase. Si los anterioresestán de acuerdo ya hay mayoría y no se necesita consultara las demás. Luego, el poder lo tienen los más ricos.

2.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA

En el año 509 cae la monarquía y Roma se convierte en

unaRepública Aristocrática, gobernada por los patricios.



El Rey es sustituido pordos magistrados patricios conel nombre decónsules; su autoridad religiosa es separadade los poderes civiles y confiada alpontífice máximo.

ElSenado se transforma de simple órgano consultivode la monarquía en un órgano fundamental de la Repúblicacon funciones políticas y administrativas.

LosComicios o asambleas del pueblo son tambiénuna institución fundamental en la vida republicana.

1.- Los Cónsules y demás magistrados del cursus

honorum superior.a) Los Cónsules:La revolución del 509 A.C. sustituyó al rey por dos

cónsules elegidos anualmente, a quienes pasó elimperium o poder quetenía el Rey etrusco.

Estos cónsules eran elegidos por los comicios centuriados.Durante el año de su mandato eran inamovibles, salvo que se designara

un dictador.Sus facultades eran semejantes a las del antiguo rey etrusco: eran jefespolíticos y administrativos, jefes militares, encargados de la administración de justicia, podían proponer proyectos de ley. No era necesario el acuerdo deambos, ya que cada uno tenía el poder. Sin embargo, este poder tenía unalimitación: cada cónsul tenía el derecho deveto o intercessio respecto de lasdecisiones del otro.

Respecto de las atribuciones religiosas del rey etrusco, sólo algunasquedaron en manos de los cónsules, pasando la mayor parte al pontífice

máximo.

b).- Los Pretores:En el año 367 A.C. se creó el cargo de pretor, magistrado designado para

administrar justicia en reemplazo de los cónsules, quienes mantuvieron susdemás atribuciones.

El pretor era elegido por los comicios centuriados y, como todomagistrado, teníaimperium (sus decisiones eran obligatorias y para cumplirlaspodía disponer del poder militar). Pero carecía de intercessio respecto de las

decisiones de los cónsules, quienes estaban en una jerarquía más alta.



El año242 A.C se creó el cargo depretor peregrino, magistradoencargado de administrar justicia entre peregrinos (habitantes del imperio quecarecían de la ciudadanía romana) o entre ciudadanos romanos y peregrinos.El pretor ya existente, que sólo podía administrar justicia entre ciudadanos,

pasó a denominarsepretor urbano.

c).- Los Ediles Curules: Junto con crearse la pretura, en el año 367 A.C. se crearon dos nuevas

magistraturas: el cargo de ediles curules cuyas principales funciones fueron elcuidado del mercado, la limpieza de la ciudad, reparación de calles, plazas yedificios públicos, etc.

d).- Los Cuestores:

El cargo de cuestor es más antiguo que el de pretores y ediles.En el siglo V A.C. había dos cuestores, encargados de la gestión del

tesoro público oaerarium, supervisados por el senado.Más tarde aumentaron a ocho y luego a veinte, dos con funciones en

Roma y los demás en provincias.

El orden señalado constituía el llamadoCursus Honorum Superior, unverdadero escalafón de magistrados anuales integrado, de superior a inferior,por cónsules, pretores, ediles y cuestores. Para acceder al cargo de edil, antes

debía haber sido cuestor, y así sucesivamente para poder llegar al consulado.Al aumentar las provincias también fue aumentando el número de

pretores.

2.- Otras Magistraturas:

Además de las magistraturas del cursus honorum superior, existieronotras magistraturas fuera de esa jerarquía:

a).- Los Censores:Esta magistratura se creó en el año 443 A.C.La función del censor era la elaboración del censo que se realizabacada

cinco años.El censor era elegido cada cinco años por los comicios centuriados y

duraba en el cargo 18 meses.También correspondía al censor formar el álbum senatorial, de donde se

elegía a los senadores. Igualmente, eran los encargados de guardar la moralciudadana; así, junto al nombre de cada ciudadano podía colocar en el censouna nota calificatoria, ya fuera referida a la vida pública o privada. Si la nota



era negativa, el ciudadano podía verse impedido de desempeñar cargos delEstado y sufrir otras limitaciones.

b).- El Dictador:Debido a las dificultades que presentaba el sistema colegiado de las

magistraturas ordinarias, la constitución republicana permitía una autoridadpersonal y con poderes extraordinarios.

En caso de guerra externa o conmoción interna los cónsules, previaautorización del Senado, podían nombrar a un magistrado extraordinariodenominadodictador, dotado de todo el poder. Con su nombramiento caíantodas las demás magistraturas y nadie podía vetar sus decisiones.

Duraba en su cargo seis meses; muchos de ellos, al solucionarse la

situación que originó el cargo devolvían el poder; eligiéndose nuevosmagistrados. Si el conflicto duraba más de seis meses, se debía elegir a unnuevo magistrado.

c).- El Cursus Honorum Inferior:Integraban este cursus honorum inferior lostres viri capitalis, tres

varones encargados de la prisión de ciudadanos sometidos a proceso, ytres virimonitaris, tres varones encargados de la acuñación de monedas.

Principios de las Magistraturas: ●Colegialidad: el cargo lo ejercen al menos dos, salvo el dictador.

● Temporalidad: las magistraturas duran un año, salvo el censor (18meses) y el dictador (6 meses).

●Responsabilidad: al término de su función responden ante el Senado.●Gradualidad: lo que se derivaba en la jerarquización de los cargos y en

el derecho a veto, para dejar sin efecto las decisiones de otro magistrado deigual o inferior jerarquía.

●Gratuidad: aunque algunos podían participar del botín de guerra.

3.- El Senado:

Su composición varió durante la República. Con Sila hubo 600 senadores, Julio César los aumentó a 900.

Al Senado republicano correspondía diversas funciones:

-La decisión sobre la política interior y exterior del Estado.-Encargado de las relaciones internacionales.



-Actuar como tribunal de justicia en materia criminal.-Prestar suauctoritas patrum para lasrogationes o proposiciones deley.

Los acuerdos del Senado eran los llamadossenado consulta. Carecían defuerza obligatoria porque el Senado no tenía imperium (facultad para obligar acumplir sus decisiones). Sin embargo, basados en su“auctoritas” (sabersocialmente reconocido), casi siempre obligaban por el prestigio de quegozaban.

En casos de emergencia para la seguridad de la República se dictaba unsenado consulto último por el que suspendían una serie de garantías de losciudadanos, entre ellas, laprovocatio ad populum (última instancia a que tenía

derecho un condenado a muerte, consultando a los comicios).

4.- Transformación de la República Aristocrática en unaRepública Patricio Plebeya.

La primera constitución de la República fue aristocrática o patricia: losplebeyos se encontraban fuera del Senado y de las magistraturas.

Por otra parte, la mayor parte de los plebeyos se encontraba en situaciónde pobreza por las guerras incesantes.

Buscando la igualdad en el plano social, jurídico y político, los plebeyoslucharon durante los dos primeros siglos de la República. Para alcanzar supropósito, la plebe amenazó con una huelga militar; y en el año 493abandonaron Roma amenazando formar una nueva ciudad.

LOGROS DE LA PLEBE:

a).- Bajo la amenaza de formar otra ciudad, la plebe obtiene protectores asus intereses: son dos magistrados para su clase, lostribuni plebis o tribunos

de la plebe declarados inviolables (su persona es sagrada, por lo que cualquierdaño que se les cause puede ser castigado con la muerte) y quienes puedenoponerderecho a veto dentro de Roma y en una milla en torno a ella, respectode las decisiones de todos los magistrados, incluso los cónsules, y del Senado(luego, intercessio en toda su amplitud).

Los tribunos acostumbraban convocar a la plebe en asambleas en el foro,conforme a su domicilio o sea por tribus. En ellas la plebe deliberaba y, aproposición de los tribunos, tomaba decisiones que recibieron el nombre deplebiscitos.

Junto a los tribunos de plebe aparecieron también losediles plebeyos,encargados de funciones religiosas y económicas relativas a su clase.



Más tarde los tribunos fueron equiparados al cargo de ediles curules, conlo que se les abrió la carrera de las magistraturas y el camino al Senado.

b).- Con el transcurso del tiempo, los plebeyos van accediendo a diversas

funciones:- En el año 420 ya pueden ser cuestores;- En el 404 tienen acceso al consulado;- En el 356 a la dictadura;- En el 351 a la censura;- En el 336 a la pretura.(La única magistratura que quedó reservada exclusivamente para los

patricios fue la de edil curul).- La Ley Ogulnia, dictada en el 300, les permite ser pontífices y augures; y

el año 253 Tiberio Coruncanio pasó a ser el primer pontífice máximo plebeyo.- Como desde una fecha incierta, según la ley Ovidia los censores

nombraban a los senadores de entre los antiguos magistrados, los plebeyostambién pudieron acceder al Senado.

c).- En materia jurídica, los plebeyos consiguieron la escrituración de lasleyes.

Hasta mediados del siglo V, el derecho era esencialmenteconsuetudinario (contenido en la costumbre). La interpretación de sus normas

estaba entregada al Colegio de los Pontífices, entonces integrado sólo porpatricios.

La plebe que deseaba seguridad y fijeza en la formulación del derecho,obtuvo la dictación de laLey de las XII Tablas o Ley Decenviral.

La Ley de las XII Tablas es una breve codificación de diversas materias,especialmente de derecho privado, realizaba el año 450 A.C. Fue la ley romanapor excelencia, y todo lo que derivaba de ella se considerabalegitimun. Lasleyes posteriores a menudo desarrollan el derecho de la Ley de las XII Tablas.Nunca, hasta Justiniano, alguna de sus disposiciones fue derogada

expresamente.

d).-El año 445 A.C. el tribuno Canuleyo obtiene la aprobación de laLeyCanuleia, que permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos, unión antes nopermitida.

De este modo, hacia el año 300 A.C. se llega a la llamadaConstituciónPatricio-Plebeya de la República Romana, que integra a las dos clases socialescasi en un mismo plano, y en la que se equilibran los poderes de los

magistrados, del Senado y del pueblo.



5.- Organización del Pueblo:

El pueblo se organizaba políticamente en los comicios, habiendo existidocuatro tipos de asambleas: los comicios por curias, los comicios por centurias,

los concilia plebis y los comicios por tribus.Bajo la República todavía se reúnen loscomicios por curias pero su

competencia se redujo a materias de interés religioso; incluso en el siglo III A.C.los patricios dejaron de acudir a ellas y la asamblea de las curias fue desdeentonces representada por los treinta lictores (uno por cada tribu) encargadosde convocarlas.

La mayor importancia la tienen loscomicios por centurias con las siguientes facultades:

-Aprobar las leyes a propuesta (rogatio) de los cónsules;-Elegir a los magistrados mayores;-Conocer de la provocatio ad populum, última instancia a que teníaderecho el condenado a la pena capital, para que ésa no le fueraaplicada.

Gran importancia tuvieron también lasasambleas de la plebe, quetomaban las decisiones para su clase:

-Elegían a los tribunos y a los ediles plebeyos;-Votaban los plebiscitos.

En este periodo aparecen también loscomicios por tribus: seguramenteinfluenciados por el sistema de convocatoria de los tribunos de la plebe, losmagistrados iniciaron la práctica de convocar al pueblo en el foro, de acuerdo asu domicilio o territorio. Estas asambleas, presididas por el cónsul o el pretor,tenían las siguientes atribuciones:

-Elegían a los ediles curules, a los cuestores y a los magistrados

inferiores;-Tenían facultades legislativas, pudiendo votar las rogationespropuestas por el magistrado, talvez en materias de menorimportancia;

-En ciertos casos conocían del recurso de personas condenadas al pagode una multa.

6.- Crisis de la Constitución Patricio-Plebeya:



En e Principado la mayor parte del poder del pueblo pasó al Senado.Este último organismo, además de sus funciones de la época republicana,asumió el derecho a elegir a los magistrados, a propuesta del príncipe;asimismo, la aprobación de leyes.

Los comicios y concilia plebis cayeron en desudo.

4.- CONSTITUCIÓN DEL BAJO IMPERIO O DOMINADO

Diocleciano y, luego, Constantino, dieron al Imperio Romano la forma deuna monarquía absoluta de corte oriental.

El emperador es eldominus, el amo, el titular único y originario de todoel poder. Los habitantes del Imperio son sus súbditos.

Diocleciano organizó el Imperio en forma detetrarquía, gobernando dos

augustos y dos césares, sistema que terminó a su abdicación.Ya en el siglo IV el Estado se encarna absolutamente en al persona del

Emperador, aunque en ocasiones gobernaron dos emperadores asociados entresí.

Las principales características de este periodo fueron el absolutismo, elcentralismo, la barbarización y orientalización del Imperio.

B.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL IMPERIO

1.- ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y PROVINCIAL

1.- En la República:CENTRAL: Los tres poderes se contrapesan: magistrados (en especial los

cónsules), senado y comicios.PROVINCIAS: Son administradas por cónsules o pretores, o por

promagistrados que dependen del Senado.

2.- En el Principado:CENTRAL: El príncipe o emperador ha sumado en sí máximas

atribuciones con carácter vitalicio. Para la administración crea una extensa jerarquía de funcionarios que dependen de él.

Como órgano asesor crea el Consejo del Príncipe, al comienzo de carácterprivado. En tiempos de Adriano pasó a ser un órgano público presidido por elPrefecto del Pretorio, formando parte de él, altos funcionarios e importantes jurisconsultos.

PROVINCIAS:Las provincias “pacificadas” o pacatas eran provinciassenatoriales: el Senado designa un promagistrado para su administración, elque dura un año en su magistratura.



Las “no pacificadas”; que requieren de una guarnición militar, sonprovincias imperiales: el emperador envía un legati augusti, funcionarioremunerado que dura cinco años en el cargo.

3.- En el Bajo Imperio:CENTRAL: El Emperador tiene en sí todas las atribuciones. Sus

colaboradores son los ministros y bajo él se encuentra toda una jerarquía defuncionarios civiles y otra jerarquía militar, convergiendo siempre el podersupremo en el Emperador.

PROVINCIAS:Desde el año 285, con las reformas de Diocleciano, paralos efectos de su administración, el Imperio se divide en dos sectores, cada unode los cuales se divide en dos prefecturas:

-Sector de Oriente (administrado por Diocleciano), dividido enPrefectura de Lliria y Prefectura de Oriente.

-Sector de Occidente (administrado por Maximiano), dividido enPrefectura de las Galias y Prefectura de Italia.

Cada prefectura, a cargo de un prefecto, se divide en diócesis que están acargo de vicarios o viceprefectos.

Las diócesis, a su vez, se dividen en provincias, a cargo de un praesses opresidente.

Los anteriores no son magistrados con el imperium de la épocarepublicana, sino una jerarquía de funcionarios dependientes del Emperador,privados de mando militar. Cada uno de ellos tiene también funcionariosadministrativos bajo su dependencia.

2.- ADMINISTRACIÓN LOCAL

I.- En una primera época se distinguían dos grandes formas de organización delas ciudades de provincias, dado que por el hecho de anexar un territorio al

Imperio Romano, sus habitantes no adquirían necesariamente la ciudadaníaromana.Los habitantes de Roma se dividían en libres y esclavos. Para el derecho

los esclavos eran simplemente cosas de propiedad de su amo.A su vez, los libres se dividían en ciudadanos romanos y peregrinos,

según si gozaban o no del “ius civitatis” o derecho de los ciudadanos. A losciudadanos se les aplicaba el derecho romano en su totalidad; los peregrinos seregían por el derecho de su respectiva ciudad o por el llamado “derecho degentes”, lo que analizaremos en el capítulo de Personas. Había también un

tercer grupo de hombres libres, los latinos, a quienes se les aplicabaparcialmente el derecho romano.



Considerando el status de los habitantes de las ciudades de provincias, éstas

podían ser de dos tipos de acuerdo a su organización: ciudades de tipo romano y

ciudades de tipo indígena.

A).- Ciudades del tipo romano:Eran aquellas cuyos habitantes eran ciudadanos romanos o latinos.Hubo cuatro clases de ciudadanos de tipo romano:

1.- Colonias:Constituían una fundación romana hecha con ciudadanos romanos en

territorios provinciales. En ocasiones fueron ciudades construidas por Roma y,en otras, ciudades indígenas a las que se enviaba ciudadanos romanos paraasiento permanente.

Sus habitantes eran ciudadanos romanos.

2.- Municipios romanos:Eran ciudades preexistentes a cuyos habitantes se les concedía el

privilegio de la ciudadanía romana.

3.- Ciudades o municipios latinos:Ciudades indígenas a las que se dio el ius latii, beneficio que importa

gozar parcialmente del derecho romano.

SU ORGANIZACIÓN: Estos tres tipos de ciudades presentaban unaorganización institucional similar a la de la urbe, apoyada en los tres órganos deRoma republicana: el pueblo, el Senado y los magistrados. En las ciudades, elpoderr pública se diviía entre los comicios, los magistrados y la curia, similar alsenado.

El pueblo actuaba a través de los comicios, eligiendo a sus magistrados y aveces también legislando. En el S. II desparecen y los magistrados son elegidospor la curia.

La curia estaba compuesta por 100 decuriones, elegidos cada cinco años

por los duoviri quinquenales (magistrados supremos de ese año).Los magistrados eran colegiados, anuales y gozaban de intercessio sobre

sus colegas. Los magistrados superiores eran los duoviri o duumviros, confacultades de cónsules, pretores y censores. También existían ediles y cuestoresmunicipales.

La crisis económica del Bajo Imperio arruinó a los municipios. El cargode decurión se transformó en una carga, ya que respondían con su patrimoniode la recaudación de tributos. Para evitar el abandono de las curias, el podercentral adscribe a los curiales perpetuamente al cargo, además de hacerlohereditario.



A los antiguos magistrados se sobreponen algunos funcionarios:

- El curator que en un comienzo es un contralor imperial de las finanzas ymás tarde queda a cargo de la hacienda.

- El defensor Civitatis, cargo creado en el siglo IV para proteger al pueblo

de las arbitrariedades que pudieran cometer los curiales en la recaudación detributos.

- Los comes civitatis: en los últimos tiempos del Imperio, las ciudadesson a menudo intervenidas por un jefe militar con amplias atribuciones.

4.- Distritos de organización especial: además de las ciudades antesseñaladas, hubo distritos con organización especial, como los castrenses, losmetalla o mineros y ciertos latifundios imperiales o senatoriales.

B.- Ciudades del tipo Indígena.

Eran aquellas ciudades sometidas a Roma, en que sus habitantesconservan la calidad de indígenas o peregrinos.

Ni su organización institucional ni sus habitantes se incorporan alsistema jurídico romano. Por el contrario, Roma respeta su derecho y suorganización territorial.

Las ciudades que opusieron tenaz resistencia a Roma fueron arrasadas ydestruidas; sus habitantes tenían la calidad deperegrinos dediticios, quienes

no podían ingresar a la urbe bajo pena de caer en la esclavitud.

Las demás ciudades indígenas, según su mayor o menor sometimiento aRoma, se dividen en:

1.- Ciudades estipendiarias o tributarias:Sometidas a Roma por la rendición sin condiciones. Estaban totalmente

sometidas al gobernador que las regía.Sus obligaciones eran pagar impuestos (entre ellos el stipendium o

impuesto territorial), albergar tropas y facilitar contingente al ejército.

2.- Ciudades libres:Eran aquellas no sometidas a un gobernador. En la práctica constituían

un Estado dentro de otro Estado, pero carecían de personalidad internacional.Mantenían su régimen antiguo, con su propio gobierno, pero careciendo desoberanía exterior; no podían hacer la guerra ni concertar la paz sino conautorización de Roma.

En su origen estas ciudades podían ser federadas o no federadas:

-Ciudades federadas o aliadas: su libertad proviene de un foedus opacto de alianza con Roma.



-Ciudades no federadas: adquirieron su libertad por una concesiónromana emanada de un acto unilateral que podía alterarse encualquier momento.

Las obligaciones de las ciudades libres eran las convenidas en el tratado o lasimpuestas por Roma, según el caso.

II.- Se dijo que en una primera época se observaba esta distinción, y lasciudades romanas eran las menos dentro de las ciudades provinciales(territorios extraitálicos).

Así, según Plinio, en el siglo I había en Hispania: 14 Colonias, 9municipios romanos, 221 municipios latinos, 296 ciudades estipendiarias y 6libres.

Paulatinamente la situación fue variando. Los Emperadores, entre ellosClaudio y más tarde Vespasiano hicieron importantes concesiones de latinidad.En el año 74, el emperador Vespasiano concedió el ius latii a todos loshabitantes de Hispania, con lo que todas sus ciudades se organizaron comomunicipios latinos.

El año 212 Caracalla dicta laConstitución Antoniniana por la queotorgó laciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio, con loque, al menos oficialmente, terminó la diferencia en la organización de lasciudades y el status de sus habitantes (el nombre verdadero del emperador

apodado Caracalla, era Marco Aurelio Antonino, hijo de Septimio Severo).

3.- LOS SERVICIOS PÚBLICOS

1.- La Administración financiera:Durante la República estaba a cargo del Senado.En el Principado se distingue elerario o tesoro público, del cual dispone

el senado; y elfiscus o caja imperial, bajo la disposición del emperador.En el Bajo Imperio el fisco absorbe al erario, quedando todo bajo la

administración del emperador.Los ingresos provenían de dos fuentes:

-de economía privada: los ingresos del Estado, provenientes de susempresas como salinas, latifundios, etc;

-de economía pública: había ingresos ordinarios, como los impuestos yderechos de aduana; e ingresos extraordinarios como los botines deguerra, confiscaciones, etc.

La recaudación podía ser directa o indirecta, cuando se entregaba en

arriendo su percepción.



2.- La administración Militar:Durante la República el ejército estaba formado por los varones

ciudadanos romanos, desde los 17 a los 46 años. Hasta el siglo I A.C. los únicosexcluidos eran los no propietarios.

Augusto creó un ejército permanente y pagado con servicio por 25 años.El ejército estaba integrado por legiones, formada cada una de ellas por

5.000 a 6.000 soldados ciudadanos romanos, y por cuerpos auxiliares, cada unointegrado por igual número de peregrinos. Dentro del ejército había cuerpos deinfantería y de caballería, predominando la infantería.

Al establecerse los límites del Imperio, los ejércitos son colocados en lasfronteras. Para proteger el interior se crearon guardias de campesinos queconstituían milicias municipales. También una guarnición especial de la ciudadde Roma.

A fines del Imperio se entrega la defensa de sus fronteras a cuerpossedentarios, mitad soldados y mitad agricultores, y a pueblos bárbaros con losque se celebran tratados con ese fin.

MANDO DEL EJÉRCITO: Durante la República correspondía a loscónsules.

En el Alto Imperio el emperador es el jefe militar y el mando directo delos ejércitos lo entrega a representantes suyos, los legati augusti, que sontambién gobernadores.

En el Bajo Imperio se separan los cargos civiles y militares y se crean loscargos de jefes del ejército.

En el siglo V aparecen nuevos títulos en el ejército: el dux, delegado confunciones exclusivamente militares, y el comes, miembro de la comitiva delemperador a quien se le delega determinada función militar. Durante todo elimperio, el ejército romano fue también un factor de importante progreso.Especialmente en tiempos de paz, realizan trabajos de beneficio público: la redde carreteras, puentes, acueductos, etc.

3.- El Culto:La religión romana es parte de la vida social. En sus orígenes es una

religión politeísta, sin dogmas ni moral.El culto, esto es, la práctica de la religión, constituye en Roma un

verdadero servicio público. Este principio se mantuvo durante toda la historiade Roma; así, cuando el cristianismo es declarado religión oficial del Imperio, suculto reemplaza al antiguo culto pagano.

Los dioses itálicos son en general adaptación del panteón griego, conalgunas recepciones asiáticas.

Además del culto público existía un culto privado que se desarrollabadentro de la familia romana, vinculado a los manes (antepasados que ayudan a



entrar al cielo a los parientes que han fallecido) y los penales (dioses a los que sevenera en una ceremonia que se celebra una vez al año).

El culto público es regulado por los Colegios.Entre los principales Colegios estaban el de los Augures (intérpretes del

derecho público) y el de los Pontífices (intérpretes del derecho privado).También el Colegio de las Vestales, encargado de guardar el fuego sagrado en eltemplo de Vesta, símbolo del hogar y de los Feciales, que se ocupaba de losactos relativos a la declaración de guerra y celebración de tratados.

En la época de las conquistas comienzan a llegar religiones orientales,con teologías dogmáticas y morales: el judaísmo, el culto egipcio de Isis, etc.

Augusto, al organizar el Imperio, crea le culto imperial. En las provinciasse llego a rendir culto al emperador vivo; en cambio, en Roma sólo pasaba a serdios después de muerto.

En el siglo I empezó a propagarse el cristianismo, que sufrió diversaspersecuciones.

En el año 313, Constantino en el Edicto de Milán, concede a los cristianosel libre ejercicio de su culto.

En el 390, el emperador Teodosio adopta el cristianismo como la religiónoficial del Imperio. Desde entonces los emperadores intervinieron en todos losasuntos del cristianismo, incluso en los dogmáticos. Por su parte, laorganización provincial de Roma sirvió de base a la división territorial de laIglesia Católica; esta última, desde muy temprano estatuyó un ordenamiento

jurídico denominado “derecho canónico”, formado por decisiones de los papas,cánones de los concilios e incluso leyes dictadas por el poder civil.

CAPÍTULO III: SISTEMA JURÍDICO ROMANO

A).- BASES DE APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO

Existen dos maneras de aplicar un sistema jurídico: el de la

personalidad y el de laterritorialidad del derecho.Personalidad del derecho: las normas jurídicas vigentes en una

sociedad se aplican a determinados grupos de personas, de acuerdo a factorestambién determinados, por ejemplo, raza, clase social, religión, ciudadanía. Acada grupo se aplica su derecho.

Territorialidad del derecho: las leyes que rigen en un determinadoterritorio se aplican a todos los habitantes de ese territorio. Es la tendenciamoderna.

En Roma el sistema aplicable era el de personalidad del derecho; y el

factor determinante era la ciudadanía.



El derecho que rigió para los ciudadanos romanos era elIUS CIVILE oIUS QUIRITIUM (derecho civil o quiritario). Los que no eran ciudadanosromanos, los peregrinos, se regían por su propio derecho, el derecho de suciudad. Pero, además para resolver los conflictos entre peregrinos y entre

ciudadanos romanos y peregrinos, los magistrados romanos crearon elIUSGENTIUM (derecho de gentes), que es el derecho común a todos los hombres.

Esta dualidad desapareció al concederse la ciudadanía a todos loshabitantes libres del Imperio en el siglo III D.C.

B.- PERIODIFICACIÓN DEL DERECHO ROMANO

El derecho romano estuvo vigente más de 1.000 años (753 A.C a 565 D.C).Durante ese periodo sufrió múltiples transformaciones; dentro de su evolución

hubo dos cambios significativos ocurridos respectivamente el siglo III A.C. y enel siglo III D.C. Esos hechos permiten periodificarlo en tres etapas querepresentan el nacimiento, la madurez o apogeo y la declinación del derechoromano: elderecho arcaico, elderecho clásico y elderecho post clásico.

1).- El Derecho Arcaico

Corresponde al periodo que se extiende desde la fundación de Romahasta el año 242 A.C. en que se creó el cargo de pretor peregrino.

En este periodo existe sólo un derecho, elderecho civil o quiritario,aplicable únicamente a los ciudadanos romanos.

La principal fuente del derecho es la costumbre, losmores maiorum.Existen pocas leyes escritas: la más célebre e importante de ese tiempo es

laLey de las XII Tablas, de textos breves y concisos. Los grandes principios delderecho no se encuentran en las leyes escritas, sino en la práctica del derecho.

La realización de actos jurídicos requiere de un formalismo rígido. Asípor ejemplo, para hacer nacer una obligación se necesitaba de lasponsio,contrato en que debían pronunciarse palabras solemnes; para vender un bien,debían recurrir a lamancipatio, acto acompañado de un rígido ceremonial anteel librepens y cinco testigos.

El mismo formalismo existe en elprocedimiento judicial: para intentarcualquier proceso, el demandante debe encuadrar su pretensión a una de lasfórmulas admitidas por la costumbre y cumplir rígidamente con los ritos. Porej, el propietario que quiere recuperar su esclavo debe hacerlo llevar ante elmagistrado y, poniendo una vara sobre su cabeza, como símbolo de propiedad,pronunciará una larga fórmula que en esencia dice: “Digo que ese esclavo esmío en virtud del derecho quiritario”.



El procedimiento judicial empleado es el sistema de lasacciones de laley, procedimiento oral y rígido en cuanto a sus solemnidades.

Los pontífices son los encargados de interpretar el derecho y de guardarlas fórmulas; las conservaban en secreto, hasta que algunas de ellas fueron

divulgadas en el año 304 A.C.

2).- El Derecho Clásico

Desde 242 A.C. hasta 285 D.C. con el inicio del dominado.Es el periodo del apogeo y de las grandes creaciones del derecho romano.Como todos los magistrados, los pretores gozaban delius edicendi,

facultad que les permitía emitiredictos, verdaderos bandos que contenían lasnormas por las que se regiría su magistratura. A través de estos edictos los

magistrados jurisdiccionales (encargados de administrar justicia) vandesarrollando el derecho; en especial el pretor peregrino, y también losgobernadores de provincias, en forma paralela alius civile van creando unnuevo derecho que sea aplicable a los peregrinos, elius gentium, que en suforma de gestarse es unius honorarium (porque proviene de un magistrado).En sus edictos lospretores y, en menor medida, losediles curules (quienesadministraban justicia en asuntos de comercio) van creando diversasinstituciones que con el paso del tiempo se fusionaron con el ius civile hastaforma un solo derecho.

Los verdaderos creadores del derecho son los jurisconsultos(jurisprudentes o juristas); no se trata de una profesión sino de una aficiónromana, el jurista asesora a los magistrados, a los particulares y a los jueces, sinque reciba remuneración por ello. En el Alto Imperio asesora también alpríncipe. Las opiniones de estos jurisconsultos, privados aficionados alderecho, por largo tiempo sólo obligan en razón del mayor o menor prestigioque puedan alcanzar.

En el ámbito del derecho privado, el derecho se organiza como unsistema de medios procesales (medios de comparecer en juicio):acciones

(formas de reclamar un derecho) yexcepciones(formas de defenderse en un juicio). Estos mecanismos procesales se basan en el derecho civil o en elimperium del magistrado.

El derecho nace como unaciencia: se comienza a edificar unateoría delderecho, en las obras de múltiples jurisconsultos. A fines del siglo II A.C.aparecen los fundadores del derecho de juristas y ya en el siglo I A.C. comienzala enseñanza sistemática del derecho. Quinto Mucio Escevola es el primer jurista que ordena el derecho en categorías y Servio Sulpicio Rulfo el primero encomentar el edicto del pretor. Ya en la misma época Cicerón escribió su obra

“De cómo el derecho civil se convirtió en arte”, de la que sólo se conserva eltítulo.



En este periodo, el sistema procesal rígido de las acciones de la ley esreemplazado por el llamadoprocedimiento formulario, en que se litiga conmenos formalidades y mediante fórmulas escritas y de gran sencillez quecontienen las acciones y excepciones de las partes y se entregan al juez que debe

resolver el caso. Se mantiene la división del juicio en dos etapas, al igual que enel procedimiento de las acciones de la ley: una etapa in iure ante el magistrado,y luego una etapaapud iudicem, ante el juez elegido entre los ciudadanos.

3).- -El Derecho Post-Clásico

El derecho post-clásico, iniciado con Diocleciano en el año 285 despuésde los 50 años de anarquía que sobrevinieron a la muerte de Alejandro Severo,se caracteriza porque su única fuente es la voluntad del Dominus o emperador.

Esto no significa la derogación de las normas jurídicas anteriores, no esun derecho nuevo. Por el contrario, los hombres de derecho trabajan sobre losescritos de los jurisconsultos clásicos y sobre las fuentes del antiguo ius civile;pero ya no aparece ningún gran jurista sino sólo algunos compiladores delderecho.

En los juicios desaparece el procedimiento formulario. En su lugar, loslitigios se desarrollan a través del Procedimiento Extraordinario, en que todo el juicio se tramita ante jueces que son funcionarios del Estado y a través dediversas instancias (de la resolución de un juez se puede recurrir ante su

superior jerárquico).El derecho privado deja de ser un sistema de acciones y excepciones. En

su lugar se gesta unsistema de derechos subjetivos en que la acción es laconsecuencia del derecho que se tiene. Antes se tenía un derecho porque setenía una acción; ahora se tendrá la acción porque se tiene el derecho.

A la división del Imperio Romano en el año 395, el derecho tendrá undestino distinto en cada parte del Imperio:

En Occidente el derecho sufrió un proceso devulgarización: los

conceptos jurídicos se deterioran, se pierde su clara definición. Se confundeninstituciones jurídicas diferentes, como el contrato de arrendamiento con el decomodato, o como el derecho de dominio con la posesión que es una situaciónde hecho. Aparecen resúmenes de jurisprudencia clásica en que se observaclaramente este vulgarismo.

En Oriente la situación es diferente. El Imperio se mantiene y subsistehasta el final de la Edad Media, convertido en el Imperio Bizantino.

Hay centros organizados de estudios, con protección imperial, enConstantinopla y Berito. Los profesores realizan la tarea de llevar el derecho

privado a un sistema deductivo y generalizador: del casuismo del derechoclásico buscan normas de aplicación general. Para ello, toman las soluciones de



los jurisconsultos clásicos y las amplían, pero agregando glosemas a sus escritos(textos oscuros que necesitan explicación).

Se redactan colecciones de constituciones imperiales, unas públicas yotras privadas.

La cúspide de la obra jurídica en Oriente está en la compilación de Justiniano, contenida en la obra que más tarde se denominóCorpus IurisCivilis.

C).- FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Llamamos fuentes del derecho a los modos institucionalizados por losque la norma jurídica se objetiva, como se explicita como tal ante los miembrosde la comunidad.

El Derecho Objetivo romano, esto, es el aplicado en Roma durante losdiversos periodos de su historia, ha tenido varias fuentes que no se presentaronsimultáneamente. Las distintas fuentes aparecieron en diversos periodos de suhistoria, dependiendo de la estructura política del estado y de quien detentabael poder legislativo.

Dichas fuentes fueron:

A).- LA COSTUMBRE: Normas jurídicas que no tienen autordeterminado, sino que son determinadas por el uso, la tradición. Constituían

los llamadosmores maiorum.

B).- LA LEY: entendiendo como tal a la norma jurídica promulgada.Comprende:a).- Las leges o leyes propiamente tales:En su formación, las leyes eranleges rogatae, decisiones votadas por el

pueblo en los comicios por centurias y, en ocasiones por tribus, a propuesta delcónsul o pretor que los presidía.

La proposición del magistrado se llama “rogatio”. Además del voto de

los comicios, requieren de la “auctoritas patrum”, aprobación del Senado queen un comienzo fue posterior y después fue previa al voto en los comicios.

El término “lege” o “lex” se empleó también para otras disposiciones:

Lasleges regiae: corresponden a leyes atribuidas a los reyes de lamonarquía etrusca;

Las leges datae: disposiciones que emanan del magistrado en virtudde autorización concedida por una ley rogatae;Las leges dictae: disposiciones administrativas en materia dehacienda;



Lex de Imperio: se dio tal nombre al acto administrativo por el cual sefija el momento en que entra en funciones un magistrado comoimperio

b).- Los Plebiscitos o decisiones de la plebe, tomadas en los conciliaplebis a propuesta de un tribuno.

c).- Los senadoconsultos o decisiones del senado.

d).- Las constituciones imperiales, emanadas de la voluntad delemperador.

C).- LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS:Constituyen fuente de

derecho el edicto de los magistrados jurisdiccionales (encargados deadministrar justicia entre privados). Al entrar en funciones, cada magistradoemitía su edicto conteniendo las reglas por las que se regiría su magistratura.

Fueron fuente de derecho porque los magistrados encargados de la justicia civil (especialmente pretores y, en menor medida, los ediles curules)concedían en su edicto medios procesales (acciones y excepciones) parasituaciones determinadas, muchas veces no contempladas en el derecho civil.De esta forma también creando derecho nuevo.

D).- LAS REPUESTAS O DICTÁMENES DE LOS PRUDENTES, oDOCTRINA DE LOS JURISCONSULTOS O JURISTAS:Son las opinionesde los juristas, simples particulares a quienes con el tiempo se les reconoció lafacultad de emitir sus dictámenes pasando a ser obligatorios. Aun antes de ellose reconoce su valor como creadores de derecho al desarrollar los principios delos mores maiorum.

1.- LAS FUENTES EN EL DERECHO ARCAICO

Se comprende en el periodo de la monarquía y la primera parte de laRepública, hasta la creación del cargo de pretor peregrino (de 753 a 242 A.C.).Sus fuentes fueron:

1.- Los Mores Maiorum:Son las reglas de conducta no escritas, nacidas en el seno de la

comunidad y fijadas por el uso constante.Eran conservadas e interpretadas por los Pontífices y constituían la

fuente del derecho privado.



2.- Las Leges Regiae:Son preceptos sacros y jurídicos especialmente de derecho público

atribuidos a los reyes, los que no se habrían votado en los comicios.Bajo Tarquino el Soberbio las ordenó el pontífice Sexto Papirio, en lo que

se denominó elIus Papirianum (se conoce sólo por comentarios posteriores).

3.- La Ley de las XII Tablas o Ley Decemviral:Como uno logro de los plebeyos, alrededor del año 450 A.C. se

suspendieron las magistraturas ordinarias y todos los poderes fueron confiadosa diez magistrados patricios elegidos en los comicios por centurias, losdecemviri legibus scribundis, a quienes se encargó redactar una ley aplicabletanto a patricios como plebeyos. Los decemviros publicaron su trabajo escritosobre diez tablas que recibieron la aprobación de loscomicios por centurias.

Al año siguiente se nombraron otros decemviros que redactaron dosnuevas tablas, complemento de las anteriores.

No se conoce su texto completo pero se ha podido reconstruir en granparte. Su contenido seguramente viene de los mores maiorum y se ha discutidola posibilidad de que hayan habido reformas en favor de la plebe.

Reglamentó tanto derecho público como privado; siempre se la consideróla fuente del derecho romano y nunca fue derogada.

Su estilo es conciso; generalmente a una oración condicional sigue unaimperativa; en la redacción de las oraciones los sujetos son casi siempre

elípticos.Al ser tan breve, su texto era de difícil comprensión e interpretación. Su

interpretación estaba entregada a los pontífices quienes fueron los primeros juristas. Por otra parte, la Ley de las XII Tablas no contenía los formulariosprocesales y negociales que se venían transmitiendo; su conocimiento tambiénsiguió radicado en los pontífices.

4.- Interpretación de los Pontífices:Utilizando la Ley de las XII Tablas, los pontífices crearon formularios

para satisfacer nuevas necesidades. Así, además de intérpretes fueroncreadores de derecho; por ejemplo, a partir de una norma que establecía que elhijo vendido en mancipium por tercera vez quedaba liberado de la potestadpaterna, crearon la mancipatio (emancipación), que se realizaba mediante sieteactos: el pater mancipaba el hijo a un tercero y éste lo liberaba; después de latercera entrega en manicipium, cesaba la patria potestad.

5.- Leges Rogatae:Desde el comienzo de la República habrían habido leyes centuriadas

relativas al derecho público, en especial derecho criminal. Según Cicerón, la



primera ley centuriada fue una ley Valeria del año 508 A.C. que otorgó a todociudadano romano el derecho de apelar al pueblo reunido en los comicios porcenturias, de las penas capitales expedidas por los magistrados.

Después del a Ley de las XII Tablas se siguieron dictando leyes, casi todas

de derecho público.La mayoría fueronleyes centuriadas, aprobadas por los comicios por

centurias a propuesta de un cónsul y con la auctoritas patrum. Durante largotiempo fue la única forma de dictar leyes; pero, en ele año 287 A.C. laleyHortensia estableció que losplebiscitos obligaban al pueblo entero, nosolamente a la clase plebeya; desde entonces quedaron asimilados a las leyes; seoriginaban en la rogatio de un tribuno, eran votados en los concilia plebis yrequerían de la auctoritas patrum.

Dentro de las leyes dictadas en materia de derecho privado se conocen:

-La ley Canuleia (445 A.C.) que permitió el matrimonio entre patriciosy plebeyos;

-La ley Poetelia Papiria (326 A.C.) que suprimió el nexum voluntario(contrato por el que el deudor ligaba a su persona al pago de unaobligación; si no pagaba, el acreedor le podía dar muerte o venderlocomo esclavo);

-La ley Aquilia de damno (plebiscito del año 286 A.C.) que reguló eldelito de daño;

-La ley Publilia de sponsu que concedió acción al fiador que pagó, encontra del deudor que no le ha reembolsado a los seis meses del pago;

-La ley Pinaria que difirió en treinta días el nombramiento de juez enlos juicios privados; antes se designaba de inmediato, estando laspartes ante el magistrado.

2.- LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO

En relación con las fuentes, se acostumbra dividir el periodo clásico entreun pre-clásico (desde 242 A.C. hasta fines de la República) y un periodo clásicopropiamente tal (Alto Imperio).

Fuentes del Derecho Pre-Clásico

En este periodo, el derecho escrito proviene de leyes centuriadas y deplebiscitos.

La costumbre es desarrollada por la interpretación de los juristas y en

edicto de los magistrados.



1.- Interpretación de los Juristas:A principios del siglo III A.C., Cneo Flavio (escriba de Apio Claudio)

publica las fórmulas procesales de las acciones de la ley (la forma como debíanrealizarse los distintos juicios). A su publicación se denominóel Ius flavianum.

A partir de entonces la ciencia del derecho queda abierta a todos.Las primeras respuestas de derecho en público,responsa publicae, son

dadas por Tiberio Coruncanio, primer pontífice plebeyo, con lo que se hace unhábito general el dar estas respuestas y deja de ser un saber exclusivo de lospontífices.

Se inician, como consecuencia, laliteratura jurídica y lajurisprudencialaica (opiniones de juristas que no son pontífices).

La literatura jurídica se inicia con el magistrado Sexto Elio Petón quiencompleta el Ius flavianum con una obra a la que se denominóTripartita, que

incluía el texto de la ley de las XIII Tablas, su interpretación hecha por lospontífices y juristas laicos y los ritos o formularios de las acciones de la ley.

A fines del siglo II A.C. destacan a quienes se les ha llamado los“fundadores del derecho de los juristas”, Manio Manilio, Marco Junio Bruto yPublio Mucio Escévola.

En el siglo I A.C. hay tres grandes juristas:

-Quinto Mucio Escévola, primero en ordenar el derecho por categorías(cinco clases de tutela, tres clases de posesión);

-Aquilio Galo, quien creó las fórmulas del dolo (engaño en lacelebración de los actos jurídicos);

-Servio Sulpicio Rulfo, primero en comentar el edicto del pretor.

La actividad de los juristas republicanos la resumían en tres verbos:1º Respondere, cuando daban respuesta a los casos jurídicos planteados

por los particulares, los magistrados o los jueces.2º Cavere, que corresponde a la elaboración de modelos para el uso de

los particulares en sus relaciones jurídicas.

3º Agere, que es la asesoría prestada a los magistrados jurisdiccionalesen la redacción de sus edictos y de las fórmulas a aplicar.

2.- Las leges:Revisten la forma de una ley centuriada, votada por los comicios a

propuesta (rogatio) de un magistrado con imperium para convocarlos(generalmente un cónsul). Además, con la auctoritas patrum del senado.

Desde la ley Hortensia, también pueden revestir la forma de plebiscitos.El nombre de las leyes y plebiscitos deriva delnomen gentilitium del o

los magistrados que las han propuesto. Los antiguos romanos, además de supertenencia a su familia, formaban también parte de una determinadagens,



cuyo origen es incierto; el nombre de un ciudadano perteneciente a una gens secomponía generalmente de tres partes: el prenomen, que es su nombreindividual; el nomen gentilitium, común a todos los miembros de la gens; y elcognomen o apellido, que era hereditario y se recibía del padre. Así, por

ejemplo, Marco Tulio Cicerón, de la gens Tulia; Pablo Cornelio Escisión, de lagens Cornelio y la familia de los Escisiones.

3.- El ius honorarium:Es el derehco creado en sus edictos por los magistrados con iurisdictio

(jurisdicción = facultad de administrar justicia).Los edictos jurisdiccionales provienen de los pretores, los ediles curules y

los gobernadores provinciales.Todo magistrado gozaba delius edicendi, por el cual podían dictar

normas obligatorias. Al inicio de cada magistratura, el magistrado emitía suEdicto, bando que contenía su programa jurisdiccional con medios procesales;establecía en él que, bajo determinadas circunstancias, concedería una ciertaacción o excepción; también prometía dar interdictos, órdenes para protegerciertas situaciones que el pretor consideraba dignas de amparo.

Al comienzo de su mandato, el magistrado publicaba suedicto perpetuoque duraba un año y no podía ser modificado. Si durante el ejercicio de sumagistratura surgía laguna cuestión distinta, podía emitir unedicta repentina oedicto nuevo.

Como el imperium del magistrado sólo duraba mientras ejercía el cargo,después del año carecía de validez; el magistrado siguiente podía cambiar eledicto, aunque generalmente mantenían el anterior, con algunas modificaciones.La parte que mantenían del edicto precedente era llamadaedicto traslaticio.

En los edictos hubo unaestrecha relación entre la jurisprudencia y lajurisdicción: los magistrados se hacían asesorar de importantes juristas para laredacción de sus edictos, constituyendo una fuente creadora del derecho,desarrollando el ius civile y creando el ius gentium.

Concepto de ius civile opuesto al ius honorarium y al iusgentium:

El términoius civile tiene dos acepciones:Comoderecho civil opuesto alderecho de gentes, es el derecho aplicable

sólo a los ciudadanos romanos y, parcialmente, a los latinos; por el contrario, elius gentium es el derecho aplicable a todos los hombres; al fundirse con elderecho romano, incorpora instituciones jurídicas fundadas en la fides, lapalabra empeñada (ejemplo, los contratos consensuales, esto es, los que seperfeccionan por el solo consentimiento entre las partes).



En un segundo sentido, el derecho civil es opuesto al derecho honorarioo derecho emanado de los magistrados. En esta acepción, se entiende por elderecho civil el contenido en los mores maiorum, en leges, plebiscitos y jurisprudencia (opiniones de los juristas).

Fuentes del Derecho Clásico propiamente tal

1.- Leges:En el principado de Augusto siguieron dictándose, pero desaparecen a

fines del siglo I D.C. al caer en desuso los comicios.

2.- Senadoconsultos:En la práctica vienen a reemplazar a las leyes comiciales. Son votadas

por el senado a propuesta del emperador o de los cónsules. Cuando lapropuesta viene del emperador se le llamaoratio y generalmente son conocidascon esa denominación.

Desde Adriano la propuesta es siempre del príncipe y el voto del senadoconstituye una mera formalidad ya que siempre aprueban la oratio.

Son numerosos los senadoconsultos de este periodo: S.C. Macedoniano,que prohíbe prestar dinero a los hijos de familia, S.C. Tertuliano, que llama a lamadre a la sucesión de sus hijos, S.C. Orficiano, que llama a los hijos a lasucesión de la madre, oratio Severi, que prohibió a los tutores enajenar o dar en

hipoteca los bienes del pupilo, salvo casos de excepción, etc.

3.- Constituciones Imperiales:Al principio no constituían fuente legislativa, pero se fueron aceptando.Se basaban principalmente en el ius edicendi de que gozaba el

emperador en razón de la potestad tribunicia y del imperium proconsular quele eran concedidos.

Formas que podían revestir estas constituciones:

a).- Edictos: eran reglas de derecho aplicables en todo el imperio.Al principio regían sólo por la vida del emperador y a su muerte eran

aplicables únicamente previa renovación. Más tarde se entendió que seguíanvigentes, salvo revocación.

b).- Decreta: decisiones judiciales del emperador en las causas sometidasa su jurisdicción. Constituían fuente de derecho cuando contenían reglas sobrematerias antes no resueltas.

c).- Rescripta: eran las respuestas dadas por el emperador ante consultasque le eran formuladas y también creaban derecho cuando resolvían materiasnuevas. Podían ser:

- Epístolas: cartas conteniendo su respuesta;



- Subscriptio: en que la respuesta se contenía en una nota puesta bajo lademanda del particular.

d).- Mandata: instrucciones dadas a los funcionarios, generalmente enmaterias administrativas; a veces contenían normas de derecho privado,

constituyendo fuente de derecho.

4.- Jurisprudencia:La jurisprudencia de este periodo es la de mejor calidad, a pesar de la

menor independencia de los juristas. La de mayor excelencia se da entreAugusto y Adriano.

La actividad de los juristas republicanos fue siempre una actividadprivada, por tanto no obligatoria. Su opinión era acatada en razón del mayor omenor prestigio de que gozaran.

Su importancia radicaba en queinterpretaban partes dudosas de lasleyes y perfeccionaban sus aplicaciones.

En la época de Augusto se crea elius publice respondendi ex autoritateprincipis, concesión especial dada por el emperador a determinados jurisconsultos, autorizándoles para responder consultas de derecho en sunombre, lo que les otorgaba mayor prestigio.

Se discute el efecto que tuvo el ius publice respondendi en la primeraépoca imperial; sólo sería un reconocimiento oficial del prestigio del jurista,aunque hubo grandes jurisconsultos que no lo tuvieron, entre ellos Labeón, y al

parecer todavía se podía hacer valer en juicio los dictámenes de otros juristas,no ligados a la corona.

En la época de Adriano se resolvió que los dictámenes de los jurisconsultos que gozaban de tal derecho tendríanfuerza de ley (por tantoobligaban al juez) cuando estuvieren de acuerdo. En caso de desacuerdo, el juez elegía. Más tarde, ya no se concede el ius publice respondendi y se aceptahacer valer las opiniones de juristas fallecidos, contenidas en sus obras.

Los juristas no sólo responden a las consultas que se le formulan sino que

escriben numerosas obras jurídicas, como:

-Obras que contienen dictámenes de juristas:questiones (en relacióncon temas específicos planeados por el propio jurista),responsa(respuestas dadas a casos que se le han consultado) ydigesta(en quelos dictámenes se ordenan por materias);

-Monografías, en que se trata un materia jurídica concreta;-Institutas o Instituciones, nombre que reciben obras más o menos breves para principiantes en el estudio del derecho;

-Comentarios al ius civile y a los edictos.



El método usado por los juristas escasuístico, en que se resuelven casosprácticos. En pocas obras se observa un enfoque teórico del derecho.

En el siglo I aparecen lasEscuelas Jurídicas, agrupaciones de juristas en

que se reúnen de acuerdo a sus comunes puntos de vista, se distinguen porquediscrepan en las soluciones dadas para algunos casos. Las Escuelas máscélebres fueron la de losProculeyanosy la de losSabinianos.

La Escuela de los Proculeyanos, fundada por Labeón, se muestra segúnPompilio como fiel a las tradiciones republicanas; emplea en sus razonamientosuna lógica inflexible y se apega al sentido de las palabras, buscando suetimología. Deduce sus soluciones sin preocuparse de las opiniones de juristasanteriores; por eso fue más innovador. Otros importantes fueron Próculo,Nerva, Pegaso, Celso padre e hijo.

La Escuela de los Sabinianos fue fundada por Capitón, favorito deAugusto. No se preocupa de las doctrinas filosóficas; es partidario de laautoridad tanto en derecho como en política, por lo que permanece fiel a lastradiciones de los jurisconsultos anteriores. Importantes sabinianos fueronSabino, Longino, Salvio Juliano.

A mediados del S. II ya no se observa esta distinción, aun cuando Gayo sereconoce como sabiniano (reinado de Marco Aurelio).

Laculminación de la jurisprudencia se presenta en la época de Adriano.Los más grandes fueron Celso y Salvio Juliano. Otros importantes, Marcelo,

Cervidio Escévola, Pomponio, Gayo.En la época clásica tardía, bajo el reinado de los Severos, se ven grandes

juristas: Papiniano (el más grande de todos, muerto el año 212), Paulo, Ulpianoy Modestito, que es el último gran jurista de la época clásica.

GAYO: Especial mención merece el jurista Gayo de quien se afirma quees el autor que más influencia ha ejercido en el derecho moderno. De él sólo seconoce su praenomen y de sus escritos se deduce que habría nacido en tiemposde Adriano y muerto, probablemente, en el reinado de Cómodo. Sus

contemporáneos no lo citan, por lo que se deduce que no pertenecía al círculode jurisconsultos romanos. No formó parte del Consejo del Príncipe ni de laCancillería encargada de los juicios, ni tampoco gozó del ius publicerespondendi. Hace ostentación de pertenecer a la escuela sabiniana en unaépoca en que los juristas de la metrópoli habían superado tales distinciones, porlo que se deduce que sería un ciudadano romano de provincias que se habríadedicado a la enseñanza del derecho.

Aunque fue desconocido para sus contemporáneos, hacia el año 400 (suvida se presume transcurrió entre el 120 y el 185) ya había sido incluido un

fragmento suyo en obras posteriores; el 426 su obra las instituciones es incluidacon las obras de cuatro famosos jurisconsultos en la Ley de Citas. Y un siglo



más tarde Justiniano toma el libro de Gayo como base y fundamento para suspropias instituciones, conservando el orden de las materias y, en lo esencial, ladivisión de los libros. Ese mismo orden pasa a los códigos civiles másmodernos, incluyendo el de Napoleón y el de Bello (comentario de Francisco

Samper).

5.- La Jurisdicción:Hacia el año 130 el emperador Adriano encargó al jurista Salviio Juliano

fijar y codificar los preceptos del derecho pretoriano redactando unEdictoPerpetuo que no pudiera ser modificado por los magistrados posteriores.

Se concluyó la obra que fue ratificada por un senadoconsulto.Los magistrados no perdieron el ius edicendi, pero ya no podían

modificar el Edicto Perpetuo, por el que debían regir su magistratura

jurisdiccional. Sólo podían adicionarlo.Cualquiera modificación debía provenir de la decisión del Príncipe, por

ello es que el edicto pierde su fuerza creadora anterior.

3.- LAS FUENTES DEL DERECHO POST CLÁSICO

Durante el dominado las antiguas fuentes del derecho ya están agotadas.No se habla de leyes, plebiscitos ni senadoconsultos. Por su parte, los pretoresno conservan casi nada de sus antiguas atribuciones.

Se habla solamente de dos fuentes del derecho:1º El Ius o “derecho de los juristas”, contenido en la literatura jurídica

clásica, que conserva el derecho anterior. Y,2º Las Leges o constituciones imperiales: constituye la única fuente de

derecho nuevo, ya que todo el poder y autoridad se concentra en el emperador.La ciencia del derecho ha decaído en esta época, no hay grandes juristas

sino sólo compiladores de derecho.

Para fallar (resolver) los jueces acuden a las obras de los grandes

jurisconsultos del período clásico.A fin de reglamentar la multitud de opiniones invocadas en los juicios,

los emperadores debieron tomar medidas que las limitaran:Constantino (321) prohibió invocar las notas críticas de Paulo y●

Ulpiano a las questiones y responsa de Papiniano. Valentiniano III (426) y Teodosio II dictan la llamada Ley de Citas: en●

juicio sólo se podrá invocar las opiniones de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo yModestito. El juez debía acoger la opinión de la mayoría. En caso de empateprevalece la opinión de Papiniano; y si éste no se ha pronunciado, el juez elige.



RECOPILACIONES Y CODIFICACIONES

Anteriores a Justiniano

Las más antiguas recopilaciones que se conocen son colecciones deconstituciones imperiales, las primeras de carácter privado y una tercera decarácter oficial:

1º La primera de estas colecciones privadas es elCódigo Gregoriano quecontiene constituciones desde Adriano; luego se publicó el CódigoHermogeniano con constituciones de Diocleciano. Las dos recopilaciones sehicieron en la época de Diocleciano.

2º La primera recopilación de carácter oficial fue elCódigo Teodosianopublicado en el 438.

Por orden del emperador Teodosio II se compilaron constitucionesdictadas desde Constantino. Desde su publicación se prohibió invocar en juiciootras constituciones anteriores que no fueran las incluidas en su texto.

Rigió tanto en el Imperio de Oriente como en el de Occidente.

3º Hubo otras compilaciones que contenían no sólo leges sino también

ius.Se conocen fragmentos de dos obras de las que se ignora el autor y la

fecha de publicación:

-Los Fragmenta Vaticana;-El Cotejo de las Leyes Mosaicas y Romanas.

4º A la caída del Imperio de Occidente, los reyes bárbaros hicieroncomponer para sus súbditos romanos colecciones de leyes de derecho romano,

pero ya en gran medida vulgarizado:-en el reino visigodo, el Edicto Teodorico y el Código de Eurico, en elsiglo V;

-en el año 506, también en el reino visigodo, la Lex RomanaVisigothorum conocida como Breviario de Alarico;

-en el reino borgoñón, la Lex Romana Burgundionum (año 532).

5º En Oriente el derecho también estaba sufriendo un proceso de

vulgarización, pero renació en las Escuelas, especialmente en Constantinopla yBerito.



La compilación de Justiniano ordena y preserva el derecho acumuladodesde diez siglos en leyes, plebiscitos, senadoconsultos, edictos de losmagistrados, obras de los juristas y las constituciones imperiales.

Compilación de Justiniano

Justiniano nació el 482 en Tauresium (Yugoslavia). A instancias de su tíoel emperador Justino se traslada a Constantinopla donde el año 527 es asociadoal poder como augusto. El mismo año muere Justino y gobierna hasta sumuerte, acaecida el 565.

Para su labor de unificación del derecho trabaja con Triboniano, cuestorde palacio, y comisiones de juristas, recopilando lasleges (constitucionesimperiales) y el ius (derecho de la época clásica, en especial obras de los

juristas).Se redactan cuatro obras que se conocen como elCORPUS IURIS

CIVILIS denominación que se le dio en el siglo XVI por oposición al CorpusIuris Canonici:

1.- El CODEX o CÓDIGO:Se inició el año 528 y publicó el 529, año en que entró en vigencia.Es una recopilación de constituciones imperiales de los Códigos

Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y constituciones posteriores. La

constitución más antigua incluida en el Código es de Adriano.Se suprimieron leyes anticuadas y las repeticiones y contradicciones que

pudieran presentarse. Derogó todas las leyes imperiales no incluidas en él.El año 534 se publicó una nueva edición del Codees.

2.- DIGESTO o PANDECTAS:La palabra digesto viene del latín, clasificar, poner en orden. Pandectas

es del griego y significa recopilación de todo.Es una colección compuesta de extractos de obras de los jurisconsultos

clásicos, en que se cita el nombre del autor y de la obra. Está compuesta de 50libros divididos en títulos.

El Digesto es la fuente principal para conocer el derecho romano clásico,con fragmentos de 39 juristas.

La comisión que escribió el Digesto trabajó con casi 2.000 libros, con tresmillones de líneas; estaba autorizada para alterar los textos a fin de evitarrepeticiones, eliminar imperfecciones y suprimir contradicciones; ello produjointerpolaciones en las citas de los juristas.

Durante su preparación el emperador dictó diversas constituciones a las

que se conoce con el nombre de quinquaginta decisiones, con el objeto deresolver algunas controversias en materias jurídicas.



La obra se inició el año 530 y fue publicada y entró en vigencia el 533.Buscando la explicación a la rapidez con que se realizó el trabajo se haelaborado la llamada “teoría de las masas”. Según ella, la comisión redactora sehabría dividido en tres subcomisiones, trabajando cada una de ellas con un

sector de escritos clásicos: habría una Masas Sabiniana, la Masa Edictal, la MasaPapinianea y la Masa del Apéndice, esta última con fragmentos de varias obras.

La aplicación del Digesto fue obligatoria. Al igual que los otros textos de Justiniano, no es sólo una obra de recopilación sino de legislación.

Para mantener la fidelidad del texto original, Justiniano prohibiócomentar el Digesto o hacer sumarios de él. Sólo permitió su traducción algriego, en forma literal.

3.- Las INSTITUTAS:

Era un tratado oficial de derecho para principiantes, un manualelemental de enseñanza del derecho.

Se basó en las Institutas de Gayo y obras de otros juristas.También recibió fuerza legal junto con el Digesto.

4.- Las NOVELAS:Contiene las constituciones dictadas después de la segunda edición del

Codex. Al promulgar éste, Justiniano declaró que no habría edicionesposteriores y que las constituciones que dictaran se reunirían en otra obra

especial, llamada Novelas.Se incluyen un elevado número de constituciones, muchas de ellas de

Justiniano, principalmente en materia de derecho de familia y sucesorio.

Interpretación del Corpus Iuris Civiles

Puede dársele dos interpretaciones:Primero, como derecho vigente en la época de Justiniano, armonizando

el Codex, las Institutas y Digesto. Las Novelas modifican a las obras anteriores.

Además, puede interpretarse como una antología de leges y iura, quepermiten conocer la evolución real del Derecho romano. El problema es siempreidentificar las interpolaciones hechas en la propia época de Justiniano o inclusocon anterioridad, y eliminar las glosas posteriores.

Destino del Derecho Romano

En Oriente siguió rigiendo la legislación de Justiniano, conmodificaciones, incluso después de la caída del Imperio Bizantino.



En Occidente, el derecho subsistió incluyendo o conformando la ley perodejó de ser cultivado como ciencia hasta fines del siglo XI.

A partir del siglo XII se inicia en Bolonia un movimiento que reanima elestudio del derecho romano a partir del Corpus Iuris Civiles, continuando su

estudio y aplicación en la formación del derecho civil de la mayor parte de lospaíses occidentales.

SEGUNDA PARTE

CAPÍTULO I: PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA

Según las Institutas de Gayo y las de Justiniano, el estudio del derechotiene un triple objetivo: las personas, lascosas y lasacciones.

a).- LaTeoría de las personas considera a los individuos desde el puntode visa de su estado, de su capacidad y del papel que desempeñan en la familiay en la sociedad. b).- LaTeoría de las cosas comprende el estudio de los bienes que

componen el patrimonio de las personas, los efectos y la transmisión de losderechos que puedan tener sobre estos bienes.

c).- LaTeoría de las acciones tiene por objeto los medios para asegurar a

cada uno el respeto y la consideración de sus derechos, dirigiéndose cuando seanecesario a la autoridad judicial.

Esta división, que se observa también en el Tratado de Derecho Romanode E. Petit, generalmente no es seguida por los autores modernos. Modificandoeste método, estudiaremos primero las personas, en el segundo capítulo bajo eltítulo Organización Judicial y procedimiento privado nos referiremos a lasacciones y, en los cuatro capítulos finales lo relativo a las cosas.

CONCEPTO DE PERSONA

Etimológicamente, persona viene de personare, máscara de la que seservían en escena los actores romanos para dar amplitud a su voz. En sentidofigurado es el papel que representa un individuo en la sociedad, por ejemplo, lapersona del tutor, la persona del jefe de familia.

Al derecho las personas le interesan en el sentido de los derechos ydeberes que les corresponden, esto es, como sujetos activos o pasivos de losderechos.

Persona, es entonces, todo ser capaz de derechos y obligaciones.



Para el Derecho Natural, todo individuo de la especie humana es sujetode derechos y obligaciones. Sin embargo, en Roma hay individuos que nofueron considerados personas: los esclavos, que no fueron sujetos de derechosino objetos de derecho.

Por otra parte, hay que agregar aquellos entes ficticios, que no tienenexistencia física sino que son creación del hombre, y a quienes se le reconocecomo sujetos de derechos y obligaciones. Son las llamadas personas jurídicas,por oposición a los seres humanos que son las personas naturales.

En conclusión, tanto en Roma como en el derecho actual, no sólo los sereshumanos son personas para el derecho.

Pero, además, en Roma no todo ser humano es persona. Para ser sujetosde derecho es necesario en primer lugar, que cumplieran determinadosrequisitos referidos a sucondición física y, en segundo lugar, requisitos

referidos a sustatus o posición en la sociedad.

REQUISITOS REFERIDOS A LA CONDICIÓN FÍSICA DE LASPERSONAS NATURALES

La calidad de persona no se adquiere con la concepción sino con elnacimiento. Si la criatura es abortada o muere en el parto, se reputa que nuncaha existido.

Es persona una vez que se cumpla con las siguientes condiciones:

1.- Que haya nacido, esto es, que se haya separado completamente delcuerpo de la madre;

2.- Que la criatura haya nacido viva, o sea, que haya sobrevivido a laseparación un instante siguiera. Para probarlo los proculeyanos exigían el llantodel recién nacido; para los sabinianos era suficiente cualquier señal de vida.

3.- Que tuviera forma humana, para lo cual se consideraba lacabeza. Elexceso o falta de miembros no privaba de la calidad de persona.

4.- Según algunos autores, se exigíaque la criatura fuera viable, esto es,que tuviera el desarrollo suficiente para sobrevivir, aunque falleciera luego delparto.

Aunque el no nacido aún no es persona, el derecho civil contemplóalgunas protecciones para sus derechos:

a).- El hijo póstumo hereda a su padre.b).- Vale la herencia dejada a un no nacido. Se considera sujeta a la

condición suspensiva de que la criatura nazca viva.



c).- Mientras dura el embarazo, la madre puede pedir se le entreguen bienes de la herencia que recibiría su hijo. Es la missio in possessionem (envíoen posesión) ventri nominis.

d).- Se puede designar un curator ventris que administre los bienes que

recibirá en herencia el que está por nacer.

La persona natural termina con la muerte. Hoy día se considera tanto lamuerte natural, que se produce cuando cesan los signos vitales, como lamuerte

presunta, que es la declarada por los tribunales respecto de las personasdesaparecidas y de quienes se ignora si viven. Esta última institución no existióen Roma.

Caso de los comurientes: se habla de comurientes cuando dos o más

personas perecen en un mismo acontecimiento, ignorándose quien fallecióprimero. Puede tener importancia para efectos sucesorios (de herencia).

En la época clásica se consideraba que los comurientes habían fallecidotodos juntos. Justiniano estableció que si entre ellos había un padre y un hijo impúber,

éste último había fallecido primero; si el hijo era púber(N: mayor de 14 años) seconsideraba que primero había fallecido el padre.

REQUISITOS REFERENTES A SU STATUSLa personalidad en Roma se determina considerando tres estados:

Libertad● + ciudadanía● + de familia●

La suma de ellos constituye el estado o caput.

A).- EL ESTADO DE LIBERTAD(Status Libertatis)

Desde este punto de vista las personas se dividen enlibres y esclavos.A su vez, loslibres se dividen eningenuos y libertos. Los primeros son

los que nunca han sido esclavos en derecho; los libertos son aquellos que fueronesclavos y han adquirido la libertad.

La esclavitud es la condición de las personas que se encuentran bajo lapropiedad de otro.

Es considerada del derecho de gentes y aceptada incluso durante elcristianismo.

Causas de la Esclavitud



A.- Por nacimiento

Son esclavos los hijos de mujer esclava.

Los esclavos no pueden contraer matrimonio y es regla de derecho quelos hijos no concebidos en matrimonio siguen la condición de la madre almomento del nacimiento.

Más tarde se resolvió que el hijo es libre si la madre lo concibió libre,aunque después caiga en esclavitud. Y, por último, que el hijo nace libre si lamadre fue libre en algún instante durante la gestación.

La gestación comienza con la concepción y termina con el nacimiento. Esimposible saber a ciencia cierta el momento en que se produjo la concepción.Por esto, se ha establecido una presunción de derecho (que no admite prueba en

contrario): se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimientono menos de 180 días cabales, y no más de 300, contados hacia atrás desde lamedianoche en que comienza el día del nacimiento.

B.- Por causa posterior

Se cae en esclavitud:

a).- Según el derecho de gentes:

Por la captura bélica, respecto de los hostes, enemigos a quienes se habíadeclarado la guerra y, en tiempo de paz, respecto de los pueblos con los cualesno se ha celebrado tratado de amistad. No es esclavo para el derecho, el que estomado prisionero en una guerra civil o por piratas.

Reglas excepcionales:1.- El esclavo que logra escapar y vuelve a su hogar goza delius

postliminii: se le considera que nunca ha sido esclavo y retorna a la condición jurídica que tenía al caer en cautiverio.

Obra una ficción en el derecho pero que no alcanza a los hechos. Por eso,recupera el dominio sobre sus bienes; si es hijo de familia vuelve a la potestadde su pater, y si es pater, recupera la potestad sobre sus hijos. En cambio, no serestablece el matrimonio a menos que los cónyuges lo deseen; y si se encontrabaposeyendo bienes, su posesión se entiende interrumpida a pesar de su retorno.

2.- Por la ficción de lalex Cornelia, si el ciudadano romano muere encautiverio se considera que ha muerto en el momento de la captura, lo que va atener importancia para la validez de su testamento.

b).- Según el derecho civil:



Para el derecho la libertad es inalienable, por tanto no puede renunciarse.Pero se establece como sanción en algunos casos:

1.- Por sustracción al cenco o a la milicia (derecho antiguo).2.- Por no pago de las deudas contraídas de acuerdo con las normas del

nexum (se derogó durante la república).3.- El peregrino dediticio sorprendido en Roma o en las 100 millas

circundantes era vendido como esclavo.4.- La mujer libre que persistiera en su unión con un esclavo, después de

la triple prohibición comunicada por el amo, se convertía en esclava de esteúltimo (S.C Claudiano).

5.- El mayor de 20 años que consentía en ser vendido como esclavo, paracompartir el precio con el vendedor.

6.- Por condena a muerte no cumplida, o a trabajos forzados, o a luchar

con las bestias.7.- Los libertos, reos de ingratitud hacia su antiguo amo que los

manumitió, por atentar contra la vida, los intereses o el honor del amo o susparientes inmediatos.

Después de Justiniano sólo subsisten las tres últimas causales.

Condición de los Esclavos

El esclavo está sometido a la autoridad de su amo o dominus, quienejerce sobre él la potestad dominical.

I.- Derechos del Amo sobre su persona

Principio General:El amo tiene poder de vida y muerte. Luego, puede castigarlo, venderlo,

abandonarlo, etc.El esclavo abandonado no se convierte en libre; es unares derelictae, que

cualquiera puede apropiarse.Limitaciones:La Lex Petronia dictada en el principado, prohibió al amo vender a sus●

esclavos para combatir con bestias feroces, sin autorización del magistrado.Se estableció que el amo que matara a su esclavo sería tratado como●

criminal.El amo muy cruel se obligó a venderlos.●

II.- Derechos del amo sobre sus bienes:



En principio, el esclavo no tiene nada en propiedad. Lo que adquiere espara su amo, es un verdadero instrumento de adquisición para él.

Sin embargo, se acostumbraba que el amo entregara al esclavo un peculio profecticio: masa de bienes que el amo entregaba al esclavo para su

administración y goce.Los bienes seguían siendo de propiedad del amo y en cualquier

momento podía recoger el peculio.Si el amo liberaba al esclavo por un acto entre vivos y no recogía el

peculio, pasaba a pertenecer al esclavo por usucapión (modo de adquirir eldominio de una cosa ajena, pro haberla poseído durante un lapso determinadode tiempo).

Si lo manumitió por testamento, pertenece al esclavo solamente si se lo halegado. Si nada ha resuelto respecto del peculio, los herederos pueden

recogerlo.

III.- Condición del esclavo en la Sociedad

Principios a considerar:1º en su condición jurídica es una cosa, un objeto de derecho. Y dentro

de la clasificación de las cosas está dentro de las res mancipi (cosas cuyapropiedad se transfiere por modos solemnes).

2ºPara el derecho natural es una persona y así se les considera en la

clasificación de las personas dada por Gayo.

De la combinación de ambos principios se obtienen lasREGLASSIGUIENTES:

1.- El esclavo no tiene derechos políticos.2.- No puede contraer justas nupcias, esto es matrimonio civil romano.A la unión de un esclavo (con libre o esclavo) se llama contubernium y el

único efecto es reconocer una especie de parentesco, laCOGNATIO SERVILIS,que constituirá un impedimento matrimonial entre hermanos o entre padres e

hijos, en caso que el esclavo sea liberado.3.-Puede comparecer en actos jurídicos (manifestación de voluntad

hecha con la intención de crear, modificar o extinguir derechos) pero sóloconvirtiendo el amo en dueño o acreedor, o sea, en lo que lo favorece.

En cambio, no puede traspasar el dominio de los bienes del amo y, enprincipio, no lo puede convertir en deudor.

4.- Las obligaciones nacidas de sus contratos sólo obligan al amo enforma natural (es “obligación natural” aquella que no da acción para exigir sucumplimiento, pero que una vez cumplida permite retener lo que se ha pagado

en razón de ella; se opone a la “obligación civil” que da acción para exigir sucumplimiento).



5.- Por el contrario, los delitos privados (delitos que en Roma sólo dabanorigen al pago de una suma de dinero, como el hurto, la injuria) cometidos porel esclavo obligan al amo civilmente.

El ofendido tiene en contra del amo la llamadaacción noxal en que

demanda por la suma de dinero que corresponde al delito. El amo se puedeliberar del pago haciendo abandono noxal del esclavo, o sea, entregándolo endominio al demandante.

Es para el amo una obligación facultativa: su obligación es pagar la sumade dinero pero, si prefiere, evita dicho pago entregando al esclavo.

6.- El esclavo no puede comparecer en justicia, ni por sí ni por otro.Como consecuencia, el hombre libre que es tratado como esclavo no

puede reclamar por sí mismo su libertad. En la causa liberalis, juicio en quedeberá determinarse su calidad de libre o esclavo, no puede litigar por sí solo y

debe recurrir a un “adsertor libertatis” que declare que es un hombre libre.En la época de Justiniano se le permitió comparecer pos sí.

Corrección del Pretor a la situación derivada de los contratos delos esclavos:

Como el esclavo sólo era un instrumento de adquisición para el amo perono lo obligaba civilmente con sus contratos, se daba la situación absurda de queen un mismo contrato (por ejemplo una compraventa a plazo) el amo se

convirtiera en acreedor pero no en deudor de la contraprestación (por ejemplo,sería dueño de la cosa comparada pero no se le podría obligar a pagar el saldodel precio).

Para corregir estas situaciones injustas, el pretor admitió que en ciertoscasos el tercero que contrataba con el esclavo podía accionar en contra del amopara exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por aquél. En esoscasos concedía una de las llamadas “acciones adiecticia qualitatis” o con“transposición de personas”, en que se demanda al amo por el contratocelebrado por el esclavo. Estas acciones creadas por el pretor fueron:

1.- La acción quod iussu: que se daba cuando el esclavo había contratadocon la expresa autorización de su amo. La acción se daba por el total de ladeuda.

2.- La acción exercitoria y la acción institoria: se daban,respectivamente, cuando el amo ponía a su esclavo al frente de un negociomarítimo o uno terrestre. En tales casos se entendía que el amo le habíaautorizado para realizar todos los negocios jurídicos relativos al establecimientoque había entregado a su cargo.

En consecuencia, el amo debía responder por todas las obligaciones quecontrajere el esclavo en relación con esos establecimientos.



Al igual que la acción quod iussu, las acciones exercitoria e institoriatambién se daban en favor del tercero por el total de la deuda.

3.- La acción de peculio: esta acción se relaciona con el peculio profecticio

que el amo día entregar al esclavo para su administración y goce.Si el amo había entregado un peculio, se entendía que estaba

comprometiendo dicho peculio a todas las obligaciones que pudiera contraer elesclavo; el peculio está en prenda de sus contratos. En consecuencia, losacreedores del esclavo podían dirigirse contra el amo para el pago de lasdeudas, perosólo hasta el monto del peculio. Por tanto, en el juicio debíaacreditarse el monto del peculio. Junto con esta acción, se daba siempre la acción in rem verso.

4.- La acción in rem verso: se daba en todos los casos en que el negociocelebrado por el esclavo, y que dio origen a la deuda, hubiera proporcionadoprovecho, utilidad o beneficio al amo; por ejemplo, si la deuda es un saldo deprecio por el trigo comprado, con el cual se alimentó la familia del amo.

Esta acción se daba hasta el monto del provecho que hubiera reportado alamo.

5.- La acción Tributoria: se daba en el siguiente caso: cuando el amohabía entregado a su esclavo un peculio profecticio.

Si se presentaban varios acreedores por deudas contraídas por el esclavoy el peculio no era suficiente para pagarlas todas, el amo estaba obligado arepartirlo en proporción a los respectivos créditos. Si el amo no respetaba laproporción debida, los acreedores perjudicados podían ejercer la accióntributoria en su contra. Esta acción se daba hasta completar lo que le habríacorrespondido recibir si el pago hubiera sido proporcional.

De las acciones anteriores, laacción in rem verso era de carácter general,ya que se daba siempre que el amo hubiera obtenido utilidad en el negocio, no

importando si hubiera mediado autorización suya, entrega de peculio u otracircunstancia. La rezón está en que con esta acción se evita unenriquecimientoinjusto o sin causa para el amo, que iría contra los principios del derecho.

MODOS DE ADQUIRIR LA LIBERTAD

El esclavo podía adquirir la libertad de dos formas: por manumisión y através de una concesión por ley.

I.- POR MANUMISIÓN



La manumisión es el acto por el cual el amo otorga la libertad al esclavo.Dentro de la teoría del acto jurídico corresponde a un acto jurídico

unilateral.

Con la manumisión el esclavo pasa a denominarse liberto y su antiguoamo, patrono.

Formas de Manumisión:Respecto de la manera de realizar la manumisión y de sus efectos, se

debe distinguir tres periodos en el derecho romano:

I.- HASTA AUGUSTO:

A).- Manumisiones Solemnes:De acuerdo al derecho, la manumisión era siempre un acto solemne; por

tanto, para que el esclavo se convirtiera en libre era necesario cumplir con lassolemnidades exigidas.

Había tres formas válidas de manumitir:

1.- Manumisión por el Censo: El amo la realizaba haciendo inscribir alesclavo en el censo como hombre libre. El inconveniente que tenía es que sólo

podía hacerse en época de censo, o sea, cada cinco años.

2.- Manumisión por la vindicta: se realizaba a través de un juiciosimulado en que se sostenía que el esclavo era hombre libre. Como no podíacomparecer por sí solo en justicia, un tercero, el adsertor libertatis, demandabaal amo en nombre del esclavo sosteniendo que éste era libre. El amo, deacuerdo con el adsertor libertatis, no contradice la demanda y el magistrado loconfirma. Por elefecto de cosa juzgada, que consiste en que no puede debatirsenuevamente en juicio una materia que antes ya ha sido resuelta, el amo no

podrá reclamar nunca más su poder sobre ese esclavo. Se produce de estamanera la liberación.

3.- Manumisión por Testamento: el testamento es un acto jurídicounilateral y solemne por el cual una persona dispone de sus bienes, para queproduzca efectos después de sus días. Dentro de las disposicionestestamentarias se permitía al amo efectuar la manumisión de uno o másesclavos.

♠ En ocasiones le manumitía directamente y podía ser un acto puro ysimple (digo que mi esclavo XX sea libre) o sujeto a plazo o condición (que sea



libre un año después de mi muerte, o que sea libre al cumplir 30 años i hatenido hijos); si el acto fue puro y simple será libre al momento de la muerte deltestador; si quedó sujeto a plazo o condición, mientras éstos se cumplan seencuentra en la situación de unstatuliber y no podrá ser vendido. En

cualquiera de estos casos la manumisión se produce de pleno derecho, ya sea ala muerte del testador o al cumplirse el plazo o la condición (al ser de plenoderecho no se necesita de ningún otro acto jurídico para su liberación).

♠ En otros casos la manumisión no era directa, sino que el testadorpedía a los herederos que lo manumitieran. En este caso, el o los herederosdebían cumplir liberándolo por el censo o por la vindicta.

Efectos de las Manumisiones Solemnes:

1.- El esclavo quedaba libre para el derecho; se convertía en hombre libre,con la calidad de liberto y, si su amo gozaba de la ciudadanía, de ciudadanoromano. Si el amo era latino, el liberto también será latino.

2.- El liberto quedaba ligado a su antiguo amo por el vínculo delpatronato.

B).- Manumisiones No Solemnes:

Las anteriores eran las únicas formas de manumisión que eran válidaspara el derecho. Sin embargo, los romanos también solían liberar a sus esclavosen formas distintas a las señaladas. Las más usuales eran:

1.- Inter amicos: declarando el amo la liberación del esclavo ante susamigos reunidos.

2.- Per epistolam: mediante una carta de libertad que se entregaba alesclavo.

3.- Per mensam: permitiendo el amo al esclavo que se sentara a su mesa

como hombre libre.

Efectos de las Manumisiones No Solemnes:

Para el derecho estas manumisiones carecían de efectos. Por tanto, elamo podía reclamar después al esclavo. El liberto lo era dehecho pero no dederecho.

ElPretor corrigió esta situación concediendo al manumitido en forma nosolemne una excepción para oponerse a la demanda del amo.



II.- LEGISLACIÓN IMPERIAL:

A principios del Imperio se reformó el sistema de manumisiones con dospropósitos: por un lado, para regularizar la situación de libres de hecho y, por

otro, para limitar las manumisiones que se habían hecho excesivas. Para talesefectos se dictaron las leyes Junia Norbana, Aelia Sentia y Fufia Caninia.

1.- Ley Junia Norbana: estableció que los esclavos liberados en formano solemne serían libres de derecho, pero no ciudadanos romanos sino con lacalidad de latinos junianos.

2.- Ley Aelia Sentia: estableció variosrequisitos para manumitir:

a).- El amo no debe ser menor de 20 años.Si es menor, la manumisión es nula, salvo que la realice por existir un

motivo legítimo aceptado por un consejo especial (por ej. que el esclavo hubierasido preceptor del amo). En este caso, si la manumisión fue por vindicta, elliberto es ciudadano romano, si fue inter amicos u otra forma no solemne, eslatino juniano.

b).- El manumitido menor de 30 años no adquiere la ciudadanía romana, sólo seconvierte en latino juniano, a menos que se le manumita por vindicta y

mediando un motivo legítimo calificado por el consejo.

c).- Si el manumitido siendo esclavo se había hecho acreedor de un castigoinfamante, quedaba libre pero en la calidad de peregrino dediticio.

d).- La manumisión en fraude de los acreedores era nula porque disminuíael patrimonio del amo.

e).- ComoExcepción: aunque no se cumplieran los requisitos anteriores,

en favor del amo que carecía de herederos se estableció que si en su testamentoliberaba a un esclavo y lo instituía heredero, éste era libre y ciudadano romano.

3.- Ley Fufia Caninia: se estableció que el amo sólo podía liberar portestamento a una parte de sus esclavos y nunca más de 100.

III.- EN LA ÉPOCA DE JUSTINIANO:

El Censo ya no se realiza, subsistiendo las otras formas de manumisión.

Desde Constantino se acepta también la manumisión en las iglesias ante los



sacerdotes y fieles reunidos (per eclesial). Justiniano da pleno valor a otrasformas menos solemnes; en consecuencia, todos los libertos pasan a serciudadanos romanos. (N: a excepción de los peregrinos dediticios).

II.- CONCESIÓN DE LA LIBERTAD POR LEY

Se dictaron algunas leyes que establecieron la libertad en casosespeciales. Entre ellas para:

1.- El esclavo viejo y enfermo que era abandonado por su amo;2.- El esclavo que descubría al asesino de su amo;3.- El esclavo que hubiera vivido 20 años como libre, con justa causa.

La Causa Liberalis

La determinación de si una persona era libre o esclava se realizaba en un juicio ante un jurado especial de decemviros.

La forma del juicio era unavindicatioque podía serin servitutem,cuando era el amo quien reclamaba al esclavo; o unavindicatio in libertatem,cuando el tenido como esclavo declaraba ser hombre libre. En el último caso,como el esclavo no podía comparecer en juicio, debía recurrir al adsertor

libertatis para que litigara en su nombre; si el esclavo perdía el juicio, podíaintentarlo nuevamente con otro adsertor libertatis.

En la época de Justiniano la causa sobre libertad era una acciónprejudicial y el esclavo podía comparecer personalmente, pero si perdía no teníala posibilidad de otro juicio.

Condición de los Libertos

Los libertos no se encontraban en igual condición jurídica que losingenuos, ya que sufrían algunas restricciones por su calidad de liberados de laesclavitud.

La calidad de liberto no la transmitían a su descendencia: por lo tanto, elhijo de liberto nacía ingenuo.

A).- Condición de los Libertos en la Sociedad: dependía de su estatus:

a).- Libertos Ciudadanos Romanos: Tenían las siguientesrestricciones:



Hasta Augusto no podían contraer matrimonio civil con ingenuos;Augusto mantuvo la prohibición sólo para los senadores y sus hijos. Nogozaban del ius honorum, por tanto no podían acceder a las magistraturas, nisiquiera en los municipios. Gozaban del Ius Suffragii (derecho a voto) sólo en

los comicios por tribus.En el Bajo Imperio se permitió a los libertos igualarse a los ingenuos por

concesión especial del príncipe. Justiniano hace desparecer toda diferencia entre ingeuos y libertos.

b).- Libertos Latinos Junianos:Carecen de derechos políticos (ni ius honorum ni ius suffraggii). No

tienen ius connubii (luego, no pueden contraer matrimonio civil romano). Nopueden otorgar testamento; y a su muerte, sus bienes los hereda el patrono. Si

un tercero los nombra herederos o les asigna un legado (sobre bienesdeterminados), no pueden recoger la herencia o legado, a menos que se vuelvanciudadanos dentro de los 100 días siguientes a la muerte del testador. Nopueden ser designados tutores por testamento, ni en Roma por el magistrado.

c).- Libertos Dediticios:Eran asimilados a los peregrinos. No podían residir en Roma ni dentro

del perímetro de 100 millas circundantes, so pena de caer en esclavitud y de servendidos con sus bienes, además de la cláusula de no poder ser nunca

manumitidos. No podían llegar a ser ciudadanos.

B).- Relaciones del liberto con el Patrono:El liberto está en una situación análoga a la de un hijo: toma el nombre,

origen y domicilio del patrono. Y a su vez se liga al patrono y sus hijos por eldeber del patronato que le obliga a determinados deberes:

a)Obsequium: Darles alimentos en caso de necesidad, no demandar alpatrono sin autorización del magistrado, etc.

b)Operae: el amo se hacía prometer ciertos servicios por estipulación o juramento.Había de dos clases: operae oficiales, para prestar servicios domésticos; yoperae fabriles, reservándose el patrono cierto número de jornales detrabajo.c)El patrono tenía derechos en la tutela y la sucesión del liberto.

B.- EL ESTADO DE CIUDADANÍA(Status Civitatis)



En su vinculación con el estado romano, y por ende con su derecho, laspersonas se dividían enciudadanos, latinos y peregrinos.

Losciudadanos gozaban delius civitatis, que significaba la aplicación

total del derecho civil o quiritario.Losperegrinoseran habitantes del imperio, pero queno gozaban de la

ciudadanía; por tanto no se les aplicaba el derecho romano.Y en situación intermedia se encontraban loslatinos, a quienes se

aplicabaparcialmente tal derecho.

Derechos que otorga el Ius Civitatis al ciudadano:

a).- Derechos Civiles:

1.- El Ius Connubium: consiste en la facultad de contraer justasnupcias o matrimonio civil romano. Sólo entre quienes gozan de él nace elvínculo deagnación o parentesco civil.

2.- El Ius Commercium: facultad de adquirir y transferir la propiedadde acuerdo a los modos del derecho civil romano.

Por vía de consecuencia, quien gozaba del ius commercium teníatambién:

- Testamenti Factio: derecho a otorgar testamento, a ser instituidoheredero y a ser testigo en un testamento romano;

- Derecho a litigar de acuerdo al procedimiento de laslegis actiones.

b).- Derechos Políticos:

1.- El Ius Sufraggium: Derecho a votar en los comicios.2.- El Ius Honorum: Derecho a ser elegido para desempeñar funciones

públicas y religiosas.

3.- La provocatio ad populum: facultad del condenado a pena capital derecurrir a los comicios por centurias para la revocación de la pena.

Derecho aplicable a los Peregrinos:

A los Peregrinos se les aplicaba el derecho de su ciudad, si es que lotenían; en Roma, o en caso de no poder serles aplicable, elderecho de genteselaborado en especial por el pretor peregrino de acuerdo a los principiosaplicables a todos los pueblos.

Situación jurídica de los Latinos:



Se les aplicaba en parte elderecho civil o quiritario y en parte elderechode gentes.

Para determinar su situación específica hay que distinguir entre los

distintos tipos de latinos:

a).- Latinos Veteres:Eran los habitantes del antiguo Lacio, incorporado al estado romano

durante la República. Gozaban del ius connubium, del ius commercium y ederechos políticos en su ciudad. Además, gozaban del ius suffragium en Romasi es que se encontraban en ésa el día de los comicios.

Podían acceder fácilmente a la ciudadanía romana.

b).- Latinos Coloniarii:Eran originarios de provincias a quienes se concedía el ius latii.Gozaban del ius commercium. Generalmente no gozaban del ius

connubium (salvo concesión especial). Ejercían derechos políticos sólo en surespectiva ciudad.

Podían acceder a la ciudadanía en forma más restringida que los latinosveteres.

c).- Latinos Junianos:

Eran ciertos libertos, en casos contemplados en las leyes Junia Norbana yAelia Sentia: se les aplicaba parcialmente el derecho romano, según vimos alestudiar la condición de los libertos.

Adquisición de la Ciudadanía

I.- Por Nacimiento

Se aplicaba el principio de que el hijo concebido en justas nupcias siguela condición del padre al momento de la concepción; y el hijo no concebido en justas nupcias sigue la condición de la madre al momento del nacimiento.

Para determinar si fue concebido en justas nupcias de la madre, esnecesario aplicar la presunción de concepción antes estudiada. Luego, sepresume concebido en justas nupcias el hijo que nace después de 180 días decelebrado el matrimonio de su madre y hasta 300 días después de su disolución(por muerte del marido o divorcio). Esta es una presunción de derecho y, comotal, no admite prueba en contrario.



A partir de esa presunción de concepción, se debe aplicar la presunciónde paternidad: se presume que es el padre el marido de la madre. Estapresunción no es “de derecho” sino “simplemente legal”, o sea, admite pruebaen contrario. En consecuencia, el marido de la madre del niño concebido

durante el matrimonio, podrá probar que él no es el padre, para lo cual tendráque acreditar la absoluta imposibilidad de acceder a la madre durante elperíodo en que presumiblemente ocurrió la concepción.

Luego, el hijo concebido en justas nupcias será ciudadano si lo era supadre; y el no concebido en justas nupcias lo será si la madre era ciudadana, noimportando la condición del padre (incluso aún si fuera esclavo).

Más tarde se limitó la ciudadanía estableciendo que si uno de los padresera peregrino el hijo nacía peregrino, salvo el hijo de ciudadana y latino, quenacía ciudadano.

II.- Por causas posteriores:

1.- Los esclavos por manumisión solemne, hecha por su amo ciudadano.En el derecho justinianeo: todos los manumitidos, salvo los peregrinos

dediticios.

2.- Por disposición de la ley en casos como por ejemplo:- Los Peregrinos que hicieran condenar a un magistrado por concusión.

(N: delito de hacer cobros ilegales).- Los Latinos por ir a vivir a Roma (en el derecho antiguo).- Por desempeño de magistraturas locales.

3.- Por concesión de la autoridad, que podía otorgarse a la persona, lafamilia o incluso a la ciudad o provincia.

En el año 212 Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitanteslibres del imperio; mantuvieron la calidad de peregrinos los condenados a

penas que privaban de ciudadanía, los libertos dediticios y los libertos latino junianos.

Pérdida de la Ciudadanía

La ciudadanía se perdía por:

Todas las causas que implicaban la reducción a esclavitud;●

Por condenas como la deportación;●



Por abandono voluntario de la ciudadanía, al hacerse ciudadano de●

una ciudad extranjera.

Controversia sobre el Status Civitatis

El juicio para determinar si una persona era o no ciudadano se tramitabaante un jurado especial.

En el Imperio se castigó con la muerte la usurpación de la ciudadanía.

C.- EL ESTADO DE FAMILIA(STATUS FAMILIAE)

De acuerdo al status familiae, los ciudadanos romanos se dividían ensuiiuris y alieni iuris.Se llamanalieni iuris los que están sujetos a la potestad de otro,

existiendocuatro clases de potestades:1.- La potestad del amo sobre el esclavo.2.- La patria potestad, que se ejerce sobre los hijos y demás descendientes

por la vía del varón.3.- La manus, potestad del marido y a veces de un tercero, sobre la mujer

casada.

4.- El mancipium, potestad especial de un hombre libre sobre unapersona libre.

Las dos últimas habían caído en desuso en la época de Justiniano.Las personas libres de toda potestad y que no dependen de otras se

llaman sui iuris. El varón sui iuris es llamado paterfamilias y este título implicael derecho de tener un patrimonio y ejercer sobre otros las cuatro clases depotestades. El ciudadano sui iuris recibe el nombre de paterfamilias, cualquierasea su edad, y aunque no tenga a nadie bajo su potestad.

En cambio el título de materfamilias era más bien honorífico. La mujer

sui iuris tiene patrimonio pero sólo podía ejercer potestad sobre sus esclavos.

Concepto de Familia:

La palabra familia se aplicaba a lascosas, con dos acepciones: paradistinguir el conjunto del patrimonio o bien la totalidad de los esclavospertenecientes a un mismo amo.

Aplicada a laspersonas, tiene también dos acepciones principales:1.- En un sentido propio, familia o domus es la reunión de personas

colocadas bajo la patria potestad o manus de un jefe único.



La familia está integrada por ele jefe o pater familias, los descendientesque se encuentran sometidos a su patria potestad y la mujer in manu, que estáen un condición análoga a la de una hija.

El rasgo característico de la familia es carácter patriarcal:

- El soberano es el padre o abuelo paterno, es el único sui iuris;- Es dueño absoluto de las personas colocadas bajo su potestad y puederegular la composición de la familia: puede excluir a descendientespor la emancipación o incluir a extraños por la adopción; todos losque se encuentran bajo su dependencia son alieni iuris;

- Existe un patrimonio único al que ingresan sus adquisiciones y las delos demás miembros de la familia; durante toda su vida sólo él ejercelos derechos de propietario;

- Es el sacerdote del culto privado de la familia.

Este carácter patrimonial de la familia venía desde los orígenes de Romay sólo se fue debilitando en el Bajo Imperio.

2.- El paterfamilias y las personas sometidas a su patria potestado a su manus están unidos entre sí por un parentesco civil, la agnación.Este vínculo sobrevive a la muerte del pater; sus hijos se vuelven sui iuris ypasan a ser jefes de sus respectivas familias o domus. Pero todas estas personas

siguen consideradas perteneciendo a una mismafamilia civil.En este sentido, que es el más común, familia es el conjunto de los

agnados, personas unidas entre sí por el parentesco civil.

El parentesco: Cognación y Agnación:

Los romanos distinguen el parentesco natural, consanguíneo ocognatio,y el parentesco civil oagnatio.

1º La Cognación: es el parentesco que existe entre personas quedescienden una de otra o de un antecesor común.

Líneas de parentesco:Si descienden una de otra el parentesco es en línea recta o directa.Si descienden de un antecesor común, es parentesco en línea colateral.

Grado de parentesco:En la línea recta se determina por el número de generaciones que separa

a los parientes: entre padre e hijo, primer grado; entre abuela y nieto, segundogrado, etc.



En la línea colateral se suman las generaciones que separan a cada uno delos parientes del antecesor común. Por ejemplo, entre hermanos, segundogrado; entre primos hijos de hermanos, cuarto grado.

En el derecho romano antiguo y clásico este parentesco no era suficiente

para crear derechos; por el sólo hecho de ser cognados no se ingresaba a lafamilia civil. El único importante era la agnación.

2º La Agnación: es el parentesco civil fundado en la patria potestad oen la manus.

La familia agnaticia comprende: a los que están bajo la patria potestad ola manus de un mismo pater, entre ellos y en relación con el pater; a los queestuvieron bajo la potestad del mismo pater y lo estarían si aún viviera; y a losque nunca estuvieron bajo un mismo pater, pero que lo hubiesen estado de

haber vivido.La agnación sólo se transmite entre losvarones. Si un pater tiene un hijo

y una hija, ambos serán sus agnados. Pero sólo podrán ser sus agnados los hijose hijas del hijo; los hijos de la hija pasarán a ser agnados de la familia de supadre.

La madre pertenece a la familia agnaticia de sus hijos sólo si está sujeta ala manus de su marido.

El derecho civil concedía derechos a los agnados, especialmente enderechos de tutela y curatela y en derechos de sucesión. Los que sólo eran

cognados carecían de estos derechos. El primero que corrige en parte lasituación de los cognados fue el pretor, concediéndoles derechos en la sucesión.Mas tarde, con Justiniano desaparecen las ventajas de la agnación y basta con lacognación para adquirir derechos de familia.

La Gens y los derechos de la gentilidad:

Aparte de la familia agnaticia, los romanos antiguos consideraban otra

agrupación civil, la gens cuyos miembros eran los gentiles. Cada gens tenía suculto y sepulcro propio y sus miembros se identificaban por llevar el mismonomen gentilitium (segundo nombre).

La gens sería una familia en un sentido muy amplio. Y también concedíaderechos en la tutela, en la curatela y en la sucesión de un persona.

El derecho de gentilidad fue propio de la época antigua y en la época deGayo ya era de muy escasa aplicación.

La afinidad:

Es el vínculo que existe entre una persona y los parientes de su marido omujer.



Se mide en igual forma que la consanguinidad. Por ejemplo, entresuegro y yerno es parentesco de primer grado en la línea recta, por afinidad;entre cuñados es de segundo grado por afinidad en la línea colateral.

Condición jurídica de los Sui Iuris y de los Alieni Iuris

La condición de sui o alieni iuris tenía importancia dentro de la familia,no así en relación con el estado romano.

Por eso, ante el ius publicum se encontraban todos en igual posición: elalieni iuris gozaba del ius suffraggi y del ius honorum.

En cambio en el ámbito del derecho privado, el único que gozaba detodos los derechos era el pater quien era el único titular del patrimonio y teníaamplio poder sobre la persona de los que estaban bajo su potestad, poder que se

fue suavizando con la evolución del derecho.

A.- PERSONAS ALIENI IURISComo se estudió la potestad del amo sobre el esclavo, es necesario

analizar las otras tres potestades:

1.- PRIMERA POTESTAD: La Patria Potestad.Es el poder del paterfamilias sobre la persona del filiusfamilias, esto es,

sobre sus descendientes que forman parte de su familia civil.

Caracteres:a.- Es potestad del ius civile; sólo la ejerce el ciudadano romano o un

latino que posea el ius connubium. b.- Ni la edad ni el matrimonio de los descendientes los emancipa de la

potestad; pero si la hija contrae matrimonio cum manus, cesa la patria potestady queda sujeta a la manus del marido o suegro.

c.- Quien ejerce la potestad es el jefe de familia que es el ascendiente

paterno. Así, estando vivos el padre y el abuelo paterno, será este último quienejercerá la potestad.

d.- No la ejercen las mujeres, ni siquiera la madre.

Efectos de la Patria Potestad:

1º Derechos sobre la Persona:

a).- Poder de vida o muerte. Se fue restringiendo y a fines del siglo II

d.c., sólo tenía un derecho de corrección: castigar faltas leves y si los hechos lehacían merecedor de la pena de muerte debía aplicarla el magistrado.



Constantino decidió que en todo caso el padre que hiciera morir al hijosería castigado como parricida.

b).- Podía manciparlo por un precio real o en garantía, de donde nacía

para el adquirente la potestad del mancipium. El hijo quedaba bajo la condiciónanáloga a la del esclavo, pero temporal y sin dañar su condición de ingenuo. Siel adquirente no lo liberaba al tiempo convenido, el censor podía dejar sin efectoel mancipium. También podía manciparlo por abandono noxal, en favor delofendido con un delito privado cometido por el hijo.

El derecho luchó contra esta práctica y ya en la Ley de las XII Tablas seestableció que el hijo mancipado por tres veces quedaba libre de la patriapotestad. La jurisprudencia, interpretó que el mismo efecto se producía con laprimera mancipatio de hijas o nietos.

Caracalla la declaró ilícita, salvo casos de extrema necesidad.

c).- Podía abandonarlos, exponiéndolos. Diocleciano lo prohibió yConstantino lo permitió respecto de los recién nacidos; el hijo pasaba a lapotestad de quien lo recogió, como hijo o esclavo.

2º Derechos sobre sus bienes:En cuanto a los bienes el hijo estaba, en vida de su padre, en una

situación similar a la del esclavo. Carece de patrimonio y es un instrumento de

adquisición para el pater. Obviamente que a la muerte del pater su situacióncambia, ya que recoge los bienes como de su propiedad, a título de heredes sui.

La regla de que los hijos de familia no pueden tener nada en propiedadse modifica durante el Imperio, creándose peculios propios del hijo. En la épocade Justiniano todo lo adquirido por el hijo de familia es de su propiedad, salvolo que le entregó el propio pater (peculio profecticio).

Al igual que respecto de los esclavos, el pretor permitió a los terceros quecontrataron con los hijos de familia ejercer la acción contra el pater, en los casosde las acciones adiecticia qualitatis (cuando lo autorizó para contratar, etc).

Fuera de lo anterior, la situación del hijo de familia era muy diferente a ladel esclavo: figura en los actos jurídicos y se obliga civilmente tanto por suscontratos como por sus delitos (el tercero debería esperar a que tuvierapatrimonio para demandarle); puede comparecer en juicio; disfruta de todos losderechos políticos.

3º Peculios del Hijo de Familia:Se denominapeculios a masas de bienes que tienen un tratamiento

jurídico especial.

Desde tiempos antiguos, los hijos podían recibir unpeculio profecticiosujeto a las mismas reglas del peculio de los esclavos; luego, es de propiedad



del pater y al hijo corresponde su administración y goce. Pero, ademásexistieron otros peculios, todos ellos de PROPIEDAD DEL HIJO:

a).- Peculio Castrense: creado por Augusto como privilegio para los

soldados. Lo integran los bienes adquiridos por su servicio militar en elejército.

Al hijo corresponde la propiedad, goce y administración de estos bienes.Respecto de ellos el hijo se mira como un sui iuris, pudiendo incluso contratarcon su pater. Puede disponer de ellos por testamento. Si no dispuso, pasan alpater.

b) Peculio Cuasicastrense: Creado por Constantino como privilegiopara los que desempeñaban cargos en palacio, respecto de los salarios y regalos

recibidos del príncipe; luego se amplió a las ganancias obtenidas en profesionesliberales, funciones públicas y del clero.

Se aplicaba las mismas reglas que respecto del peculio castrense, con ladiferencia que el hijo no podía disponer de ellos por testamento. Justinianoconcedió el derecho de testar.

c).- Peculio Adventicio:se inició con una reforma de Constantino,completada después por Justiniano.

Originalmente ingresaban a este peculio los bienes recibidos desde la

familia materna. Después se fue ampliando hasta llegar a incorporarse a éltodos los bienes que el hijo adquiría por cualquier causa, salvo los queprocedían de recursos del pater (peculio profecticio).

Respecto de este peculio adventicio el hijo es propietario. Pero al patercorresponde su goce y administración, con algunas limitaciones (prohibidoenajenar o hipotecar). Ingresados al patrimonio del hijo, los bienes ingresandirectamente a su administración y no necesita rendir cuentas.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD:La principal fuente de la patria potestad es el matrimonio civil ojustas

nupcias: los concebidos en él forman parte de la familia civil del pater.Además, puede establecerse poradopción y, bajo los emperadores cristianos,porlegitimación.

1º Las Justas Nupcias

Es el matrimonio legítimo conforme al derecho civil o derecho quiritario.



Modestito: es la unión del hombre con una mujer, implicando igualdadde condiciones y comunidad de derechos divinos y humanos.

En la época de Justiniano en que no existen los cultos privados y lamanus ha caído en desuso, ya no existe esta comunidad de derechos de la

definición clásica.La naturaleza del matrimonio romano ha sido discutida. Para algunos se

trata de una situación de hecho con consecuencias reguladas por el derecho;para otros es un acto jurídico no solemne. En él la mujer toma el nombre deuxor y el marido,vir; ambos se denominancónyuges.

Requisitos de Validez del Matrimonio:

1.- Pubertad de los Contrayentes:

Desde el principio se fijó los 12 años para las mueres; en cuanto a losvarones, el pater debía encontrar en su cuerpo las señales de la pubertad. Bajoel Imperio, los proculeyanos querían que fueran declarados púberes a los 14años, criterio que siguió Justiniano.

2.- Consentimiento de los contrayentes o affectio maritalis:Se podía exteriorizar de cualquier forma. Las formas usadas para los

matrimonios no eran solemnidades sino sólo usos sociales. Se requería sí que lamujer estuviera instalada en la casa del marido.

La convivencia de un ciudadano con una mujer honorable de igual

condición social, hacía presumir la existencia del matrimonio.3.- Consentimiento del Pater del contrayente alieni iuris:

Si está bajo la autoridad del abuelo paterno y es mujer, basta con laautorización del pater; si es varón, necesita el consentimiento del pater y de supropio padre.

En la época antigua es pater podía negarse al matrimonio, sin justificación. Más tarde se permitió recurrir al magistrado.

El consentimiento se exigía por ser alieni iuris, sin importar la edad delcontrayente. El púber sui iuris podía contraer matrimonio libremente. Sinembargo, en el periodo post clásico se exigió para el matrimonio de la hija oviuda menor de 25 años, aún cuando fuera sui iuris, el consentimiento delpadre o de la madre, o de sus parientes más próximos.

4.- Ius Connubium de ambos contrayentes.

Impedimentos para el Matrimonio:

a).- Impedimentos Absolutos:

Aunque la persona reúna las condiciones, está impedido de contraermatrimonio por las siguientes causales:



1.- Matrimonio anterior no disuelto.2.- Voto de castidad, por ejemplo, de las vestales.

b).- Impedimentos Relativos:

La persona tiene el derecho de casarse, pro no lo puede hacerválidamente con otra persona determinada, por motivos de parentesco oafinidad, o, por motivos de orden político:

1.- El parentesco: para estos efectos no se distingue entre agnación ycognación.

En la línea recta está prohibido en todos los grados, por violar a la moral.Incluso aún después de romper el vínculo de adopción, el adoptante no puedecontraer matrimonio con la adoptada.

En la línea colateral el matrimonio está prohibido entre hermanos y entre

personas de las cuales una sea hermano o hermana de un ascendiente del otro(aunque durante un tiempo se autorizó entre sobrina y tío paterno, lo quepermitió el matrimonio entre Claudio y Agripina).

2.- La afinidad o sea, el vínculo que existe entre una persona y losparientes de su cónyuge.

En la línea recta estaba prohibido sin limitaciones. En la colateral,prohibido entre cuñados.

3.- Entre patricios y plebeyos hasta la Ley Canuleia.4.- Entre ingenuos y libertos hasta Augusto.

5.- Senadores y sus hijos con personas de profesión deshonrosa.6.- Funcionarios de una provincia y sus hijos, con mujer domiciliada en

dicha provincia.

Los Esponsales:Es el acuerdo y promesa mutua de contraer matrimonio.Sponsalia viene de “sponsio” (antiguo nombre de la stipulatio, contrato

verbal y solemne romano). En Roma el acuerdo de contraer matrimonioderivaba de un vínculo sólo ético, no jurídico; incluso se consideraba inmoral

pactar una multa para el caso de incumplimiento.Sin embargo, se reconocían algunas consecuencias jurídicas:

Entre las familias de los esposos nacía una “cuasi afinidad” que●

acarreaba impedimentos matrimoniales, por ejemplo, entre el esposo y la madrede la esposa;

Los esposos estaban exentos de la obligación de declarar como testigos●

en contra del otro o de sus padres; El esposo podía ejercer la acción por injurias cometidas en contra de la●

esposa;



En el derecho post clásico se establecen● normas respecto de las arras yregalos dados por causa de matrimonio:

a).- Constituyen arras el dinero, joyas u otros bienes que seentregan en garantía del matrimonio.

El que sin justa causa incumplía con el matrimonio convenidoperdía las arras entregadas y devolvía el doble de las recibidas.

b).- Regalos dados por los esposos entre sí:La regla general es que se devuelven si no hay matrimonio, salvo a

aquél por cuya voluntad no se realizó, quien no tiene derecho a devolución.Pero si hubo beso esponsalicio, la esposa sólo devuelve la mitad de

los regalos aunque la causa sea la muerte del esposo.

Disolución de los Esponsales:

- Por muerte de uno de los esposos;- Por impedimento matrimonial de uno de los esposos;- Por mutuo disenso;- Por voluntad de uno de los esposos.

Efectos del Matrimonio o Justas Nupcias

I.- Respecto de los contrayentes

1º Nacen deberes recíprocos entre los cónyuges:

a).- Ambos se deben fidelidad. b).- La mujer participa de la condición social del marido.c).- El marido debe protección y proveer los gastos de su mujer.d).- El marido tiene acción para reclamar la entrega de su mujer en contra

de quien la tenga, aun cuando esté bajo la potestad del pater. Además, tieneuna excepción para rechazar la acción del pater, si éste hace valer su patriapotestad.

e).- Entre los cónyuges está prohibido entablar acciones penales oinfamantes.

2º Situación Jurídica de la Mujer:

El matrimonio por sí solo no produce cambios en su status.Hay dos tipos de matrimonio, según si se crea o no la potestad de la

manus: matrimonio cum manus y sine manus. Es, entonces la conventio inmanus y no el matrimonio lo que acarrea cambios en su status.



a).- Matrimonio Cum Manus:La mujer deja su familia agnaticia e ingresa a la de su marido. Pasa a

pertenecer a una nueva familia civil a la que ingresa como hija de su marido.Por tanto será también agnada de sus hijos.

Si era alieni iuris continúa como tal, pero ahora sujeta a otra potestad.Termina la patria potestad a que estaba sujeta y queda bajo la manus. La manussobre la mujer es ejercida por su marido, si es sui iuris, o por el pater de éste, sies alieni.

b).- Matrimonio Sine Maus:La mujer sigue perteneciendo a su propia familia agnaticia.Si es sui iuris sigue como tal. Si es alieni iuris sigue sometida a su propio

pater; lo que adquiera pertenecerá a su pater y no al marido. No es agnada ni

de su marido ni de sus hijos.

3º Relaciones de orden Patrimonial:1).- Si el matrimonio es cum manus la mujer carece de patrimonio; es sólo

instrumento de adquisición para quien ejerce la manus.Si es sine manus, cada cónyuge conserva su patrimonio propio, si lo

tiene.2).- Los cónyuges gozan entre sí, en sus obligaciones, de“beneficio de

competencia” (privilegio de algunos deudores que les permite pagar lo que

buenamente puedan, conservando lo necesario para su subsistencia).3).- Son nulas las donaciones entre cónyuges, salvo las donaciones

mortis causa o que se den por causa de divorcio. Si se han hecho donacionescontraviniendo esta prohibición el donante puede revocarlas en cualquiermomento. Si al morir el donante no han sido revocadas, se entiendenconvalidadas. Justiniano permitió las donaciones entre cónyuges, las donaciones

propter nupcias.4).- La Dote:

Es el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer, o de otrapersona a su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio(gastos de la casa, sostenimiento y educación de los hijos, etc).

Su origen se encuentra en los matrimonios sine manus; la mujer nadaaportaba al marido y ni su marido ni sus hijos heredaban de ella ni de la familiamaterna. Por eso, el pater familias de la mujer si era alieni iuris, o la mujermisma si era sui iuris, transfería al marido la propiedad de ciertos bienes,constituyendo de esa manera la dote. Bajo el Imperio, este régimen de la doteterminó sustituyendo la manus que cayó en desuso.

En la época antigua y clásica la dote fue voluntaria; en cambio, con Justiniano era obligatoria para la mujer y su pater.



Originalmente el marido era dueño absoluto de los bienes dotales, sinningún tipo de limitación. Pero los cambios en las costumbres y la frecuenciade los divorcios trajeron modificaciones al sistema dotal para proteger a lamujer repudiada, cuya dote quedaba en manos del marido. Se crearon acciones

para obtener la restitución de la dote al término del matrimonio y seestablecieron restricciones a las facultades del marido sobre los bienes dotalesdurante el matrimonio (entre ellas, no enajenar el inmueble dotal sinconsentimiento de la mujer; y no hipotecar los fundos itálicos ni siquiera con suconsentimiento).

5).- Bienes Parafernales: Eran aquellos bienes no comprendidos en la dote, que la mujer sui iuris

conservaba en su patrimonio.6).- Donaciones Propter Nupcias:

Se vinculan al sistema de dote. En un comienzo eran donacionesprenupciales, donaciones hechas a la mujer por el esposo o un tercero, conocasión del matrimonio. Justiniano permitió que la donación fuese hecha anteso después del matrimonio, tomando el nombre de donación propter nupcias.Su objetivo era restablecer la igualdad entre los cónyuges y aumentar losrecursos de la mujer a la disolución del matrimonio.

II.- Respecto de los Hijos

1º Los hijos concebidos en justas nupcias son hijos legítimos y tienen porpadre al marido.

La maternidad es fácilmente demostrable. En cambio, la paternidad secolige luego de aplicar dos presunciones: la presunción de la época de laconcepción, presunción de derecho por lo que no admite prueba en contrario; yla presunción de paternidad que es simplemente legal, por lo que admiteprueba en contrario, de acuerdo a la cual se presume que es el padre el maridode la madre en algún momento del período en que presumiblemente ocurrió laconcepción. El marido puede impugnar esta presunción de paternidad

demostrando la absoluta imposibilidad de haber tenido acceso a la mujerdurante el período en que se produjo la concepción.

Por tanto, el hijo es legítimo si nace después de 180 días de celebrado elmatrimonio y hasta 300 días después de su disolución.

2º Los hijos de ambos sexos quedan sometidos a la patria potestad del padreo del pater de éste, si fuera alieni iuris.

3º Los hijos se incorporan a la familia agnaticia de su padre. Respecto de la

madre sólo serán agnados si ésta hubiera contraído matrimonio cum manus.



Disolución del Matrimonio

Las causas de disolución fueron:

1.- Por muerte de uno de los cónyuges.El viudo podía contraer nuevas nupcias de inmediato. La viuda debía

esperar 10 meses, para evitar la incertidumbre de la paternidad del hijo quepudiera nacer en ese período.

La contravención a la prohibición acarreaba infamia para el segundomarido, la mujer y los ascendientes que hubieran consentido en el matrimonio.

2.- Por una incapacidad matrimonial sobreviviente.a).- Puede ocurrir por pérdida del ius connubium, resultante de la

reducción a la esclavitud. Si uno de los cónyuges cayó prisionero del enemigoel matrimonio queda disuelto, aun cuando recupere la libertad porque el iuspostliminii no podía desvanecer un hecho como era la separación. Pero si hancaído cautivos al mismo tiempo y no había cesado la cohabitación entre ellos yregresan juntos, no ha habido interrupción de hecho: se considera que elmatrimonio no se ha disuelto nunca y los hijos nacidos en el cautiverio sonlegítimos. Justiniano estableció que el cónyuge que permanece libre no puedecontraer nuevas nupcias hasta que transcurran 5 años sin noticias del otro.

b).- O al perder el ius connubium como consecuencia de perder laciudadanía. Justiniano estableció que el matrimonio no se disolvía de plenoderecho, pero la deportación era justa causa del divorcio.

c).- O por incesto sobreviniente, como en el caso de que el pater de lamujer adoptara al yerno, pasando ambos cónyuges a ser hermanos dentro de lafamilia agnaticia. El incesto se evitaba emancipando primero a la hija.

3.- En el derecho antiguo, por resolución del pater familias. Fueprohibido por Antonino Pío y Marco Aurelio.

4.- Por divorcio, producido al cesar la affectio maritalis.Al parecer existió desde antiguo, pero se reducía al repudio hecho por el

marido por causas graves. Con los matrimonios sine manus, en que la mujer yano está sujeta a la potestad del marido, y la relajación de las costumbres de finesde la República y bajo el Imperio, llegó a ser muy frecuente.

El divorcio podía ser por mutuo disenso, sin que se exigiera formalidad

alguna, o por voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges.



Bajo Augusto se exigió que el que intente divorciarse notifique al otrocónyuge en presencia de 7 testigos, oralmente o por un acta escrita.

Los emperadores cristianos no lo suprimieron, pero obligaron a precisarlas causas legítimas de repudiación.

En el derecho de Justiniano se distingue:

a).- Divorcio: por mutuo disenso, sin limitaciones. Salvo un período enque estuvo abolido, restableciéndose algunos años después.

b).- Por voluntad unilateral existe:

1.- Divorcio ex justa causa, en que hay un motivo legal queimplica falta del otro cónyuge, como el atentado contra la vida. El afectadorepudia libremente.

2.- Divorcio bona gratia, cuando hay un motivo legal que noimplica falta de otro, como la locura, la pérdida de la ciudadanía. Tambiénprocede el repudio.

3.- Divorcio sine causa. El que repudió sin una causa legítimarecibe sanciones patrimoniales en relación con la dote y las donaciones.

Otras Uniones Legítimas

1).- El Concubinato:

Era una convivencia estable, sin affectio maritalis. Al parecer nació de ladesigualdad de condiciones de las personas; un ciudadano tomaba comoconcubina a una liberta o a una ingenua de baja posición social.

Al comienzo el derecho no se preocupó de estas uniones de hecho. Peroen la legislación de Augusto aparece por primera vez recibiendo una especie deconsideración legal y más tarde se van precisando límites de la institución.

La unión debía ser entre púberes, que no fuera incestuosa, permitiendotener sólo una concubina y siempre que no se tenga una mujer legítima (lomismo vale para la mujer); no se necesitaba el consentimiento del pater.

En el derecho antiguo al concubinato no se le reconocía efecto alguno: loshijos nacían sui iuris y cognados de su madre y de la familia materna. En elImperio se reconoció con los hijos un vínculo de sangre, como “hijos naturales”y se permitió legitimarlos.

2).- Matrimonio Sine Connubio:Estaba regido por el derecho de gentes o el de la respectiva ciudad. Se

reconocía un vínculo familiar entre las partes.

3).- Contubernio:



Es la unión entre esclavos o entre libre y esclavo. El único efecto,reconocido durante el Imperio fue la COGNATIO SERVILIS, que constituía unimpedimento matrimonial entre padres e hijos y entre hermanos, en caos de sermanumitidos.

2º La adopción

La segunda fuente de la patria potestad, después de las justas nupcias,fue la adopción.

Es una institución del derecho civil, que crea entre adoptante y adoptadouna relación análoga a la del padre y el hijo legítimo. De esta manera, eladoptante introduce a un extraño en su familia civil.

Fue un medio de asegurar la perpetuidad de las familias en una época en

que cada una de ellas tenía un papel político en el Estado, y en que la extincióndel culto doméstico implicaba una especie de deshonor. Como la familia lacontinuaban los hijos varones concebidos en justas nupcias, estaba fácilmenteexpuesta a la extinción.

Hubo dos Formas de Adopción:

a).- La Adrogación.Era un acto por el cual un sui iuris pasaba a la autoridad de otro pater

familias. El adrogado debía ser un varón púber, sui iuris y se requería delinforme favorable de los pontífices. La adrogación se realizaba ante loscomicios por curias y consistía en tres rogatios, de donde viene su nombre: eladrogante, al adrogado y a los comicios; si todos ellos consentían se producía laadrogación. También se aceptaba que el adrogante manifestar su voluntad en eltestamento.

Como consecuencia de la adrogación, el adrogado dejaba de ser sui iurisy pasaba a la patria potestad del adrogante; asimismo, las personas que estaban bajo su potestad quedaban sujetos al adrogante. Todos ellos pierden susvínculos de agnación y gentilidad y se incorporan a la familia agnaticia deladrogante. Por su parte, el adrogado, que ahora carece de patrimonio, traspasasus bienes al adrogante.

En la época imperial se permitió también la adrogación de mujeres y deimpúberes y las antiguas formas fueron reemplazadas por el rescripto delpríncipe.

b).- La adopción propiamente tal.



Es una institución menos antigua, aplicable tanto a hombres comomujeres, y en ella una persona alieni iuris ingresa a otra familia civil, bajo lapatria potestad del jefe de esta última.

Se realizaba ante el magistrado. Lo primero era anular la patria potestad,

lo que se lograba mediante tres mancipium constituidas en favor del adoptante,quien lo manumitía dos veces. Luego, ante el magistrado, se realizaba un juiciosimulado, en que el adoptante reclamaba al pater del adoptado la patriapotestad. Al no oponerse éste, se producía el cambio de la potestad. Los efectosde esta adopción eran los mismos que los de la adrogación.

Bajo Justiniano basta con la declaración ante el magistrado y se hace unadistinción en cuanto a sus efectos:

- Si el adoptante es ascendiente del adoptado, mantiene los antiguosefectos;

- Si no lo es, no se transfiere la patria potestad y el adoptado sóloadquiere derechos en la herencia del adoptante.

3º La Legitimación

Eran modos por medio de los cuales los emperadores cristianospermitían al padre adquirir la patria potestad sobre sus hijos nacidos delconcubinato.

Estos hijos, hijos naturales, nacían sui iuris. Debían consentir en lalegitimación.

Formas de Legitimación:

1).- Por matrimonio posterior de sus padres, siempre que elmatrimonio hubiera sido posible al tiempo de la concepción. Los efectos de lalegitimación son completos y el hijo pasa a tener la misma calidad de un hijolegítimo.

2).- Por oblación a la curia, forma creada por los emperadores en elsiglo V d.c. para facilitar la recaudación de impuestos que estaba a cargo de losdecuriones de los municipios.

Los emperadores ofrecían al padre la patria potestad sobre el hijo naturalque ingresara a la curia o sobre la hija que se casara con un decurión, siempreque el hijo tuviera un mínimo de tierras o la hija las aportara como dote.

El hijo quedaba bajo la potestad paterna y se convierte en agnado de supadre; pero no entra en la familia civil, no es agnado de los agnados del padre.

3 ).- Por rescripto del príncipe, esto es, por resolución del emperador asolicitud del padre y siempre que no tenga hijos legítimos. Puede incluso



pedirlo por testamento. Procedía sólo cuando no era posible el matrimonio conla madre.

Los efectos eran completos, como un hijo legítimo.

DISOLUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

Hay diversas causas que ponen término a la patria potestad; algunasprovienen de hechos fortuitos y otras son actos solemnes que dependen de lavoluntad del pater:

1.- Por muerte del pater, su capitis deminutio máxima (pérdida dela libertad) o su capitis deminutio media (pérdida de la ciudadanía):

En cualquiera de estos casos el hijo se convierte en sui iuris, a menos que

no esté bajo su potestad directa; si está bajo la patria potestad del abuelopaterno, a su muerte seguirá bajo la potestad del padre. Aunque el hijo seconvierta en sui iuris, no pierde los vínculos de agnación, sigue perteneciendo ala misma familia civil.

Si el pater ha caído cautivo ante el enemigo y vuelve, por el ius postiminiirecupera la patria potestad.

2.- Por muerte del hijo, su capitis deminutio máxima o media.Si es hecho cautivo y vuelve, se considera que nuca se interrumpió la

potestad.3.- Por elevación del hijo a ciertas dignidades.En el derecho antiguo cesaba la patria potestad respecto del hijo

sacerdote de Júpiter y de la hija vestal. Bajo Justiniano se producía el mismoefecto si el hijo se incorpora al consejo del emperador, si es nombrado obispo,cónsul, prefecto del pretorio o cuestor del palacio.

Al cesar la patria potestad el hijo se hace sui iuris, pero conserva losvínculos de agnación.

4.- Por la dación en adopción.En el derecho clásico se extingue la autoridad del padre que lo da enadopción; el mismo efecto se produce bajo Justiniano cuando el adoptante esascendiente del adoptado.

5.- Por el matrimonio cum manus de la hija de familia.Al contraer matrimonio cum manus la hija queda sujeta a la potestad del

marido o del pater de éste, cesando la patria potestad.

6.- Por emancipación. Es el acto solemne por el cual el pater familias hace salir al hijo de su

potestad, convirtiéndose en sui iuris. El hijo sale de la familia civil de su padre,pierde todos los vínculos de agnación.



Al comienzo fue un castigo para el hijo, quien perdía los derechoshereditarios. Más tarde esta situación fue corregida por el pretor, llamando alhijo emancipado a recibir la herencia junto a los hijos bajo potestad, siempre quecolacionara sus bienes propios a los del pater.

La forma de emancipar, creada por los pontífices a partir de la regla de laLey de las XII Tablas según la cual el hijo mancipado por tres veces quedabaliberado de la patria potestad, era a través de tres mancipatio en favor de untercero quien lo manumitía del mancipium.

En el Imperio se exigía el consentimiento del hijo o, al menos, que no seopusiera a la emancipación. En cuanto a las formas de la emancipación, en laépoca clásica aún se usaba el procedimiento antiguo; en el Imperio se podíarealizar por rescripto del príncipe o por una declaración ante el magistrado.

2.- SEGUNDA POTESTAD: LA MANUS

Es también una potestad organizada por el derecho civil. Es similar a lapatria potestad, pero sólo puede ejercerse sobre una mujer casada, estandoligada al matrimonio. En principio corresponde al marido, pero si ésta es alieniiuris la ejerce el paterfamilias; puede también establecerse en favor de untercero, pero sólo a título temporal.

Formas de Constituirla:

1.- Por el usus: es una especie de adquisición por el uso. La posesión dela mujer, continuada durante un año, daba al marido la manus. Según la Ley delas XII Tablas, la mujer que quería escapar de ella tenía que interrumpir estaposesión pasando tres noches cada año fuera del hogar conyugal. (N: pararendirle culto a los Dioses de su familia).

2.- La Confarreatio: era una ceremonia reservada para los patricios, seacompañaba al matrimonio y tenía un carácter religioso. Ante el gran pontíficeel sacerdote de Júpiter y 10 testigos, se pronunciaban palabras solemnes y seofrecía un pastel de harina (farreum) a Júpiter Farreus. Solamente los hijosnacidos de nupcias unidas a la confarreatio podían ser investidos de ciertasfunciones sacerdotales. Existía todavía en tiempos de Gayo.

3.- Por la Coemptio: era el procedimiento corriente en la época clásica.Seguramente se ideó para los plebeyos que no podían acceder a la confarreatio.



Consistía en una aplicación derivada de la mancipatio. Era una ventaficticia de la mujer al marido, con asistencia del pater si ella es alieni iuris, o laauctoritas del tutor si es sui iuris.

Efectos de la manus:

La mujer in manus sale de su familia civil y entra en la de su marido. Susituación es igual a la de una hija que está bajo la potestad paterna si el maridoes sui iuris, y a la de una nieta si el marido está sometido a la potestad de supadre. Adquiere los derechos de sucesión inherentes a esta calidad. Supatrimonio, si lo tiene, lo absorbe el de su marido y ya no puede adquirir nadapara sí.

Disolución de la manus:

La manus se extinguía como la patria potestad. En caso de divorcio, lamujer podía obligar al marido a disolver la manus; si se había establecido porconfarreatio, era necesaria una ceremonia contraria llamada diffarreatio; en losotros casos era precisa una manumisión especial.

3.- TERCERA POTESTAD: El Mancipium

Es una potestad del derecho civil que ejerce un paterfamilias sobre unhombre libre y que participa a la vez de la autoridad paterna y de la del amo.La persona dada en manicipium conserva la libertad y la ciudadanía. Conservael ius connubium, puede contraer justas nupcias y sus hijos son legítimos. Sonalieni iuris, instrumentos de adquisición para quien ejerce la potestad.

Sólo pueden darse in mancipium los hijos bajo patria potestad y lasmujeres in manus. Se establecía mediante mancipatio: el paterfamilias loentrega a otro pater, mediante una venta ficticia.

En el derecho antiguo tenía muchas aplicaciones, entre ellas:a).- A cambio de un precio real o en garantía. b).- Por abandono noxal, cuando el hijo había cometido un delito privado.

Justiniano lo suprimió.c).- Manicipium temporal para dar en adopción al hijo o emanciparlo.

CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONASNATURALES

En derecho se distingue entre unacapacidad de goce, aptitud paraadquirir derechos y contraer obligaciones; y unacapacidad de ejercicio, aptitud



para ejercer los derechos. La capacidad de ejercicio presupone tener lacapacidad de goce.

Actualmente todas las personas tienen capacidad de goce, inherente atodo sujeto de derecho. Capacidad de ejercicio la tienen todos, menos aquellos a

quienes la ley declara incapaces.

Situación en Roma:1.- No todas las personas naturales tienen capacidad de goce.

Depende de su status, considerando el estado de libertad, de ciudadanía y defamilia.

El único absolutamente capaz de goce es el varón, ciudadano romano ysui iuris. Las demás personas se encuentran en diferentes posiciones enrelación con la adquisición de los derechos:

- El esclavo: no tiene capacidad de goce;- El peregrino: tiene capacidad de goce respecto de los derechosregidos por el ius Pentium;

- El Latino: es capaz respecto del ius commercium y, a veces, cuandotiene el ius connubium, tiene capacidad respecto de los derechos defamilia;

- La mujer: si es ciudadana romana es capaz, pero con algunasrestricciones, por ejemplo, no puede ser titular de patria potestad nide la manus.

2.- Hay personas que sin tener capacidad de goce, tienen una ciertacapacidad de obrar o ejercicio. Así, los esclavos, los hijos de familia, lasmujeres in manus y las personas sujetas al mancipium pueden adquirir bienespara quien ejerce la potestad; sus contratos los obligan en los casos de lasacciones adiecticia qualitatis; de sus delitos nacen obligaciones civiles.

3.- Aun cuando tengan capacidad de goce, hay personas incapaces deejercicio, que necesitan de un guardador que administre sus bienes

protegiendo su patrimonio.Las causales en Roma, con la excepción de la situación de las mujeres,

son más o menos las mismas que en nuestro actual derecho:a)edad;b) sexo;c) demencia y otras enfermedades;d) la prodigalidad.

4.- Hubo también otras causas que modificaban la capacidad, dentro delas cuales estaban:

a).- La cuasi esclavitud de los deudores insolventes sometidos alacreedor, los gladiadores y las personas dadas en mancipium.

b).- La Falta de honorabilidad: era la “nota o tacha de infamia” queprovenía de la decisión de los censores o de la ley, cuando se incurría en alguna



conducta prevista con esa sanción; pro ejemplo, de las segundas nupcias de laviuda antes de transcurrido el plazo legal o por incurrir en lujo excesivo.Después también provino del edicto del pretor, como la nota de infamia cuandose incurría en dolo (engaño) en la celebración de un contrato.

Las limitaciones eran especialmente de derecho público, como paradesempeñar determinados cargos; en el orden privado podría acarrear laincapacidad de ser testigos.

c).- La religión, en el imperio cristiano.Respecto de judíos, paganos y herejes se establecieron ciertas

prohibiciones como impedimentos matrimoniales con cristianos, no poder sertestigos en juicio, incapacidad de tener esclavos cristianos.

d).- El Colonato.En el Bajo Imperio, el colono era el hombre libre apegado a perpetuidad a

la tierra de otro para cultivarla en su provecho, a cambio del pago de una renta.El colonato nacía del acuerdo entre las partes; también del matrimonio

con un colono e incluso por nacimiento, los hijos del colono nacían colonos,ligados a la tierra.

Para la sociedad el colono era un hombre libre, pero tenía algunasprohibiciones como enajenar sus bienes sin previa autorización del amo.

LA CAPITIS DEMINUTIO

La personalidad de las personas naturales estaba dada por su status ocaput, formado por la reunión de los tres elementos analizados: libertad,ciudadanía, estado de familia. Pero este status no era inmutable; al cambio ensu status se denominaba capitis deminutio, que viene de capitis (cabeza) yminuere (destruir).

La capitis deminutio es, entonces, el cambio en el status de una persona;para el derecho la persona se extingue y renace con una personalidad distinta.

Grados de la Capitis deminutio:

1.- Capitis Deminutio Máxima: se produce al caer en esclavitud.Como consecuencia se pierde la ciudadanía y los derechos de familia,

perdiendo los vínculos de agnación y gentilidad.La persona, de ser sujeto de derechos pasa a ser objeto de derecho.

2.- Capitis Deminutio Media: se produce al perder la ciudadanía, perocontinúa siendo libre.

Además de perder la ciudadanía se extingue también sus vínculos deagnación y de pertenencia a la gens.



3.- Capitis Deminutio Mínima: sólo acarrea la extinción de los vínculosde familia, manteniendo la libertad y la ciudadanía.

Casos en que se produce:

a).- Pasando de sui iuris a alieni iuris: se produce en dos casos: poradrogación y en el caso de la mujer sui iuris que contrae matrimonio cummanus.

b).- Un alieni iuris que pasa a otra potestad: son los casos del hijo defamilia dado en adopción, del hijo o la mujer dada en mancipium, de la mujeralieni iuris que contrae matrimonio cum manus y de los hijos que estaban bajo

la patria potestad o la manus del adrogado (pasan junto con su pater a lapotestad del adrogante).

c).- De alieni iuris a sui iuris: se produce por la emancipación.No sufre capitis deminutio y por tanto mantiene sus vínculos de

agnación y gentilidad, el hijo de familia que se convierte en sui iuris por muerte,esclavitud o pérdida de la ciudadanía de su pater, por elevación a lasdignidades que hacen cesar la patria potestad.

Efectos de la Capitis Deminutio:

Cualquiera sea la causa y el grado, se extingue la personalidad civil y portanto se pierden todos los derechos civiles.

Como consecuencia se producen los siguientes hechos:a).- Se rompen los vínculos de agnación y gentilidad, manteniendo sí los

vínculos de cognación.

b).-El capiti minutus generalmente pierde los bienes que conforman el

activo de su patrimonio.Así, pasan al acreedor si es vendido como esclavo más allá del Tíber. En

caso de pérdida de ciudadanía con confiscación de bienes, éstos pasan alEstado; en los demás casos de capitis deminutio media los conserva. Si lacapitis deminutio mínima se produjo por adrogación, pasan al adrogante; si hasido por matrimonio cum manus, al marido o pater de éste.

c).- Se extinguen las deudas, salvo las obligaciones provenientes de losdelitos.



El pretor corrigió esta situación injusta de la forma siguiente: si hubocapitis deminutio media o máxima, queda obligado el que recogió los bienes; sifue mínima, las considera como no extinguidas, como si no hubiera habidocambio en el estado del deudor.

d).- En cuanto a los derechos políticos, éstos se mantienen en todos loscasos de capitis deminutio mínima.

LAS GUARDAS

La institución de las guardas es del derecho civil. Está ligada a losincapaces de ejercicio y siempre que se tratara de sui iuris. Los alieni iuris, alcarecer de patrimonio, no tienen necesidad de un protector; en cambio, los sui

iuris pueden encontrarse en situación de no poder administrar sus bienes por loque necesitan de un protector, que recibe el nombre de guardador.

Las guardas constituyen una protección para los incapaces, quienesgozan de derechos pero no pueden ejercitarlos. Para el guardador constituyeuna carga, ya que debe administrar los bines ajenos sin percibir remuneraciónalguna.

Los guardadores reciben los nombres específicos detutores y curadores.En sus relaciones con el guardador, el incapaz recibe el nombre depupilo. Auncuando se han buscado razones para diferencial al tutor del curador, entre ellas,

que el tutor resguarda la persona y bienes del pupilo y el curador sólo los bienes, al parecer sólo hay razones históricas para diferenciarlos.

Así, en Roma se designótutor a losimpúberes y a las mujeres. Ycurador a losfuriosos, lospródigos y lospúberes menores de 25 años.Además de ellos existieron también algunoscuradores de bienes.

Como requisitos generales, no pueden ejercer las guardas los esclavos, losperegrinos, los latino junianos, las mujeres ni los impúberes.

El estudio de las guardas corresponde también al estudio de lasincapacidades de ejercicio. Por tanto, podemos recalcar que en Roma eran

incapaces de ejercicio los impúberes, las mujeres, los furiosos, los pródigos y lospúberes menores de 25 años. La medida de sus incapacidades se verá alestudiar la guarda de cada uno de ellos.

A.- LAS TUTELAS

I.- Tutela del Impúber



Es impúber el varón menor de 14 años (con la discusión de la épocaclásica) y la mujer menor de 12 años. Cualquiera de ellos puede ser sui iuris y,por tanto, tener patrimonio. Su calidad de sui iuris puede deberse a que no hasido concebido en justas nupcias o a que nació bajo patria potestad pero salió de

ella. La tutela termina a la llegada de la pubertad.Paulo definió la tutela como el poder y potestad sobre una persona libre,

que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razón de suedad no puede defenderse por sí mismo.

Delación de la Tutela:La delación es el llamamiento a desempeñar la tutela. Desde el punto de

vista de la delación hay tres tipos de tutela: testamentaria, legítima y dativa. Latutela legítima sólo opera a falta de tutela testamentaria; y la dativa, sólo a falta

de las dos primeras.

1º Tutela Testamentaria:En el derecho clásico sólo el pater podía designar tutor por testamento,

respecto de los impúberes que a su muerte se transformarán en sui iuris. Elmagistrado estaba obligado a confirmar esa designación.

El pater puede designar de tutor a cualquiera persona hábil. Tambiénvalía la designación de un inhábil para cuando cesara la inhabilidad: esclavos

para cuando adquirieran la libertad, dementes y menores, para cuando cesarasu incapacidad.

Además del pater, después se aceptó que lo designara la madre, pero elmagistrado debía averiguar acerca de la probidad y habilidad del tutor, antes deconfirmarlo.(N: época post clásica).

2º Tutela Legítima:A falta de tutela testamentaria procede la tutela legítima. La delación la

realiza la ley, determinando las personas que deben ejercer la tutela. Los

llamados a ejercer la tutela son los mismos que heredarían al pupilo, por lo quehay un interés personal en el cuidado del patrimonio.

De acuerdo a la Ley de las XII Tablas, a falta de tutela testamentaria sellamaba a ejercer el cargo de tutor al agnado de grado más próximo y, a falta deellos, a los gentiles. Si hay varios del mismo grado, son todos tutoresconjuntamente. Justiniano, reconociendo el vínculo de cognación llamó a todos los

parientes consanguíneos del impúber en el siguiente orden: el padre, la madre,los hermanos y los colaterales.



3º Tutela Dativa:Procede a falta de tutela testamentaria y de tutela legítima. En ella es el

magistrado quien designa como tutor a cualquier ciudadano. La designación espedida por cualquiera que tenga interés en ella; en Roma, al pretor o a los

tribunos de la plebe, y, en provincias, al presidente.

Funciones del Tutor:La función del tutor es la defensa de los intereses del pupilo; debe

ocuparse de su fortuna, no de su persona. Se da para completar la personalidadde derecho del pupilo y administrar su patrimonio.

Formalidades que debe cumplir el Tutor antes de entrar enfunciones:

1º Debe confeccionar uninventario de bienes del pupilo, para asegurarsu restitución al término de la tutela. Si no cumple se presume dolo y, altérmino de la tutela, estará obligado a indemnizar prejuicios según el juramenteque preste el incapaz.

2º Debe rendir unasatisdatio: promete por stipulatio que el patrimonioserá conservado intacto, presentando fiadores solventes. A esta satisdatioquedan obligados los tutores legítimos.

El tutor estipula con el propio pupilo, si es mayor de 7 años, o con unesclavo de éste.

3º El tutor debedeclarar si el pupilo esacreedor o deudor suyo,exigencia establecida en la Novela 72 de Justiniano. Si se declara serlo, quedaexcluido de la tutela. Si no lo hace y es acreedor, pierde el crédito; si era deudor,no podrá prevalerse del pago hecho durante la tutela.

Obligaciones durante la tutela:

El tutor debe administrar el patrimonio del pupilo.La forma de actuar dependerá de la edad del pupilo:

a).- El menor de 7 años,infante, carece de voluntad, por lo que el tutorrealiza por sí solo el acto que interesa al incapaz; actúa como un representantesuyo pero, por la forma de representación en Roma, los efectos del acto jurídico

se radican en el tutor quien después debe transferir sus efecto al pupilo



(representación indirecta). En este caso se habla de que el tutor actúa por lanegotiorum gestio (gestión de negocios).

b).- Por el contrario, si el pupilo ha cumplido los 7 años, esmayor

infancia, su voluntad es completada con la presencia del tutor y los efectos delacto se radican directamente en el pupilo; el tutor debe estar presente en el acto jurídico; no está obligado a consentir en él y lo hará si lo estima beneficioso parael pupilo; pero si su negativa causa perjuicio deberá indemnizar al término de latutela. Al actuar juntos, el tutor lo hace porauctoritas interpositio(interposición de autoridad). En todo caso, el pupilo mayor infancia puedeactuar válidamente por sí solo en los actos que le sean favorables (por eso puedecelebrar la stipulatio con el tutor que rinde la satisdatio).

Actos Prohibidos al Tutor:Sin perjuicio de su obligación de administrar, algunos actos le estaban

vedados al tutor: no podía hacer donaciones con los bienes del pupilo, salvo losregalos de costumbre que fueran proporcionados a su fortuna; no podía haceruso personal de las rentas y capitales del pupilo; no podía enajenar ni hipotecarlos predios rústicos del pupilo, salvo que así se hubiera ordenado en eltestamento, que la enajenación fuera necesaria para terminar con la indivisión opara pagar una hipoteca del causante, o que fuera necesario para pagar deudasapremiantes del pupilo.

Término de la Tutela:

Por causas relativas al pupilo, la tutela termina por:

1.- Muerte del pupilo;2.- Su llegada a la pubertad, salvo la mujer en derecho antiguo, sujeta a la

tutela perpetua;3.- La capitis deminutio máxima o media del pupilo, por tratarse de

institución del ius civile;

4.- Su capitis deminutio mínima al ser adrogado, en la época imperial.

Por causas relativas al tutor:

1.- Por muerte del tutor;2.- Capitis deminutio máxima o media;3.- La Capitis deminutio mínima del tutor legítimo, ya que en ese caso la

delación se produjo atendido su vínculo de agnación con el pupilo;4.- Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición a que está

sujeto el término de la tutela, si así se había establecido en el testamento.



Obligaciones del tutor al término de la tutela:Después de una evolución en el derecho se concluyó que la tutela es un

cuasi-contrato, a cuyo término nacen obligaciones para el tutor y eventualmentepueden nacer para el pupilo, todas ellas dotadas de la respectiva acción para

exigir su cumplimiento:a).- Actio Tutela Directa: en favor del pupilo para exigir el

cumplimiento de las siguientes obligaciones:1.- Rendir cuentas de la administración.2.- Restituir el patrimonio según el inventario, más los bienes

adquiridos y dineros cobrados. Es una restitución material, pero si actuó por lanegotiorum gestio, debe además traspasar al pupilo el dominio de los bienesadquiridos.

3.- Indemnizar perjuicios por mala gestión, lo que incluye negar

indebidamente la auctoritas. En su actuación responde hasta de la culpa leve(debe administrar como un buen padre de familia).

b).- Actio Tutela Contraria: en favor del tutor para exigir a su pupilo:1.- El reembolso de los gastos en que incurrió durante la

administración.2.- Si se obligó por el pupilo mediante la negotiorum gestio, que

éste le descargue de las obligaciones contraídas en su interés.

Garantías del pupilo contra la insolvencia, el fraude o la negligenciagrave del tutor:

1.- Si durante la tutela actúa con dolo (malicia) o culpa grave (negligenciaque no cometería ni aún una persona descuidada) puede ser separado del cargomediante laactio crimen suspecti tutoris; le acarreaba nota de infamia.

2.- Si al término de la tutela fraudulentamente sustrajo bienes, el pupilopuede ejercer en su contra laactio rationibus distrahendi por el doble de losustraído.

3.- Si el tutor rindió satisdatio, el pupilo tiene laactio stipulati en contrasuya y de los fiadores.

4.- Si el magistrado no exigió la presentación de fiadores debiendohacerlo, o los aceptó insolventes, el pupilo perjudicado en la administracióntiene unaacción subsidiaria en su contra.



5.- Se estableció unprivilegium exigendi que le otorga al pupilopreferencia en sus créditos contra el tutor respecto de los otros acreedores, salvolos hipotecarios.

6.- El pretor concedió la inintegrum restitutio en favor del pupilo portodos los actos realizados durante la tutela, ya sea que haya actuado solo o conla auctoritas del tutor. Mediante este mecanismo procesal, el pretor considerabacomo no realizado un acto jurídico plenamente válido para el derecho civil. Deesta manera, el pupilo podía revertir los efectos de un acto que era válido peroque le había resultado perjudicial.

II.- Tutela Perpetua de las Mujeres

En el derecho antiguo, toda mujer púber sui iuris estaba sujeta a un tutor.Esta tutela se defería como la del impúber. La función del tutor era

prestar suauctoritas a los actos importantes que podrían ser perjudiciales paralos herederos de la mujer, como la enajenación de bienes mancipi.

Con el tiempo se fue debilitando esta tutela hasta que Augusto creó eliusliberorum, que liberaba de la tutela a la mujer ingenua con tres hijos y a laliberta con cuatro.

En el siglo V se dispensó a todas las mujeres de esta tutela y, más tarde,

se les permitió ser tutoras de hijos y nietos, siempre que no contrajeran nuevasnupcias.

B.- CURATELAS

De acuerdo a la Ley de las XII Tablas se designaba curador a losfuriososy a lospródigos. Más tarde la curatela se extendió como protección para losmente captis, sordos, mudos y otros enfermos graves, los púberes menores de25 años y los pupilos sujetos a tutela. Existieron, por último, curatelas de

bienes.En las curatelas no hay designación testamentaria. Procede la legítima y,

a falta de ella, la dativa. Si el pater había designado curador en testamento, elpretor debía confirmar la elección.

I.- Curatela del Furioso

Para la Ley de las XII Tablas, el furioso púber sui iuris debía someterse ala tutela legítima del agnado más próximo desde que se manifiesta la locura. Elcurador vela por la persona y el patrimonio del incapaz.



Como el furioso carece de voluntad (se le asimila al infante) el curadordebe actuar por sí solo mediante la negotiorum gestio; luego, debe rendircuentas al término de la curatela. En los intervalos lúcidos, periodos en que elfurioso recobra la razón, sus actos son plenamente válidos.

Más tarde se extendió la curatela con las mismas reglas, a los mentecaptis, sordos, mudos y personas que sufrieran otras enfermedades graves.Corresponde hoy día a la incapacidad del “demente”.

II.- Curatela del Pródigo

Pródigo o disipador es toda aquella persona que gasta sus bienes enforma desmedida, sin que exista razón que lo justifique. A ellos se les designaun curador que proteja el patrimonio.

A este concepto se llegó paulatinamente. Para la Ley de las XII Tablas erapródigo el que disipaba los bienes provenientes de la sucesión intestada (sintestamento) del padre o abuelo paterno; se le colocaba bajo la tutela legítima desus agnados o gentiles. La razón estaba en que se debía conservar para susherederos los bienes que venían de la familia civil. Paulatinamente el conceptose fue extendiendo por el pretor hasta llegar al concepto amplio ya señalado.

Esta curatela presenta una gran diferencia con la curatela del furioso.Para la incapacidad del furioso no es necesaria declaración alguna delmagistrado, la incapacidad se produce por la enfermedad o alteración de sus

facultades mentales.En cambio, en el caso del pródigo es el magistrado quien crea la

incapacidad. Mientras el magistrado no haya declarado la “interdicción pordisipación”, los actos del pródigo son válidos para el derecho; una vez que se hapronunciado la interdicción, se convierte en incapaz.

Pero la incapacidad del pródigo no es absoluta: sólo se aplica respecto delos actos jurídicos susceptibles de hacer disminuir su patrimonio. Enconsecuencia, no puede enajenar sus bienes ni se obliga civil ni naturalmente;en dichos actos debe actuar el curador por la negotiorum gestio. Pero si el acto

le es favorable, como adquirir bienes o estipular, lo puede realizar por sí solo.

III.- Curatela del Menor de 25 años

En la época antigua el varón sui iuris era plenamente capaz al llegar a lapubertad.

Luego se empezó a protegerle por su inexperiencia, hasta crear unaverdadera incapacidad.

Evolución de esta curatela:



1.- La primera medida de protección la encontramos en laLey Pletoriadel año 200 a.c., que concedió una acción pública en interés del menor, contraquien abusó de su inexperiencia al contratar con él. Se le sancionaba con multa

o nota de infamia y con la prohibición de ser decurión.En el procedimiento formulario, en que se aceptaban las excepciones o

defensas, el menor que aún no ha cumplido con el contrato puede oponer laexcepción Pletoria en caso que hubiera mediado dolo.

2.- Un segundo paso lo constituyó la concesión por el pretor de laintegrum retitutio, a todos los menores de 25 años; por este medio procesalconsideraba no celebrado un acto o contrato que es válido para el derecho civily restituye todas las cosas al estado anterior a su celebración. Los requisitos

para concederla fueron que el menor hubiera resultado perjudicado con el actoo contrato, que el perjuicio proviniera de su inexperiencia y que no hubiera otrorecurso para oponerse a su cumplimiento (o sea, que fuera válido para elderecho civil).

El menor podía pedirla durante toda su minoría de edad y hasta un añoútil desde que cumpliera los 25 (en el año útil sólo se cuentan los días fastos).

3.- Creación de la Curatela:

Para precaverse de alguna forma de la in integrum restitutio, se introdujola práctica de nombrar un curador para actos determinados; en caso contrario,los terceros muchas veces no se atrevían a contratar con el menor.

Marco Aurelio permitió a los menores de 25 años pedir que se lesnombrara un curador permanente por toda la minoridad. El menor a quien sele ha nombrado un curador no se convierte en incapaz; puede actuar por sí soloo con el curador.

Diocleciano completó la reforma estableciendo que si el menor pidió elnombramiento de un curador ha atestiguado su propia incapacidad; por tanto,

sólo puede realizar por sí mismo los actos que le favorecen; en los demásrequiere de la auctoritas del curador. En cambio si no ha pedido elnombramiento de curador, es plenamente capaz. Pero ambos pueden pedir lain integrum restitutio si les ha devenido perjuicio.

La Venia Etatis:

Desde fines del Siglo III d.c., el menor pudo pedir al príncipe quedeclarara su mayoría de edad, el varón a los 20 años y la mujer a los 18.



IV.- Curatela del Pupilo

Al impúber sujeto a tutela se le designaba un curador en los juiciosseguidos entre ambos, o si el tutor se excusaba temporalmente; también podía

agregarse un curador ante la ineptitud del tutor.

V.- Curatelas de Bienes

En ciertos casos se designaba un curador para la protección de unpatrimonio sin titular o que se encontraba ausente. Estos fueron:

1.- El curador del que está por nacer o curator ventris nomine.Protegía sus derechos para el evento que nazca vivo. La curatela cesaba

al nacimiento o a los 300 días de disuelto el matrimonio.

2.- Curador de la bonorum venditio (curador del fallecido):Los acreedores de una persona insolvente podían pedir al pretor la

entrega en posesión de los bienes del deudor para que después se proceda a laventa en bloque de ese patrimonio. Es el procedimiento de la bonorum venditioen el procedimiento formulario. Para proteger los bienes antes de su venta, sedesignaba a uno o más curadores.

3.- Curador de la herencia yacente:La herencia está yacente cuando el causante ha fallecido y los herederos

aún no han comparecido a aceptarla. Con el objeto de proteger la masahereditaria, cobrar créditos, pagar deudas, puede pedirse el nombramiento deun curador.

4.- Curador del Ausente.

Se le designaba para velar por la integridad de los bienes del propietarioausente.

Otras reglas aplicables a las curatelas

En todo lo que es aplicable, rigen las mismas reglas que para las tutelas.

Excusas para no ejercer las guardas



No obstante que las guardas son cargas, el curador o tutor puede hacervaler determinadas excusas, razones válidas para no aceptar el cargo o para serrelevado de él si ya lo está ejerciendo.

Fueron excusas aceptadas: ser mayor de 70 años, estar enfermo, ser

iletrado, ser funcionario público, tener que trabajar para vivir, tener tres o máshijos, o cuatro en Italia o cinco en provincias, estar ejerciendo tres guardas o dosconsiderables o una muy importante.

LAS PERSONAS JURÍDICAS

Por oposición a las personas naturales, las personas jurídicas son seresficticios, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. El términopersonas jurídicas no existió en Roma pero su existencia era conocida desde

muy antiguo.

Los Municipios:Los Municipios fueron comunidades humanas que se incorporaron a

Roma por conquista o tratados de alianza, conservando una cierta autonomía.Estas comunidades tenían bienes propios y eran consideradas como “personasno humanas”, con existencia independiente de sus miembros.

Corporaciones y Fundaciones:Corporaciones son agrupaciones de personas que se reúnen para

alcanzar en conjunto fines que aisladamente no podrían conseguir.

En las Fundaciones sólo hay un patrimonio, un conjunto de bienesdestinado a un fin determinado, generalmente piadoso o de beneficencia.

Ambas instituciones existieron en Roma, las corporaciones desde épocasmuy antiguas y las fundaciones desde el imperio, aunque no se conocieron conesos nombres. Se las llamabacorpus, collegia, univesitates,etc.

Tanto las corporaciones como las fundaciones se rigen por susestatutosy

deben tener unfin lícito. Las corporaciones debían constituirse con a lo menostres personas y subsistían al menos con una.Alrededor del Siglo I a.c. las corporaciones comenzaron a actuar en la

vida política de Roma, llegándose a graves extremos de corrupción electoral quetrató de frenar Julio César. En el año 7 d.c. Augusto, a través de laLey Lulia deCollegiis disolvió todas las corporaciones existentes, salvo las de carácterreligioso, estableciendo que en lo sucesivo toda nueva corporación debía serautorizada por el Estado. En ocasiones la autorización se daba de antemanopara cierta categoría de asociaciones, lo que ocurrió con loscollegia funeraticia,

encargados de las honras fúnebres de sus miembros; por lo tanto, para crearuno de estos collegia no era necesaria una autorización especial.



Las fundaciones aparecen primero mortis causa: en su testamento, unapersona destinaba parte de sus bienes a un fin religioso, de beneficiencia, etc.En tales casos el patrimonio adquiría vida propia y debía destinarse al finseñalado por el testador.

Las sociedades en Roma:En Roma las sociedades no constituían personas jurídicas distintas de sus

miembros. La sociedad romana acarrea relaciones entre los socios, pero notrasciende a terceros; en las relaciones con terceros, el socio que actúa respondeante ellos. Los bienes de la sociedad pertenecen a los mismos socios, quienesson copropietarios de ellos.

En cambio respecto de la “universitas”, al decir de Ulpiano, no se debe asus miembros lo que se debe a la universitas, ni lo que deben sus miembros lo

debe la universitas. La corporación tiene patrimonio propio distinto de susmiembros, lo que no ocurría con la generalidad de las sociedades.

CAPÍTULO II: ORGANIZACIÓN JUDICIAL YPROCEDIMIENTO PRIVADO:



I.- GENERALIDADES:

Lo normal es que los derechos sean respetados voluntariamente. Sin embargo,

en ocasiones los derechos no son respetados por terceros, produciéndose unconflicto inevitable. Otras veces, es difícil establecer el límite entre dos derechoscontrapuestos y es necesario determinar su verdadero alcance.

Desarrollo Histórico de la solución de los conflictos:En las civilizaciones primitivas, los conflictos son solucionados por la

propia persona afectada; hay una autotutela, en que el afectado “hace justicia”por sí mismo.

Más avanzado es el sistema de autocomposición en que, para evitar lavenganza o castigo privado, el hecho y la víctima acuerdan una compensaciónen dinero o bienes.

Por último, en sistemas más perfeccionados, la protección de los derechosse entrega a los poderes públicos. Entonces hablamos de proceso(heterocomposición).

En Roma ya desde la época del derecho arcaico, existía un proceso parala solución de los conflictos, proceso organizado por el Estado. Así, en la Ley delas XII Tablas se establecen las normas que rigen a los procesos judiciales, auncuando hay resabios de primitivismo como aceptar la Ley del Talión (“si algunorompe un miembro y no se llega a acuerdo, habrá Talión”).

Conceptos relacionados con el proceso:

JURISDICCIÓN (IURISDICTIO):Es la aptitud de los órganos públicospara dar protección jurídica a través del proceso.

PROCEDIMIENTO:Es la serie de trámites y formalidades que encauzanel proceso.

ACCIÓN (ACTIO): Es el medio procesal de los particulares para recurrirante el órgano jurisdiccional.

Las acciones en el Derecho Romano:

Durante la vigencia del derecho quiritario los derechos del pater familiassobre las personas y cosas bajo su potestad estaban protegidas por lasvindicationes. En cuanto a las obligaciones, sólo existían cuando estabanamparadas por condictiones. Con las Condictiones y Vindicationes podía hacer

cumplir coactivamente sus derechos. Mas tarde tomaron el nombre de actiones,que podía ser reales o personales, según si el titular del derecho puede



perseguir la cosa en manos de quien se encuentre o sólo puede reclamarla deuna persona determinada, llamada Deudor. Estas acciones protegían losderechos reconocidos en los mores maiorum y en las leges.

En la época clásica surge el pretor, quien en su edicto ofrece acciones, no

son sólo medios procesales para realizar y defender derechos contemplados enel derecho quiritario, sino además protege situaciones nuevas que asimila a lasnormas antiguas, e incluso protege meras situaciones de hecho. Además elpretor puede denegar la acción que interpone quien cree tener un derecho; y,por último, su actuación le permite otorgar a quien ha sido demandado, mediosprocesales que le permitan defenderse enervando la acción del demandante(excepciones).

Proceso Público y Proceso Privado

En el derecho romano arcaico y clásico hay una clara diferencia entre losprocesos públicos, en que predomina el interés del estado, y los procesosprivados en que predomina el interés de los particulares.

Los primeros, que no interesan en nuestro estudio, se inician por unmagistrado o por un ciudadano en representación del Estado y su fallocorresponde a un órgano del Estado. En ellos se juzgan materiasadministrativas y delitos públicos o criminales.

En cambio, los procesos privados sólo pueden iniciarse por una

actuación del interesado. Los organiza un magistrado, pero el fallo estágeneralmente en manos de un juez elegido por las partes, quienes se obligan aacatar su resolución a través de un contrato procesal que se llama LITISCONTESTATIO. Estos juicios recibían el nombre de ORDO IUDICIORUMPRIVATORUM.

En la época postclásica, elOrdo Iudiciorum Privatorum es reemplazadopor lacognitio extraordinem o procedimiento extraordinario, en que el procesoqueda entregado en su totalidad a un juez que es funcionario del Estado.

Clases de Proceso Privado: Ordinario y Extraordinario

Durante la historia de Roma encontramos tres tipos de procedimientoprivado:

1.- El de las Legis actiones.2.- El Procedimiento Ordinario3.- El Procedimiento Extraordinario

Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario, ordo

iudiciorum privatorum.



La principalcaracterística de los procedimientos ordinarios es que lainstancia consta dedos etapas:

a).- Una Etapa IN IURE: que se desarrolla ante el Magistrado, quienorganiza el juicio y fija la cuestión controvertida.

b).- La segunda Etapa APUD IUDICEM: se realiza ante el Juez quienconoce los hechos y dicta sentencia.

El procedimiento extraordinario consta de una sola etapa, ante unrepresentante del Estado.

El procedimiento ordinario de las legis actiones existía ya a la dictaciónde la Ley de las XII Tablas y era aplicable sólo a los ciudadanos romanos, dentrode Roma o a una milla de la ciudad, y para reclamar un derecho reconocido porel derecho quiritario. Durante la República, por la actividad del pretor

peregrino, nace el procedimiento formulario que termina reemplazando al delas legis actiones en el siglo II A.C. Con Augusto aparece el procedimientoextraordinario, para conocer de algunas materias determinadas; cada vez vacobrando mayor importancia hasta que en el Bajo Imperio (Siglo III d.c.)sustituye por completo al procedimiento formulario.

II.- ORGANIZACIÓN JUDICIAL ROMANA

1.- MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTOORDINARIO:

En la época de la Monarquía Etrusca, fue el reye ayudado por el colegiode los pontífices.

En la República, primero fueron los Cónsules (llamados originariamentepretores) y, desde el año 367 a.c. el pretor. En la misma fecha se crean los edilescurules, que ejercen jurisdicción en materias de comercio. Para lugares alejadosel pretor designaba representantes suyos, los prefecti iure dicundo.

El año 242 a.c. se crea el cargo de pretor peregrino que ejerce su funcióndentro de Italia; la jurisdicción en provincias está a cargo de los gobernadoresquienes la pueden delegar en un quaestor o legatus.

En las ciudades organizadas como municipios romanos, la jurisdiccióncorresponde a sus propios magistrados, los duoviri iure difundo.

Y, a partir del gobierno de Augusto, en las provincias imperiales la jurisdicción la ejerce el emperador a través del legati iuridici o del gobernadordesignados por él. Las provincias senatoriales siguen bajo la jurisdicción de sugobernador.

Poderes del Magistrado:



Los magistrados jurisdiccionales gozan deIMPERIUM, para hacercumplir lo que resuelven, y deIURISDICTIO, facultad de oír a los que intentanacciones, de organizar el procedimiento y de remitir el asunto, si es contencioso,

al juez.En el ejercicio del IMPERIUM pueden ordenar o prohibir ciertos actos y

castigar con multas a quien no los acate.En cuanto a la JURISDICCIÓN, se distingue una jurisdicción contenciosa,

cuando hay un litigio entre partes, y una jurisdicción no contenciosa ovoluntaria, cuando no lo hay.

En el ejercicio de esta jurisdicción no contenciosa, el magistrado autorizauna serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos.

Su actividad en el ejercicio de la jurisdicción contenciosa es resumida por

los juristas en tres palabras:do, dico y addico:Do: es la palabra empleada para remitir el litigio al juez.Dico: significa la atribución a uno de los litigantes de la posesión

provisoria de la cosa.

Addico: es la expresión que se emplea paraADJUDICAR la cosa o lapersona misma del demandado al demandante, si procediere.

Reglas para ejercer la jurisdicción contenciosa:El magistrado no podía dar audiencia de noche ni en días nefastos

(festividades religiosas y en los primeros siglos también los días destinados a lacelebración de comicios o de mercado).

2.- JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO:

Una vez fijada ante el magistrado la cuestión controvertida, éste envía alas partes ante el juez para que reciba las pruebas, las valore y dicte sentencia.

Generalmente el juez es un ciudadano privado.Para algunos asuntos se crearon Tribunales permanentes.Los jueces recibían distintas denominaciones:

1.- El iudex unus: Era el caso más frecuente.Los litigantes lo elegían de común acuerdo y con entera libertad, o lo

elegían de una lista llamada “Album Iudicum” (en el Imperio tuvo cinco milnombres). A veces tomaba el nombre de arbiter y gozaba de mayores facultadesdecisorias en el desempeño de su misión.

2.- Los Recuperatores: Tribunal de tres o cinco miembros, elegidos porun sorteo del álbum iudicum, pero que las partes pueden recusar.(N: podían señalaralguna causal de implicancia, en general, inhabilitarlo).



3.- Los Decemviri Stilitus Iudicandis: Tribunal permanente quedespués se incorporó al tribunal de los centumviros.

4.- Los Centumviri:Tribunal permanente integrado por más de cincomiembros. Tenían competencia en asuntos de sucesión por causa de muerte y

en causas de libertad.

3.- JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO:

El juicio es visto desde el comienzo hasta el final por el juez que esfuncionario del Estado. El procedimiento extraordinario empezó con Augusto,quien tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o dedesignar un comisionado para tal efecto.

También se les otorgó competencia a ciertos funcionarios como el

prefecto de la ciudad, el prefecto de policía, el prefecto de la anona y losgobernadores de provincia. Asimismo, se crearon pretores especialesencargados de las causas de libertad, de tutelas y de fideicomisos. Todos ellosemplearon la cognitio extraordinem que durante el Alto Imperio coexistió con elprocedimiento ordinario.

4.- ARBITRAJE POR COMPROMISO:

Paralelamente al procedimiento oficial, las partes siempre pudieronresolver sus problemas designando a un árbitro de común acuerdo.

Las partes celebraban una “Stipulatio” por la que convienen en someterel asunto a un árbitro. Deben contar con la aceptación de éste, con lo cual seconfigura un pacto pretorio llamado “receptum arbitri”, con ello se puedeobtener del pretor que apremie con multas al árbitro para que cumpla sumisión.

El árbitro no sigue reglas especiales en la tramitación. Dictado el fallo, siuna parte no lo acata, el medio para hacerlo cumplir es la acción emanada de lastipulatio. Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial.Además, y como medida indirecta para el cumplimiento de la sentencia, eranormal pactar una pena para el caso de incumplimiento.

5.- JURISCONSULTOS Y ABOGADOS:

Durante la República y el Alto Imperio los Jurisconsultos y los abogadosson personas con actividades distintas. El jurisconsulto o jurista es el experto enderecho. Asesora a los magistrados y jueces, emite dictámenes y aconseja a las

partes que se lo pidan.



El abogado es un orador, es el que alega por los litigantes. Su formaciónno es jurídica sino retórica y sus estudios se realizan en escuelas dedeclamación. El más notable de los abogados romanos fue Cicerón. La funcióndel abogado fue gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de

honorarios. Nerón estableció la obligación de ellos, creando un procedimientoextraordinem para su cobro. Los honorarios eran pactados o regulados por el Juez. Había pactos prohibidos como el de quota litis (pago de un porcentaje delvalor del litigio) y el palmarium (convenir el pago de honorarios sólo para elcaso de ganar el juicio).

En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre jurisconsultos yabogados. A estos últimos se les denomina iurisperiti. Hacen estudios jurídicosy su profesión es reglamentada. Los honorarios del hijo de familia por suactividad de abogado ingresaban a su peculio cuasicastrense.

III.- PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES

Su origen estaba en los mores maiorum, pero se conocen con el nombrede Legis Actiones o acciones de la Ley, porque son las acciones que conoce yaprueba la Ley.

Había cinco legis actiones, cuatro de ellas reglamentadas en la Ley de las

XII Tablas: tres de ellas son procedimientos declarativos, destinados a declarar aquién corresponde un derecho; y las otras dos son procedimientos ejecutivos,destinados a hacer efectivo el derecho ya reconocido en favor de una de laspartes.

Los procedimientos declarativos eran las legis actio per sacramentum,per iudices arbitrive postulationem y per condictionem.

Los procedimientos ejecutivos eran las legis actio per manus iniectionemy per pignoris capionem.

1.- Características comunes de las legis actiones.

a).- Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos. b).- Puede usarse sólo en Roma o hasta una milla de distancia.c).- Sólo pueden aplicarse para hacer valer derechos protegidos por el

derecho quiritario o derecho civil romano.d).- Son procedimientos formalistas y orales, con palabras

preestablecidas que se debe utilizar, a riesgo de perder el pleito.e).- Sólo se puede accionar en días fastos.



f).- En los juicios declarativos hay siempre dos etapas; in iure y apudiudicem. En los ejecutivos a veces sólo la primera.

2.- Marcha del proceso:

El proceso se inicia con la citación que hace en forma personal eldemandante a su adversario con la expresiónin ius te voco.

El demandado tiene que acatar la orden o dar un vindex (presentar a untercero como fiador) que garantice su comparecencia en un día fijado.

Llegadas las partes ante el magistrado explican el asunto y luego debencumplir con el rito de la acción de la Ley aplicable a ese proceso. Luego seprocede a la designación de juez, lo que al principio de hacía inmediatamente;por la Ley Pinaria se estableció que debían volver treinta días después para su

designación. Una vez designado debían comparecer ante él al tercer día.Esta fase in iure termina con lalitis contestatio, que es llamado que las

partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante elmagistrado para repetirlo en la etapa apud iudicem.

Si una de las partes no comparece ante el juez el día que correspondeantes del mediodía sin dar excusa razonable, el juez dicta sentencia en favor dela parte presente. La fase apud iudicem no está sujeta a formalidadesespeciales; cada litigante expone brevemente sus argumentos que luego sondesarrollados por sus abogados. En seguida se procede a tomar la prueba.

La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo o sentencia. Siel demandante o actor ganó el juicio y tiene que exigir algo del demandado,debe iniciar un procedimiento ejecutivo(N: toda vez que el juez no tiene imperium).

No hay apelación contra la sentencia; la instancia es única.Sin embargo existe la posibilidad de emplear algunos remedios como:

a) alegar la nulidad en el procedimiento ejecutivo.b) Es posible obtener la restitutio in integrum del magistrado.c) Incluso de puede obtener la intercessio o veto de un magistrado contralos actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia.

3.- Estudio especial de cada una de las acciones:

3.1.- Legis Actio Per SacramentumEs el procedimiento declarativo general: se utiliza cuando no hay otro

procedimiento fijado para el asunto controvertido.Su nombre viene de una apuesta que debían realizar las partes; la suma

apostada se llamaba sacramentum porque la apuesta de la parte que pierde elproceso se consagra a las necesidades del culto. Más tarde las partes no



entregaban la apuesta sino que rendían caución para el caso de perderla y seentregaba al erarium.

El rito de la legis actio per sacramentum variaba según la índole delproceso. Podía ser in rem, para afirmar el poder de una persona sobre una cosa

(derecho real) o sobre una persona sometida a su potestad; o in personam, paraexisgir algo de alguien, derivado por ejemplo de un contrato o de un delitoprivado (derecho personal o de crédito).

Tramitación de una acción in rem, tomando como ejemplo la reivindicatio o acción de dominio:

Una vez ante el magistrado, ambas partes afirman su derecho sobre lacosa. Esta debe estar presente o al menos una parte de ella (Ej. Un terrón del

fundo). Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes.Gayo: “Si se accionaba in rem, las cosas muebles y las semovientes, que

de algún modo podían ser llevadas o conducidas ante la justicia, se vindicabande este modo: aquel que hacía la vindicatio tenía la varita (festuca); luegoaprehendía la cosa, por ejemplo, el esclavo, y decía así:

“Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de losquirites. Según su causa, como lo he dicho, he aquí que te he impuesto lavindicta”.

“Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo”.

“Su adversario decía y hacía lo mismo”.“Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicatio, el pretor decía:

Dejad libre ambos a este hombre”.“Ellos lo dejaban libre y aquel que primero había hecho la vindicatio

decía: Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicatio”.“Y el otro respondía: Yo he creado el derecho como yo he impuesto la

vindicta”.“Entonces el primero que había hecho la vindicta decía: Puesto que tú

has hecho la vindicatio contra derecho, te desafío al sacramentum de quinientos

ases” y el adversario también decía “Y yo a ti”.Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedor interino,

obligándolo a dar al adversario cauciones que garantizasen la cosa y sus frutos”.“A su vez, el pretor recibía de ambas partes otras garantías por causa del

sacramentum, ya que el monto iba a parar al tesoro del populus…”Los dos litigantes debían actuar pronunciando exactamente las mismas

palabras y haciendo los mismos gestos. Al demandado no le basta con negar; sino actúa en la forma señalada, se produce una in iure cessio y el magistadoadjudica inmediatamente la cosa al demandante.

Producida la apuesta de dinero, el sacramentum, el magistrado atribuyea una de las partes la posesión provisioria de la cosa con la expresión dico; éste



debe presentar fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos, sipierde la apuesta. Si no puede dar fiadores, la posesión provisoria se da a laotra parte. El que recibe la cosa se convierte en demandado.(N: porque ambosejercitaron la misma ritualidad, por que ambos solicitaban lo mismo, por ello podían cambiarse fácilmente los

papeles).

En la etapa apud iudicem se rinde la prueba y el juez sentencia, no queuna de las partes es dueña de la cosa, sino que el sacramentum de una de ellases iustum(N: justo) y el de la otra es iniustum, terminando así la misión del juez.

Según las circunstancias, ante la sentencia del juez se puedenpresentar dos situaciones:

a).- Si es declarado iustum el sacramentum de quien tenía la posesiónprovisoria de la cosa, ésta se transforma en propiedad. Sus fiadores quedanlibres y la otra parte es deudora del sacramentum al erario; (N: de la apuesta).

b).- Si se declara iniustum el sacramentum de quien tenía la posesiónprovisoria; éste deberá el sacramentum al Estado y entregar la cosa a la otraparte. Si no lo hace, el vencedor iniciará la acción ejecutiva en contra de losfiadores, terminando con una condena pecuniaria. (N: siempre la condena es endinero. Era un problema, porque quizás el interés era recuperar la cosa misma).

Legis actio per sacramentum in personam: no se conoce en detalle elprocedimiento, aunque también hay apuesta.

Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el

demandado no paga dentro de treinta días, el demandante puede iniciar elprocedimiento de la manus iniectio si se trata de una suma de dinero. Si laobligación es otra, previamente hay que hacerla avaluar en dienro, es decir,proceder a la aestimatio. (N: estimación).

3.2- Legis actio per iudicis arbitrive postulationem(acción de la ley pro petición de juez o árbitro)Procedía cuando se trata de dividir una comunidad (actio familiae

erciscundae(N: por herencia) y actio communi dividundo(N: por otra razón o causa),

según si el origen de la comunidad era una herencia u otra causa) y para fijardeslindes (actio finium regundorum), acciones en las cuales no haypropiamente una controversia inicial entre las partes.

Además de aplicarse en etas acciones de partición y demarcación, sehabría aplicado para cobrar los créditos procedentes de una stipulatio y en laacción ad exhibendum (ésta procede cuando una persona tiene interéspecuniario en que le sea exhibida una cosa para reivindicarla o hacer valer sobreella cualquier otro derecho; quien la tiene es obligado a exhibirla y si se niega ono puede hacerlo, por su dolo o culpa, es condenado a una suma de dinero).



Tramitación de esta legis actio: no se realiza apuesta. El demandanteafirma su derecho y se pide la designación de juez o árbitro, lo que se realiza deinmediato.

La facultad del juez era más amplia que en el procedimiento per

sacramentum, ya que podía “estimar” el proceso y pronunciar una condenapecuniaria.

3.3.- Legis actio per condictionemTambién evita el sacramentum.(N: no hay apuesta).Fue creada por una ley Silia para las obligaciones de sumas determinadas

de dinero (certe pecuniae:N: certeza de lo que se debe) y más tarde extendida a todaobligación de cosas ciertas (omni certa re).

Su objeto fue simplificar estos juicios, que antes se seguían por la legis

actio per sacramentum. Si el demandado negaba la deuda, debían volver a los30 días para el nombramiento del juez.

3.4.- Legis actio per manus iniectionem (N: procedimiento ejecutivo porexcelencia).

Era el procedimiento ejecutivo general.Para iniciar el procedimiento ejecutivo era necesario tener una sentencia

dictada en un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma dedinero. Es lo que actualmente se denominatítulo ejecutivo.

Pero no siempre es indispensable contar con una sentencia: así, la Ley delas XII Tablas permitía la ejecución si el demandado reconocía deber una sumade dinero en la etapa in iure; se producía entonces una “confessio in irue” quetambién tenía los caracteres de un título ejecutivo. Más tarde se crearon otrostítulos ejecutivos que también evitaban el juicio declarativo.

Por otra parte, si la sentencia no era sobre una suma de dinero debía ser“estimada” por el juez; en definitiva, el procedimiento ejecutivo debía recaersobre una suma de dinero.

Tramitación: 30 días después que se dictó la sentencia o que se produjola confessio in iure, si el deudor no ha pagado, el acreedor inicia elprocedimiento ejecutivo mediante la “in ius vocatio” llevando al deudor ante elmagistrado. Allí pronuncia la fórmula de la “manus iniectio” y se apodera de lapersona del deudor: “Puesto que has sido condenado a pagarme diez milsestercios y no has pagado, pongo las manos sobre ti en un juicio de diez milsestercios” (Gayo).

El demandado puede: (N: actitudes del demandado)

a).- Pagar y queda libre



b).- Presentar a un tercero, un vindex, que afirme que la manus iniectioes injusta. Con ello el deudor queda libre y se inicia un procedimientodeclarativo: si no puede probar la injusticia, el vindex es condenado al doble;

c).- Si no paga ni presenta vindex, el pretor pronuncia la palabra addico y

entrega al acreedor la persona del deudor.

El demandante lo lleva a su casa donde lo mantiene en prisión por 60días pudiendo ponerle cadenas de no más de quince libras de peso; debeproporcionarle una libra de harina al día como alimento. En ese lapso detiempo el deudor podía obtener su libertad transigiendo o presentando unvindex. Además, el acreedor debe publicar durante tres días consecutivos demercado el nombre del deudor y el monto de la deuda. Expirado el plazo, sinadie había pagado por él, el acreedor podía darle muerte o venderlo como

esclavo, más allá del Tíber. Cuando había varios acreedores, podían repartirsesu cuerpo (según testimonio de Aulo Gelio, esta disposición nunca fueaplicada).

Luego, la manus iniectio terminaba con la muerte o la capitis deminutiomáxima; sus bienes y el precio de la venta pasaban a los acreedores.

A fines de la República, la posibilidad de matar o vender al deudor esreemplazada por el derecho de hacerle trabajar en provecho del acreedor hastaque cubra la deuda.

3.5.- Legis actio per pignoris(N:prenda)capionem o por aprehensiónde prenda.

En esta acción de la ley, el acreedor puede aprehender una cosa muebledel deudor, sin la presencia de juez o magistrado, y aun en día nefasto.

Era una vía excepcional que sólo podía utilizarse en determinados casos,entre ellos: créditos de soldados en contra de quienes debían pagarle el sueldo oel dinero para comprar caballos y su forraje; crédito de los publicanos(N: loscobradores de impuestos) contra los deudores de impuesto.

El que aprehendía la cosa no se hacía dueño de ella, sino que conservaba

su posesión como prenda del pago. Si el pago no se efectuaba, podía destruir laprenda.

4.- Destino de las Legis Actiones

LaLey Aebulia del Siglo II a.c. habría hecho del procedimientoformulario el procedimiento común autorizando a las partes la facultad deelegir entre este sistema y el de las legis actiones. Más tarde, dos leyes juliapromulgadas por Augusto las habrían suprimido, salvo para las causas

referidas a los daños y en los procesos llevados ante los centunviros.



IV.- PROCEDIMIENTO FORMULARIO

En sus comienzos se habría aplicado sólo en las relaciones procesales queno podían regirse por las acciones de la ley. Su nombre provenía de la fórmula,

instrucción escrita dada al juez indicándole la cuestión a resolver y dándole elpoder de juzgar.

En esos casos el proceso revestía caracteres especiales:a).- No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por la ley. Por el

contrario el proceso se fundaba en el imperium del magistrado. Luego, no eraun iudicia legitima como el regido por las acciones de la ley, sino un iudiciaquae imperio continentur (dependientes del imperio). b).- En estos juicios el pretor determinaba, a su arbitrio, si la situación de

hecho alegada por el demandante merecía ser amparada.

En cambio en el proceso de las legis actiones, se limitaba a determinar sien el caso procedía la acción solicitada, de acuerdo al derecho civil.

c).- Si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubieseacabado el juicio basado en su imperium, se perdía todo lo que hubieraavanzado en el proceso.

Mas tarde se dictó una ley que transformó el iudicium imperiocontinentur en un iudicium legitima, lo que eliminó el problema anterior.

Desde entonces coexistieron ambos procesos, hasta la dictación de lasleyes Julia por las que se impuso definitivamente el procedimiento formulario.

1.- TRAMITACIÓN DEL JUICIO:

1.1.- Fase in Iure:

1).- El juicio empieza con la editio actionis: el demandante o actor poneen conocimiento del demandado o reus la fórmula de la acción que va a deduciren su contra. En seguida tiene lugar la in ius vocatio.

El demandado puede:

a).- Concurrir ante el pretor;b).- Presentar vindex o fiador asegurando su comparecencia;c).- Asegurar su comparecencia mediante una estipulación que

establece una sanción en dinero para el evento de que no concurra; esta pena sellamaba VADEMONIUM;

d).- Si se niega a los anteriores, el pretor da acción en su contra poruna multa.



e).- Si se oculta, el pretor puede dar al demandante la posesión desus bienes y aun permitirle que los venda.

2).- Las partes (actor y reus) no están obligadas a comparecer

personalmente como en las acciones de la ley. Pueden enviar a su nombre a uncognitor o a un procurator.

Cognitor es el representante designado solemnemente ante elmagistrado y en presencia de la otra parte.

El Procurator es designado de otra forma, o es un encargadopermanente de la administración de los negocios del litigante, o son los tutores,curadores o administradores de las ciudades.

Como los efectos de la representación son indirectos, los efectos del juiciose radican en el representante.

3).- Ante el pretor, la fase in iure se desarrolla sin formalismo. El actorexpone sus pretensiones y señala en el edicto la fórmula que pide; es la segundaeditio actionis.

El reus puede:

a).- Admitir la pretensión el demandante: se produce unaconfessio in iure, que equivale a una sentencia en su contra.

Si el demandado confiesa y satisface la pretensión, el juicio●

termina. Si confiesa y no la satisface, hay que distinguir:●

- Si recae sobre una suma de dinero, procede la ejecución.- Si recae sobre otra cosa, el juicio continúa para evaluar en dinero

la prestación debida.

b).- Sin o se defiende ni colabora, es un indefensus y el pretortoma medidas en su contra, como poner al actor en posesión de la cosa.

c).- Se defiende, ya sea negando la demanda o aceptando la

pretensión del actor, pero alegando otros hechos que desvirtúan sus efectos (ej:reconoce una deuda, pero alega que se le dio plazo para pagar y aún no havencido). En el primer caso acepta la fórmula propuesta; pero, si alegó hechosnuevos pedirá que se inserte en la fórmula una parte que considere estasalegaciones.

4).- El orden del proceso puede variar por dos gestiones:

a).- Las interrogaciones in iure: preguntas que hace al actor el reus,

antes de plantear sus pretensiones, destinadas a aclarar situaciones importantes



para el proceso. Por ej: si es heredero de un deudor suyo y en qué proporción.Las respuestas ligan siempre al reus.

b).- El juramento deferido o iusiurandum necessarium: el actor,que carece de pruebas, pide que el reus jure si el deudor o no.

El reus puede: jurar; o deferir el juramento al actor.(N: jura tú si yo tedebo o no, trasladar la definición de acreedor o no al actor).

Si se niega a jurar o deferir, pierde el pleito; si, deferido al actor,éste se niega a jurar, se le deniega la acción(N: termina el juicio)o se concede al reusuna excepción que la enerve.

5).- Planteado el problema y de acuerdo sobre los términos de la fórmula,se designa al juez y se redacta la fórmula.

6).- Se procede a la litis contestatio que es una ceremonia en que eldemandante entrega al demandado una copia de la fórmula o se dicta. El reusla acepta, con lo que se produce un verdadero contrato procesal. (N: las partesse obligan a someter el asunto a un juez y a acatar lo que éste resuelva).

7).- Efectos de la Litis Contestatio:Se extingue la anterior relación jurídica entre las partes y se crea una

nueva: atenerse a lo que resuelva el juez.(N: se produce la novación: Ej: le debo 1.000certersios a Pepe y no se los puedo pagar dentro del plazo, le propongo que me confiera un nuevo plazo, ahí se

produce la novación, se extingue la anterior obligación y nace una nueva relación jurídica). Comoconsecuencia:

a).- No se puede volver a litigar sobre lo mismo. Si es un juicio legítimo,el efecto se produce por el sólo ministerio de la ley. Si está basado en imperiodel pretor, éste otorga una excepción para paralizar la nueva demanda que sepresente sobre el mismo asunto.

b).- Fija las situaciones que comprende el pelito; y las partes y el juez, que

no podrán ser reemplazados, salvo fallecimiento de alguno.

c).- La nueva obligación es transmisible a los herederos, aún cuando laacción originaria no lo fuera.

d).- Interrumpe la prescripción.

1.2.- Fase Apud Iudicem

1.- Empieza con la entrega de la fórmula al juez.2.- Duración máxima de esta etapa:



a).- En los juicios legítimos: 18 meses contados desde la litiscontestatio;

b).- En los juicios basados en el imperio del pretor: el lapso detiempo que reste de su magistratura.

3.- No tiene formalidad: las partes exponen los hechos y alegan losoradores. El juez dirige los debates y puede pronunciar órdenes verbales;además se reciben las pruebas.

4.- Las pruebas. No hay limitación en cuanto a los medios de prueba,que pueden ser de cualquier naturaleza.

Normalmente son:a).- La confesión de las partes: en esta etapa, es un simple medio

de prueba, a menos que las partes acuerden que se decida el juicio por el juramento de una de ellas (ius iurandum voluntarium).

b).- Declaración de testigos: se pesan, no se cuentan.c).- Documentos, de cualquier naturaleza y origen.d).- Inspección personal del juez.e).- Informe de peritos.

No existen normas que regulen la prueba y el juez puede apreciarla en laforma que le parezca.

2.- EL FALLO O SENTENCIA:

Cuando los debates han terminado, el juez tiene las siguientesalternativas:

1.- Si el asunto no le parece claro, no está obligado a pronunciarse. Lo jura así, y se organiza un nuevo juicio.

2.- Pronuncia sentencia de absolución, si el demandante no justificó supretensión o si el demandado ha probado una excepción que paraliza lademanda.

3.- Pronuncia sentencia condenatoria, si la pretensión es verificada y nose opone una excepción, no se prueba.

La sentencia puede estar escrita, pero el juez debe siempre pronunciarlapúblicamente y en alta voz.

Relación de la fórmula con el fallo:Al fallar, el juez debe ajustarse a los términos de la fórmula, aún cuando

sean errados. Por ello, si el actor identificó mal la cosa, pierde el juicio; si pidiómás de lo debido, pierde el juicio; si pidió menos sólo obtiene lo pedido, peropuede obrar después por el resto.



3.- EFECTOS DE LA SENTENCIA:

La sentencia termina la etapa apud iudicem. Con ella acaba la misión del

juez y para su ejecución hay que dirigirse al magistrado por se el único conimperium.

Los efectos de la sentencia se ligan a los de la litis contestatio:

1.- Si absuelve o condena se extingue la obligación nacida de la litiscontestatio.

2.- En caso de condena se crea una nueva obligación para el demandado:cumplir la sentencia. Hay una especie de novación al extinguirse la obligaciónnacida de la litis contestatio y nacer una nueva, que la reemplaza (N: cumplir la

sentencia). Por laacción de cosa juzgado o actio iudicati, el demandante podráexigir el cumplimiento de la sentencia.

3.- Sea absolutoria o condenatoria, se produce laexcepción rei iudicate ode cosa juzgada: consiste en que el asunto que ha sido fallado por el juez nopuede volver a discutirse en juicio.

Señala Paulo que, para que proceda laEXCEPCIÓN, en la nuevademanda debe tratarse de la misma relación jurídica y para que esta identidadexista es necesario que:

a).- Se trate del mismo objeto pedido en ambos juicios: en el nuevo juicio y en el ya resuelto;

b).- Que la causa de pedir sea la misma: la pretensión jurídica debeser la misma, aunque la acción sea diferente. Por ejemplo, si por vicios ocultosde la cosa, el comprador intenta la acción redhibitoria (para dejar sin efecto lacompraventa) después de haber ejercido la acción quianti minoris (para obtenerrebaja del precio) procede la excepción.

Distinto es si el demandante, después de haber perdido una acciónreivindicatoria (acción de dominio), ejerce la condictio como acreedor; lapretensión ya no es la misma.

c).- En ambos juiciosse trate de las mismas personas, legalmenteconsideradas: Pueden ser distintas personas físicas pero desde el punto devista jurídico ser las mismas: así, el heredero continúa la persona del difunto yel hijo bajo la potestad y el pater familias son la misma persona para el derecho.

4.- REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA

En el procedimiento privado se observa sólo una instancia, aun cuando el juicio consta de dos fases.



Pero había algunos remedios extraordinarios o indirectos, algunos de loscuales aparecieron en el periodo de las legis actiones:

a).- En la acción ejecutiva, el demandado puede alegar que la sentencia esnula por haber sido dictada contra un incapaz no asistido por su tutor, o en día

nefasto, y otras causas similares.b).- La restitutio in integrum que podía pedir tanto el demandante como

el demandado, ante causas graves como el soborno del juez, un error excusable.c).- Si la causa es el soborno del juez, también puede entablar un cobro de

perjuicios en contra del propio juez. Es el caso del “juez que hace suya la litis”.d).- La intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro,

encaminados a la ejecución de la sentencia.

5.- EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

En el procedimiento formulario presentatres modalidades:

a).- UnaEjecución sobre la Persona del vencido, incoada por la actioiudicati: el magistrado entrega la persona del deudor al acreedor, quien lo llevaprisionero a su casa;

b).- UnaEjecución sobre el Patrimonio en bloque del deudor, llamadabonorum venditio; y

c).- Una variante que al comienzo fue sólo para algunos deudores pero

que se fue extendiendo, ladistractio bonorum, por la que la ejecución noafectaba a la totalidad de los bienes del condenado, sino sólo a la parte quefuera necesaria.

La ejecución se inicia 30 días después de dictada la sentencia, comocualquier otra acción.

Si el demandado alega que el juicio no ha existido, o que la sentencia esnula, o que ya pagó, el proceso se convierte en declarativo previa rendición decauciones o garantías que aseguren el nuevo proceso. Si el demandado pierdeel nuevo proceso, es condenado al doble.

Iniciada la ejecución, el pretor entrega la persona del deudor al acreedor.El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todosu patrimonio para que, con su venta, se paguen las deudas; es lacessiobonorum.

En forma paralela con la ejecución en la persona o en lugar de ésta,

concede la bonorum vinditio, ejecución sobre el patrimonio que es similar a losmodernos juicios de quiebra. Para tal efecto, el pretor decreta una missio in



possessionem de todos los bienes del deudor en manos de sus acreedores, paraque sean vendidos en bloque. De entre los acreedores se nombra un magíster bonorum, para que realice la venta en pública subasta.

El comprador, llamado bonorum emptor, tiene la calidad de sucesor a

título universal; pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor teníacréditos, puede ejercer las acciones para cobrarlos. También se hace cargo dealgunas deudas.

La bonorum venditio acarreaba la nota de infamia que se evitabahaciendo la cessio bonorum.

La bonorum venditio concedía al ejecutado el “beneficio de competencia”por un año frente a los acreedores existentes a la fecha de la ejecución. Si hacíacessio bonorum el beneficio de competencia era perpetuo.

La distractio bonorum procedía en vez de la bonorum venditio, cuando

la ejecución recaía sobre impúberes o dementes; también respecto de losdeudores del orden senatorial. En la distractio bonorum se nombraba uncurator que tomaba bienes singulares para venderlos, hasta cubrir las deudas.

6.- PARTES DE LA FÓRMULAGayo distingue entre partes ordinarias (o principales) yextraordinarias

( o accidentales) de la fórmula.

Partes Principales de la Fórmula:

1.- La Demostratio:

Es la parte de la fórmula inserta al comienzo para mostrar el objeto dellitigio.Ej.: “Ticio, sé juez. Puesto que AA vendió un esclavo a NN…”; o bien, “Puestoque AA depositó un esclavo en casa de NN…”.

Es el presupuesto o antecedente del cual parte el litigio. No siemprefigura en la fórmula, pudiendo ir confundida con la intentio.

2.- La Intentio:

Es la parte de la fórmula en que el actor expresa su pretensión.Puede ser cierta o incierta. Es cierta cuando el objeto del litigio está

perfectamente determinado “si aparece probado que NN debe dar a AA milsestercios…” o “si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena esde AA, conforme al derecho quiritario…”. Es incierta si el objeto es

indeterminado y es dejado a la apreciación del juez: “…todo lo que por estacausa NN debe dar en favor de AA…”.



3.- La Condemnatio

Es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los

supuestos. La condena debe ser siempre pecuniaria.Puede ser cierta o incierta. Será cierta si le ordena al juez que condene en

una determinada suma de dinero. Será incierta si le pide al juez que él avalúeen dinero la obligación: “…condena, juez, al doble del valor de la cosarobada…” o “… condena, juez, a cuanto valga la cosa”. La condemnatioincierta puede ser infinita, si la facultad del juez no tiene límite, o cum taxationecuando se le marca un límite para avaluar.

Si el deudor goza del “beneficio de competencia”, la condemnatioindicará al juez que condene al demandado “en aquello que pueda el reus”.

4.- La Adjuticatio

Se encuentra sólo en las acciones divisorias y de demarcación.Permite al juez hacer atribuciones de propiedad o constituir derechos

reales en beneficio de las partes, sobre las cosas comprendidas en el proceso.Ej.: “…que el juez adjudique a Ticio cuánto le corresponda…”.

La Cláusula arbitraria

Como la condena debía ser pecuniaria, a veces no satisfacía el interés deldemandante a quien podría interesar la cosa y no el dinero. Por su parte,después de la litis contestatio, aunque el demandado entregara la cosa noevitaba la condena.

Para solucionarlo se creó la cláusula arbitraria que se ponía después de laintentio, indicando al juez que condenara sólo si no se ha cumplido laobligación o no se ha entregado la cosa: “… a no ser que la cosa haya sidorestituida por mandato del juez…”.

Partes Accesorias de la Fórmula:

Son cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar olimitar la pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus.

Son partes accesorias la exceptio (excepción) y la praescriptio (praescripto: antes de lo escrito).



A.- LA EXCEPTIO:

Es un cláusula que contiene una alegación del demandado que, de

probarse en la etapa apud iudicem, le permitirá paralizar la acción de talmanera que el juez deberá absolverlo. Por ejemplo, si se le demanda por unasuma de dinero, pero se había convenido que el acreedor no cobraría ese dinero.

La exceptio se intercalaba entre la intentio y la condemnatio. Es unacondición negativa para que se produzca la condena, ya que si se prueba elhecho contenido en ella, procederá la absolución.

Clases de Excepciones:

1.- a).- Excepciones insertas en fórmulas con intentio in ius concepta.La intentio es in ius concepta cuando la pretensión del demandante es un

derecho reconocido por el ius civile. Por ejemplo, se reclama una suma dedinero que el demandado se obligó a pagar en virtud del contrato llamadostipulatio. Como éste era un contrato del ius civile, era de derecho estricto y eldeudor está obligado a cumplirlo en los mismos términos que lo pactó, por loque el juez no puede considerar ninguna circunstancia que permita modificar laresponsabilidad del deudor.

Sin embargo, el pretor creó excepciones que permitían paralizar la

demanda ante situaciones que le pareció justo proteger, mediante lascorrespondientes excepciones. Por ejemplo:

- si después de la stipulatio el acreedor y deudor convinieron que nosería exigible la deuda(pacto de non petendo)

- o si el deudor fue engañado para inducirlo a celebrar la stipulatio(exceptio doli)

- o la celebró forzado por amenazas graves(exceptio metus causa) (N: porla fuerza o el miedo).

En todos estos casos, el efecto de la exceptio es corregir la rigidez del

derecho civil romano evitando al demandado una condena que le parecíainjusta pero que habría procedido de acuerdo al ius civile.

Otras veces, la exceptio cumple una función positiva que es ampararsituaciones de hecho no amparadas por el derecho civil: así ocurre en la exceptiorei venditae et traditae que protegía al adquirente de una cosa mancipi quien,en lugar de utilizar la mancipatio (modo solemne que permitía adquirir eldominio de las cosas mancipi), la recibió del vendedor por una traditio (simpleentrega que no transfiere dominio). De acuerdo al derecho civil el vendedorseguía siendo el dueño, protegido por la acción reivindicatoria; pero si

interponía la acción en contra del adquirente antes de que éste adquiriera el



dominio por usucapión, podía defenderse por la citada excepción (“cosavendida y entregada).

Por último, en otros casos la exceptio cumple una misión diferente:proporciona una sanción a determinados actos prohibidos por el derecho civil,

pero respecto de los cuales no se previó cuáles serían los efectos de su comisión.Por ejemplo, la Ley Cincia (240 a.c.) prohibió las donaciones que excedierancierta cuantía, pero no señaló sanción para la donación excesiva. La exceptiolegis Cinciae permite al donante defenderse de la reclamación del donatario queexige la entrega de la donación superior a la permitida por la ley.

b).- Excepciones insertas en fórmulas con intentio in factumconcepta:

Son excepciones que se insertan en fórmulas de origen puramente

pretorio, en cuya intentio se refleja un hecho protegido por el pretor. En estoscasos la exceptio opone al hecho que sirve de base a la demanda, otro hecho quelo neutraliza y que puede determinar su absolución.

Su objetivo es solamente puntualizar un hecho que debe ser protegido.

2.- a).- Excepciones Civiles: destinadas a proteger normas del derechocivil, como la exceptio legis Cinciae.

b).- Excepciones Pretorianas: todas las otras nombradas, que amparansituaciones de hecho o corrigen el derecho civil.

3.- a).- Excepciones Perpetuas o Perentorias: con ellas se neutralizadefinitivamente la demanda, como el pacto de non petendo (de no pedir), laexcepción del dolo, la de cosa juzgada o deducida en juicio, la de miedo.

b).- Excepciones Temporales o Dilatorias: tienen sólo una valideztemporal, por ej: el pacto de no pedir por 5 años, cuando el plazo aún no se hacumplido.

4.- a).- Excepciones in rem: que pueden oponerse en contra de cualquierdemandante que interponga una acción derivada de una determinada relación jurídica; por ejemplo, la exceptio quod metus causa que puede oponer lapersona que celebró un contrato forzado por graves amenazas, cuando esdemandado en relación con ese contrato, aún cuando el demandante no seaquien realizó las amenazas.

b).- Excepciones in personam: sólo pueden deducirse cuando la acciónla interpone una persona determinada. Como la exceptio doli, que sólo puede

hacerse valer contra el que participó en el engaño.



B.- LA PRAESCRIPTIO.

Es una cláusula que figura al comienzo de la fórmula, después de lademostratio y consistía en una advertencia al juez en interés del actor o del reus,

para que sea considerada al dictar la sentencia.Ejemplo de praescriptio en favor del actor: cuando en virtud de una

misma obligación se debe satisfacer una prestación inmediata y una futura,como pagar cada mes una suma de dinero. Si se quería acción por la prestacióndebida, pero dejando íntegra la prestación futura, era necesario accionarinsertando una cláusula que señalara “que el asunto se accione por aquellasuma cuyo plazo ha vencido”. Si no se utilizaba se deducía en juicio toda laobligación, con lo que se perdía el juicio y no se podía accionar por ello en losucesivo”.

Ejemplo de praescriptio en favor del reus: Las praescriptio en favor delreus terminaron por transformarse en excepciones, pero es importantemencionar el caso de la instrucción al juez para que falle siempre que no estévencido el plazo del actor para deducir su acción. Esta excepción se haconservado en el tiempo con el nombre de prescripción.

C.- REPLICATIO, DUPLICATIO Y TRIPLICATIO:

A la excepción, el actor podía oponer otro hecho que constituía también

una exceptio o defensa, pero que tomaba entonces el nombre de replicatio;como si el reus opuso el pacto de non petendo y el actor aduce que el pacto secelebró mediando engaño o dolo. Esta defensa del actor será una replicatio; a lareplicatio el reus puede oponer una duplicatio y aún a ésta, una triplicatio porel actor.(N: Ej: Demando a Jhon, él contesta la demanda y se va a defender, luego me dan traslado a mí,replicatio, y le dan traslado a Jhon, entonces hará la duplicatio y luego me dan traslado a mi, donde presento la

triplicatio. Hoy en día la etapa llega sólo hasta la dúplica).

7.- COMPOSICIÓN DE LA FÓRMULA

La intentio

En ninguna fórmula puede fallar la intentio, que contiene la pretensióndel demandante. Esta intentio puede ser cierta o incierta.

Generalmente, si hay intentio hay condemnatio.Sin embargo, hay algunas fórmulas que sólo llevan intentio, ya que no se

pide condena sino la declaración de la existencia de un hecho, tal como la

calidad de libre o el monto de una dote. Son acciones prejudiciales cuyo objeto



es resolver cuestiones de hecho o de derecho que pueden ser útiles aldemandante en un proceso posterior.

La Demostratio

Si la intentio es incierta va también la demostratio, que expresa elantecedente, la causa de la intentio.

En otras fórmulas la intentio va confundida con la demostratio.

La Condemnatio

Va en todas las fórmulas de los juicios en que, habiendo una controversiaentre partes, el juez debe quedar facultado para absolver o condenar. Va junto a

la intentio y, a veces, también con demostratio.(N: si es cierta, es probable que seainnecesaria).

La Cláusula Arbitraria

Se inserta generalmente en las acciones in rem.

La Adjudicatio

Se incluye en la fórmula de las acciones familiae erciscundae, communidifundo y finium regundorum. Va con intentio y demostratio.

Partes Extraordinarias

Van en los casos que las partes agreguen nuevas circunstancias queconsiderar.

EJEMPLOS DE FÓRMULAS

1.- Ticio, sé juez. Si resulta que el fundo próximo a la puerta de Capena es deAulo Agerio con arreglo al derecho de los quirites; a no ser que por tuindicación dicho fundo sea restituido a Aulo Agerio, condena tú, a NumerioNegidio con respecto a Aulio Agerio a tanto dinero como la cosa valga; si noresulta, absuelve.

2.- Ticio, sé juez. Como quiera que entre A.A y N.N se contrajo sociedad de

todos los bienes, de cuyo asunto se trata, en todo lo que por tal causa N.N. debadar o hacer con arreglo a la buena fe, a favor de A.A., condena tú, juez, a N.N.



con respecto a A.A. sin sobrepasar lo que N.N. tiene posibilidad de hacer frentea A.A.; si no resulta, absuelve.

3.- Ticio, sé juez. Si resulta que A.A. por N.N. le ha sido cometido hurto de un

plato de oro de diez mil sestercios o más, por cuyo motivo N.N ha de sercalificado como ladrón, asunto de que se trata, condena tú, juez, a N.N. conrespecto a A.A. al doble del dinero que la cosa vía cuando el hurto fuecometido; si no resulta, absuelve.

4.- Ticio, sé juez. Si resulta que N.N. debe dar a A.A. los diez mil sestercios deque se trata, y si la cuestión de que se trata no está ya juzgado, tú, juez, condenaa N.N. con respecto a A.A. en diez mil sestercios; si no resulta, absuelve.

5.- Ticio, sé Juez. Si A.A. compró el esclavo Estico de que se trata, y le fueentregado; si en el supuesto de haberle poseído un año dicho esclavo debiera sersuyo con arreglo al derecho de los quirites, a no ser que por tu indicación searestituido a A.A., tú, juez, condena a N.N. con respecto de A.A. a tanto dinerocomo la cosa valga; si no resulta, absuelve.

V. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

Etimológicamente viene de “actus”, acto.

En el periodo de las acciones de la ley, actio significaba la serie de actoscon los que se constituye y se introduce un juicio ante un magistrado, quiendeberá, según el caso, decidir o remitir el asunto a un juez.

En la época del procedimiento formulario, actio es la facultad de poneren movimiento el mecanismo pretorial(N: mecanismo establecido por el pretor), paraobtener la concesión de una fórmula que habrá de servir de base al juez para ladictación de su sentencia.

En el periodo del procedimiento extraordinario actio se confunde con elderecho. Como dice Celso, la acción no es sino el derecho de perseguir en juicio

lo que a uno se le debe. Indistintamente se dice “tengo acción” o “tengoderecho”.

1.- Acciones reales, personales y mixtas:

Acción real o in rem es la que se dirige contra la cosa sin respecto adeterminada persona(N: Ej: la acción reivindicatoria). En la intentio se afirma que unacosa corporal es del demandante, o bien que cierto derecho le pertenece comoun usufructo.



La acción personal o in personam es aquella destinada a pedir algo dealguien. Se persigue el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no haceralgo, contraída por el demandante como consecuencia de la celebración de uncontrato o de la comisión de un delito, o proveniente de un cuasicontrato o de

un cuasidelito.(N: Fuentes de las obligaciones: los contratos, la Ley, los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos.

Los Cuasicontratos son aquellos en que la voluntad es no convencional, sin embargo es un hecho lícito que

produce consecuencias jurídicas. Ej: Agencia Oficiosa).

Las acciones divisorias son mixtas porque tienden a la constitución dederechos reales sobre los bienes comunes que dejarán de serlo luego de ladivisión; pero pueden dar nacimiento a derechos personales, como por ejemplosi la hijuela de un interesado es mayor que la de otro, dando lugar aindemnizaciones compensatorias.

2.- Acciones de Derecho Estricto y de buena fe:

Son de derecho estricto aquellas que persiguen obligaciones provenientesde un negocio jurídico de derecho estricto, que obligan al tenor de lo pactado.El juez tiene que limitarse a aplicar el derecho civil, sin preocuparse de laequidad.

Las acciones de buena fe nacen de actos jurídicos de buena fe, que obligan alas partes como personas justas, honestas y leales. El juez debe tener enconsideración principios de equidad.

3.- Acciones Arbitrarias:

En las acciones arbitrarias el juez tiene un poder especial, el arbitriumque permitía al juez, una vez comprobada la intentio, antes de pronunciar lacondena, conminar al reus a la restitución o cumplimiento voluntario. Si eldemandado cumplía, era absuelto.

4.- Acciones reipersecutorias, penales y mixtas:

Son reipersecutorias aquellas en que el demandante se limita a obtener laincorporación a su patrimonio de bienes o derechos que se encuentran en él.Son de este tipo las acciones in rem y generalmente las acciones in personamnacidas de contratos y cuasicontratos.

Son penales aquellas en que se persigue enriquecer al demandante, quienreclama una suma de dinero a título de pena, de castigo del demandado.Provienen de delitos privados, como la acción del hurto.

Son mixtas aquellas en que simultáneamente se persigue la cosa y unenriquecimiento. Provienen de algunos delitos, como la actio metus causa o la



de daño, y en ocasiones, de contratos.(N: Por ej. hoy en día en materia procesal penal se puede perseguir ambas cosas, el enriquecimiento y la aplicación de una pena).

Las principales diferencias entre una acción penal y una

reipersecutoria son:

a).- Las reipersecutorias siempre se transmiten a los herederos. En cambio,las penales no se dan contra los herederos del autor del delito(N: Los herederos deldifunto tienen también la acción reipersecutoria, por lo tanto podrán pedir que se incorporen a su patrimonio

los bienes que hubiesen sido incorporados al patrimonio del difunto).(después de la litis contestatioes transmisible a los herederos); sí son transmisibles desde el punto de vista deldemandante.(N: porque con la litis contestatio se extingue la relación jurídica anterior y nace unanueva).

b).- Si de un mismo hecho se originan varias acciones, ¿pueden ellas

acumularse? Por ejemplo, el hurto da lugar a la acción reivindicatoria, que sereipersecutoria, y a la acción penal del duplo. O, en el caso de los viciosredhibitorios(N: por ejemplo la madera con termitas), la acción redhibitoria y la acciónquanta minoris, ambas reipersucutorias. La solución es que no se puedenacumular dos o más persecutorias; sí una reipersecutoria y una penal; en cuantoa varias penales, se estimó que son acumulables, por lo que pueden ejercersetodas ellas.

c).- Contra un esclavo o un hijo de familia, en general no cabe entablaracciones reipersecutorias, salvo en las acciones adiecticia qualitatis o con

transposición de personas. Sí cabe entablar las acciones penales, que reciben elnombre de noxales: en la fórmula se advierte que el dueño o pater familias noserá condenado si abandona al esclavo o hijo en manos de la víctima. (N: todavez que el esclavo y el hijo de familia no tenían patrimonio).

5.- Acciones Civiles y Honorarias (N: atiende al origen de la acción).

Aun cuando todas las fórmulas son redactadas por el magistrado, estaclasificación atiende a su origen:

● En lasacciones civiles el magistrado que da la fórmula sólo aplica elderecho civil.

● Las honorarias son aquellas que establece en virtud de su jurisdictio.Pueden ser:

a).- In Factum: las que se fundan en el edicto del pretor o en situacionesde hecho nuevas, no previstas por el derecho civil. Como la acción de dolo y lahipotecaria.



b).- Útiles: resultan de asimilaciones del pretor a situaciones no regidaspor el derecho civil, pero similares a otras que sí lo estaban. Como la extensiónde la Ley Aquilia al usufructuario y al usuario.

c).- Ficticias: las que extienden una acción civil, dando por cumplidos

ciertos requisitos que en realidad no lo estaban. Como la acción publiciana.

6.- Acciones Populares y Privadas

● Acciones populares son las que puede deducir cualquier persona, noimportando que haya sido o no afectada por el hecho que motiva la acción.

● Acciones Privadas son las que sólo puede entablar la personaperjudicada. Lo normal es que las acciones sean privadas.

Algunas acciones pretorias eran populares: la acción de albo corrupto

contra el que dolosamente alteraba el edicto expuesto al público; la sepulcriviolati, contra el que violaba una sepultura; la de positis et suspendis, contra elque ocupa una habitación que tenga un objeto colgado que puede caer a la calley causar daño.

VI.- MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRAJUDICIAL(N: Situaciones amparadas por el pretor)

Además del juicio propiamente tal con la forma de procedimiento

formulario, los pretores desarrollaron otros medios complementarios deprotección, también ofrecidos en el edicto y basados en su imperium, los quehan tenido gran trascendencia en el desarrollo del sistema jurídico.

Ellos son las stipulationes pretorias, las restituciones in integrum, losinterdictos, la bonorum possessio y las missiones in possessionem.

1.- Estipulationes pretorias:

Son contratos verbales, stipulationes, que el pretor ordena a las partes

que celebren, para proteger a la otra parte creando acciones en su favor.Por ejemplo laCAUTIO DE RATO (N: garantía que se les exige a las partes), que se

exigía al procurator del demandante, y la cautio iudicatum solvi, al procuratordel demandado; en el primer caso para asegurar al demandado que eldemandante no intentaría nuevamente la acción; y la segunda, para asegurar losresultados del juicio.

Igualmente, la stipulatio de damnum infectum (daño amenazante) que seexigía al propietario de un edificio que amenace ruina con riesgo de una casavecina: en la stipulatio prometía al vecino indemnizarle todos los daños que



pudiera causar la ruina del edificio. Si el propietario se niega a estipular, elpretor pone al vecino en posesión de la casa.

Hay también otros medios coercitivos ante la negativa de prestar lastipulatio. Por ejemplo, en el caso de cautio usufructuaria: antes de entregarle la

cosa fructuaria, se requiere que el usufructuario que estipule en favor del nudopropietario(N: sólo dispone de la cosa, se ha desprendido del uso y goce de la cosa, sólo respecto delusufructo)que disfrutará de la cosa como un buen padre de familia y que larestituirá al término del usufructo. Si no quiere estipular, le deniega la acciónpara exigir la entrega de la cosa.

Otras veces, ante la negativa el pretor aplica una multa o, aún, concedeuna acción ficticia en la que se da como realizada la stipulatio.

2.- Retitutiones in Integrum:

Es una decisión que adopta el pretor, en los casos previstos en el edicto,en el sentido de considerar como no realizado un acto que, aunqueperfectamente válido para el derecho civil, resulta contrario a la equidad.

Su objeto es volver las cosas al estado en que se encontraban antes delacto perjudicial.

Los requisitos para concederla eran:

a).- Que el acto ocasionara un perjuicio grave.b).- Que existiera una causa prevista en el Edicto.c).- Que no hubiera otro mecanismo procesal que permitiera remediar la

situación.d).- La solicitud del afectado.e).- El plazo para pedirla era de un año útil, a partir del momento en que

podía solicitarse. Justiniano lo prolongó a cuatro años continuos.

Causas para concederla, según textos de la época clásica:

a).- Violencia y dolob).- Capitis deminutio mínima: para considerar las deudas como no

extinguidas.c).- Error excusable. Por ejemplo, era concedida al demandado que había

omitido hacer insertar la fórmula una excepción perentoria, con tal que lasentencia no se hubiera aun pronunciado.



d).- Ausencia necesaria: la que resulta de la cautividad o del ejercicio deun cargo público, que priva a alguna persona de sus derechos por no haberpodido hacerlos valer en tiempo útil.

e).- La minoridad: cuando el menor ha sido perjudicado a causa de su

inexperiencia.

3.- Los Interdictos

Son órdenes que da el pretor a fin de amparar una situación de hecho.El Magistrado, teniendo ante él al solicitante y a aquel en contra de quien

se pide el interdicto, previo estudio de la cuestión, da la orden de exhibir unacosa o una persona, o de restituir una cosa, o prohíbe realizar algunos actos.

Los más importantes fueron los interdictos que protegieron la posesión.

4.- Bonorum possessio

Era la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia,hecha por el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. Siluego otra persona prueba mejor derecho a la herencia, el bonorum posesor esdesposeído de los bienes.

Más tarde, usando este sistema, el pretor ofrece en el edicto la bonorumpossessio a personas distintas de aquellas consideradas herederas por el

derecho quiritario. De esta manera reforma el régimen de sucesión por causade muerte y provee al bonorum posesor, frente a los herederos civiles, demedios de protección adecuados.

5.- Missiones in Possessionem

Es la atribución que el pretor hace de la posesión de bienes o de unpatrimonio perteneciente a otra persona. Se habla de una missio in rem cuandose trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo unpatrimonio.

En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada aconservar los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino,como la missio in possessionem ventris nomine, concedida a la mujerembarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al que está por nacer.Otras veces constituye una sanción, como al dueño del edificio que amenazaruina y se niega a celebrar la stipulatio a favor del vecino.

La missio in possessionem de todo el patrimonio se da, por ejemplo, en elprocedimiento ejecutivo de la sentencia (bonorum venditio y cessio bonorum).



VI. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO O COGNITIOEXTRAORDINEM

Las principales diferencias con los procedimientos ordinarios son:

1.- Su tramitación se realiza en una sola etapa.2.- Existen dos instancias, ya que de la sentencia se puede apelar ante el

superior;3.- El Juez es un funcionario del Estado.

Este procedimiento apareció en la época de Augusto, pero en formaexcepcional, existiendo paralelamente al procedimiento formulario. En la épocadel Bajo Imperio se suprime el formulario y todos los juicios se realizan por elprocedimiento extraordinario.

En cuando al procedimiento mismo, sus principales trámites ycaracteres eran:

1.- El demandante deposita en el tribunal el libelo conventionis, quecontiene su pretensión y los fundamentos en que la apoya.

2.- En reemplazo de la in ius vocatio hay una citación oficial deldemandado, quien es notificado de la demanda por un funcionario llamadoejecutor.

3.- El reus debe responder con un libellus contradictionis.4.- El demandado debe comparecer o garantizar su comparecencia

mediante cauciones.Si no se presenta se de declara contumaz y se sigue el juicio sin su

intervención (procedimiento en rebeldía).5.- El juicio se entiende trabado desde que se notifica al demandado el

libelo conventionis.6.- En cuanto a la prueba, se aplica un principio inquisitivo: el juez no espasivo como en el procedimiento ordinario, sino que puede tomar la iniciativade recurrir a cualquier medio de prueba que le parezca oportuno.

7.- La prueba se encuentra reglamentada.Así por ejemplo, el testimonio de un solo testigo no tiene valor

probatorio.El testimonio rendido por personas de mayor rango social tiene más

valor. La prueba de documentos tiene más valor que la testimonial.

8.- El juez no puede excusarse de fallar.



9.- La condena no siempre es pecuniaria: en lo posible, la sentencia recaesobre la cosa misma.

10.- Las sentencias son, en general, apelables.11.- En la ejecución de la sentencia cabe aún el apremio personal en

cárceles públicas, en caso del deudor insolvente que no hace cesión de bienes oha caído en insolvencia por mala fe o administración imprudente.

Si se trata del pago de una suma de dinero, se le embargan bienessuficientes para responder al monto de la deuda, los que son vendidos enremate.

Si se trata de restituir una cosa o de exhibirla, el reus es obligado a lafuerza, manu militari.

TERCERA PRUEBA:

CAPÍTULO III: EL ACTO JURÍDICO

El derecho romano no elaboró una teoría general del acto jurídico. Suelaboración es posterior, en base a soluciones dadas por ese derecho.

CONCEPTO: Es una manifestación de voluntad, realizada conla intención de crear, modificar o extinguir derechos.

El acto jurídico proviene siempre del hombre, lo que lo distingue de loshechos, que provienen de la naturaleza.

Pero no todo acto es jurídico; para que el acto humano revista el carácter

de “acto jurídico”debe reunir los siguientes elementos:

a).- La voluntad debemanifestarse. Mientras esté en el fuero interno delindividuo no se ha realizado el acto y, por ende, no produce efectos.

b).- La persona debe tener laintención precisa de producir un efecto jurídico, que puede ser crear, modificar o extinguir un derecho. Hay actoshumanos intencionales pero queNO SON actos jurídicos; así, si se comete undelito, recibirá una sanción, existe el acto humano, es intencional, acarreaconsecuencias jurídicas, pero al realizarlo no hubo la intención de producir eseefecto. Las consecuencias jurídicas se producen pero no eran las buscadas.

c).- El objetivo del acto y, por tanto, su consecuencia, deberá sercrear,modificar o extinguir derechos. Ejemplo de acto que extingue derechos es el

pago, la manumisión. De acto que modifica derechos es la prórroga del plazo



que otorga el acreedor al deudor. Y de acto que crea derechos son el testamentoy los contratos, como la compraventa, la sociedad, el mandato.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1.- Según el número de partes o voluntades que intervienen en él, pueden

serunilaterales y bilaterales.Más que de personas hablamos de partes o voluntades ya que en un acto

jurídico pueden intervenir dos personas con igual intención, por ejemplo, decomprar algo en conjunto, y ambas constituyen una parte; la otra será elvendedor, cuya intención es en sentido diferente.

En el acto unilateral interviene una sola parte. Ejemplos, el testamento,la manumisión, el reconocimiento de un hijo, la emancipación, el repudio. No

importa que intervengan otras personas como testigos, funcionarios, etc; el actosigue siendo unilateral porque la voluntad que produce el efecto jurídico emanade una sola voluntad.

En el acto bilateral intervienen dos partes. Por ejemplo, el pago, laadrogación, el matrimonio, la compraventa, la estipulatio. Los actos jurídicos bilaterales reciben también el nombre de convención.

DISTINCIÓN ENTRE ACTO JURÍDICO Y CONTRATO

El acto jurídico bilateral toma el nombre de contrato cuando creaderechos y obligaciones. Luego, todo contrato es un acto jurídico, pero no todoacto jurídico es contrato.

El contrato, entonces, puede definirse como una convención generadorade obligaciones (con este concepto se incluye el efecto de crear derechos, ya quela obligación para una de las partes es derecho para la otra).

El acto jurídico es el género y el contrato es la especie.Por su parte, el contrato también admite una clasificación en unilateral y

bilateral: escontrato bilateral aquél en que ambas partes resultan obligadas,como la compraventa y el arrendamiento (en la compraventa el vendedor seobliga a entregar la cosa y, el comprador, a pagar el precio; por su parte, elarrendador se obliga a proporcionar el goce de la cosa, y el arrendatario a pagarla renta); ycontrato unilateral es aquél en que sólo una de las partescontratantes resulta obligada, como en la estipulatio y el mutuo (por ejemplo enel préstamo de dinero, en que sólo se obliga quien recibe el préstamo).

2.- Según si el acto produce sus efectos en vida de quienes lo celebran o si

dependen de la muerte de uno de ellos, se clasifican enactos entre vivos yactos mortis causa.



Es acto mortis causa el testamento; entre vivos, la compraventa, lasociedad.

3.- Según si se requiere o no de formalidades especiales para que nazca a

la vida del derecho, se dividen enactos solemnes y actos no solemnes.La calidad de solemne la da el derecho, estableciéndose cuáles son las

solemnidades exigidas. Las solemnidades son requisitos de forma; puedenconsistir en la presencia de testigos o un funcionario, la ssucripción de undocumento, el utilizar palabras determinadas, etc.

Si el acto es solemne y las partes no cumplen con las solemnidades que elderecho ha prescrito, no produce efecto alguno, es inexistenten, aún cuando laspartes hayan querido celebrarlo. En cambio, si el acto es no solemne, las partespueden manifestar su voluntad en cualquier forma.

En el derecho quiritario todos los actos jurídicos eran solemnes como lacompraventa, la estipulatio. Actualmente es solemne el matrimonio, lacompraventa de inmuebles. La compraventa de muebles sigue siendo nosolemne.

4.- Según si el acto proporciona un beneficio patrimonial a ambas partes

o sólo a una de ellas, puede ser atítulo oneroso, como el arrendamiento, o atítulo gratuito, como el comodato (o préstamo de uso).

5.- Según si en el acto jurídico aparece expresada la causa se distingueenteactos causados, como la compraventa, yactos abstractos, como laestipulatio.

6.- Según si el acto produce efectos inmediatamente de celebrado, o si sus

efectos son modificados por alguna modalidad, se distingue entreactos purosy simples y actos sujetos a modalidad.

Las modalidades más usuales que se agregan a los actos jurídicos son lacondición, el plazo y el modo. Son las partes quienes agregan la modalidad;por tanto, un mismo acto jurídico puede ser puro y simple, o bien, sujeto amodalidad. Por ejemplo, una compraventa puede convertirse sujeta amodalidad si se agrega un plazo para pagar el precio; en tal caso, el vendedorno puede ejercitar su derecho a cobrar el precio de venta hasta que hayatranscurrido el plazo convenido. La mayor parte de los actos jurídicos admitenmodalidad, pero hay algunos a los que el derecho no acepta que le seanagregadas; por ejemplo, el matrimonio, la mancipatio en Roma.



7.- En los contratos, según si la ventaja que una parte da a la otra se miracomo equivalente a la que recibe, o son desiguales, se clasifican en

conmutativos y aleatorios.Así por ejemplo, la compraventa es generalmente conmutativa; pero es

aleatoria cuando se compra la suerte (por ejemplo en un número de sorteo).

8.- Según si el acto obliga exactamente al tenor de lo pactado; o si obliga atodo lo que debería una persona de buena fe en un caso semejante, se dividen

enactos de estricto derecho y actos de buena fe.Esta distinción tendrá importancia al analizar los efectos del contrato. Si

es de estricto derecho, obliga estrictamente al tenor de lo pactado: “Si se obligóa entregar “un esclavo” cumple aún entregando uno viejo y enfermo”. Encambio, si el contrato es de buena fe y nada se dijo de la calidad, cumple con

entregar uno de calidad al menos mediana.En el derecho quiritario los actos jurídicos eran siempre de estricto

derecho, por ejemplo el mutuo, la estipulatio. En cambio, los actos provenientesdel derecho de gentes son de buena fe; en ellos es importante analizar lavoluntad o intención de las partes para determinar sus efectos.

ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOSTipos de Elementos

En los actos jurídicos se distinguentres tipos de elementos:

1.- Los elementos esenciales del acto jurídico: son aquellos sin loscuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho o degenera en otrodiferente.

Hay elementos esenciales a todo acto jurídico. Sin ellos el acto jurídicono nace a la vida del derecho (es inexistente) o puede ser anulado.Corresponden a losrequisitos de existencia y de validez del acto jurídico, que

se estudia en este capítulo. Por ejemplo, es esencial en un acto jurídico queexista voluntad de las partes y que esta voluntad sea sin vicios: si no hayvoluntad, el acto es inexistente; y si, existiendo voluntad, ésta se encuentraviciada, el acto puede ser anulado.

Además, cada acto jurídico en particular tiene requisitos esencialespropios que se estudian con la respectiva institución. Ejemplo, la cosa y elprecio son elementos esenciales de la compraventa. Si falta alguno de ellos, elacto degenera en donación.



2.- Los elementos de la naturaleza son aquellos que,sin seresenciales, se entienden incorporados en el acto jurídico sin necesidad decláusulas especiales.

No necesitan de cláusulas especiales emanadas de las partes, ya que es el

derecho quien los considera incorporados en determinados actos jurídicos,pero, al mismo tiempo, el derecho permite que las partes acuerden suprimirdichos elementos, mediante cláusulas especiales; si esto ocurre, el acto jurídicotiene plena validez, no se ve afectada su existencia y validez.

No todo acto jurídico reconoce elementos de la naturaleza. Entre los quelo reconocen está la compraventa, en la que se observan dos que le son propios:el saneamiento de la evición y el saneamiento de los vicios redhibitorios, ambosobligaciones del vendedor ya existentes en el derecho romano; de ellos, elsaneamiento de los vicios redhibitorios o vicios ocultos de la cosa, nació de la

actividad de los ediles curules. Otro ejemplo de elemento de la naturaleza loencontramos hoy en los contratos bilaterales: es elemento de la naturaleza lacondición resolutoria tácita; permite al contratante diligente, en caso que la otraparte no cumpla con sus obligaciones, que el contrato se deje sin efecto.

3.- Los elementos accidentales son aquellos que las partes introducenen el acto jurídico mediante cláusulas especiales, para modificar sus efectosnaturales.

Reciben también el nombre de modalidades y las principales son:

condición, plazo y modo.

I.- Elementos Esenciales de los Actos Jurídicos

Dentro de la teoría del acto jurídico se estudian los elementos esencialesde todo acto jurídico, cualquiera sea su tipo. En doctrina estos elementos sedividen en dos grupos:

a).- Requisitos de Existencia: son aquellos cuya omisión acarrea lainexistencia del acto jurídico, no nace a la vida del derecho.

b).- Requisitos de Validez: son aquellos cuya omisión acarrea lanulidad del acto. El acto jurídico nace a la vida del derecho pero con un vicioque permite se declare su nulidad.

En el derecho romano no se hizo esta distinción; de no cumplirse con losrequisitos legales, el acto era considerado nulo y no producía efectos.

A).- Requisitos de Existencia de los Actos Jurídicos



Son requisitos de existencia lavoluntad, elobjeto, lacausa y lassolemnidades en los actos solemnes. Los tres primeros deben existir en todoacto jurídico, sin distinción. El cuarto requisito, sólo se exige en los actos que elderecho ha establecido como solemnes.

1.- La Voluntad

Es la potencia del alma que nos mueve a hacer lo que deseamos. En losactos bilaterales toma el nombre de consentimiento.

En las fuentes romanas se llama “voluntas”, “affectio”, “animus”,“consensus”.

Requisitos de la Voluntad:

1.- Que seaseria, esto es, hecha con la voluntad de obligarse.No es seria, evidentemente, en las declaraciones hechas en broma

(iocandi gratia) ni aquellas que se realizan para enseñar (demostrando causa).Distinta es la situación que se produce cuando las partes manifiestan una

voluntad que no es la que tienen en su fuero interno. Se habla entonces de lasimulación(N: cuando hay una discordancia entre lo que se quiere hacer y lo que realmente se hace),que puede serabsoluta o relativa. Haysimulación absoluta, cuando laspartes realizan un acto jurídico, pero su intención no es realizar ninguno, porejemplo, en una venta simulada. Y haysimulación relativa cuando las partesmanifiestan una voluntad distinta de la que tienen en su interior; hay entoncesunavoluntad real y unavoluntad simulada, como si las partes piensan enuna donación y la hacen aparecer como una compraventa. El problema esdeterminar cuales son los efectos del actos jurídicos, si prima la voluntad real ola voluntad declarada. El Corpus Iuris Civiles resolvió la simulación en la formasiguiente: si la simulación es absoluta, el acto simulado es nulo; y si es relativa,vale el acto querido, siempre que sea lícito y cumpla con los requisitos legales.

2.- Que la voluntad seexteriorice. El derecho regula los actos, no elpensamiento; por tanto, la voluntad debe exteriorizarse.

Formas de Exteriorizar la VoluntadHay dos formas de exteriorizarla:

●

En forma expresa: cuando se declara la voluntad mediante palabrahablada o escrita;



● En forma tácita: cuando la voluntad se manifiesta a través de gestos oactuaciones inequívocas.

En los actos no solemnes basta con expresar la voluntad en forma tácita.Si el acto es solemne, normalmente debe ser expresada.

El silencio como manifestación de voluntad

En general, el silencio no es manifestación de voluntad. Sólo se consideracuando el derecho le da algún valor (N: y cuando las partes le dan valor); asípor ejemplo, se consideraba que había consentimiento si el paterfamilias; enconocimiento del matrimonio del hijo de familia, no manifestaba su oposición.

Formación del Consentimiento:

En los actos jurídicos bilaterales, el consentimiento se forma con la ofertay la aceptación.

Requisitos de la Oferta:Laoferta es el acto por el cual una persona propone a otra la celebración

de un determinado acto jurídico. Debe ser seria (hecha con la intención de

obligarse), completa (que contenga todos los elementos esenciales del acto jurídico a celebrar) y exteriorizarse.

Requisitos de la Aceptación:Laaceptación es el asentimiento a los términos de la oferta. Debe ser

completa, esto es, congruente con la oferta; si modifica algún término de laoferta pasa a ser una “contraoferta”. Además, debe ser oportuna, o seaexteriorizarse mientras la oferta está vigente. Por último, tratándose de unamanifestación de voluntad, debe ser seria y exteriorizarse.

2.- El Objeto

El objeto en el acto jurídico es el conjunto de derechos que se crean,modifican o extinguen como consecuencia de su celebración. Los derechosrecaen sobre cosas, tomadas en un sentido amplio, que incluye también hechose incluso abstenciones. Por eso, generalmente se identifica el objeto con la cosamisma de que trata el acto jurídico.

Requisitos del Objeto cuando recae sobre una cosa corporal



1.- El objeto debe existir o, al menos, esperarse que exista.Cuando sólo se espera que exista, y en relación con la compraventa, se

analizan dos situaciones:

a).- Si se compra la cosa misma, por ejemplo, la cosecha de trigodel Fundo X: el acto se entiende realizado sujeto a la condición suspensiva deque efectivamente se coseche algo. Si no hay cosecha, la compraventa noproduce ningún efecto por falta de objeto. (N: una condición es un hecho futuroe incierto).

b).- Si se compra la suerte (compro la cosecha, sea mucho, poco onada), siempre habrá objeto, aunque no haya cosecha.

2.- Debe ser posible, tanto física como jurídicamente.Será físicamente imposible, por ejemplo, vender un centauro o un esclavo

que ha muerto. Será jurídicamente imposible la venta de un templo, cosa queestá fuera del comercio humano.

3.- El objeto debe estar determinado en el acto jurídico o serdeterminable.

La determinación debe recaer, al menos, en género y número: doscaballos de carrera, un quintal de trigo. Puede estar también más determinado,

en cuanto al individuo: el esclavo Estico.La determinación puede darse en el mismo acto jurídico y entonces se

dice que el objeto está “determinado”. O, al menos, deben darse en él las reglaspara determinarlo, siendo entonces “determinable”: por ejemplo, se vende algo“en el precio promedio en plaza” o “en el valor que determine un perito”.Cualquiera de las formas es válida.

3.- La Causa (OJO)

La causa es el motivo jurídico que induce a celebrar el acto o contrato.Todo acto jurídico debe tener causa porque el derecho no puede amparar

el enriquecimiento sin causa, que pasa a ser enriquecimiento ilícito.Para evitar este enriquecimiento injusto, ya sea por falta de causa o por

considerar a ésta ilícita, se crearon en Roma diversasacciones por las que seobligaba a quien se enriqueció injustamente a devolver lo recibido:

a).- Condictio Indebiti: si por error se pagó lo no debido.b).- Condictio causa data causa non secuta: cuando una persona

realizaba una prestación teniendo en vista otra que no se realizaba. Ejemplo: las



partes convienen en una permuta; una cumple con la prestación y la otra noentrega la cosa debida. Quien entregó la cosa puede pedir su restitución poresta condictio.

c).- Condictio ob turpem causa: procedía cuando una persona se

enriqueció por la prestación que otra le ha hecho para que se abstenga derealizar un acto inmoral. (N: por ej: le pago a Juan para que no mate a Luis).

d).- Condictio ex injusta causa: cuando se realizó una prestacióncontraviniendo una regla de derecho, como si se pactó intereses usurarios (másaltos de los permitidos).

e).- Condictio sine causa: cuando la prestación carecía de causa portratarse de un acto nulo, como los realizados por los incapaces.

En las obligaciones nacidas de los contratos es posible observar su causa,distinguiendosegún el tipo de contrato:

► En los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de laspartes se encuentra en la obligación recíproca que contrae la otra. Por ejemplo,el comprador se obliga a pagar el precio porque el vendedor se obligó aentregarle la cosa.

► En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por laentrega de la cosa, como el mutuo y el comodato, la causa de la obligación del

deudor de restituir se encuentra en la entrega de la cosa.► En los contratos gratuitos, la causa de la obligación está en la mera

liberalidad del deudor, en su animus donandi (deseo de donar algo adeterminada persona).

► En los contratos abstractos, como la estipulatio, la causa no se expresa.La causa de la obligación, como motivo jurídico, está en el cumplimiento de laformalidad.

4.- Las Solemnidades, en los Actos Solemnes

Las solemnidades son formalidades sin las cuales el acto jurídico no nacea la vida del derecho. El acto celebrado sin su cumplimiento es inexistente.

Las solemnidades son requisitos de forma que el derecho exige para lacelebración de determinados actos jurídicos. En Roma las solemnidadesconsistían en escritura, presencia de testigos o de algún funcionario como ellibrepens, presencia de los comicios, realización de gestos rituales, etc.

En la celebración de todo acto jurídico es indispensable conocer si el

derecho lo ha considerado solemne o no. Si es solemne para el derecho, no basta con que las partes manifiesten su voluntad; tal manifestación debe hacerse



precisamente en la forma preestablecida y es la única forma de que el acto jurídico tenga valor. Por el contrario, si el derecho considera al acto como nosolemne, las partes pueden manifestar su voluntad de cualquier forma, inclusotácitamente.

Ejemplos de actos solemnes actuales son la compraventa de inmuebles, elmatrimonio, el testamento. En el derecho romano, todas las instituciones delderecho quiritario eran solemnes: como la adrogación, la emancipación, lamanumisión, la estipulatio, la mancipatio (modo solemne de transferir eldominio ante el librepens y testigos); en cambio, muchas de las derivadas delderecho de gentes eran no solemnes: entre otras, la compraventa, el pago, latraditio (modo no solemne de transferir el dominio, que consiste en la entregade la cosa).

Diferencia entre formalidades y solemnidadesLas solemnidades son requisitos de forma o formalidades; pero no todas

las formalidades son solemnidades. En ocasiones, el derecho exige elcumplimiento de formalidades con otra finalidad y entonces la sanción por suincumplimiento no es la inexistencia del acto jurídico.

Así, sin ser solemnidades, existen:

a.- Formalidades Habilitantes: que se exigen en razón de la incapacidadde las partes, por ejemplo, que el tutor preste su auctoritas. Si no se cumplen, el

acto es nulo por incapacidad de las partes.

b.- Formalidades Publicitarias o por vía de Publicidad: son aquellas quese exigen para que los terceros tengan conocimiento del acto jurídico. Si no secumplen, el acto es inoponible a terceros.

c.- Formalidades Probatorias: las que se exigen para acreditar laexistencia del acto jurídico. Si no se cumplen será imposible probarlo en juicio.



B).- Requisitos de Validez de los Actos Jurídicos

Son la voluntad sin vicios, el objeto lícito, la causa lícita y la capacidad

jurídica de las partes.

1.- Voluntad sin Vicios

Los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y eldolo. Si la voluntad se ve viciada con alguno de ellos, el acto jurídico existepero puede ser anulado.

a).- El Error:

Error es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad o deuna norma de derecho.

Clases de Error:De esta definición se deriva la primera clasificación:error de derecho y

error de hecho.ElError de Derecho, esto es, el falso concepto que se tiene de una norma

de derecho, en principio no vicia la voluntad porque el derecho se presumeconocido por todos. Sin embargo, en Roma en algunas circunstancias podían



alegar ignorancia de la Ley los menores de veinticinco años, los soldados, lasmujeres y los que vivían fuera de la urbe.

El que vicia la voluntad o consentimiento es el error de hecho: el falsoconcepto que se tiene de la realidad. Pero no todo error de hecho vicia la

voluntad; hay que distinguir los distintos tipos de error para analizar susconsecuencias.

Clases de error de hecho:

1.- Error in Negotio: El que recae sobre la naturaleza misma del acto ocontrato.

Por ejemplo, si una de las partes entiende que están celebrando unacompraventa y, la otra, una donación.

Sanción: habiendo error in negotio la sanción, más que la nulidad es laINEXISTENCIA. No se produce el consentimiento, faltando el primero de losrequisitos de existencia del acto jurídico. En Roma se consideraba que el actoera nulo desde su origen, no producía efectos.

2.- Error In Corpore: El que recae sobre la identidad de la cosa a que serefiere el acto o contrato. Por ejemplo, si el vendedor entiende que estávendiendo a Estico, y el comprador entiende que compra a Sempronio.

Sanción: Tampoco hay acto jurídico, por falta de consentimiento.

3.- Error In Substantia: Es el que recae sobre la materia de que estáhecha la cosa o sobre sus cualidades esenciales, como si se compra un anillo bañado de oro, creyendo que es de oro macizo. Actualmente vicia la voluntad,el acto existe pero puede ser anulado.

Sanción: En Roma no hubo una solución única para el error insubstantia, sino diversas según el caso. Al parecer, viciaba el consentimiento enlos actos de buena fe, como la compraventa. Y no lo viciaba en los actos dederecho estricto.

4.- Error Accidental:Es el que recae sobre cualidades accidentales de lacosa que es objeto del acto o contrato, como si se compra un caballo café,entendiendo que compra uno negro.

Sanción:por regla general este error no vicia el consentimiento. Sólo loviciará si la cualidad accidental de la cosa, sobre la que recae el error, constituyealgo esencial para una de las partes y la otra lo sabe. Como por ejemplo, si elcomprador necesita un caballo de color negro y el vendedor lo sabe.



5.- Error en la Persona: es el que recae sobre la identidad del otrocontratante. Debe referirse a la identidad, ya que el simple error en el nombrecarece de trascendencia para la validez del acto jurídico.

Sanción:este error tampoco vicia el acto jurídico, salvo en casos

especiales. Sólo lo vicia si se trata de un acto jurídico de los llamados“Intuito personae”, en que la identidad de la otra parte es determinante para celebrar elcontrato, como por ejemplo, la sociedad, el matrimonio, un arrendamiento deservicios. En otros actos, en que es más importante la cosa, el error en laidentidad de la contraparte no vicia el consentimiento; así ocurre, por ejemploen la compraventa, en el arrendamiento de cosas.

b).- La Fuerza

Fuerza, como vicio del consentimiento, son los apremios que se ejercensobre una persona para que ésta preste su voluntad o consentimiento a lacelebración de un determinado acto o contrato. Los romanos la llamaron vis(violencia) o metus (miedo).

Existe una fuerza física, como cuando se fuerza la mano de una personapara que estampe su impresión digital. Y una fuerza psíquica, que es la queinfunde temor a una persona de sufrir un daño. Si hay fuerza física no hayvoluntad, el acto jurídico es inexistente.

La fuerza que constituye vicio de la voluntad es la fuerza psíquica; comoconsecuencia de ella, el acto puede ser anulado y no produce sus efectos.

Requisitos de la Fuerza para que vicie la voluntad:

1º Debe ser grave, lo que para los romanos significaba que fuera capazde producir temor en un hombre fuerte. Actualmente la fuerza se consideragrave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona desano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.

2º Debe ser actual e inminente, que consista en la amenaza de producirun daño inmediato, que no pueda evitar de otra forma.

3º Debe ser injusta o ilegítima. Por eso es que la amenaza de haceraplicar la ley no constituye un vicio de la voluntad (“si no me pagadas, tedemando”, no constituye fuerza).

4º Para que la fuerza vicie la voluntad no es necesario que provenga de

quien es beneficiado con ella. El acto se entiende viciado en cualquier caso que



una persona empleó la fuerza para obtener el consentimiento, aunque se tratede un tercero que actuó sin conocimiento de la otra parte.

Efectos de la Fuerza en el Derecho Romano:

En primer lugar, debemos distinguir entre los actos de buena fe y los deestricto derecho.

1.- En los Actos de Buena Fe, en que todo debe reglarse por la equidad,la acción misma del acto jurídico le permitía protegerse de las consecuencias dela fuerza. Le bastaba con presentar la prueba de la fuerza ante el Juez.

2- En Cambio, en los actos de estricto derecho, de acuerdo al derechocivil el acto es válido y debe cumplirse; no hay protección para quien se vio

afectado por la fuerza, la persona consintió por temor,pero consintió y quedóobligada.

Para corregir esta situación y proteger a la víctima de la fuerza, el pretorcreo diversos mecanismos procesales que le favorecían:

a).- La Exceptio Metus Causa: para defenderse en caso que fuerademandado a cumplir con el acto o contrato.

b).- La Actio Metus Causa: que utiliza la víctima de la fuerza queya cumplió con el acto o contrato. Puede dirigirla en contra del autor de la

fuerza o contra cualquiera que obtuvo provecho de ella. Si la acción se entabladentro de un año y el demandado no reparaba el perjuicio, era condenado alcuádruplo (llevaba la cláusula arbitraria para permitir la reparación del daño yevitar la condena).

c).- La In Integrum Restitutio: para volver todas las cosas alestado anterior al de la celebración del acto o contrato.

c).- El Dolo

Como vicio del consentimiento, el dolo es una maquinación fraudulentaque se ejerce sobre la voluntad de una persona para que preste suconsentimiento en la celebración de un determinado acto o contrato.

Clasificaciones del Dolo:

1.- En primer lugar, los romanos distinguían entredolo bueno y dolomalo.

Constituyendolo bueno los artificios o argucias que no implican una

acción fraudulenta, como la propaganda que hace el vendedor. Este dolo buenoes ajeno al derecho.



Eldolo malo corresponde a la definición antes dada y constituye un viciode la voluntad.

2.- Dolo Positivo, que consiste en hechos; y dolo negativo, en

abstenciones.Ambas formas constituyen dolo: hay dolo por acción o por omisión.

3.- Dolo Principal, Inductivo o Determinante, que es aquél que induce ala víctima a celebrar un acto jurídico que no habría realizado de no mediar elengaño. Y eldolo incidental, el que induce a obligarse en forma más onerosa.

4.- Dolo obra de una de las partes y dolo obra de terceros, según quiensea el autor de la maquinación.

Efectos del Dolo:

a).- El dolo que vicia la voluntad y, por lo tanto, que acarrea la nulidaddel acto jurídico, es el dolo principal y que es obra de una de las partes.

b).- Si el dolo es incidental o es obra de un tercero, el acto jurídico vale ydebe ser cumplido. Pero, da origen a la correspondiente indemnización deperjuicios.

Efectos en el Derecho Romano del Dolo como Vicio del Consentimiento:

Al igual que respecto de la fuerza, en los actos de buena fe la víctimaestaba defendida por la propia acción, cuyo resultado debía reglarse de acuerdoa la equidad.

En los actos de estricto derecho debemos distinguir:

1).- De acuerdo al derecho civil, en principio no había protección contra

el dolo. El acto era válido y debía ser cumplido.Pero desde épocas antiguas se creó lacláusula doli que aprovechaba el

acreedor. En la estipulación, el acreedor se ponía en guardia contra el dolo deldeudor, haciéndole prometer que se abstendría de todo dolo presente o futuro:después de preguntar, por ejemplo, “¿prometes darme a Sticus? Agregaba“¿prometes abstenerte de dolo ahora y en el futuro, respecto de esa cosa? Teníaentonces la acción de la estipulatio y el juez, por los términos del contrato y dela fórmula respectiva, podía estatuir según la equidad en provecho deldemandante.

Esta cláusula sólo favoreció al acreedor, por lo que el pretor organizó unsistema de protección para el deudor.



2).- En efecto, según el derecho pretoriano la víctima del dolo podíahacer valer:

a.- Laexceptio doli, para oponerse a la demanda.b.- Laactio doli contra el causante del engaño, por el valor del

perjuicio. La condena acarreaba nota de infamia.c.- Lain integrum restitutio, para volver las cosas al estado

anterior.

2.- El Objeto Lícito

No hay objeto lícito si el acto jurídico recae en un objeto que atenta contra

la ley, la moral o las buenas costumbres. En tales casos, el acto jurídico existepero puede ser anulado.

3.- La Causa Lícita

La causa del acto o contrato es el motivo que las partes tienen enconsideración para celebrarlo. Si atentan contra la ley, la moral o las buenascostumbres, el acto no cumple con este requisito de validez y es susceptible denulidad.

4.- La Capacidad Jurídica de las Partes

Para celebrar un acto jurídico se debe tener tanto capacidad de goce comocapacidad de ejercicio. En Roma hablaríamos de la “capacidad de obrar” a quenos hemos referido en el capítulo de personas, lo que nos permite considerarválidos incluso ciertos actos celebrados por los esclavos.

Si la parte es incapaz, el acto jurídico será nulo, a menos que se celebrecon las formalidades que se estudiaron en el capítulo de personas, al referirnos

a las guardas.Por ejemplo, un impúber mayor infancia puede celebrar una estipulatio

compareciendo como estipulante y el acto será plenamente válido. En cambio,para comparecer válidamente como promitente, debe hacerlo con la auctoritasde su tutor.

II.- Elementos de la Naturaleza de los Actos Jurídicos

Son aquellos que, sin ser esenciales, se entienden incorporados en el acto jurídico, sin necesidad de cláusulas especiales.



Son elementos que el propio derecho considera que van implícitos dentrode un acto jurídico, no es necesario que las partes los convengan. Pero, por otraparte, considera que no son esenciales, por tanto, podrían omitirse y el acto esplenamente válido.

Por ejemplo, la responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios(vicios graves y ocultos de la cosa vendida), que permite al comprador obtenerrebaja del precio o que se deje sin efecto el contrato; tal obligación se entiendeimplícita en la compraventa por disposición legal, pero si las partes acuerdanque el vendedor no responderá por tales vicios, la compraventa es plenamenteválida y produce todos los demás efectos normales.

Otro ejemplo de elemento de la naturaleza es la obligación del vendedorde “sanear la evicción”. Hay evicción cuando el comprador es privado de lacosa comprada por sentencia judicial basada en una causa anterior a la

compraventa; esto se produce porque un tercero es dueño o titular de otroderecho real, como un usufructo. El vendedor debe ir al juicio en auxilio delcomprador y, si no puede impedir la evicción, debe reparar las consecuencias,indemnizándole. Pero si se conviene que no se responderá por la evicción, elpacto vale y no altera la validez de la compraventa, pero el vendedor quedaliberado de esa responsabilidad.

Los dos ejemplos anteriores existen en el derecho moderno, siendocreación del derecho romano. El saneamiento de la evicción proviene delderecho civil romano: en épocas primitivas se convenía mediante pactos

especiales, pero terminó entendiéndose implícito en la compraventa. Por suparte, el saneamiento de los vicios redhibitorios como elemento de la naturalezade la compraventa fue una creación de los ediles curules y apareció en suscomienzos ligado a la venta de esclavos y animales; anteriormente sólo existía laobligación, previa estipulación de las partes.

Otro ejemplo actual de elemento de la naturaleza, es la condiciónresolutoria tácita que va implícita en los contratos bilaterales: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria tácita de no cumplirse por unode los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a

su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización deperjuicios”. (artículo 1489 Código Civil). En los contratos bilaterales, como porejemplo, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, ambos contratantesresultan obligados; si uno de ellos no cumple con sus obligaciones, por lacondición resolutoria tácita la parte diligente tiene el derecho de pedir laresolución del contrato, o sea, que éste se deje sin efecto y las cosas deban volveral estado anterior; por ejemplo, quedó pendiente un saldo de precio en lacompraventa: el vendedor, siguiendo los principios generales de lasobligaciones, puede demandar exigiendo el pago del saldo del precio; pero,

además, por la condición resolutoria tácita, tiene la posibilidad de pedir que elcontrato se deje sin efecto, devolviendo la parte del precio que ya había recibido



y obteniendo la devolución de la cosa vendida, más la indemnización deperjuicios correspondiente. Esto se aplica respecto de cualquiera obligaciónpendiente entre las partes. La condición resolutoria tácita no existió como tal enel derecho romano, pero el antecedente lo encontramos en “condictio causa data

causa non secuta”: si una parte realizó una prestación con miras a recibir otra,que no se cumple, por la condictio tiene derecho a que se le restituya lo ya hadado o pagado; la mencionamos al hablar de las condictio romanasrelacionadas con la causa y volveremos a verla en los llamados “contratosinnominados”.

En relación con estos elementos, al celebrar un contrato las partes puedenadoptar alguna de las siguientes actitudes:

• No decir nada: entonces el elemento se entiende incorporado en elcontrato, porque así lo ha establecido el derecho;

• Consignarlos expresamente en el contrato: la cláusula viene a reforzarlo que ya está establecido en el derecho;

• Introducir una cláusula eliminando el elemento de la naturaleza: lacláusula tiene pleno valor y, como se dijo, el acto jurídico tiene plenavalidez en el resto de sus elementos. Por ejemplo, si las partesrenuncian a la condición resolutoria tácita en la compraventa, la partediligente puede demandar a la otra para exigirle el cumplimiento desus obligaciones, pero no puede pedir la resolución del contrato.

III.- Elementos Accidentales de los Actos Jurídicos

Son elementos que las partes introducen al acto jurídico mediantecláusulas especiales, para modificar sus efectos naturales.

Reciben también el nombre demodalidades y las principales son: lacondición, elplazo y elmodo.

Si las partes no le introducen modalidades, el acto es puro y simple; si laspartes le han agregado alguna o algunas de ellas, el acto es sujeto a modalidad.La generalidad de los actos jurídicos admiten modalidades; salvo algunos comopor ejemplo, el matrimonio, la mancipatio romana.

1.- La Condición

Concepto:Condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o

la extinción de un derecho.

Requisitos de la Condición:



Para que se trate de una condición es necesario que el hecho seafuturo yque seaincierto. Si es presente o ya ocurrió, no es condición, aunque las parteslo desconozcan. Por otra parte, la incertidumbre acerca de si el hecho ocurrirá ono, es un requisito de toda condición. Si el hecho necesariamente ocurrirá no es

condición sino plazo, aunque no se sepa cuando ocurrirá; por eso, la muerte noes condición sino plazo.

Clases de condición:Las condiciones admiten varias clasificaciones:

I.- Condicionespositivas , cuando consisten en que un hechoocurra, como “que llegue una nave de Asia”; onegativas, cuando consistenen una abstención, como “que la nave no llegue dentro de esta semana”. Dentro

del acto jurídico valen ambas.II.-Condicionespotestativas, casuales y mixtas.Sonpotestativas las que dependen de la voluntad de una de las partes.

A su vez pueden ser,simplemente potestativas (“si viajas mañana a Pucón”) omeramente potestativas; estas últimas son aquellas que dependen únicamentede la voluntad de una de las partes, como “si quieres” o “si quiero”.

Soncasuales aquellas que dependen de un hecho natural o de untercero, como “si no llueve hoy”.

Y sonmixtas las que en parte de la voluntad de una de las partes y enparte de un tercero: “si te casas con María”.

Valen todas, menos las meramente potestativas que dependen de lavoluntad del deudor, ya que en ellas no hay una voluntad seria de obligarse: “tedaré 100 ases si quiero”.

III.- Condicionesposibleseimposibles.La condición es imposible cuando el hecho en que consiste en imposible

física o jurídicamente como “alcanzar una estrella con la mano” o “vender el

templo de Jano”. Si el acto se sujeta a una condición imposible en principio esnulo; pero los sabinianos estimaron que si el acto es mortis causa, se considerapuro y simple. Es el principio que pasó al derecho moderno.

IV.- Condiciónlícita y condiciónilícita.Es ilícita cuando incita a una de las partes a cometer un acto inmoral, por

ejemplo “te daré 100 ases si matas a Ticio”; también era ilítica “si no matas aTicio” ya que era inmoral hacerse pagar por no cometer un delito. No era ilícita“si un tercero mata a Ticio”.

Al igual que con las condiciones imposibles, si al acto jurídico se leincorpora una condición ilícita, hay que distinguir si el acto entre vivos o mortis



causa: si es entre vivos, el acto jurídico no vale; si es mortis causa, la condiciónse mira como no escrita y el acto jurídico se considera puro y simple.

V.- Condiciónsuspensivay condiciónresolutoria.

La condiciónsuspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende elnacimiento de un derecho: “te vendo mi casa si soy destinado a Egipto”.Condiciónresolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende laextinción de un derecho: “te vendo mi casa; si vuelve a ser destinado a estaciudad, se deshace la venta”.

Condición resolutoria como modalidad y condición resolutoria tácita (N: Ojo,sólo en los contratos bilaterales).

No deben confundirse ambas condiciones. La condición resolutoria

como modalidad, también llamada “condición resolutoria ordinaria” esintroducida por las partes: puede consistir en cualquier hecho al que las partesatribuyan la facultad de ocasionar la resolución del contrato. En cambio lacondición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza, que las partes nonecesitan incorporar al acto jurídico y que consiste en el incumplimiento poruno de los contratantes de sus obligaciones.

La condición resolutoria tácita es una condición negativa porque consisteen una abstención, que una parte incumpla sus obligaciones.

Estados en que se puede encontrar la condición:

1.- Pendiente: cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido, perotodavía es posible que ocurra: “que lleve una nave de Asia” está pendiente siaún no ha llegado, pero todavía puede llegar; “que no llegue de Asia”, es lamisma situación, la nave no ha llegado aún pero puede llegar.

2.- Cumplida: cuando el hecho en que consiste ya ha ocurrido: “quellegue de Asia”, ya llegó; “que no llegue”, no ha llegado y hay certeza de que no

llegará (se hundió o ya pasó el plazo para llegar).

3.- Fallida: cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido y hay certezade que ya no ocurrirá: “que llegue de Asia” y no llegó ni llegará; “que nollegue” y la nave llegó.

Es importante considerar que la condición se da por cumplida cuandofalta por culpa del deudor.



Efectos de las condiciones suspensivas y resolutorias en sus distintosestados:

Supongamos una obligación sujeta a condición suspensiva: “te daré 100

sestercios si Marcelo gana en los juegos”.

1.- Condición suspensiva pendiente (mientras los juegos aún no hanterminado):

Los derechos no nacen; por ello, el que paga mientras la condición está●

pendiente, paga mal y puede repetir (pedir la devolución) lo pagado. Aunque los derechos no han nacido, se reconoce que hay un germen●

de derecho que se transmite a los herederos.Se puede impetrar medidas para proteger los derechos eventuales del●

acreedor; por ejemplo, si se le debe un cuerpo cierto sujeto a condiciónsuspensiva y el acreedor teme justificadamente que se vaya a deteriorar laespecie, puede pedir medidas judiciales como que se entregue a un terceromientras está pendiente la condición. Sería el caso en que no se debe dinerosino un cuerpo cierto, por ejemplo el esclavo Estico, la casa ubicada al lado delForo.

2.- Condición suspensiva cumplida (los juegos terminaron y ganóMarcelo):

El acto produce todos sus efectos.●

Se discute si sus efectos se consideran desde que cumplió la condición, ose retrotraen al momento de su celebración.

3.- Condición suspensiva fallida: (los juegos terminaron y Marcelo noganó):

Hay certeza que los efectos del acto jurídico no se producirán.●

Desaparece el germen de derecho.Si se habían impetrado medidas conservativas, éstas deben alzarse.●

Un ejemplo de obligación sujeta condición resolutoria es “te vendo micasa en 300 sestercios; si dentro de dos meses un tercero ofrece un precio mayor,se deshace la venta”.

1.- Condición resolutoria pendiente (estamos dentro de los dos meses yno se ha presentado un comprador mejor):

El acto jurídico produce sus efectos como si fuera puro y simple.●

Luego, el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe transferir el

dominio de la casa.



2.- Condición resolutoria cumplida (dentro del plazo indicado sepresenta un tercero que ofrece un mejor precio):

Se extinguen los derechos. En el ejemplo, el comprador debe restituir●

la casa y obtendrá la devolución del precio.

3.- Condición resolutoria fallida (transcurrieron los dos meses y nadieofreció un precio mayor):

Los derechos se consolidan. Por lo tanto, el comprador tiene ahora la●

certeza de que no perderá su derecho sobre la casa.

Problema de la condición negativa con plazo indeterminado:Si la condición es negativa y no se fija plazo para su cumplimiento, puede

ocasionar que un derecho sea prácticamente ilusorio. Por ejemplo: “lego 100sestercios a Ticio si no sube al Capitolio”; habría que esperar hasta su muertepara constatar que no subiera al Capitolio y sólo entonces su legado seríaentregado a sus herederos, pero jamás Ticio podría recibir por sí mismo ellegado. La solución que dio el derecho romano fue crear la cautio Muciana: seentrega el legado a Ticio, quien debe garantizar para el caso que suba alCapitolio y, como consecuencia, la condición falle.

2.- El Plazo o término

Concepto: Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o laextinción de un derecho.

Lo que caracteriza al plazo, además de ser un hecho futuro, es lacertidumbre. Es lo que distingue al plazo de la condición: si el hecho es cierto(o sea que necesariamente va a ocurrir) constituye un plazo. No importa que sesepa o no cuando ocurrirá; si es seguro que ocurrirá, es plazo. Por ejemplo, lamuerte es un plazo, porque es seguro que se producirá aunque no se sabecuando.

Estados en que puede encontrarse el plazo:El plazo puede estarpendiente, cuando aún no ha transcurrido, o

cumplido, cuando el día ya ha llegado.

Clases de Plazo y sus Efectos:

1.- Plazo suspensivo o inicial (dies a quo): es el hecho futuro y ciertodel cual depende el ejercicio de un derecho, por ejemplo “te devolveré el esclavoEstico en quince días más”.



Si el acto jurídico se sujeta a plazo suspensivo, se entiende perfecto desdesu celebración.

Como consecuencia, si su finalidad es hacer nacer derechos, éstos naceninmediatamente de celebrado el acto jurídico. Lo que queda en suspenso es el

ejercicio de los derechos; el acreedor no puede ejercer la acción para exigir sucumplimiento, pero si el deudor paga voluntariamente, está bien pagado, seentiende que el deudor ha renunciado al plazo que estaba establecido en sufavor.

Por lo tanto, los efectos serán:• Plazo suspensivo pendiente: los derechos nacen, pero no se puedenejercer. Pero si el deudor paga voluntariamente, está bien pagado y nopuede repetir lo pagado.

• Plazo suspensivo cumplido: los derechos ya pueden ejercerse: si el

deudor no cumple voluntariamente podrá ser demandado.

2.- Plazo extintivo o final (dies ad quem): es el hecho futuro y ciertodel cual depende la extinción de un derecho. Ejemplo: “Te daré 100 asesmensualmente mientras viva Ticio”.

Plazo extintivo pendiente: el derecho nace y puede ejercerse.●

Plazo extintivo cumplido: a la muerte de Ticio, esto es, al cumplirse el●

plazo, el derecho se extingue.

Casos en que puede confundirse el plazo con la condición:El elemento fundamental en el plazo es la certeza de que el hecho

ocurrirá; no importa si se conoce o no el día en que ocurrirá el hecho. Por eso esque los juristas distinguían entre los siguientes casos, determinando en cadauno si es plazo o condición:

• Dies certus an certus quando, por ejemplo, en dos meses a contar deesta fecha, o el 2 de julio próximo. Son plazos.

• Dies certus an incertus quando, por ejemplo, el día que muera Estico.Es plazo.

• Dies incertus an certus quando, por ejemplo, si estás casado el 30 deseptiembre de 2005. Es condición.

• Dies incertus an incertus quando, por ejemplo, el día que te cases; o eldía que llegue la nave X de Asia. Son condiciones.

3.- El Modo

Concepto: el modo es una carga impuesta al beneficiario de una liberalidad.



Es una modalidad que se agrega a los actos jurídicos que importan unaliberalidad: donaciones entre vivos, actos de última voluntad, como los legados.Por ejemplo, dejo a Sempronio mi casa de la vía Apia, con cargo a que construyaun mausoleo en mi memoria.

El modo es parecido a la condición, pero se diferencia en que el modo nosuspende los efectos del acto jurídico, sólo establece un deber que el beneficiariodebe cumplir a posteriori.

Se planteaba el problema de cómo hacer cumplir el modo. A veces, lamisma parte que estableció la liberalidad exigía cauciones; y, cuando delcumplimiento del modo resultaban beneficazos intereses públicos, la autoridadforzaba su cumplimiento. Jurídicamente, la diferencia con la condición suspensiva la encontramos

en que, si la liberalidad se sujeta a condición suspensiva, mientras la condición

está pendiente no nace el derecho; en cambio, si se sujeta a modo, el derechonace, pero el beneficiario del modo queda sujeto a una obligación, cual escumplir el modo; pero si lo incumple no pierde el derecho.

INVALIDEZ Y CONVALIDACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

Hay actos jurídicos a los que el derecho no les reconoce sus efectos, porhaberse constituido con vicios o contraviniendo prohibición expresa de la ley.Dentro de esos vicios están naturalmente todas las infracciones a los requisitosesenciales de todo acto jurídico.

La doctrina moderna distingue dos figuras principales de invalidez delacto jurídico:

a).- La“inexistencia” del acto jurídico, que algunos autores llamannulidad. Para el ordenamiento jurídico es como si el acto no existiese, esinválido por sí aunque nadie lo declare.

b).- La“nulidad”, anulabilidad o impugnabilidad. El acto se consideraexistente y produce sus efectos; pero puede ser atacado y privado de su eficacia.

En Roma generalmente los casos de invalidez del derecho civil son casosque se consideraban nulos, operando la nulidad ipso iure; como en el sentidomoderno de la inexistencia. Por ejemplo, los actos realizados por los incapaces.

Y los de invalidez del derecho honorario son de anulabilidad; operan ope

exceptionis ya que el acto se considera válido para el derecho civil, pero el



pretor concede excepciones para evitar su cumplimiento, por ejemplo, el actocelebrado por la fuerza.

La nulidad en el sentido actual, en que el acto se considera válidomientras la nulidad no sea declarada por el juez, pero que una vez declarada,

permite retrotraer las situaciones al estado anterior a la celebración del acto jurídico, no existió en el derecho romano. Su antecedentes histórico loencontramos en la restitutio in integrum ya que el pretor, aunque no declaranulo el acto (porque no podía hacerlo ya era válido para el derecho civil) impideque produzcan sus efectos, volviendo todas las cosas al estado anterior a lacelebración del acto.

Además, en Roma hubo casos de actos jurídicos válidos en su origen,pero que después de invalidan, como el testamento del otorgante que despuéspierde la ciudadanía romana.

CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Se convalida un acto jurídico viciado cuando, con posterioridad a sucelebración, se entienden corregidos sus defectos.

En principio la convalidación sólo se concibe respecto de los actosanulables. Sin embargo, en Roma hubo casos de convalidación de actos nulos,como la convalidación de la donación entre cónyuges por la muerte del donantesin haberla revocado.

Los medios por los cuales se verifica la convalidación son: el transcursodel tiempo fijado para intentar la acción de nulidad; la ratificación, que es laexpresa renuncia a intentar dichas acciones; y la remoción del vicio que afectabaal acto jurídico.

LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

Hay representación cuando una persona comparece por otra en el acto jurídico. El interesado en el acto jurídico es elrepresentado y quien actúa,manifestando su voluntad, es elrepresentante. Los efectos del acto jurídicodeben radicarse en el representado.

En Derecho hay dos tipos de representación: legal o necesaria, que seproduce cuando una persona es incapaz de ejercicio; y voluntaria, cuandoproviene de la voluntad del representado, como en el mandato.

Según sus efectos, se distinguen dos modalidades de representación:

a).- Larepresentación directa o inmediata: en ella los efectos deradican directa y automáticamente en el representado.



b).- Larepresentación indirecta o imperfecta: cuando la representaciónes indirecta, los efectos se radican en el representante aunque él no es elverdaderamente interesado; posteriormente, el representante debe realizarnuevos actos para traspasar los efectos al representado.

En el Derecho moderno, la representación es directa y aceptada para lageneralidad de los actos jurídicos. En cambio, en el Derecho romano larepresentación era indirecta, como analizamos al estudiar las guardas.

EL TIEMPO EN RELACIÓN CON EL DERECHO

El transcurso del tiempo es un hecho jurídico; es un hecho que provienede la naturaleza, y es jurídico porque siempre produce consecuencias en elderecho. Así, por ejemplo, permite adquirir el dominio por usucapión, haceperder las acciones para hacer valer derechos, hacía nacer la manus por el usus,etc.

Cómputo del tiempo:Los romanos se referían a dos formas de computar el tiempo o plazo:

a).- Lacomputatio naturalis, en que el tiempo se cuenta de momento amomento.

b).- Lacomputatio civilis, que es la forma de computar los plazos parael derecho; para el derecho, la unidad más pequeña del tiempo es el día. Por lotanto, un plazo de dos días a contar de hoy, incluye las 24 horas de pasadomañana, no importando a qué hora de hoy se ha empezado a computar.

Tipos de Plazos:

a).- Plazos continuos: son aquellos en que se cuentan todos los días.b).- Plazos útiles: aquellos en que no se cuentan los días que el derecho

considera inhábiles. En roma eran inhábiles los días llamados nefastos.

CAPÍTULO IV

DERECHO SUCESORIO



Los Modos de Adquirir per universitatem

La adquisición per universitatem es la que tiene por objeto un patrimonioíntegro, o una parte de un patrimonio. Esto ocurre generalmente por muerte de

quien fue el dueño; es la adquisición por sucesión.Pero también a veces se produce por la transmisión de un patrimonio por

actos entre vivos, como en la cesión de derechos hereditarios (ejemplo, a lamuerte de Juan, Pedro hereda su patrimonio y lo cede a Diego). Además deeste modo, en Roma hubo otros actos que significaban la transmisión de unpatrimonio por actos entre vivos: la bororum venditio y la cessio bonorum en elprocedimiento ejecutivo, la adquisición del patrimonio por efectos de la patriapotestad, la manus o la potestad del amo, la confiscación de bienes hecha por elfisco. Todos ellos son consecuencia de otros actos y se estudian en los

respectivos capítulos.Corresponde estudiar aquí la adquisición por sucesión.

Generalidades de la Sucesión

A la muerte de una persona, el derecho le da un continuador de supersona, llamadoheredero, que adquiere su patrimonio: queda dueño de sus bienes y obligado a pagar sus deudas, como si él las hubiera contraído. Losacreedores encuentran en él a un nuevo deudor; tienen como garantía elpatrimonio del heredero, unido al del difunto.

De este modo en Roma se satisfacía un triple interés:

a).- El interés del difunto ya que, sino había heredero, los acreedoresprocedían a la bonorum venditio, quedando la memoria del difunto con unsello de infamia.

b).- El interés de los acreedores: adquieren un nuevo deudor en lapersona del heredero y mayores probabilidades de ser pagados.

c).- Un interés religioso, para que no se interrumpa el culto privado deldifunto, que debe realizar el heredero.

El heredero adquiere íntegramente el patrimonio del difunto, salvodeterminados derechos y obligaciones que se extinguen con la persona. Ante lasociedad el heredero ocupa su lugar como propietario, acreedor y deudor.Puede ejercer sus acciones y ser perseguido por sus acreedores.

El patrimonio recogido por el heredero se llamaherenciaosucesión.

Designación del Heredero:



a).- Sistema del Derecho Civil:Ya desde la Ley de las XII Tablas y seguramente desde los orígenes de

Roma hubo dos modos de designación:por el difunto opor la Ley.

La primera forma tiene preeminencia sobre la segunda. El causante tienederecho a elegir él mismo quien debe continuar su personalidad. Su voluntadse manifiesta en un acto llamadotestamento.

Pero si muere intestado o su testamento no es válido, la ley designará alheredero dentro de su familia civil, sin preocuparse de los lazos de sangre.

Así, según el derecho civil haydos clases de sucesiones:1.- Por la voluntad del difunto osucesión testamentaria; y2.- Por disposición de la Ley osucesión ab intestato o intestada.

b).- Sucesión Pretoriana:Al lado de la herencia del derecho civil, el pretor organizó un sistema

paralelo. A veces llamaba a las mismas personas que el derecho civil,confirmando éste. Pero a veces llamaba a otros, entrando en conflicto con elderecho civil, en interés de los cognados.

Aquel a quien el pretor designaba para recoger la sucesión no erarealmente heredero, porque no podía derogar el derecho civil. Pero hacía de élunbonorum posesor y le proporcionaba una situación análoga a la delheredero. Esta sucesión pretoriana se llamababonorum possessio.

Sección Primera

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Su estudio comprendetres ideas principales:

•

Designación del heredero• Adquisición de la herencia• Y cargas impuestas al heredero

1º Designación del Heredero

1).- Formas de los Testamentos



Ulpiano define el testamento como la “manifestación legítima de nuestravoluntad, hecha solemnemente para valer después de nuestra muerte”. A estadefinición le falta un elemento esencial, cual es la designación del heredero.

La forma de los testamentos varió según la época; se admitieron distintas

formas de testar por el derecho antiguo, el derecho pretoriano y por lasconstituciones imperiales.

I.- En el Derecho Civil (Derecho Antiiiquo)

1º En el derecho antiguo se podía testar de dos maneras: eltestamentoen los comicios calatas, comicios por curias que se reunían para estos efectossólo dos veces al año. Y eltestamento in procintu, celebrado durante laguerra: el pater familias soldado declaraba su voluntad delante del ejército

armado, que reemplazaba a las curias.

2º Luego los juristas idearon un tercer sistema, útil para el pater que nohabía testado y que sentía próximo su fin. Lo crearon como una aplicación de lamancipatio (modo solemne de transferir el dominio de las cosas más preciadas).Es eltestamento per aes et libram (por el bronce y la balanza: el patermancipaba su patrimonio a un amigo y le encargaba oralmente las liberalidadesque destinaba a otras personas. El adquirente del patrimonio se llamabafamiliae emptor.

Los principales inconvenientes eran que el pater no podía revocarlo, sirecuperaba la salud; además no podía transferir el patrimonio al hijo bajo supotestad; debía buscar a un tercero que también fuera sui iuris.

3º Por lo anterior, apareció un testamento per ases et libramperfeccionado y cayeron en desudo las dos formas más antiguas.

Al familiae emptor ya no se le trató como heredero sino como unapersona de confianza que debe entregar el patrimonio al verdadero heredero.El testamento pasó a comprender dos operaciones:

a)Lamancipatio, en la cual el familiae emptor declara comprar elpatrimonio para tenerlo a título de depósito; y

b)Lanuncupatio o declaración que hace el testador, tendiendo enla mano las tablillas que contienen el nombre del heredero ysus disposiciones testamentarias.

Las dos formalidades debían cumplirseen un solo acto, o sea, sin serinterrumpidas por ningún acto extraño al testamento.



4º También se aceptó eltestamento nuncupativo: un ciudadano puedetestar oralmente, con ayuda de una simple nuncupatio, expresando en voz altael nombre del heredero y sus últimas voluntades, delante de siete testigos.

Era menos seguro que el anterior, pero la ventaja era que no requería de

ningún escrito.

II.- El Derecho Pretoriano.El Pretor concedía labonorum possessio secundum tabulas al que

fuera designado en un testamento, aunque no cumpliera con las formalidadesanteriores; bastaba que el testamento estuviera escrito sobre tablillas quellevaran el sello de siete testigos.

III.- Derecho del Bajo Imperio.

En el Bajo Imperio se simplificó la forma de los testamentos.De la fusión de las formas anteriores surge eltestamento tripartito: una

vez escrito el testamento en tablillas, el testador reúne a siete testigos. Lespresenta las tablillas que pueden estar cerradas en parte. Cada testigo y eltestador ponen su subscriptio al pie del testamento (cada testigo pone sunombre y relata el acto que cumple). Luego se cierran las tablillas y cada testigoescribe su nombre y pone su sello. Todas las formalidades deben ser cumplidasen un solo acto.

Además, subsiste eltestamento nuncupativo para los que quieren testar

oralmente.

IV.- El testamento militar.Desde la época imperial los soldados gozaron privilegios en cuanto a la

forma y al contenido de sus testamentos.En cuanto a la forma de testar, se considera que la voluntad del soldado

constituye un testamento válido, de cualquier modo que sea manifestada. Bastacon que la voluntad sea cierta y se haya expresado seriamente. Puede testar, porejemplo, manifestando su última voluntad a un compañero de armas,

escribiéndola con sangre en su escudo, o en la arena con la punta de la espada. Justiniano limitó este privilegio de los soldados al tiempo en campaña y

dispuso que el testamento militar valía por un año después de licenciado eltestador.

2).- Capacidad para testar

Para hacer un testamento válido el testador debía tener el derecho detestar otestamenti factio. Pero, además, un ciudadano que tiene este derecho,puede hallarse en la imposibilidad de ejercerlo.



No tenían testamenti factio:

1.- Los peregrinos, aunque podían testar según el derecho de su ciudad.

2.- Los latinos junianos y los dediticios.3.- Los esclavos, salvo los esclavos públicos, que tenían patrimonio.4.- Las mujeres ingenuas sui iuris que permanecían agnadas de su familia

civil. Adriano suprimió esta incapacidad.5.- Las personas alieni iuris, por carecer de patrimonio.6.- Los que, habiendo sido testigos, denegaban su testimonio.

Aún teniendo la testamenti factio, no podían ejercitar su derecho atestar:

1.- Los impúberes.2.- Los locos, salvo en intervalo lúcido.3.- Los pródigos interdictos.4.- Los sordos y mudos.

Justiniano mantuvo la incapacidad sólo para sordos y mudos denacimiento. Si lo eran por accidente, pudieron testar de ciertas formas.

Testamento del cautivo ante el enemigo:

Se seguían las siguientes reglas:

a) Si testó durante el cautiverio, el testamento es nulo aunquerecobre la libertad.

b) Si testó libre y muere en cautiverio, originalmente no dejabasucesión testada, su testamento era nulo. Después, por una leyCornelio, se consideró que había muerto como libre, antes decaer en cautiverio, por lo que valía su testamento.

3).- La Desheredación

Desde épocas remotas, la costumbre impuso al testador que tenía hijos(en el sentido de filius familias, o sea descendientes suyos y adoptados) bajo suautoridad otro requisito esencial para la validez del testamento: ladesheredación. Estos descendientes eran los llamados“herederos suyos” (suiheredes), que recogían el patrimonio a su muerte.

El pater era libre de desheredarlos, para lo cual no era necesario expresarmotivos. Lo fundamental era que no los omitiera en su testamento, ya fuera



instituyéndolos herederos o desheredándolos. Si era hijo debía ser desheredadonominalmente, “Sea desheredado mi hijo Ticio” o al menos “Sea desheredadomi hijo”; los demás descendientes podían ser desheredados en general. “Todoslos demás sean desheredados”. Así lo disponía el derecho civil, pero el pretor

exigió que los varones siempre fueran desheredados nominalmente, aunquefueran nietos o biznietos.

La omisión de cualquiera de los sui heredes implicaba la nulidad deltestamento y la apertura de la herencia ab intestato.

Este requisito de la desheredación de los sui heredes no instituidosherederos se mantuvo hasta la época de Justiniano. En el año 541, por medio dela Novela 115 estableció dos modificaciones sustanciales:

a) Fijó las causas por las que el testador podía desheredar y

estableció que éste, al hacerlo, debía demostrar el motivo;b) Dispuso que la omisión de un heredero suyo ya no acarrea la

nulidad total del testamento: las instituciones de herederosquedan anuladas, pero se mantienen las otras disposicionescomo legados, fideicomisos y manumisiones.

4).- La Institución de Heredero

La Institución o designación de un heredero por testamento constituye la

parte esencial del testamento. Si la institución es nula, cae todo el testamento.

Formas de la Institución

En las épocas antigua y clásica, la institución del heredero debía ir alcomienzo del testamento y usar frases consagradas por el uso: “Sea Ticioheredero” u “Ordeno que sea Ticio heredero”. En cambio, no se admitía laexpresión “Quiero que sea Ticio heredero”. Gayo agrega que eran rechazadaspro la mayoría, “Instituyo heredero a Ticio” y “Hago heredero”.

En la época postclásica se aceptó la institución en cualquier lugar deltestamento y con los términos que el testador quisiera.

Capacidad para ser instituido heredero

Para que la institución fuera válida, el heredero debía tener latestamentifactio con el testador. Para ello, debía disfrutar del ius commercium. Además,aún gozando del ius commercium, eran incapaces:

• Las mujeres, para heredar a un ciudadano de primera clase (confortuna de cien mil ases);



• Las personas inciertas, como por ejemplo, instituir como heredero alprimero que sea nombrado cónsul después de la muerte del testador.

Aún siendo inciertos, se aceptó la institución respecto de los hijos

póstumos del testador.Se podía instituir a un esclavo propio, a condición de darle la libertad; y a

un esclavo de otro, siempre que se tuviera la testamenti factio con su amo.

El Ius Capiendi ex testamento

Algunas personas, aunque tuvieran el ius commercium y fueran capacesde ser instituidas válidamente, no podían recoger (capere) la herencia. Elloseran: los latinos junianos, los célibes (solteros) y los orbes, que eran las personas

casadas, sin tener hijos legítimos, que sólo podían recibir la mitad de la herenciaque se les había dejado.

Si dentro de cien días desde la muerte del testador estas personasobedecían el mandato del legislador, podían recibir la herencia: el latino,haciéndose ciudadano; el célibe, casándose; y el orbes, si tenía un hijo legítimonacido o al menos concebido.

En la época de Justiniano ya se habían derogado esas leyes y no semenciona el ius capiendi.

Repartición de la herencia entre los instituidos

El testador puede instituir uno o más herederos.Si ha instituidoun solo heredero, éste tiene derecho a la totalidad de la

herencia.Si sonvarios, sin atribución de partes, la sucesión se divide entre ellos

por partes iguales. Cada heredero tiene derecho al todo, limitado por elderecho igual de sus coherederos y su concurso termina en la partición.

Pero generalmente el testador asigna una parte para cada heredero. En la

práctica la herencia se asimilaba a la unidad corriente que era el as, de dondeprovenía la expresión “ser instituido ex asse”, cuando heredaba el todo; el as sedividía en once onzas. Siguiendo esta división, el testador dejaba a cadaheredero una o varias onzas, hasta completar el as.

SUPRIMIDO

5).- Las Sustituciones



Las sustituciones son instituciones accesorias a la designación deheredero.

Había tres clases: sustitución vulgar, sustitución pupilar y sustitucióncuasi-pupilar o ejemplar.

1.- Sustitución Vulgar (N: en reemplazo del heredero principal).

Se produce cuando el testador, después de instituir heredero, instituye aotro para que recoja la herencia, si el primero no sucede.

La institución queda sometida a una condición especial, cual es, laineficacia de la institución hecha en primer término. En consecuencia: si elheredero instituido en primer lugar recoge la sucesión, la sustitución queda sinefecto; o, si ese heredero no adquiere la sucesión porque la rehúsa, porque se ha

hecho incapaz o porque es premoriente (muere antes que el testador), lasustitución se abre y la sucesión se defiere al sustituto.

La sustitución vulgar se llamabamutua o recíproca cuando el testador,después de haber instituido varios herederos, los sustituía entre ellos.

2.- Sustitución pupilar

Era una disposición testamentaria por la cual el pater familias designabaun heredero al impúber colocado directamente bajo su potestad, para el caso en

que, después de su muerte, éste falleciere siendo impúber y sui iuris, por tanto,sin haber podido testar (el testamento es un acto personalísimo que no puedehacerse por el guardador). “Sea mi hijo Ticio heredero. Si muere antes de quellegue a estar bajo su propia tutela, entonces sea Seyo Heredero”.

Esta disposición caduca si el menor alcanza la pubertad, porque puedetestar él mismo; también, si muere o es hecho cautivo antes de la muerte delpater.

3.- Sustitución Cuasi-Pupilar

Fue consagrada por Justiniano respecto de los dementes. La sustituciónpodía hacerla en su testamento un ascendiente paterno o materno, a condiciónde dejarle al menos una parte de su herencia.

6).- Nulidad e Invalidación de los Testamentos

El testamento puede ser nulo desde su inicio o llegar a ser nuloposteriormente.



Causas de la Nulidad Ab InitioCorresponden a la falta de un requisito esencial para su validez, ya

analizados:

a)No haber cumplido con las formas legales: el testamento esinjustum.b)El testador no tenía el derecho o la capacidad de testar.c)El instituido carecía de la testamenti factio en el momento de laconfección del testamento.

d)El testador omitió a un descendeinete que se encontraba bajo supotestad directa.

Causas de Invalidación

El testamento hecho válidamente puede después resultar ineficaz. Segúnla causa que produjera la ineficacia, el testamento recibía distintas calificaciones:ruptum, irritum, destitutum.

1).- El testamentoruptum por:

a) Sobrevenir al testador un nuevo heredero suyo. b) la confección de un nuevo testamento: el testador es libre de modificar

hasta su muerte las disposiciones testamentarias, pero cada vez que testa

dispone de toda su herencia.Como consecuencia, el testamento anula el testamento precedente, lo

revoca.

2).- El testamentoirritum :El testamento quedaba nulo, irritum, si el testador ha testado siendo

capaz, pero después sufre una capitus deminutio, perdiendo la testamentifactio.

3).- El testamentodestitutum , que se produce si:a) El heredero muere antes que el testador. b) El heredero ha perdido la testamenti factio.c) El heredero rehúsa la sucesión.

Si son varios los herederos, el testamento sólo es destitutum si todos ellosse encuentran en la situación anterior y no hay sustitutos.

7).- El Testamento Inoficioso



El testamento válido puede ser también invalidado en una situaciónespecial: cuando se le declara inoficioso.

En épocas muy antiguas, el pater es libre de disponer de sus bienes en eltestamento, como mejor le plazca. Después, la costumbre introdujo la

obligación de desheredar a los herederos suyos no instituidos herederos; perose mantenía la facultad del pater de disponer de su patrimonio.

Sin embargo, a fines de la República surgió una nueva idea: que eltestador tenía deberes para con sus martinetes más próximos: descendientes,ascendientes y hermanos, a quienes debe dejarles una parte de su fortuna. Esun deber de afección para el testador y, si lo desconoce, el testamento puede seratacado comoinoficioso (contrario a ese deber) y hacerlo anular. Comoconsecuencia, debe abrirse la sucesión ab intestato.

La acción que se ejerce para obtener este resultado es laquerella

inofficiosi testamento.

La Legítima:Al principio el magistrado regulaba el monto que el reclamante debía

haber recibido pero, con el desarrollo de la institución, se decidió que losmartinetes con derecho a ejercer la querella podían iniciarla siempre que nohubieran recibido lacuarta parte de los bienes que habrían recogido abintestato. Este cuarto recibía el nombre de“cuarta legítima”y, porabreviación,“la legítima”.

A los parientes que tienen derecho a ella, los comentadores denominaronlegitimarios.

Si el demandante gana la causa, el testamento declarado inoficioso quedanulo enteramente y se abre la sucesión ab intestato.

Con Justiniano y no se produce la caída completa del testamento y semantienen los legados, fideicomisos y manumisiones.

2º Adquisición de la Herencia

1)Cómo se adquiere la herencia

Desde el punto de vista de la adquisición de la herencia, los herederos sedividen en dos clases: los que adquieren la sucesión lo quieran o no, sin quemanifiesten su voluntad, y los herederos voluntarios, que sólo la adquieren si laaceptan. Entre los primeros se distingue a los herederos necesarios y a losherederos suyos y necesarios.

1.- Herederos Necesarios:



Tenía esta calidad el esclavo instituido heredero y manumitido por eltestamento de su amo: a la muerte del testador se hace libre y heredero.

Adquiere la sucesión de pleno derecho, aún sin su consentimiento y aúncuando no la quiera.

Estos efectos de producen a la muerte del testador si ha sido instituidopura y simplemente. Si la institución o la manumisión son condicionales, alcumplimiento de la condición.

2.- Herederos Suyos y Necesarios:

Se les da este nombre a las personas sometidas directamente a la manus ola patria potestad del testador y que se hacen sui iuris a su fallecimiento. Seincluye también a los póstumos suyos, o descendientes simplemente

concebidos, que se hallarían en la misma situación si hubiesen nacido viviendoel testador.

La situación de estos herederos es la misma, sea que estén instituidos entestamento o que recojan la sucesión ab intestato. En ambos casos sonherederos necesarios y adquieren la herencia sin su consentimiento y a pesar deellos (por eso no importa si son impúberes o sufren otra incapacidad).

3.- Herederos Voluntarios:

Todos los herederos no comprendidos en los anteriores sonherederosexternos o voluntarios. Son externos porque se encontraban fuera de lapotestad del testador; y voluntarios porque no adquirían la herencia de pelnoderecho, siendo libres de aceptarla o rechazarla.

Condiciones exigidas para que el heredero pueda aceptar o repudiar:

Para el derecho civil, la aceptación o repudio es un acto completamentepersonal, que no podía realizarse por representantes. En el Bajo Imperio se

aceptó que lo hiciera su tutor o curador.En cuanto alplazo que tiene el heredero para deliberar, el derecho civil

no establecía ninguno, pudiendo hacerlo mientras viviera; pero si moría sindecidirse, la sucesión no pasaba a sus herederos. En la práctica generalmente eltestador daba unacreción, esto es un plazo transcurrido el cual, si el herederono aceptaba, quedaba excluido de la sucesión.

El pretor corrigió esta situación ya que, de no haber creción, mientras losherederos no aceptaban, los acreedores no podían hacerse pagar y, en el aspectoreligioso, quedaban interrumpidas las sacra privata. Además, el heredero queno tomaba partido se arriesgaba a que cualquier ciudadano capaz de ser



heredero se pusiera en posesión de las cosas hereditarias y se hiciera dueñodespués de un año de posesión por la usucapio pro herede.

En definitiva, por disposición del pretor, cualquier interesado podíapedirle que impusiera un plazo al heredero para pronunciarse. Si el heredero

dejaba pasar el plazo sin tomar decisión, la herencia pasaba al heredero que leseguía. Justiniano dispuso que si se dejaba transcurrir el plazo sin tomar una

decisión, se le consideraba aceptante. También reformó el carácterintransmisible del derecho del heredero: decidió que si el heredero muere sinhaber tomado partido, transmite el derecho a sus herederos.

Tanto para la adición de la herencia como para su repudiación, no seexigía solemnidad alguna: la voluntad se podía manifestar en forma expresa otácita.

2).- Efectos de la Adquisición de la Herencia

Los efectos de la adquisición de la herencia son siempre los mismos, yasea que se produzca de pleno derecho para los herederos necesarios o poradición de la herencia, para el heredero voluntario: el heredero se hace elcontinuador de la persona del difunto en su vida civil. Como consecuencia:a) Todos los bienes de la sucesión pasan al patrimonio del heredero;

sólo se excluyen los derechos que se extinguen con la persona,

como el usufructo.b) Las deudas del difunto pasan al heredero, aumentando sus deudas

personales.c) Los derechos que existían entre el heredero y el causante se

extinguen, como consecuencia de la confusión de sus patrimonios.d) El heredero está obligado a pagar las cargas impuestas por el

testador.

3).- Remedios a los efectos de la Adquisición de la Herencia

El pretor corrigió varios de los efectos anteriores en la forma siguiente:

1.- Para el Heredero Necesario:El esclavo hecho libre y heredero necesario en virtud del testamento de

su amo, puede pedir la bonorum separatio. Con este beneficio se evita laconfusión entre los bienes hereditarios y los que el esclavo haya podido ganardesde que fue manumitido.

2.- Al Sui Heredes:



Al heredero suyo y necesario el pretor concede el derecho de abstenersede la sucesión, lo que no tenía de acuerdo al derecho civil. (N: es como si lediera valor al silencio).

3.- A los Herederos Voluntarios:Como la adición de la herencia es voluntaria, el heredero que la aceptó

responde con sus propios bienes si el pasivo resulta ser mayor que el activo.Si el perjudicado con la adición es un menor de 25 años, el pretor le

concede larestitutio in integrum, aplicando el principio general estudiado enla curatela del menor de veinticinco.

Adriano concedió el mismo beneficio a los mayores, cuando después dela adición se descubrían deudas considerables. Justiniano reformó totalmente esta situación creando elbeneficio de

inventario que permite al heredero no pagar las deudas de la sucesión,sinohasta el límite del activo heredado. Esta institución pasó al derecho modernocon algunas modificaciones.

4.- Los Acreedores hereditarios:La confusión de los patrimonios, resultante de la adición, puede

perjudicar a los acreedores hereditarios si el heredero es insolvente y tenía másdeudas que activo. El patrimonio del causante deberá servir también parapagar las deudas que ya tenía el heredero; los acreedores personales del

heredero pueden perseguir los bienes de la sucesión, perjudicando a losacreedores hereditarios.

Para corregirlo, el pretor concedió a los acreedores el beneficio de la bonorum separatio.

4).- El acrecimiento entre coherederos

Hay acrecimiento cuando entre los herederos instituidos hay alguno quefalta. Su parte beneficia a los otros en virtud del derecho aacrecencia: si erantres herederos y uno falta, la herencia se divide entre los otros dos.

Evidentemente no hay acrecencia si uno de los herederos hace adición ymuere enseguida: trasmite su parte a sus propios herederos.

Tampoco hay acrecencia si el que rehúsa la herencia tiene un sustitutovulgar, a quien pasa su parte.

3º Las Cargas Impuestas el Heredero



En un testamento podían hallarse impuestas al heredero, cargas dedistinta naturaleza: los legados y los fideicomisos. Justiniano fusionó ambasinstituciones, mediante una constitución del año 531.

I.- Los Legados

Legado es unaasignación a título singular que hace el testador.Aunque no es asignación a título universal, se relaciona directa ynecesariamente con la sucesión testamentaria. En efecto, el testador impone ellegado al heredero testamentario: es una parte de la sucesión que le ha sidoquitada.

Esta asignación puede ser pura y simple o sujeta a modalidad: condición,plazo o modo.

En cuanto a la forma y efectos de los legados, hay grandes diferencias enlos distintos periodos del derecho romano, de los que veremos la situación en elderecho clásico y en el de Justiniano.

A).- Los Legados en el Derecho Clásico.-En el derecho clásico había cuatro clases de legados, consagrados por el

uso.Considerando la fórmula que había usado el testador, se deducían los

efectos del legado:

1.- Legado per vindicationem o legado vindicatorio.Hay legadoper vindicationem cuando el testador dice: doy, lego, tenga

para sí, coja, tome. Con esas expresiones, el testador da una cosa al legatario ole dice que la tome como suya.

El legatario adquiere la propiedad de la cosa legada y, en consecuencia,posee larei vindicatio o acción reivindicatoria (acción de dominio), de dondeviene el nombre del legado.

Como requisito, el testador debía ser dueño de la cosa. El legadoconsistía en la cosa misma, o sea atribuir el dominio, o en un derecho real, comoel usufructo, una servidumbre.

¿En qué momento se hace dueño el legatario?La adquisición se produce por la única fuerza del legado, sin que fuera

necesaria su aceptación, pero el legatario puede rechazarlo. Es unadquisiciónipso iure, de pleno derecho.

2.- Legado per damnationem o legado por damnación (condenación).



Es aquel en que el testador impone al heredero la obligación de realizarun hecho en favor del legatario. “Sea mi heredero damnado a dar mi esclavoStico a…” o “Dé…!.

El legatario adquiere un derecho personal, un crédito, en contra del

heredero. Para exigirlo cuenta con una acción personal, la actioex testamento.El contenido de este legado es muy amplio: puede ser cualquier cosa

corporal, aún futura (“los frutos que ha de producir tal fundo”, “lo que naceráde tal esclava”), sea del testador, del propio heredero o de un tercero; puederecaer también sobre un derecho e incluso sobre un hecho. Si la cosa es de untercero, el heredero deberá comprarla y darla, o pagar su estimación.

SUPRIMIDO.

II.- Los Fideicomisos

Cuando el testador quería dejar algo a una persona con la que no tenía latestamenti factio, acostumbraba dejar unfideicomiso: le encarga al herederoque dé al incapaz un objeto particular o toda la sucesión o una parte de ella.

Al heredero gravado se le llamafiduciario y aquel a quien se restituye,fideicomisario.

En su origen, esa disposición no generaba una obligación civil; eracuestión de conciencia y de buena fe para el heredero fiduciario. Pero bajo

Augusto, la inejecución de ciertos fideicomisos causó conmoción pública y elemperador los hizo cumplir por la intervención de los cónsules. Esta medidapasó al heredero y hasta se creó un cargo de pretor especial para ocuparse delos fideicomisos. Justiniano asimiló el fideicomiso a los legados, aplicando reglas similares.

Los Codicilos

El origen de los codicilos se enlaza con el de los fideicomisos. En efecto,los testadores que constituían un fideicomiso consignaban sus voluntades entablillas, sin las formalidades de los testamentos. Aparecieron en la época deAugusto y éste convocó a los jurisconsultos para decidir si su uso no eracontrario al derecho. El asunto aún no estaba resuelto cuando Labeón dejócodicilos y ya nadie dudó de su validez.

El codicilo era un medio deañadir ciertas disposiciones a un testamentoya hecho, ya que si se otorgaba un nuevo, el anterior quedaba revocado.También se aceptaba elcodicilo sin testamento, pero sólo para constituirfideicomisos; con Justiniano también podían contener legados.



Sección Segunda

SUCESIÓN AB INTESTATO

I.- Generalidades

Lasucesión ab intestato, legítima o intestada, procede sólo a falta deheredero testamentario. Por lo tanto, sólo procede si:

a)El difunto no otorgó testamento; b)El testamento es injustum, ruptum, irritum o declarado inoficioso;c)El testamento es destitutum o el heredero es instituido bajo condición

que no se realiza.

Son herederos legítimos o ab intestato aquellos a quienes designa la ley.Al respecto, la ley de las XII Tablas llamaba a heredar a los agnados y a losgentiles. En cambio, la cognación no daba derecho alguno en la herencia, lo quefue modificado por el derecho pretoriano, los senadoconsultos de la épocaimperial y, luego, las constituciones imperiales. Por último, Justiniano creó unnuevo sistema de herencia ab intestato en las Novelas 118 y 127.

El sistema de sucesión era común, aplicable a todos los varones sui iuris,ingenuos no emancipados. Ello porque existían reglas especiales en la sucesióndel manumitido, del ingenuo emancipado y del hijo de familia; por otra parte,las mujeres muchas veces vieron limitado su derecho a otorgar testamento.

En consecuencia, el sistema que se estudia es aplicable al varón sui iuris,ingenuo, no emancipado.

II.- Adquisición de la Sucesión Ab Intestato

Principios a Aplicar:En lo pertinente, se aplican los mismos de la sucesión testamentaria. Así,entre los herederos ab intestato están losherederos necesarios, a quienes elpretor concedió el derecho de abstenerse, y losherederos voluntarios, que bajo Justiniano pueden aceptar la herencia con beneficio de inventario.

Por su parte, los acreedores hereditarios tienen derecho a la bonorumseparatio.

Efectos de la Adquisición:

También son los mismos que en la sucesión testamentaria: el heredero sehace cargo de las deudas; se aplica entre los herederos las reglas de acrecencia; e



incluso las de fideicomisos y legados, cuando éstos pudieron contenerse encodicilos.

III.- Sistema de Designación de Herederos de las XII Tablas

1er Orden: los Sui Heredes:En primer lugar, la Ley de las XII Tablas llama a heredar a lossui

heredesoherederos suyos, que son:

a) Los descendientes legítimos o adoptivos colocados bajo lapotestad directa del difunto.

b) Las mujeres in manus bajo su potestad directa.c) Los póstumos suyos.

Todos ellos sucedensin distinción de grado. Luego, si el difunto dejaun hijo y dos nietos que son hijos de otro hijo premoriente, los nietos heredan junto con el hijo en el lugar de su padre.

La partición se hacepor cabezas si todos son de primer grado (hijos delcausante).

En todo otro caso,por estirpes o troncos. Luego, si heredan un hijo ydos nietos, hijos de otro hijo premoriente, la herencia se divide en dos partes: lamitad para el hijo y la otra mitad se reparte entre los nietos.

2º Orden: De los Agnados:A falta de sui heredes, se llama al agnado más próximo. Los herederos

suyos también son agnados, pero privilegiados, son sus descendientes. Si nolos hay, los agnados llamados son los colaterales.

Las reglas a aplicar son:• Sucede siempre el más próximo: si hay hermanos y un sobrino nacidode otro hermano premoriente, sólo heredan los hermanos.

• Si hay varios agnados del mismo grado, concurren todos y lapartición por cabezas.

• Los agnados suceden ad infinitud, no hay límite de grado.• En el Siglo II se excluyó a loas mujeres agnadas que no fuesenhermanas consanguíneas, dentro de las leyes dictadas para impedir elenriquecimiento de las mujeres. La mujer podía entonces heredar abintestato sólo como sui herede o en la herencia de su hermanoconsanguíneo.

3er Orden: los gentiles:



Si no había herederos suyos ni agnados colaterales, la ley llamaba a losgentiles, que concurrían todos a la sucesión. Después cayó en desuso y el pretorllamó a los cognados en lugar de los gentiles.

IV.- Sistema del Derecho Pretoriano

1º Teoría de las Bonorum Possessiones

Al lado de las sucesiones reguladas por el derecho civil, el pretor creó unsistema paralelo, más equitativo y menos rígido.

El pretor defiere la herencia a personas que designa en el edicto, quepueden ser las mismas designadas por el derecho civil o diferentes. Estassucesiones son denominadasbonorum possessiones y se diferencian de las

hereditas, sucesión concedida por el derecho civil.El origen de las bonorum possessiones puede estar en la posesión

provisoria de los bienes que hacía el pretor en las acciones in rem. Tratándosede sucesiones, probablemente el pretor, fuera de juicio, entregaba los bienes atítulo deposeedor a quien se lo pidiera apoyado en un testamento en regla oque probara ser el heredero ab intestato de acuerdo al derecho civil. O sea,apoya al derecho civil. Más tarde, en ausencia de herederos, concede a loscognados la herencia evitando que quede vacante:completa el derecho civil.Por último, a comienzos del Imperio,corrige el derecho civil, otorgando la bonorum possessio, aún en presencia de herederos, a personas a quienes la Leyno le concedía el derecho.

Así, en el siglo I se encuentran organizadas las bonorum possessionestanto en la sucesión testamentaria como en la ab intestato.

2º Efectos de la Bonorum Possessio

El bonorum possessor no es heredero, calidad que sólo puede concederel derecho civil. Elheredero es un propietario. Cuenta con una acción in rem,lapetitio hereditatis, que le permite recuperar los bienes en manos de quienestén. Su dominio está amparado por esa acción.

En cambio, elbonorum possessor sólo cuenta con elinterdictoquorum bonorum que le permite ponerse en posesión de las cosas heredadas.Por lo tanto, no las recibe como propietario sinoin bonis (entre sus bienes) ypuede adquirirlas por usucapión después de poseerlas un año.

En cuanto a las acciones contra los deudores de la sucesión, no pasan

directamente al bonorum possessor porque no es heredero. Pero el pretor lepermite ejercerlas como acciones ficticias, como si fuera heredero.



Conflicto entre el bonorum possessor y el heredero

El conflicto se planteó cuando el pretor corrige el derecho civil, dando la

bonorum possessio a personas distintas del heredero del derecho civil. Comovimos, el heredero cuenta con una acción, la petitio hereditatis, que ampara sudominio sobre bienes heredados; y el bonorum possessor sólo cuenta con elinterdicto, que le otorga la posesión. La posesión es una situación de hecho y eldominio es un derecho; por tanto, cuando se enfrenta el dueño con un poseedor,de acuerdo al derecho triunfa siempre el dueño.

En consecuencia, enfrentados el heredero y el bonorum posesor, alprincipio siempre triunfaba el heredero. El pretor, al conceder la bonorumpossessor contrariando al derecho civil, sólo le daba un triunfo momentáneo

frente al heredero; si luego éste hace valer la petitio hereditatis, despoja al bonorum possessor ya que triunfa sobre cualquiera que detente el patrimonioheredado.

Con el tiempo fue cambiando esta situación: a fines del siglo II, ante unconflicto, el triunfo lo obtenía quien ocupara en el edicto un orden superior; y siambos adversarios tienen igual categoría, reparten.

3º Las Bonorum Possessiones Edictales

En el edicto, el pretor estableció bonorum possessiones aplicables en lasucesión testamentaria y otras aplicables a la sucesión ab intestato o legítima.

A).- Bonorum Possessiones TestamentariasSon las que mencionamos al estudiar la sucesión testamentaria y eran

dos:

1º La Bonorum Possessio Secundum Tabulas:Se concedía cuando el difunto dejaba un testamento en tablillas con el

nombre y sello de siete testigos. Este testamento no cumplía con lassolemnidades del derecho civil; por lo tanto, el instituido en él no tenía lacalidad de heredero, concediendo el pretor la bonorum possessio.

2º La Bonorum Possessio Contra Tabulas:La concedía el pretor en una sucesión testamentaria, respecto del hijo

emancipado que no había sido instituido heredero ni desheredadonominalmente.



B).- Bonorum Possessiones Ab IntestatoEn el caso de la sucesión ab intestato de un ingenuo muerto sui iuris sin

haber sido emancipado, el pretor concedió cuatro bonorum possessiones,correspondientes a cuatro órdenes de sucesión:

1º Bonorum Possessio Unde LiberiDeriva del mismo principio que la bonorum possessio contra tabulas,

incorporando a hijos que han salido de la potestad del difunto. En efecto, elpretor llama a recibir el patrimonio:

• A los herederos suyos;• A los hijos emancipados; y

• A los hijos dados en adopción, que hayan salido de la familia deladoptante.

Luego, esta bonorum possessio confirma o corrige el derecho civil, segúnel caso.

La partición se hace como en el derecho civil: si son todos de primergrado, por cabezas. En todo otro caso, por estirpes.

Las bonorum possessiones unde liberi y contra tabulas, al hacer concurrira los emancipados con los herederos suyos, dio origen a la teoría de la colación

de bienes.

La Collatio Bonorum:Al concurrir los hijos emancipados junto a los herederos suyos se

produjo una situación injusta para los últimos, quienes habían sido sóloinstrumentos de adquisición del pater, careciendo de patrimonio propio. Poreso, el pretor decide que el emancipado que concurre con el heredero suyo a lasucesión pretoriana, debe poner en común, antes de la partición, lo que adquiriódesde la emancipación. Es el principio de lacollatio bonorum.

a).- Por quién y a quién es debida la colación:Es debida por los descendientes que sucedan en virtud del edicto, unde

liberis o contra tabulas. No están sometidas a ella si son llamados portestamento.

Por otra parte, sólo la deben en caso que concurran sui heredes. Siconcurren sólo emancipados, están en igualdad de condiciones y no debencolacionar.

b).- Qué se debe colacionar:



La colación incluye todo el patrimonio del emancipado, salvo algunos bienes para mantener la igualdad con los sui heredes, entre ellos, los peculioscastrense y cuasicastrense, ya que también puede tenerlos el hijo de familia.

En la época de Justiniano la collatio bonorum casi ha desaparecido: con la

creación del peculio adventicio, prácticamente no hay diferencia entre loadquirido por el hijo de familia y el hijo emancipado, salvo lo que provenga delpropio pater. Luego, la colación sólo se reduce a estos últimos bienes, los querecibía del pater.

Lo que sí fue aumentando con el tiempo fue lacollatio dotis establecidapor el pretor: toda hija que hubiese recibido una dote de su padre o de suabuelo paterno debe la colación al concurrir como heredero suyo a la sucesióndel constituyente. Se debía colacionar tanto si concurría con hijos bajo potestado con hijos emancipados.

Los emperadores aumentaron la obligación de colacionar a lasdonaciones propter nupcias y a las donaciones dadas con ocasión de laemancipación; junto con la dote, debían colacionarse cuando provenían de unascendiente.

2º La Bonorum Possessio Unde LegitimiEn segundo lugar, el pretor llama a toda persona que es heredero de

acuerdo al derecho civil. Luego, la bonorum possessio es concedida:• A los agnados;

• A la madre y a los hijos, después que los senadoconsultos lesconcedieron este derecho de sucesión recíproca;

• Al ascendiente manumissor, por la sucesión del emancipado.

3º La Bonorum Possessio Unde CognatiEl pretor aquí completa el derecho civil; en lugar de los gentiles, caídos

en desuso, llama a los cognados del difunto.Luego, se incluye a:• Los agnados capite minuti y sus descendientes, cuando están

vinculados al difunto por la sangre;• El hijo que el difunto dio en adopción;• Los parientes por las mujeres (son los cognados propiamente tales, yaque nunca fueron agnados);

• Las mujeres agnadas que no son hermanas consanguíneas, en elderecho clásico;

• Los hijos naturales, entre ellos y por la sucesión de los parientesmaternos.

El pretor concede esta sucesión hasta elsexto grado.Si concurren varios, la partición es siemprepor cabezas.



4º Bonorum Possessio Unde Vir et UxorA falta de cognados, en la última línea, el pretor llama a la sucesión al

cónyuge sobreviviente no divorciado. Fue muy útil cuando la manus cayó en

desuso, careciendo los cónyuges de derechos recíprocos en sus herencias, segúnel derecho civil.

SUPRIMIDO

VII.- Sistema Sucesorio de las Novelas 118 y 127

Diez años después de la redacción de las Institutas, Justiniano crea unnuevo sistema sucesorio fundado en el parentesco natural. El sistema fue

creado en la Novela 118 del año 544 y completado y corregido en la Novela 127,de 548.

Desaparece la distinción entre heredero y bonorum posesor; tanto lacognación como la agnación dan la calidad deheredero ab intestato.

El parentesco natural se divide entre parentesco o descendente,ascendente y colateral; resultan tres órdenes de sucesión, que en definitiva soncuatro porque se distingue entre hermanos de doble vínculo o carnales yhermanos unilaterales.

1er orden de sucesión: los descendientes:Suceden en primera línea, con exclusión de todo otro pariente y sin

distinción de origen, de sexo, o de grado, sean sui o alieni, legítimos oadoptivos.

Si el descendiente esalieni iuris, los bienes de la sucesión son para él bienes adventicios: adquiere la nuda propiedad y el usufructo corresponde alpater familias.

Si hay varios hijos y uno de ellos espremoriente y dejó descendientes,los nietos suceden en lugar de su padre.

La partición se hacepor troncos; si un heredero renuncia, su parte acrecea los del mismo tronco.

2º Orden: de los ascendientes, hermanos y hermanas carnales ysus hijos:

A falta de descendientes, heredan los ascendientes, los hermanos yhermanas de doble vínculo y los hijos de éstos, si son premorientes.

Concurren entonces dos categorías de parientes.

Para ver cómo suceden, es necesario distinguir tres casos:



1).- Solo hay ascendientes:El más próximo excluye a los demás. Luego, si le sobrevive la madre y

los abuelos paternos, sólo hereda la madre. Si hay varios del mismo grado,padre y madre o abuelos y abuela, heredan todos. La partición se hace por

cabezas entre padre y madre; si hay ascendientes en el mismo grado en las doslíneas, se da la mitad a cada línea y en cada una la partición es por cabezas; sipor ejemplo concurren el abuelo paterno y la abuela y el abuelo maternos, lamitad es del abuelo paterno y la otra mitad se reparte entre los abuelosmaternos.

2).- Sólo hay hermanos y hermanas carnales o sus hijos:Todos concurren y la partición tiene lugar por troncos entre los hermanos

y hermanas vivientes y los hijos de los premorientes.

3).- Hay concurso de las dos clases:a.- Si hay concurso entre padre, madre y hermanos y hermanas carnales:

la partición se efectúa por cabezas entre todos.b.- en los demás casos la Novela no es clara, siendo también al parecer

por cabezas.

3er Orden: Hermanos y Hermanas Unilaterales y sus hijos:A falta de los anteriores, la sucesión se concede a los hermanos y

hermanas de padre o madre y a los hijos de los premorientes. Excluyen a losdemás colaterales.

La partición en este orden es por troncos.

4º Orden: Colaterales Ordinarios:En última línea, se llama a los colaterales no incluidos en los anteriores.Entre ellos, el más próximo excluye al más lejano y la partición se hace

por cabezas.No se indicó hasta que grado sucedían.

CAPÍTULO V

COSAS Y DERECHOS REALES

(BIENES)



Antes de iniciar su estudio debemos recordar al derecho subjetivo, estoes, al derecho mirado como una facultad.

En todo derecho hay sujetos que son las personas (tanto naturales como jurídicas). Y además, el derecho subjetivo supone un objeto, la protección de un

bien, el amparo de un interés; de allí nace el concepto jurídico de “cosa”,contrapuesto al de “persona”.

El término usado por los romanos fue “res”, equivalente a cosa.Cosa para el derecho es, entonces, todo lo que existe menos las personas.

Pero el concepto de cosa u objeto de derecho no coincide con el de porción delmundo material. Hay cosas u objetos de derecho que no tienen existenciamaterial, que son una creación de la mente humana (así, son cosas distintas elderecho del dueño de un fundo y el derecho de arrendatario del mismo fundo).De esta idea nacerá el concepto de cosas incorporales o derechos.

Al Derecho interesa principalmente las cosas en relación con los derechospatrimoniales, o sea, los susceptibles de apreciación pecuniaria, de avaluaciónpatrimonial. A esas cosas de denomina “bien”. Por lo tanto, bien es toda cosasusceptible de apreciación pecuniaria.

I.- CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

I.- Cosas de Derecho Divino (res divini iuris) y cosas de derechohumano (res humani iuris).

1.- Cosas deDerecho Divino:

a) Las cosassagradas: aquellas consagradas al culto divino por una ley oun senadoconsulto. Además debía realizarse una ceremonia de consagración.Ejemplos: un templo, vasos sagrados.

b) Las cosasreligiosas: los terrenos en que se sepultaba a los muertos,siempre que fuera en terreno propio o en ajeno con autorización del dueño.

c) Las cosassantas: son los muros y puertas de la ciudad. Su nombreviene de “sanctae”, porque quienes las violaban recibían una sanctio o sanción,que era la pena de muerte.

2.- Cosas deDerecho Humano:Son todas las demás y se clasifican en:a) Comunes: las que no pertenecen a nadie y cuyo uso es común a todos

los hombres. Son el agua, el aire, el mar y la orilla del mar.b) Públicas: aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la

comunidad organizada. Son los ríos, puertos, caminos, etc.



c) Universitatis: las cosas que integran el patrimonio de una comunidady que pueden ser usadas por todos sus miembros. Son los teatros, foros, bañospúblicos y plazas, que pertenecen a una ciudad.

d) Privadas: son todas las demás y corresponde a las que forman parte o

pueden formar parte del patrimonio de los particulares. Las cosas privadas sonlas únicas que se pueden enajenar y adquirir.

II.- Cosas Comerciables y No Comerciables:De la clasificación anterior se deriva la clasificación de “res intra y res

extra commercium” o cosas comerciables y no comerciables.Si la cosa es apta para una relación jurídica privada patrimonial, es intra

commercium; a ellas corresponden las “cosas privadas” dentro de las reshumani iuris.

Las demás cosas humani iuris y las divini iuris son todas extracommercium.

III.- Cosas Patrimoniales y Extramatrimoniales:Atendiendo a su actual situación de hecho, hay cosas “intra

patrimonium” o patrimoniales, esto es, las que están dentro de un patrimonio.Obviamente las cosas patrimoniales deben ser también comerciales; en

caso contrario no podrían estar dentro de un patrimonio particular.La res “extra patrimonium” son aquellas cosas que no están en el

patrimonio de nadie, sea porque no pueden estarlo (las cosas no comerciales,por ej. un templo) o porque de hecho en ese momento carecen de propietario (ej.una liebre que no ha sido cazada).

IV.- Cosas Corporales e Incorporales:

1.- Cosas Corporales son aquellas que se pueden percibir por lossentidos. Tienen un corpus.

2.- Cosas Incorporales son las que consisten en derechos. Son “aquellasque no existen sino que se entienden”.

Las cosas Corporales se dividen enmuebles e inmuebles , que admiten a su vezsubclasificaciones:

A).- Cosas Inmuebles: son aquellas que no se pueden trasladar de un lugar aotro, como el suelo, un edificio. Incluyen a:

a.- Inmuebles por naturaleza: aquellos a que la naturaleza ha dado el

carácter de inmueble.Es el suelo, llamado también fundo, predio o finca.



b.- Inmuebles por adherencia: son cosas muebles por naturaleza queforman parte de un inmueble al adherirse a él y siempre que no puedansepararse sin detrimento de la cosa.

Ej: los ladrillos de una casa.

c.- Inmuebles por destinación: son muebles por naturaleza que sehacen inmuebles al ser destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficiode un inmueble.

Ej. Los arados y animales destinados al cultivo de un fundo.

B).- Cosas Muebles: son las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin quepierdan su individualidad, como un esclavo, una mesa.

Se dividen en:

a.- Semovientes: las que se pueden mover por sí mismas, como unesclavo, un animal.

b.- Inanimadas: las que necesitan de una fuerza extraña para sertrasladadas de un lugar a otro, como una silla, un libro.

V.- Cosas Mancipi y Nec Mancipi:Lascosas mancipi son las que sólo podían adquirirse por los modos

solemnes establecidos en el derecho civil romano, en especial, la mancipatio y lain iure cessio.

Eran las más preciadas por los romanos y eran las siguientes:a).- Los fundos itálicos (todos los inmuebles de la península). b).- Las servidumbres rústicas sobre dichos fundos.c).- Los esclavos.d).- Los animales de tiro y carga, como bueyes, caballos, mulas y

elefantes domesticados.Las demás cosas eran nec mancipi y su dominio se transfería por traditio

o entrega de la cosa.

VI.- Cosas Fungibles y No Fungibles:Cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse unas por otras de

acuerdo a su cantidad, peso o medida. En ellas no se considera suindividualidad.

Se les denomina también “genéricas” o “de género”. Ej. el vino, eldinero, el aceite.



Cosas no fungibles son las que se identifican por su individualidad yno pueden ser reemplazadas por otras. Se les llama “especies o cuerposciertos”. Ej. Una moneda de colección, el esclavo Stico.

Aunque las cosas por su naturaleza son o no fungibles, las partes pueden

alterar su carácter. Así, una oveja dentro de un rebaño es fungible pornaturaleza, pero si las partes la marcan pasará a ser no fungible.

VII.- Cosas Consumibles y No Consumibles:Cosas consumibles son las que se destruyen con elprimer uso dado de

acuerdo a su naturaleza. La consumibilidad puede ser física (como en la fruta)o jurídica (como en el dinero, que se consume porque al usarlo se transfiere).

Cosas No Consumibles son las que no se destruyen al primer uso, comouna vaca, una casa.

VIII.- Cosas Divisibles e Indivisibles:La divisibilidad de una cosa puede ser “física” o “intelectual o de cuota”.

Divisibilidad Física:Cosasdivisibles son aquellas en que, al ser divididas, cada fracción

conserva la misma función que el todo y mantiene su valor proporcional. Ej.Una cantidad de vino, una suma de dinero.

CosasIndivisibles son las que no se pueden dividir sin que se produzcadestrucción de la cosa o disminución de su valor. Ej. Una estatua, un animal, unedificio.

Divisibilidad Intelectual:La cosa esintelectualmente divisible cuando es posible que el derecho

pueda ser compartido entre dos o más personas. Así por ej., varias personaspueden ser copropietarias de un fundo, teniendo cada una de ellas una cuota

del dominio sobre la cosa.

En conclusión, una cosa es indivisible para el Derecho, cuando noadmite división ni física ni intelectual o de cuota.

IX.- Cosas Simples y Cosas Compuestas:Son cosassimples las constituidas por un solo elemento, como un libro,

un animal.Las cosascompuestas están formadas por varias cosas simples.

Puede ser que formen un todo compacto, como un buque, un edificio.



O que los componentes simples mantengan su individualidad, como unrebaño, una biblioteca.

X.- Cosas Principales y Cosas Accesorias:

Cosa principal es la que tiene existencia independiente y sin relación aotra, como un fundo, un caballo, una mesa.

Cosa accesoria es la que requiere de una principal para existir. Cosascorporales accesorias son por ej. las frutas de un árbol, las crías de un animal.Cosas incorporales accesorias son la prenda y la hipoteca. Para existir, ambasrequieren de una obligación principal a la que garantizan.

En el derecho se aplica el aforismo de que “lo accesorio sigue la suerte delo principal”.

PRODUCTOS Y FRUTOS:

Productos son todos los rendimientos que da una cosa, todo lo que deella se deriva.

Dentro de los productos hay que distinguir los frutos que son “losrendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia, según sunaturaleza y el destino natural de la cosa”.

Para calificarlos de frutos es indispensables que los rendimientos seproduzcan sin detrimento de la cosa principal, que ésta no disminuya su valor.

Así, los minerales que se obtiene de una mina no constituyen fruto porquemenoscaban el valor de la mina. En cambio, las crías de un animal, las frutas deun árbol, las cosechas de la tierra, la lana, la leche, son frutos porque nomenoscaban a la cosa que las produce.

CLASES DE FRUTOS:a).- Frutos Naturales: son los que se producen por un proceso natural,

con o sin la intervención del hombre.b).- Frutos Civiles: se derivan de actos jurídicos realizados en relación

con la cosa. Por ej. las rentas de arrendamiento de un fundo, los intereses delmutuo.

ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOSNATURALES:

a)Pendientes, mientras están adheridos a la cosa principal.b)Separados de la cosa, por cualquier causa.

c)Percibidos, cuando han sido recolectados.



d)Consumidos, cuando han sido consumidos materialmente o han sidoenajenados.

II.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS Y EN ESPECIAL

LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

Los derechos privados se dividen en patrimoniales y extramatrimoniales,según si son susceptibles de apreciación pecuniaria.

Son extramatrimoniales principalmente los derechos de familia.Los patrimoniales se dividen en reales y personales. Esta división fue

nítida en el derecho romano, distinguiéndose los dos grupos no sólo por suscaracterísticas sino también por la manera de constituirlos y las accionesdestinadas a sancionarlos.

DERECHO REAL:

CONCEPTO: “Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinadapersona”.

Son una categoría de derechos patrimoniales que se deriva de lasacciones “in rem” del derecho romano. Estos derechos se ejercitan directamentesobre las cosas. Frente a ellos no hay una persona específica que esté obligada a

permitir a su titular el ejercicio del derecho, sino un deber universal, de todo elresto de la comunidad, que consiste en una abstención: permite ejercer suderecho.

Como no se conoce con anticipación quien puede violar el derecho real,la acción in rem puede dirigirse contra cualquiera (erga omnes) y en ella lademanda es esencialmente la afirmación del derecho del demandante.

Ejs. Paulo es dueño del esclavo Sticus.El fundo Tusculano está hipotecado en favor de Aulo.

DERECHO PERSONAL:

CONCEPTO: “Es el que sólo puede exigirse respecto de ciertas personasque por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído laobligación correlativa”.

En todo derecho personal hay dos sujetos perfectamente identificados: unsujeto activo que es el titular del derecho y recibe el nombre de acreedor. Y unsujeto pasivo, llamado deudor, que es la única persona a quien se puede exigirel respeto del derecho personal.



Para el deudor su deber recibe el nombre de obligación. Por eso es quederecho personal y obligación son sinónimos, pero mirados desde distintospuntos de vista: desde el acreedor y desde el deudor, respectivamente.

El derecho personal estaba amparado por acciones in personam, que sólo

pueden dirigirse en contra del deudor. Al resto de la comunidad no cabe deberalguno en relación con un derecho personal.

Ejs. Numero debe 100 ases a Aulo Agerio.Sempronio debe entregar a Marcelo el fundo Tusculano.

DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES YPERSONALES:

1.- En cuanto a larelación:Derechos Reales: directa del sujeto o cosa. El sujeto pasivo es toda la

comunidad.Derechos Personales: indirecta, el acreedor sólo puede reclamar la cosa al

deudor.-

2.- En cuanto alobjeto:Derechos Reales:sólo se pueden concebir respecto de cosas que existen.Derechos Personales: pueden también recaer sobre cosas que se espera

que existan.

3.- En cuanto a suprotección:Derechos Reales: protegidos por acciones in rem, que pueden

interponerse en contra de cualquiera.Derechos Personales: acciones in personam que sólo pueden dirigirse en

contra del deudor.

4.- En cuanto a suorigen:Derechos Reales:se constituyen a través de modos especialesdenominados “modos de adquirir”.

Derechos Personales: nacen de las llamadas “fuentes de las obligaciones”(contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley).

5.- En cuanto alnúmero: Derechos Reales: son limitados, sólo aquellos a los que el Derecho les ha

reconocido la calidad de tales.

Derechos Personales: ilimitados, tantos como obligaciones puedanimaginar las personas.



III.- LOS DERECHOS REALESA).- GENERALIDADES

1).- ENUMERACIÓN:Los romanos protegieron con acciones in rem a los siguientes derechos:1.- La propiedad o dominio.2.-La servidumbre, que incluye:

a).- Las servidumbres reales o prediales, que pueden ser:Servidumbres rústicas,●

Servidumbres urbanas;●

b).- Las servidumbres personales, que son:El usufructo,●

El uso,●

La habitación,●

El trabajo de los esclavos.●

3.- La prenda y la hipoteca.4.- La superficie y la enfiteusis.

La propiedad y la servidumbre son los más antiguos, protegidos por lavindicatio del ius civile.

La protección de la prenda y la hipoteca fue obra del pretor. Y lasuperficie y la enfiteusis fueron protegidos en la época post-clásica.

2).- CLASIFICACIONES:

I.- Derechos Absolutos y Derechos Limitados o iura in re aliena

(derechos en cosa ajena):El único absoluto es el dominio, ya que otorga al titular todas lasfacultades que se pueden concebir respecto de la cosa.

Los demás son todos derechos en cosa ajena, porque presuponen eldominio de una persona distinta de su titular. El titular de un derecho en cosaajena está siempre obligado a respetar el derecho del dueño: las facultades deldominio se ven compartidas entre los titulares de los distintos derechos reales.

II.- Derechos de Uso y Goce y Derechos de Garantía:

Son de garantía la prenda y la hipoteca.(N: porque garantizan una obligación).



Todos los demás permiten, en mayor o menor medida, uso y goce sobrela cosa.

B).- ESTUDIO DE LOS DERECHOS REALES EN PARTICULAR

1.- EL DOMINIO O PROPIEDAD

1).- ANTECEDENTES Y CONCEPTO:

En los comienzos de Roma el dominio estaba muy ligado a la religión, enespecial el dominio sobre el suelo; y al parecer la tierra no se podía enajenar.

Pero ya en la época de la Ley de las XII Tablas está permitida latransferencia del suelo, aunque sólo de acuerdo a modos especiales y solemnes.

La palabra dominio viene de “dominus”, el jefe, el amo, el señor.

CONCEPTO: Los romanos no elaboraron un concepto de dominio. Nolo definieron sino que se limitaron a estudiar los beneficios o atributos que seobtienen de la propiedad; en definitiva, tales atributos son todos los que sepueden obtener de una cosa.

Para su mejor comprensión, el dominio puede definirse como“el másamplio señorío sobre una cosa”.

2).- LIMITACIONES AL DOMINIO:

Aun cuando el poder del dueño es absoluto, el derecho romanoreconoció algunas restricciones:

1.- Se prohibía cultivar o edificar hasta la línea divisoria con el prediovecino, debiendo respetar una franja de dos pies y medio.

2.- El propietario de un fundo debía abstenerse de hacer trabajos que

pudieran alterar el curso de las aguas lluvias, dañando a los predios vecinos.3.- Aunque no se conoció la expropiación como principio general porcausa de utilidad pública, hubo casos de expropiación como para la reparaciónde los acueductos en Roma.

También era una limitación a las facultades absolutas del dueño, losderechos reales en cosa ajena que el propietario constituía sobre la cosa en favorde terceros.

3).- CLASES DE PROPIEDAD:



Aunque la propiedad o dominio es sólo una, el término propiedad enderecho romano fue utilizado con diversas acepciones.

1.- La Propiedad Quiritaria

Era la única verdadera propiedad, protegida por la acción reivindicatoriao acción de dominio del derecho civil romano.

Sólo podían tenerla el ciudadano romano y el latino que gozaba del iuscommercium; si la cosa era mancipi debían adquirirla de acuerdo a alguno delos modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano.

2.- La Propiedad Bonitaria o PretorianaEstas denominaciones fueron dadas por los juristas bizantinos a aquellos

casos en que no se trata de una propiedad quiritaria pero las cosas“están entre

los bienes” (in bonis).Son situaciones en que no se ha adquirido la propiedad civil o quiritaria,

pero el pretor protege al adquirente como un verdadero propietario para evitarsituaciones injustas.

Se hablaba de propiedad bonitaria cuando una persona adquiría unacosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano, normalmentepor una “traditio” (entrega de la cosa). No se producía la transferencia dedominio y, por tanto, el propietario quiritario podía entablar en contra deladquirente la acción reivindicatoria y quitarle la cosa.

El que la había adquirido la tenía in bonis pero no era propietarioquiritario. Sin embargo, tenía la posibilidad de convertirse en dueño quiritariopor el transcurso del tiempo, por el modo de adquirir llamado usucapión;transcurrido el tiempo necesario para usucapir, nacía la propiedad quiritariapara quien sólo era propietario bonitario y el anterior propietario quiritarioperdía su dominio.

Para el propietario bonitario privado de la cosa, el pretor creó laacciónpubliciana que le permitía recuperarla de quien la tenía. Era una acción ficticiaporque partía del supuesto que ya había cumplido el tiempo de usucapión; es el

equivalente a la acción reivindicatoria, pero protege al propietario bonitario.Es evidente que, enfrentados el propietario bonitario con el quiritario,

éste resultaba amparado por el derecho. Sin embargo, para corregir la situacióninjusta que se produciría cuando el dueño quiritario quisiera despojar al bonitario, el pretor creó en favor de este último la exceptio rei venditae ettraditae (excepción de cosa vendida y entregada) que le permitía defenderseante las pretensiones del quiritario si adquirió la cosa por compraventa; si eltítulo fue una donación, podía oponer la exceptio rei donatae et traditae; y si fueun título distinto, podía interponer la exceptio doli.

La propiedad bonitaria es propia del ius gentium.



En la época de Justiniano ha desaparecido la distinción entre propiedad bonitaria y propiedad quiritaria, puesto que tampoco existe la distinción entremodos de adquirir propios del derecho civil y los propios del derecho degentes; también ha desaparecido la diferencia entre cosas mancipi y nec

mancipi, de manera que todos los bienes se pueden adquirir por traditio.

3.- La Propiedad PeregrinaCorrespondía a la propiedad de los peregrinos, quienes no podían

obtener la propiedad quiritaria.Su propiedad, reconocida por el ius gentium, estaba amparada por

acciones ficticias: al peregrino que quisiere reclamar la cosa que le pertenecía, elmagistrado concedía una utilis reivindicatio(N: reivindicatoria útil), fundada en lapresunción de que el dueño era ciudadano romano.

4.- La Propiedad ProvincialHasta Diocleciano, se distinguía entresuelo itálico y territorios de

provincias. Estos últimos, ubicados en provincias, pertenecían al puebloromano; y a los particulares sólo se les reconocía una especie de concesión queles permitía el uso y goce, derecho que podían enajenar y trasmitir a susherederos.

A esta especie de concesión se denominaba propiedad provincial.

4).- FACULTADES O ATRIBUTOS DEL DOMINIO.

Las facultades que el dominio otorga a su titular se pueden agrupar entres:ius utendi, ius fruendi y ius abutendi, que corresponden a las facultadesde usar, gozar y disponer de la cosa.

Algunos autores agregan el ius possidendi, o facultad de poseerla.El dominio otorga a su titular todas estas facultades. Sin embargo, si

sobre una misma cosa se han constituido otros derechos reales, estas facultadesse ven de algún modo limitadas. Por ej. si sobre la cosa se constituye un

usufructo, el dueño se verá privado del uso y goce.

1.- Ius utendi o usus: (N: Usar)Es la facultad de usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza, sin que se

destruya.Sólo cabe hablar de ius utendi en las cosas no consumibles. Si la cosa es

consumible, su uso acarrea la dstrucción, por lo que corresponde al iusabutendi.

2.- Ius fruendi o fructus: (N: gozar)



Es la facultad que permite aprovechar los frutos de la cosa, tanto civilescomo naturales.

No incluye todos los productos sino sólo los frutos. El aprovechamientode los productos que no constituyen frutos corresponde a quien tiene el ius

abutendi.

3.- Ius abutendi o abusus: (N: disponer)Es el poder de disponer de la cosa, de consumirla.Esta disposición puede ser desde el punto de vista material o jurídico y

en ambos casos puede ser total o parcial.Hay disposición material total cuando se destruye la cosa; y

disposición material parcial, cuando se transforma. Hay disposiciónjurídica total cuando se enajena; ydisposición jurídica parcial, cuando sobre

la cosa se constituye otro derecho real distinto del dominio. Al constituirlos, elpropietario puede desprenderse del ius utendi y del ius fruendi; pero siempredebe conservar al menos el ius abutendi o facultad de disposición.

5).- EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD

El dominio o propiedad es underecho perpetuo, que no se ve afectadopor el transcurso del tiempo. Mientras el dueño no enajene la cosa, sigueteniendo derecho sobre ella y a su muerte lo transmite a sus herederos.

Por otra parte, el no uso de la cosa tampoco extingue el derecho; el dueñoque ha perdido el poder sobre ella podrá recuperarla ejerciendo la acciónreivindicatoria. Su acción sólo se extinguirá cuando el actual poseedor adquierael dominio por usucapión.

En definitiva, el dominio es un derecho perpetuo: se transfiere o setransmite, pero no se extingue.

Sin embargo, encontramos casos excepcionales en que el dominio se extingue:1.- Cuando la cosa se destruye totalmente.2.- Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, como el

dominio sobre un esclavo manumitido.3.- Respecto de los animales adquiridos por ocupación, cuando recobran

su libertad: se extingue el dominio de quien los había aprehendido.

Como consecuencia de este carácter de perpetuidad del dominio, elderecho romano no admitió un dominio ad tempus, o sea, un dominio que seadquiera de una manera temporal, para que a la llegada de un plazo o alcumplimiento de una condición, la cosa volviera de pleno derecho a su anteriorpropietario.



Para los romanos, vencido el plazo o cumplida la condición, la propiedadno se traspasaba de pleno derecho, sino que el adquirente debía volver atransferirla. Sin embargo, a fines del siglo II d.c. se admite que la propiedad setransfiera ad tempus, volviendo de pleno derecho a su anterior titular, quien

puede ejercer directamente la acción reivindicatoria.

6).- LA POSESIÓN:

Concepto:Todas las actividades que realice el propietario están respaldadas por su

derecho de dominio. El uso, goce y disposición le corresponden porque tiene elderecho.

Si se hace abstracción de la existencia del derecho, y analizamos la

actitud de la persona que tiene la cosa en su poder y actúa como dueño,podemos entender el término “posesión”.

El dominio es un derecho que otorga determinadas facultades. Encambio, la posesión es una situación de hecho, que puede definirse como “latenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño”.

Dominio y posesión son dos conceptos diferentes: el dueño es titular deun derecho que le otorga todas las facultades sobre la cosa, independiente deque tenga o no la cosa en su poder. El poseedor, por el contrario, se encuentraen una situación de hecho, la cosa se encuentra en su poder, independiente de

que él sea o no su propietario.Normalmente coinciden la persona del propietario y quien posee la cosa;

pero cuando uno es el propietario, titular del derecho de dominio, y otro tieneel poder efectivo y real sobe la cosa, serán distintos dueños y poseedor.

El dominio, la posesión y la mera tenencia (OJO)Opuesto al poseedor, persona que tiene la cosa en su poder con ánimo de

dueño, encontramos al mero tenedor. Mero tenedor es aquellapersona quetiene la cosa reconociendo dominio ajeno. Es la situación, por ej. del

arrendatario y el comodatario.Por tanto, la relación del sujeto con la cosa puede ser de:a)Dueño o Propietario: se encuentra en una situación jurídica, cuanta conun derecho real amparado por el Derecho;

b)Poseedor: su situación es meramente de hecho, a menos que seatambién dueño; pero aún no siéndolo, tiene una apariencia dedominio y por eso también es protegido por el Derecho; o,

c) Mero tenedor: el mero tenedor no tiene una protección especial sino laque deriva de la causa de su tenencia. Por ej. si es arrendatario,



gozará de los derechos de arrendatario, si es usufructuario, de los quederivan de su derecho.

Elementos de la Posesión:

Para poseer es necesario tener elcorpus y el animus.Elcorpus es elelemento material, es el hecho de tener la cosa en su

poder, incluso aún cuando otro la tenga físicamente a su nombre. Por eso, si elposeedor de la cosa la da en arrendamiento, no deja de poseer.

Elanimus es elelemento intencional, la voluntad de conducirse comodueño, el llamado animus domini. De este animus carecen los meros tenedores,que reconocen dominio ajeno.

Ventajas de la Posesión: (N: Efectos Mágicos)

1.- El poseedor esreputado dueño, mientras otra persona no justifiqueserlo. Es una presunción simplemente legal, que permite considerar alposeedor como dueño, mientras otra persona no demuestre que a ella perteneceel dominio.

Para destruir esta presunción el dueño no poseedor deberá recurrir a un juicio reivindicatorio.

2.- El poseedor está protegido por los interdictos posesorios:decisiones que toma el pretor para proteger la posesión de quien se ve

perturbado en ella. El pretor protege así una situación de hecho, sin entrar aanalizar quien es el dueño de la cosa; es indiferente si quien perturba alposeedor es el propietario o un tercero. El resultado es el mismo: el pretorordena que se restituya la cosa al poseedor o que no se le perturbe.

3.- El poseedorde buena fe puede llegar aconvertirse en dueño por eltranscurso del tiempo, mediante la usucapión, de la condición de poseedorpasa a ser propietario, amparado por la acción reivindicatoria.

4.- Por último, el poseedorde buena fe tiene otra ventaja: se hacedueñode los frutos que haya producido la cosa mientras dure su buena fe.

Cosas que se pueden poseer:Siendo la posesión una apariencia de dominio, en un comienzo sólo se

entendió la posesión sobre cosas susceptibles de propiedad privada y que

fueran corporales.



Más tarde los juristas extendieron la idea de posesión a las cosasincorporales, especialmente a las servidumbres, admitiendo que podían serobjeto de unaquasi-possessio, lo que tendrá importancia en relación con losmodos de adquirir los derechos distintos del dominio.

Adquisición y pérdida de la posesión:Para adquirir la posesión basta con la reunión de dos elementos: el

corpus y el animus.La posesiónse pierde si falta al menos uno de ellos: se pierde por falta

de animus si el poseedor tiene la voluntad de renunciar a ella, como si laenajena, aunque se quede con ella como mero tenedor, por ej. a título decomodatario; se pierde por falta de corpus si sobreviene un obstáculo queimpide al poseedor disponer de la cosa a su voluntad, como si la pierde

ignorándose donde se encuentra, o si otro se apodera de la cosa violentamente(N: en ambos casos tiene la interdictio posesorio). No se pierde si el poseedor confía a untercero su tenencia material, como si la da en comodato.

Clases de Posesión en Roma (OJO)Los romanos distinguierontres clases de posesión:

a).- Laposesión natural, que es la simple tenencia de una cosa, sin laintención de retenerla para sí, por ej. el comodatario. Equivale a la mera

tenencia.

b).- Laposesión civil o ad usucapionem, que corresponde a lo quepropiamente es la posesión.

Permite al poseedor adquirir el dominio por usucapión.

c).- Laposesión ad interdictam: en algunos casos, aún tratándose deuna mera tenencia, el pretor concedía la protección de los interdictos. Por ej. elacreedor prendario.

Otras clasificaciones de posesión:

I.- Posesión de Buena Fe y Posesión de Mala Fe:Poseedor deBuena fe es aquel que se apropia de la cosa con la

convicción de actuar conforme a derecho.Por el contrario, el poseedor demala fe sabe que al apropiarse de la cosa

no está actuando conforme a derecho, no se justifica que pretenda hacerla suya.



En derecho la buena fe se presume; como esta presunción es simplementelegal, puede ser destruida por una prueba contraria. Generalmente tal pruebaconvendrá presentarla al propietario a fin de evitar que el poseedor adquiera eldominio por usucapión o que se haga dueño de los frutos.

II.- Posesión Justa y Posesión Viciosa o Injusta:Eran posesiones viciosas o injustas laposesión violenta, laposesión

clandestina y laprecaria.Esposeedor violento el que con fuerza en las cosas o con violencia en

las personas entró en posesión de una cosa.Poseedor clandestino el que entró a poseer subrepticiamente, oculto del

dueño.Poseedor precario es el que tiene una cosa, habiéndola solicitado, y

luego se niega a restituirla a su dueño. La distinción de posesión justa y posesión viciosa tiene importancia enlos interdictos posesorios.

7).- LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

CONCEPTO: (OJO)Son hechos y actos jurídicos a los que el Derecho atribuye la virtud de

conferir por sí mismos a una persona la propiedad de una cosa.(N: de memoria).

Es la causa jurídica inmediata que da nacimiento al derecho de dominioen favor de una persona, o que traspasa en favor de una persona el dominio quepertenecía a otra.

Estos modos no sólo son aptos para adquirir el dominio, sino también losdemás derechos reales, con las limitaciones que se indican al estudiar cada unode ellos.

Hay también otros hechos y actos que pueden acarrear la adquisición deldominio, pero en que no es ese su objetivo único. En ellos puede o noproducirse una adquisición de dominio, por tanto, no son propiamente modosde adquirir. Así ocurre, por ejemplo, en la conventio in manus y en laadrogación.

CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR:

1).- Según si el dominio se adquiere en vida de quien lo transfiere o después desu muerte, la adquisición puede ser:

a)Entre vivos, como la tradición, la mancipatio; o,b)Mortis causa, como la sucesión por causa de muerte.



2).- Según si se adquiere la totalidad de un patrimonio o una parte alícuota delmismo (ej. un tercio), o sólo bienes determinados:

a) A título universal, como la adquisición que hace elheredero por sucesión por causa de muerte, o eladrogante;

b) A título singular, como en la tradición, o en el legado(asignación testamentaria de bienes determinados).

3).- Según si recibe el dominio de otra persona o empieza con el adquirente es:

a)Originario, como la ocupación;

b)Derivativo, ej. mancipatio, in iure cessio, traditio.

4).- El derecho romano dividía también de acuerdo a su origen, según si el modo provenía del ius civile o del ius gentium:

a) Modos del ius civile: los únicos que podían emplearlos eranquienes gozaban del ius commercium. A través de ellos seadquiría la propiedad quiritaria y eran: la mancipatio, la iniure cessio, la adjudicatio, la usucapio y la ley.

b) Modos del derecho de gentes: la ocupación, la accesión y latradición.

Esta distinción desaparece con Justiniano.

TÍTULO Y MODO

Para adquirir el dominio se necesita la concurrencia de dos elementos:

1º Unmodo de adquirir, que es la causa próxima o inmediata de laadquisición. Y,

2º UnTítulo, que es la causa remota, que sirve de fundamento oantecedente al modo de adquirir, lo justifica.

Generalmente el título es un contrato, por ej. la compraventa: lacompraventa no transfiere el dominio; como contrato, sólo crea derechos yobligaciones. El dominio sólo se transferirá cuando el vendedor cumpla con suobligación nacida de la compraventa que es entregar la cosa, lo que hace

mediante una tradición o una mancipatio. La compraventa es el título y latradición es el modo de adquirir.



La separación de título y modo no se observa en los modos originarios:así, en la ocupación y la accesión el título se confunde con el modo.

El estudio de los modos de adquirir se limita a estudiar los modos entrevivos a título singular; los modos de adquirir motriz causa se estudian en el

capítulo de derecho sucesorio.

7. a) Modos de Adquirir el Dominio del Derecho Civil

1.- La Mancipatio

Era el modo solemne y arcaico de transferir el dominio quiritario: enpresencia de cinco testigos púberes que gozaran del ius commercium y de unasexta persona que sostenía la balanza (el librepens), comparecían el que iba atransferir la propiedad(mancipio dans) y el que iba a adquirirla(mancipioaccipiens).

El accipiens tomaba la cosa, por ej. el esclavo, y decía “digo ser mío esteesclavo según el derecho de los quirites y que lo he comprado con esta monedala balanza”; luego golpeaba la balanza con la moneda y la entregaba al dans,

simbolizando el precio.En un comienzo era una verdadera venta, en que el metal que constituía

el precio era pesado en la balanza. Después pasó a constituir la forma detransferir el dominio de las cosas mancipi por cualquier causa que fueraadecuada (pago, donación, compraventa, dote, etc).

Como en todos los modos de adquirir del ius civile, el accipiens debíagozar del ius commercium, por tanto los peregrinos no podían acceder a ella.En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos, siendo verdaderos instrumentosde adquisición del pater familias, podían comparecer como mancipio accipiens,

pero no como mancipio dans.Como se dijo, la mancipatio fue el modo de transferir el dominio de las

res mancipi. También se utilizó para crear la manus y el mancipium,modificando las palabras rituales. Asimismo, constituyó una de las formas deotorgar testamento: el testamento per aes et libram.

Posteriormente cayó en desuso y en el periodo post-clásico fue sustituidapor la tradición.

En cuanto a la posibilidad de introducirle modalidades, la mancipatio erauna convención que debía ser siempre pura y simple.



2.- La In Iure Cessio

Modo solemne que, al igual que la mancipatio, ya existía a la dictación dela Ley de las XII Tablas.

También debía ser puro y simple.Se realizaba mediante unjuicio simulado de reivindicación. Los juicios

en Roma constaban de dos etapas: la primera, llamada “in iure”, se realizabaante el magistrado quien organizaba el proceso; la segunda “apud iudicem”,ante el juez quien dictaba la sentencia. Si, estando las partes en la etapa in iure,el demandado reconocía la pretensión del demandante, se producía una“confessio in iure” que hacía innecesario seguir el juicio.

En base a ello se ideó transferir el dominio a través de unaconfessio iniure: puestas las partes de acuerdo, el que va a adquirir la cosa la reclama como

suya, ejerciendo la acción reivindicatoria. El demandado, que es dueño de lacosa y pretende enajenarla, acepta la pretensión del demandante y reconoce suderecho en la etapa in iure. El magistrado pronuncia su addictio, entregando lacosa al demandante y termina de ese modo el litigio.

Con ello queda reconocido el dominio del adquirente y ya no puedevolver a discutirse el derecho entre las mismas partes por el efecto de “cosa juzgada”.

Este modo se aplicaba para transferir el dominio de cosas mancipi y necmancipi. Pero especialmente se utilizaba para constituir otros derechos reales,

como las servidumbres.También cayó en desuso y fue reemplazada por la tradición.

3.- La Usucapio

CONCEPTO: Es un modo de adquirir del ius civile, por haber poseído unacosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Viene de las palabras “usus” (uso) y “capio” (tomar, coger).

REQUISITOS DE LA USUCAPION:

1.- Que la cosa seausucapible: lo son todas las cosas susceptibles depropiedad privada, salvo las que está prohibido usucapir.

Cosas cuya usucapión estaba prohibida: cosas robadas, cosas ocupadascon violencia, etc.

2.- Que el usucapiente hayaposeído la cosa: debe tratarse de unposeedor civil o ad usucapionem o de un propietario bonitario.



3.- Unajusta causa de posesión: esto es, aquellas que son justas paraadquirir el dominio, pero en las cuales faltó algún requisito legal. Por ej. si seentregó algo por el vendedor o el donante, que no eran dueños; igualmente en

el legado vindicatorio, cuando el testador lega algo que no le pertenece; tambiénen la herencia, si hay objetos que no son del causante.

Para que la causa sea justa, el que recibe la cosa debe hacerlo de buena fe,creyendo que la recibió del verdadero dueño. Justiniano separó este elemento en dos:a)Justo título, que corresponde a la justa causa de la época clásica. Y,b)Buena fe, que es el convencimiento de actuar conforme a derecho, deno estar vulnerando el derecho ajeno.

Para determinar si el poseedor es de buena o mala fe se atiende almomento en que se inició su posesión: si comenzó de buena fe se le trata comoposeedor de buena fe aunque después ésta se pierda.

Está de buena fe el que recibe la cosa de quien cree que es dueño, o el querecibe una res manicipi mediante traditio.

(actualmente está de buena fe el poseedor que recibió la cosa creyendohaber adquirido legítimamente el dominio).

4.- Eltranscurso del tiempo fijado por el derecho:La Ley de las XII Tablas fijó dos años para los inmuebles y uno para los

muebles. Justiniano los aumentó: a tres años para muebles; y a diez o veinte para

inmuebles, según si el dueño residiere o no en la provincia donde se ubica elinmueble (diez años entre presentes y veinte entre ausentes).

5.- Que laposesión haya sido continua, esto es, que no haya sufridointerrupción.

Hay interrupción de la posesión en los casos siguientes:

• Cuando el dueño demanda de reivindicación, o sea, ejerce actos dedominio; y,

• Cuando el poseedor pierde su posesión sobre la cosa.

En ambos caos pierde el tiempo de posesión que ha transcurrido y paraadquirir por usucapión deben iniciarse un nuevo cómputo del plazo.

En otros caos la posesión sufre suspensión, pero cuando ello ocurre sólo

se paraliza el cómputo del plazo, sin que se pierda el tiempo que ya hatranscurrido. Así ocurre, por ejemplo, si el dueño es menor de edad y carece de



tutor, por lo que no puede iniciar las acciones tendientes a recuperar la cosa.Desde que se le nombra tutor vuelve a correr el plazo de usucapión por elperiodo que faltaba.

Para el cómputo del plazo se aceptó la sucessio possesionis, esto es, que

el heredero sume o agregue a su propio tiempo de posesión el periodo quehabía poseído el causante.

APLICACIONES DE LA USUCAPIÓN:

Casos Generales:

1.- Procura el dominio quiritarioal propietario bonitario.Para tal efecto, al propietario bonitario se le considera siempre de buena

fe.

2.- Hacer adquirir la propiedadal poseedor de buena fe que ha recibidouna cosa de quien no es propietario o de quien no tenía la facultad deenajenarla.

Así por ejemplo, está de buena fe si compra a quien creía propietario, o aquien creía ser mandatario del dueño.

Pero no está de buena fe y no puede usucapir, si compra a quien el pretorhabía prohibido enajenar y él lo sabe; o al pupilo sin autorización de su tutor.

Casos Especiales:

En el derecho romano hubo además dos casos de usucapión, sin justotítulo ni buena fe:

1º Lausucapio pro herede: con el objeto de mantener el culto privado

del ciudadano fallecido, se permitía a cualquier ciudadano tomar posesión delos bienes del difunto si no lo habían hecho sus herederos.

El poseedor se hacía dueño al cabo de un año.

2º Lausureceptio: forma de usucapión en virtud de la cual un antiguopropietario podía, sin justo título ni buena fe, recuperar el dominio sobre la cosaque ha dejado de pertenecerle.

Hubo dos formas de usureceptio: usureceptio fiducia y usureceptio expraediatura:



a).- Usureceptio fiducia: en el antiguo derecho romano, si una personaquería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio, traspasaba sudominio al acreedor por mancipatio o in iure cessio, pactando el acreedor que ladevolvería el pago de la deuda; este pacto era el pacto de fiducia(N: pacto de buena

fe).Si el acreedor no cumplía con el pacto, al cabo de un año de posesión eldeudor recuperaba su dominio.

b).- Usus ex praediatura: si el emperador vendía un fundo que se lehabía dado en garantía prendaria, el antiguo propietario podía recuperar sudominio después de poseerlo durante dos años.

LA PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS:

La usucapión no tenía lugar respecto de los fundos provinciales, ya queno eran objeto de dominio privado sino de una especie de concesión. Respectode ellos también podía haber una especie de posesión, al estar “en posesión dela concesión”.

Este poseedor podía ver perturbada su ocupación por una accióninterpuesta por el concesionario. Mediante la praescriptio longi temporis seprotegía a quien hubiera poseído el inmueble durante 10 años si elconcesionario vivía dentro de la provincia, o durante 20 años, si vivía fuera deella. Para el poseedor era una defensa ante la acción del concesionario. La

redacción que se daba la fórmula permitía fallar en favor del concesionariosiempre que hubiera accionado antes de cumplirse el plazo de diez o veinteaños.

La praescriptio longi temporis permitía la accessio possesionis: el actualposeedor podía sumar el tiempo de posesión de sus antecesores para completarel tiempo requerido para hacer valer la praescriptio. Justiniano consolidó ambas instituciones. Desde entonces se llamó

usucapión al modo de adquirir bienes muebles por el transcurso del tiempo, ypraescriptio longis temporis, respecto de los inmuebles (corresponden a la

prescripción adquisitiva actual).

4.- La Adjudicatio

Procede en los juicios de partición y deslindes.Consiste en que el Juez adjudica, o se asigna a uno de los litigantes todo o

parte de una de las cosas comprendida en el proceso.Si se trata de una comunidad, el adjudicatario se hace dueño exclusivo de

la cosa que antes le pertenecía en copropiedad.



Cuando se trata de una regulación de deslindes, pronunciada lasentencia de adjudicación, el litigante favorecido adquiere también el dominioquiritario.

5.- La Ley

Había adquisición lege cuando la propiedad era atribuida por el sóloefecto de la Ley. Así, por ejemplo:

a).- En el legado vindicationem, el legatario se hace dueño cuando elheredero acepta la sucesión;

b).- El dueño de un terreno donde se encuentra un tesoro se hace dueñode la mitad.

7.b).- Los Modos de Adquirir del Derecho de Gentes

1.- La Ocupación

CONCEPTO:Es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes, que consiste

en la aprehensión de una cosa corporal que está en el comercio de loshombres pero no pertenece a nadie, con el ánimo de apropiarse de ella.

Es un modo originario, que reviste los caracteres de un acto jurídico

unilateral.

REQUISITOS:

1.- Cosa susceptible de ocupación: debe tratarse de unares nullius, estoes, una cosa privada que carece de dueño.

El concepto incluye también a lasres derelictae, cosas que han sidoabandonadas por su dueño; aunque para algunos jurisconsultos, el abandonodel dueño constituía una tradición a persona incierta.

2.- Que se produzca laaprehensión de la cosa: para que haya ocupaciónes necesaria la posesión material de la cosa, por tanto, debe haber un contactofísico con ella, una aprehensión real. La manera como se efectúa la aprehensióndepende del caso de que se trate.

3.- Ánimo de adquirir el dominio, o sea laintención de apropiársela, detenerla como suya. Por ello no puede haber ocupación sin voluntad: los infantes

y dementes no pueden adquirir bienes por ocupación.



ESPECIES DE OCUPACIÓN:

1.- La caza y la pesca: por ellas se adquiere el dominio de los animales bravíos, que están en estado de naturaleza.

Al respecto los animales se clasifican en:

• Domésticos, que viven ordinariamente bajo la dependencia delhombre; están sujetos a dominio privado y no se adquieren porocupación;

• Bravíos o salvajes, naturalmente viven independientes del hombre; sonlos que se adquieren por ocupación;

• Domesticados: mientras conservan la costumbre de volver a su amosiguen la suerte de los domésticos; si pierden la costumbre vuelven a

ser bravíos.

Los animales bravíos no se consideran parte del predio en que viven;como consecuencia, la caza era libre y, para adquirir por ocupación eraindiferente que la captura se realizara en predio propio o ajeno. Sin embargo, eldueño de un predio podía prohibir la caza y pesca; si se contravenía laprohibición las especies pertenecían al pescador o cazador, pero podía serperseguido por el propietario por la acción de injuria.

Forma de efectuar la aprehensión: para algunos juristas, bastaba conherirlo y siempre que no se abandonara su persecución; para otros, sólo seadquiría al capturarlo efectivamente.

La ocupación de animales domésticos, aunque fueran fugitivos o quehubieran sido rescatados de un lobo u otro animal de rapiña, constituía unhurto.

2.- La Invención o hallazgo:Es la ocupación de cosas inanimadas que no pertenecen a nadie. Incluye

diversos casos:

a).- Invención de cosas que no han tenido dueño: corales, perlas, conchas, etc,que arroja el mar.

La ocupación se produce al cogerlas, no basta con verlas.

b).- Invención de cosas que antes tuvieron dueño, que pueden ser:

1.- El tesoro: depósito antiguo de cosas valiosas, de cuyo dueño no

se tiene memoria.



Si se encontraba en terreno propio, pertenecía en su totalidad aldescubridor. Si lo encontró en terreno ajeno, la mitad pertenece al dueño delpredio y la otra mitad al descubridor, siempre que lo haya encontradofortuitamente o lo haya buscado con autorización del primero. Si lo buscó sin

permiso del dueño, a éste le pertenece en su totalidad. La aprehensión seproduce al descubrirlo; no es necesario el contacto físico.

2.- Las res derelictae, cosas abandonadas por su dueño: esnecesario que el dueño las haya abandonado y ya no quiera tenerlas en supatrimonio.

NO constituyen res derelictae y, luego no son susceptibles deocupación las especies extraviadas, las especies náufragas y las cosas que losnavegantes arrojan al mar para aligerar la nave.

3.- la captura bélica:Los bienes capturados pertenecían al Estado Romano.Los soldados sólo hacían suyo por aprehensión lo que cogían en algún

lugar entregado al pillaje.

4.- Las Islas formadas en el mar: eran res nullius para el derechoromano y, por tanto, susceptible de ocupación.

2.- La Accesión

CONCEPTO:Modo de adquirir el dominio del derecho de gentes, por el cual el

dueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo quea ella se agrega.

Es también un modo originario.El derecho romano no lo estableció como un modo especial, sino que

señaló los casos de adquisición que se incluyen en la denominación. En ellos se

sigue el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

CLASES DE ACCECIÓN

1º Accesión de lo que la cosa produce o accesión de frutos:Por accesión, el dueño de la cosa se hace dueño de los frutos civiles y

naturales que ella produce. Es una consecuencia natural de su derecho dedominio.

(OJO)



EXCEPCIONES a este principio. Son los casos en que el dueño de la cosaprincipal no se hace dueño de los frutos; en todos ellos, por disposición de laley, los frutos no pertenecen al dueño sino a un tercero.

Los casos principales son:

a)El poseedor de buena fe,b)El usufructuario,c)El arrendatario.

Todos ellos, sin ser dueños de la cosa que los produce, se hacen dueñosde sus frutos.

2º Accesión propiamente tal:Es la accesión de todo lo que se agrega, junta o incorpora a una cosa,

incluso el trabajo del hombre agregado a una materia. Hay tres formas deaccesión, según si se trata de bienes muebles o inmuebles:

a.- Accesión de Bienes Inmuebles. Se produce en los siguientes casos:1).- El aluvión: es el aumento que experimenta la ribera de un río

o lago, por el lento e imperceptible retiro de las aguas. El terreno del aluvión

accede a los predios ribereños dentro de sus respectivas líneas de demarcaciónque se prolongan hasta el agua. La accesión se producía siempre que el límitedel predio fuera el río o lago; en los predios limitados, esto es, demarcados ymensurados, no tenía lugar el aluvión.

2).- Avulsión: es la avenida repentina que arranca una extensiónidentificable de suelo de una de sus riberas y la transporta a otro sitio inferior oa la ribera opuesta. Como el suelo es identificable, su propietario no pierde eldominio y podía recuperarlo. Así lo confirmó Justiniano agregando que si por

el transcurso del tiempo el suelo se une al fundo que lo recibió y los árboles quetrajo echaron raíces, se considera adherido al predio vecino.

3).- Mutación de álveo o alveus derelictus: se produce cuando unrío cambia su cauce, dejando seco su antiguo lecho o parte de él. El cauceabandonado pasa a ser de los propietarios de los predios ribereños. Y el terrenoahora ocupado pasa a ser cauce del río. Esto no se aplicaba en los simples casosde inundación, aunque durara un tiempo prolongado. Terminada lainundación, el propietario recuperaba su predio ya que nunca había perdido el

dominio.



4).- Formación de Isla:los propietarios ribereños se hacen dueñosde las islas que se formen en ríos y lagos. Si la isla está más cerca de una de lasriberas, pertenece a los propietarios de esa ribera.

b.- Accesión de Bienes Muebles, cuyos principales casos son:1).- La Adjunción: es la unión, por un hecho del hombre, de dos

especies muebles de distinto dueño. Al unirse, el dueño de la cosa principal sehace dueño de la accesoria. El dueño de la cosa accesoria pierde su dominiopero puede tener derecho a que se le pague su valor. Por ejemplo, si se unendos especies del mismo metal con soldadura también de igual metal, si una telaexistente se borda o entreteje con hijos de otro, si se escribe o pinta sobre tela,pergamino, madera, etc., de distinto dueño. Lo fundamental en la adjunción esque las cosas no pueden separarse sin detrimento de ellas; si es posible

separarlas, el dueño de la cosa accesoria puede reivindicarla.Para efectos de al adquisición del dominio es indispensable

determinarcuál es la cosa principal. Para los proculeyanos era la de mayorvolumen y para los sabinianos la de mayor valor. En definitiva se resolvió queera accesoria la que sirviera para el uso, ornato o complemento de la otra (poreso la púrpura que se entretejía en un vestido era accesoria, aunque fuera demayor valor); y cuando no se podía aplicar esta regla, se miraba como principalla de mayor volumen. En el caso de la escritura, el documento terminadopertenecía al dueño de la materia. No así en el caso de la pintura, que

pertenecía al pintor.

2).- Especificación o nova especie:Se producía cuando una persona que no era el dueño realizaba

una obra con material ajeno sin mediar acuerdo con el propietario. Por ejemplo,si se hace una nave con madera ajena, vino con uvas ajenas, estatua con mármolajeno, etc. Las dos cosas que intervienen son el material y el trabajo. ¿Cuál es laprincipal?. Para los proculeyanos lo principal era el trabajo, por tanto la obrapertenecía al artífice o especificador. Para los sabinianos, al dueño de la

materia. Justiniano adoptó una postura ecléctica: a) si la materia puede

volver a su estado anterior, la obra pertenece al dueño de la materia; b) si no esposible, pertenece al especificador.

c.- Accesión de Muebles a Inmuebles: se produce en los casos deedificación, plantación y siembras con materiales de un dueño en terreno deotro propietario.

En relación con el dominio es indiferente quien realizó la edificación,

plantación o siembra: en todos los casos, lo principal es el suelo y, por lo tanto,el propietario del suelo pasa a serlo también de lo que a él se ha adherido.



Como es necesario que se produzca la adherencia al suelo, en el caso de laplantación, para que haya accesión es necesario que las plantas o árboles hayanarraigado en el suelo; mientras tal no ocurre pueden ser reivindicados.

El dueño de lo accesorio pierde su dominio pero tendrá derecho a

indemnizaciones atendiendo principalmente a la buena o mala fe con que hayanactuado las partes involucradas. Por ej. si el propietario del suelo está enconocimiento de que se está edificando en su terreno y no protesta de ello, se leconsiderará de mala fe.

3.- La Tradición

CONCEPTO:Es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes, que consiste

en la entrega que hace el dueño de una cosa a otra persona, habiendo por unaparte facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra, capacidad eintención de adquirirlo.

Es un modo derivativo que implicaenajenación: una persona deja de serpropietario y al mismo tiempo la otra adquiere el dominio. En consecuencia esuna convención (pero no un contrato ya que no se crean derechos yobligaciones; pro el contrario, se extingue la obligación nacida de la causa oantecedentes de la tradición). En ella intervienen dos partes, llamadas tradens(tridente) y accipiens (adquirente).

Tradición quiere decirentrega. Pero no siempre que hay entrega éstaconstituye tradición; así por ejemplo, no hay tradición en la entrega que hace elarrendador al arrendatario, ni en la entrega de la cosa dada en comodato. Paradistinguir una de otra, en estos últimos caos los romanos hablaban de una“nuda traditio”, simple entrega que no transfiere dominio.

Tanto en la traditio como en la nuda traditio la entrega se hará de igualforma; por eso, para determinar su naturaleza jurídica habrá que analizar lacausa de la entrega, si ella justifica o no la transferencia de dominio.

REQUISITOS DE LA TRADICIÓN:

1.- En Roma, el primer requisito era que se tratara de unacosa corporal.No se concebía la tradición de derechos (cosas incorporales); pero más tarde seaceptó que respecto de los derechos había también una quasi-traditio.

2.- En el derecho arcaico y clásico, que se tratara de unares nec mancipi.Si la cosa era mancipi la tradición no era suficiente para transferir el

dominio; el accipiens sólo se hacía “propietario bonitario”, permaneciendo el

dominio en el tradens. Con el desuso de la mancipatio y la in iure cessio ya la



consiguiente desaparición de la distinción de cosas manicpi y nec mancipi, latradición fue apta para transferir el dominio de todo tipo de cosas.

3.- Que eltradens sea dueño de la cosa.

Nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Por tanto, si eltradens no es dueño de la cosa, no transfería el dominio; el accipiens sólo seconvertirá en poseedor de la cosa.

4.- Que eltradens esté facultado para transferir el dominio. Debe sercapaz y no estar afecto a ninguna prohibición (por ejemplo, la prohibición a lasdonaciones entre cónyuges).

5.- Que elaccipiens sea capaz de adquirir el dominio.6.- Que hayaconsentimiento de ambas partes, consentimiento que recae

en la transferencia del dominio. En tal sentido debe ser la intención del tradensy del adquirente.

7.- Debe efectuarse laentrega de la cosa, ya sea real o simbólica.8.- Que haya unajusta causa traditionis: es el antecedente que justifica

la transferencia de dominio. Corresponde a los títulos translaticios de dominio.Eran justa causa traditionis, entre otras: emptio (lo vendido), donatio(donación), el mutuo, el pago o solutio, la dos (dote).

FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN

1.- Tradición Real: haciendo entrega de la cosa mano a mano.

2.- Tradición Simbólica: en ella no hay entrega mano a mano, pero seconsidera realizada y por tanto se produce el traspaso de dominio. Sedistinguen en ella distintas formas:

a)Tradición Ficta: cuando en vez de la cosa, el adquirente recibe otraque la simboliza o se hace una señala que permite deducir la entrega,

por ej. las llaves de un granero, o marcando los trozos de madera quese entregan.

b)Tradición Longa Manus: se realiza mostrando la cosa al adquirente,con lo que el tridente la pone a su disposición. Se aplicaba a predios ocualquier otro bien en Roma.

c)Tradición Brevi Manus: en ella no hay traslado material de la cosaporque el accipiens ya es tenedor de ella, por ej. a título decomodatario. La tradición se produce al constituir el título traslaticiode dominio, por ejemplo, al celebrar la compraventa.



d)Tradición de Constituto Possesorio: es la situación inversa; eltridente enajena la cosa pero se queda con ella como tenedor. Ej. lavende y al mismo tiempo la toma en arriendo.

8).- LA COPROPIEDAD O CONDOMINIO

Se habla de copropiedad cuando concurren dos o más derechos dedominio sobre la misma cosa. No se trata de derechos contrapuestos, sino quecada copropietario es dueño de una parte alícuota de la cosa común (un tercio,un veinticinco por cinto, etc).

ORIGEN DE LA COPROPIEDAD:

1.- Por adquisición conjunta, sea por acto entre vivos o mortis causa.2.- Por enajenación parcial de la cosa: el propietario exclusivo enajena una

cuota de ella.3.- De la sociedad: en Roma la sociedad no constituía una persona jurídica

distinta de los socios. Por tanto, los bienes que cada uno de ellos aportaba a lasociedad, pasaban a pertenecer en comunidad a todos los socios.

4.- Por confusión: si se fundían metales o líquidos de distinto dueño sinque fuera posible separarlos. Sus dueños se hacían copropietarios del total.

CONSECUENCIAS DE LA COPROPIEDAD:

1.- En la época arcaica: cada comunero es considerado propietarioexclusivo de la cosa. Como todos tienen el mismo derecho, cualquiera puedeoponerse a lo que hagan los demás; por tanto deben actuar de consuno.

2.- En la época clásica: cada comunero es considerado propietario de sucuota y puede disponer libremente de ella. Por tanto, puede enajenarla. Pero encuanto al uso de la cosa común, cualquiera de los comuneros puede oponerse aluso que quiera hacer uno de los otros. En caso de desacuerdo deben nombrar a

un administrador.

EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD:

1.- Por destrucción de la cosa común.2.- Por confusión de todas las cuotas en una sola persona, sea uno de los

comuneros o un tercero.3.- Por división de la cosa común: puede pedirla cualquiera de los

comuneros. Si no se realiza de común acuerdo, recurren al juez mediante la



acción familiae erciscundae (cuando la cosa se adquirió por herencia) ocommuni dividundo (cuando fue otro el origen de la comunidad).

9).- PROTECCIÓN DEL DOMINIO

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA O ACCIÓN DE DOMINIO

La reivindicatio o acción reivindicatoria es la que tiene el dueño noposeedor en contra del poseedor no dueño. Constituye la protección delderecho de dominio.

Siendo una acción in rem, el propietario puede con ella perseguir judicialmente la cosa en manos de quien esté.

COSAS QUE PUEDEN REIVINDICARSE:Toda cosa singular, sea mueble o inmueble. También puede reivindicarse

una cuota de dominio.

QUIEN PUEDE REIVINDICAR:El propietario quiritario, que es el único verdaderamente propietario.

CONTRA QUIEN SE EJERCE LA ACCIÓN:En principio sólo en contra del poseedor. Después se extendió también

en contra de:a)El tenedor de la cosa para que declare a nombre de quien la tiene.b)El que finge ser poseedor para proteger al verdadero a fin de quellegue a adquirirla por usucapión.

c)El que dolosamente dejó de poseer.

PRUEBA DE DOMINIO:El demandado está favorecido por la presunción de ser dueño.Por ello la prueba corresponde al demandante. Si su dominio lo adquirió

por un modo derivativo, por ejemplo, la tradición, no basta con probar que serealizó la entrega sino también la existencia del título y “que el tridente tambiénera dueño” (nadie puede transferir más derechos de los que tiene); de talmanera que deberá probar el dominio de los antecesores lo que constituye unaprueba tan difícil que fue llamada “diabólica”. Para evitar esta pruebaprácticamente imposible de realizar, bastará con acreditar haberla poseído porel tiempo requerido para adquirirla por usucapión (así, si alguno de losantecesores no fue dueño, se ha adquirido por usucapión).



PRESTACIONES MUTUAS SI EL DEMANDANTE GANA EL JUICIO:Si el demandante gana el juicio reivindicatorio, no sólo ocasiona que el

demandado debe restituir la cosa que estaba en su posesión; también puedetener derecho a reembolso por algunos gastos que haya efectuado. Estas

obligaciones recíprocas constituyen las prestaciones mutuas que se originan dela sentencia condenatoria en la acción reivindicatoria:

A).- OBLIGACIONES DEL DEMANDADO:1.- El demandado deberestituir la cosa, con todos sus accesorios.En la época arcaica y clásica, si el demandado no restituye antes de la

sentencia, es condenado a pagar su valor. Si la cosa se ha deteriorado respondede los deterioros si ha estado de mala fe, salvo que éstos provengan de un casofortuito.

Al poseedor vencido sólo ampara la presunción de buena fe hasta la litiscontestatio, después siempre será considerado de mala fe. Por el contrario, lamala fe antes de la litis contestatio deberá ser probada por el demandante.

2.- Además, el demandado deberestituir los frutos o su valor,distinguiendo si estaba de buena o mala fe:

a) Poseedor de Buena Fe: en la época clásica conserva los frutosconsumidos y percibidos, por tanto no restituye sino los pendientes. En elderecho de Justiniano conserva sólo los consumidos.

b) Poseedor de Mala Fe: Restituye todos los frutos. Inclusoresponde por los frutos que el dueño hubiera podido percibir con medianainteligencia y actividad.

En todos los casos, la restitución de los frutos es “líquida”, el valor netodeduciendo los gastos para producirlos.

B).- OBLIGACIONES DEL DEMANDANTE:El demandante debe reembolsar al demandado las mejoras,

distinguiendo el tipo de mejoras y su buena o mala fe:a)Mejoras Necesarias, esto es, los gastos indispensables para laconservación de la cosa. Se reembolsan a todo poseedor, aún alposeedor de mala fe.

b)Mejoras Útiles: las que, sin ser necesarias, aumentan el valor de lacosa porque hacen que ésta preste mayor utilidad. Se reembolsansólo al poseedor de buena fe.

c)Mejoras Voluptuarias: consisten en objetos de lujo y recreo, comofuentes, jardines, etc, que no aumentan el valor de la cosa o lo hacen

en forma insignificante. No se reembolsan ni aún al poseedor de buena fe.



Respecto de todas las mejoras que no se reembolsan, y tanto si elposeedor ha estado de buena o mala fe, éste tiene derecho a retirar losmateriales, siempre que no se produzca detrimento de la cosa y a menos que el

dueño ofrezca pagar su valor.

10).- PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

10.a).- LA ACCIÓN PUBLICIANA

La acción reivindicatoria corresponde sólo al dueño de la cosa. Por eso,el propietario bonitario quedaba desprotegido mientras no transcurriera el

tiempo necesario para adquirir la cosa por usucapión.Para protegerlo, el pretor creó una fórmula de acción por la que ordenaba

al Juez tratar al propietario bonitario que se hallaba en situación de usucapir,como si verdaderamente hubiera transcurrido el tiempo necesario y ya sehubiera convertido en propietario bonitario. Es entonces una reivindicatioficticia que más tarde se extendió a todos los poseedores de buena fe.

QUIEN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN:Le corresponde al propietario bonitario y, en general, al poseedor que

está en vías de usucapir.

REQUISITOS PARA EJERCERLA:Debe tratarse de una cosa susceptible de adquirirse por usucapión.

Además, el demandante debe probar que cuenta con un justo título de posesióny buena fe, y que la ha poseído por un instante siquiera. Cumpliendo estosrequisitos está en vías de adquirir por usucapión y procede la acción.

CONTRA QUIEN PUEDE EJERCERLA:Puede accionar en contra de cualquiera que le prive de la posesión,

aunque los efectos de la acción serán diferentes según quien sea el demandado:

1.- Si eldemandado es dueño de la cosa, no le basta la acción pararecuperar la cosa, ya que a la acción publiciana el dueño opone la excepción dedueño.

Sin embargo, puede bastarle si es propietario bonitario: si el dueño leopone como defensa el dominio, el demandante replica con la exceptio reivenditae et traditae o la exceptio doli si había recibido la cosa precisamente deldemandado.



2.- Si eldemandado es poseedor de mala fe: gana el demandante.

3.- Siambos estaban en vías de adquirir por usucapión:

a) Se prefiere al propietario bonitario;b) Si ninguno es bonitario, al que la recibió por tradición;c) Si ambos la recibieron de distintas personas, triunfa el actual poseedor.

10. b).- LOS INTERDICTOS POSESORIOS

Los interdictos eran decisiones dadas por el pretor, en que ordenaba oprohibía alguna cosa.

En los interdictos posesorios no se discutía el dominio; su objetivo era

mantener la situación de hecho, la apariencia de dominio.Hubo interdictos que permitían adquirir la posesión, otros para

conservarla y los últimos para recuperar la posesión.

Interdictos paraadquirirla Posesión:

1.- Interdicto quorum bonorum: Beneficiaba a quien el pretor reconocíaen su edicto la calidad de heredero. Lo dirigía en contra de quien tuviera los bienes de la herencia. Obtenía la entrega de dichos bienes, poniéndose en

posesión y, por lo tanto, habilitado para llegar a adquirir por usucapión.

2.- Interdicto Salviano: Tuvo su origen en el arrendamiento de prediosdestinados a la agricultura. En esos contratos se entendía que los útiles delabranza, esclavos y animales que el arrendatario introducía en el predio parasu trabajo quedaban en garantía del pago de la renta. Si el arrendatario nopagaba, el arrendador se quedaba con los bienes.

Mediante el interdicto, el arrendador reclamaba al arrendatario la entregade los bienes, obteniendo la posesión de ellos.

Interdictos paraconservarla Posesión:

1.- Interdicto uti posidetis: Para conservar la posesión de inmuebles.Requisito fundamental para obtener la protección del pretor: que quien

interpone el interdicto haya estado poseyendo sin violencia, clandestinidad niprecario respecto de quien lo está perturbando en su posesión (posesión noviciosa).



2.- Interdicto Utrubi: Para conservar la posesión de muebles, con elmismo requisito. Triunfaba en este interdicto quien hubiera estado poseyendopor más tiempo durante el último año (Gayo: “el año se cuenta hacia atrás, demodo que si tú, por ejemplo, hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los

siete meses siguientes, yo soy preferido porque la posesión de los tres primerosmeses en nada te aprovecha, ya que corresponden a otro año”).

Interdictos pararecuperarla Posesión:

1.- Interdicto quod precario: Para recuperar la cosa cedida al precarista.Debía tener una posesión no viciosa.

2.- Interdicto unde vi: Para recuperar la posesión de un fundo del cual

ha sido expulsado con violencia o se le ha impedido entrar. El plazo paraejercerlo era de un año y la posesión debía haber sido también nec vi, nec clam,nec precario” respecto del demandado.

3.- Interdicto vi armata: Para recuperar la posesión de un fundo, si eldespojo se hizo con un grupo de hombres armados. En este último caso nohabía plazo para interponerlo y prosperaba aún cuando la posesión hubierasido viciosa respecto de quien cometió el despojo.

2.- LOS DERECHOS REALES EN COSA AJENA

Junto al dominio, sobre las cosas pueden coexistir otros derechos reales,también amparados por acciones in rem.

A esos derechos reales distintos del dominio se denominó“ius in realiena”y de alguna forma implican una disminución de las facultades oatributos que el derecho de dominio da al propietario. Si sobre una cosa existesólo el dominio como único derecho real, las facultades del dueño serán las degozar ampliamente de ella, sin limitación alguna. Pero, si existen otros derechosreales, el propietario tendrá las limitaciones necesarias para respetar losderechos de los otros titulares.

Los derechos en cosa ajena conocidos en Roma fueron:lasservidumbres, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la hipoteca.

2.1.- LAS SERVIDUMBRES

La palabra servidumbre indicaba una relación de sumisión, una

restricción de la libertad. Aplicada a las cosas implica una restricción a losderechos del dueño.



Distinguieronservidumbres personales y servidumbre reales: en laspersonales el sujeto activo es una persona, está en establecidas en favor depersonas determinadas; en cambio la servidumbre real, también llamadapredial, está establecida en favor de un predio. La servidumbre real es también

ejercida por personas pero no por su individualidad propia, sino por serpropietario actual del predio favorecido con la servidumbre.

A).- SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES

CONCEPTO:Es un gravamen impuesto a un predio en favor de otro predio de

distinto dueño.Recaen siempre sobre predios y se establecen en favor de otro predio.

El predio beneficiado se llama“dominante” y el predio gravado,“sirviente”.

CARACTERÍSTICAS:1.- Es un derecho indivisible: no puede constituirse ni ejercerse por

cuotas o partes.2.- No afecta el derecho el cambio de propietario de los predios.3.- La utilidad que presta el predio sirviente consiste siempre en una

actitud pasiva: dejar hacer algo al propietario del predio dominante, o

abstenerse de hacer algo.

REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:1.- Que hay dos o más predios de distinto dueño.2.- Que los predios sean vecinos (no necesariamente colindantes).3.- Que exista una utilidad permanente.

TIPOS DE SERVIDUMBRES:Hoy día las servidumbres son limitadas, pudiendo las partes crear las

que estimen convenientes, dentro de la noción general formulada al respecto.En el derecho clásico fueron tales sólo las que se reconocía como servidumbres,las principales de las cuales fueron:

I).- Servidumbres Rústicas:a) La de paso, subidivida en iter, actus y vía. Iter, da la facultad de

atravesar el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera. Actus, incluye la facultadde conducir ganado. Vía, agrega todo tipo de carruajes. A falta de acuerdo,medía ocho pies, según disposición de la Ley de las XII Tablas.



b) Servidumbre de acueducto, derecho de hacer pasar una corriente deagua por el predio sirviente, por acequia descubierta o subterránea o porcañerías.

c) Derecho a extraer agua.

d) Derecho de llevar a pastar o a abrevar el ganado en el predio sirviente.e) Derecho a extraer arena o greda.

II).- Servidumbres Urbanas:a) Para verter las aguas lluvias del tejado sobre el predio vecino,

libremente o por canaletas.b) Servidumbre de cloaca, para conducción de aguas servidas.c) Facultad de introducir vigas en la pared vecina.d) Derecho a apoyar una construcción en un muro o columna del fundo

vecino (servitus honréis ferendi).e) Derecho de avanzar balcones y terrazas sobre el fundo sirviente, o el

ala del tejado.f) Prohibición al pedio sirviente de levantar construcciones a más de

cierta altura (servitus altius non tollendi).g) Prohibición de privar de luz natural al predio dominante.h) Prohibición de privar de visibilidad.i) Poder abrir ventanas sobre el predio vecino.

CLASIFICACIONES DE LAS SERVIDUMBRES REALES:

I).- Rústicas y Urbanas, según si se establecen en beneficio de laagricultura o de las construcciones.

II).- Positivas y Negativas, según si el dueño del predio sirviente debedejar hacer algo (acueducto, paso, apoyar la construcción) o debe abstenerse dehacer algo que podría realizar de no existir la servidumbre (altius non tollendi).

III).- Aparentes e Inaparentes, según si se reconocen o no por signos

exteriores.IV).- Continuas y Discontinuas, según si se ejercen permanentemente o

en forma discontinua.

CONSTITUCIONES DE LAS SERVIDUMBRES REALES:

1).- Normalmente las servidumbres se originan de lavoluntad deldueño del predio sirviente:

a).-Poracto entre vivos mediante un acto jurídico bilateralcelebrado con el dueño del predio que será el dominante (por convención). El



modo aplicable para constituirla era la in iure cessio, desarrollada mediante una“vindicatio sertitutis” ficticia. Posiblemente también por la mancipatio,respecto de las servidumbres rústicas.

En el derecho justinianeo, desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio,

por la traditio, manifestada en la “patientia” o consentimiento en su ejercicio,por parte del dueño del predio sirviente.

b).-Por unacto mortis causa, constituyéndola en el testamentomediante un legado per vindicationem (el derecho se entendía constituido en elmomento de la muerte del causante).

2).- También puede nacer de ladisposición del juez, al dividir bienescomunes. El modo aplicable era la adjudicatio.

3).- Se aceptó también que la servidumbre naciera de su ejerciciocontinuado, ousucapión.

Al aceptar la quasi-possessio sobre los derechos, se admitió que elejercicio continuado de una servidumbre permitía adquirirla por usucapión,con los mismos requisitos exigidos para adquirir el dominio (Por ejemplo, si seconstituye la servidumbre por quien no es dueño del predio sirviente sinoposeedor).

4).- En el derecho post-clásico hay casos de adquisición porley: así, seconsidera constituida ipso iure la servidumbre cuando se utiliza un fundo paralos servicios de otro, o una parte del fundo en favor de la otra parte,perteneciendo ambos fundos o partes al mismo propietario; si luego se separano dividen por éste transfiriéndolos a personas distintas, queda transformada lasituación de servicio anterior en un derecho real de servidumbre. A esta formade constitución los postglosadores llamaron “por destino del paterfamilias”.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES:

1).- Confusio: por confusión del dominio de ambos predios en unamisma persona.

2).- Por renuncia del propietario del predio dominante: en el derecho justinianeo, de cualquier forma. En el derecho clásico, mediante in iure cessio omancipatio, posiblemente.

3).- No uso o usucapio libertatis: el fundo gravado queda libre en loscasos siguientes:

Las positivas cuando los actos correspondientes han dejado de●

realizarse durante dos años;



En las negativas, cuando el dueño del predio sirviente verifica el acto●

prohibido y desde entonces pasan dos año sin que el dueño del prediodominante se oponga.

4).- En el derecho justinianeo por el cumplimiento de lacondición

resolutoria o expiración del plazo de los que estaba pendiente laservidumbre, según su constitución. Con seguridad tal modo no operaba en laforma clásica, en que las servidumbres, como la propiedad, eran perpetuas.

5).- Pordestrucción del predio dominante o transformación delpredio sirviente de modo tal que no pueda proporcionar la utilidad en queconsistía la servidumbre.

B).- SERVIDUMBRES PERSONALES

1.- El Usufructo

Es el derecho real de usar de las cosas de otro y de percibir sus frutos,sin alterar su sustancia.

Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona.El titular del derecho se denomina usufructuario. La cosa gravada pasa allamarse cosa fructuaria. Como todo derecho real en cosa ajena, supone laexistencia al menos de dos derechos reales: el del usufructuario a quiencorresponde el ius utendi y el ius fruendi (usus-fructus) y el del propietario a

quien le queda la facultad de disposición. Pero ni aún le queda todo el iusabutendi, ya que no puede destruir la cosa ni transformarla en forma tal queperjudique el goce del usufructuario; tampoco podrá constituir otrasservidumbres sobre ella a menos que cuente con la autorización delusufructuario.

Por eso es que, existiendo un usufructo sobre la cosa, la propiedad quedatan limitada que recibe la denominación de“nuda propiedad” y su titular esel “nudo propietario”.

ORÍGENES DEL USUFRUCTO:Era conocido ya hacia el siglo III a.c. como un legado testamentario,

constituido por toda la vida del usufructuario. Fue una creación de la jurisprudencia romana que al comienzo sólo recaía sobre inmuebles, pero luegose extendió a los muebles.

También más tarde se aceptó su constitución por acto entre vivos, inclusoa título oneroso.

El pretor aceptó que se constituyera por plazos menores que la vida delusufructuario.



CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO:

1).- Es underecho real: como tal se ejerce respecto de cualquier persona,incluso en contra del propietario. Y las mutaciones del dominio sobre la cosa

no afectan al usufructo.

2).- Es underecho personalísimo, que no se puede transferir por actoentre vivos ni transmitirse a la muerte del usufructuario. Es inherente a sutitular. El usufructuario puede ceder su goce sobre la cosa, a título gratuito uoneroso, pero no ceder su derecho real.

3).- Tiene comoduración máxima la vida del usufructuario. Si elusufructuario es una persona jurídica, se fijó el límite de cien años.

4).- Puede recaer sobre cosasmuebles o inmuebles.

5).- La cosa debía serno consumible por ser inherente al usufructo laobligación del usufructuario de restituir la cosa al término de su derecho. Sinembargo, se aceptó el usufructo constituido por legado sobre una masa de bienes dentro de los cuales había especies consumibles. A este usufructo sobrecosas consumibles se denominóquasi-usufructo.

6).- Es underecho divisible: puede constituirse por cuotas.

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO:

1).- Por convención: el usufructo es convencional cuando nace delacuerdo entre partes, sea a título gratuito u oneroso. Nace de la voluntad delpropietario y de que se constituirá en usufructuario. El modo para constituirloen el derecho clásico era la in iure cessio, y en el derecho justinianeo, la traditio.

2).- Por testamento, constituyéndolo como legado per vindicationem.

3).- Por adjudicatio, en los juicios de partición.

4).- Por el transcurso del tiempo, usucapión, en la forma señalada para lasservidumbres prediales.

5).- Por Ley: son adquisiciones propias del derecho post-clásico. Como elusufructo establecido en favor del pater familias sobre el peculio adventicio delhijo bajo su potestad.



6).- Por “deductio”: cuando el enajenante se reservaba para sí elusufructo, transfiriendo sólo la nuda propiedad.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO:

1).- Por consolidación: cuando el usufructuario se hace dueño de la cosagravada.

2).- Por renuncia del usufructuario.3).- No uso o usucapio libertatis: un año en el caso de muebles y dos en

los inmuebles; en el derecho de Justiniano, en el plazo de diez años entrepresentes y veinte entre ausentes.

4).- Destrucción de la cosa gravada.

5).- Muerte o Capitis Deminutio Máxima o Media del usufructuario.6).- Por cumplimiento de la condición resolutoria o expiración del plazo,

en la forma señalada para las servidumbres prediales.

FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO:

1º El usufructuario tiene derecho a usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza. 2º Hace suyos los frutos naturales y civiles. De los frutos naturales se hace dueño desde su percepción. En

consecuencia, a él pertenecen todos los frutos naturales que perciba durante elejercicio de su derecho, incluso los que estaban pendientes a su inicio. Comocontrapartida, los frutos pendientes al término del usufructo pertenecen alpropietario de la cosa. Los frutos civiles se devengan día a día; por tanto, noimporta cuando se perciban; el usufructuario tendrá derecho a todos los que sedevenguen mientras su derecho esté vigente, se hayan o no cobradoefectivamente.

El derecho a los frutos presentó algunas variaciones en su regulación, deacuerdo a la naturaleza de la cosa fructuaria. Así, el usufructo de animales da

derechos a las crías. En el caso de los esclavos, al usufructuario pertenece lo queellos adquieren por su trabajo, pero no las donaciones, herencias o legadosdados al esclavo ni los hijos de las esclavas, todo lo cual pertenece alpropietario. El usufructuario tiene derecho a cortar los árboles cuando el fundoera un bosque tallar; en otro caso, sólo puede apropiarse de los árboles muertosnaturalmente (no los abatidos por el viento), pero debe plantar otros parasustituirlos. Los productos de las minas ya abiertas pertenecen al usufructuario,pero éste no tiene derechos a abrir otras.

3ºEl usufructuario tiene derecho a ejercer las servidumbres constituidas a favor

del predio. Así mismo, está obligado a respetar las servidumbres pasivas.



OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

Sus obligaciones son naturalmente en favor del propietario de la cosa y serefieren a la conservación de la cosa y a su restitución cuando el usufructo

finalice.

1).- El usufructuario es un mero tenedor de la cosa, aunque amparadopor su derecho real. Por tanto, tiene las obligaciones de conservar la cosa yrestituirla al término de su derecho.

En el cuidado de la cosa responde como un buen padre de familia, o sea,hasta de la culpa leve.

Por el contrario, las cosas objeto de cuasi-usufructo le pertenecen al cuasi-usufructuario y por tanto puede consumirlas. Su única obligación es restituir

otras tantas de la misma especie al término del usufructo.Para proteger al propietario, el pretor creó la “cautio usufructuaria”,

estipulación en la cual el usufructuario se comprometía a:a)Usar de la cosa en el “arbitrio de un buen varón”,b)A restituirla al término del usufructo.

Para forzar al usufructuario a prestar tal caución, el pretor denegaba suacción por la que pedía la entrega de la cosa, o concedía la reivindicatio alpropietario si la cosa ya estaba en poder del usufructuario.

2).- El usufructuario debe sufragar los gastos de conservación de la cosa.

2.- El Uso, la Habitación y el Trabajo de los Esclavos

El usus, no obstante su nombre, contenía no sólo la facultad de usar●

una cosa ajena sino también, al menos en el derecho justinianeo, la facultad deadquirir los frutos necesarios para sus propias necesidades y las de su familia.

El usuario de una casa podía habitarla o cederla gratuitamente, pero no

arrendarla.

La habitación, como modalidad especial del usus, consistía en el●

derecho de habitar una casa. Podía usarla él mismo o arrendarla.

El origen de las operae servorum o trabajo de los esclavos, al igual que●

de las servidumbres personales, se encuentra en ciertas disposicionestestamentarias. Era frecuente legar a una persona el trabajo de un esclavo y,también, según un único texto, los trabajos de animales domésticos.

Protección Judicial de las Servidumbres



Todas ellas estaban protegidas por una acción real que en el derechoclásico era la vindicatio servitutis, para las servidumbres prediales, y lavindicatio ususfructus o vindicatio usus, para las otras. Bajo Justiniano, la

acción real general para la defensa de las servidumbres recibe el nombre deactio confesoria.SUPRIMIDO.

Al contrario, al propietario de una cosa respecto de la cual una personapretende un derecho de servidumbre que no le pertenece, competía la acciónnegatoria.

2.2.- SUPERFICIE Y ENFITEUSIS (N: sólo conceptos)

Fueron derechos reales, puesto que disponían de un medio procesal ergaomnes, acciones que podían ejercer en contra de cualquier persona, incluso delpropietario.

En el derecho clásico lasuperficie es un derecho real, enajenable ytransmisible a los herederos, que otorga al titular, llamado superficiario, el gocea perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en un suelo ajeno.

SUPRIMIDO.LaEnfiteusis, por su parte, es un derecho real, enajenable y transmisible,

que recae sobre un fundo ajeno y se ejerce mediante el pago de un canon anual.(N: generalmente destinado a la agricultura).

2.3- DERECHOS REALES DE GARANTÍA

LA PRENDA Y LA HIPOTECA

Se llaman derechos de garantía porque son constituidos a favor de unacreedor para asegurar el cumplimiento de la obligación.

En derecho hay dos formas de garantía:a)la garantía personal, en que junto al deudor principal se obligan otraspersonas como fiadores. El acreedor tiene un derecho personal que lepermite dirigirse en contra del deudor principal o de los fiadores paraobtener el pago.

b)La garantía real, que supone la afectación de una cosa al pago de unadeuda. A esta forma de garantía corresponden la prenda y lahipoteca.



En el derecho romano fueron más usadas las garantías personales. Sinembargo, existieron la prenda y la hipoteca, aunque no con tanta importanciacomo en la vida moderna.

EVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES:Durante largo tiempo, los romanos emplearon la enajenación con fiducia

para dar a los acreedores una garantía real; era más que un derecho de garantíaya que el deudor transfería la propiedad al acreedor. Más tarde apareció elpignus o prenda y, por último, la hipoteca, en los cuales no hay transferencia dedominio, son propiamente derechos en cosa ajena.

1º La Enajenación con Fiducia

El deudor, o un tercero en consideración a él, transfería por mancipatio oin iure cessio el dominio de una cosa al acreedor, acompañando a latransferencia un pacto de fiducia (N: pacto de confianza) mediante el cual elacreedor se comprometía a devolver el dominio de la cosa cuando la obligaciónfuese cumplida.

El acreedor resultaba muy favorecido ya que se hacía dueño de la cosa.Pero para el deudor tenía graves inconvenientes:

1.- Aunque la cosa valiese más que la deuda, no se podía utilizar

para garantizar otras obligaciones.2.- Se veía privado del uso de la cosa y de percibir sus frutos; esto

se obviaba frecuentemente dejando la cosa en poder del deudor enarrendamiento o en precario (con cargo a restituirlo al requerimiento delacreedor).

3.- Quien enajenó la cosa con fiducia sólo cuenta con una acciónpersonal contra el acreedor, la actio fiduciae, para el cumplimiento del pacto dedevolución. Por lo tanto, si el acreedor, abusando de su derecho enajenabaanticipadamente la cosa, el deudor no tenía acción en contra del os terceros

adquirentes; sólo lograría una indemnización del acreedor por incumplimientodel pacto, pero no tenía medio de reclamar la cosa del tercero que la tuviera ensu poder.

Sólo si la cosa llegaba a su poder, le quedaba el recurso de recuperar eldominio por medio de la usureceptio.

2º El Pignus o Prenda

Con la prenda se evitaron los inconvenientes anteriores. En una fecha

indeterminada, se aceptó que no se transfiere al acreedor el dominio e la cosasino únicamente la posesión material (ius possidendi) acompañada de la



facultad de vender el objeto dado en garantía indemnizándose delincumplimiento de la obligación con el precio obtenido (ius distrahendi).

Esta posesión del acreedor pignoraticio estaba protegida por losinterdictos, permitiéndole perseguir la cosa en manos de cualquier persona que

la tuviera.Al comienzo, el acreedor pignoraticio sólo tenía la facultad de retener la

cosa mientras no fuera satisfecha la deuda. Pero se adosaba a su constituciónun pacto (lex commissoria) por el cual se convenía que, una vez incumplida laobligación, el acreedor se convertiría en propietario de la cosa dada en prenda; o bien, se acordaba que el acreedor pudiese vender el objeto y cobrarse con elprecio (pactum de distrahendo pignoris).

Constantino prohibió la lex commissoria y se estableció que alconstituirse la prenda se sobreentendía tácitamente el pago que concedía el ius

distrahendi. Este pasó así, de ser un elemento accidental a ser un elementonatural de la prenda, que se daba siempre, salvo que las partes lo eliminaranexpresamente.

Por último, Justiniano dispuso que el único efecto del convenio deeliminación del ius distrahendi sería que el acreedor debía notificar tres veces aldeudor para poder proceder a la venta. De este modo, el ius distrahendi pasó aser elemento esencial de la prenda.

3º La Hipoteca

Constituyó una variedad de la prenda, en que el traspaso de la tenenciade la cosa al acreedor no se verifica al constituir el derecho real, sino cuando laobligación garantizada ha quedado incumplida.

Hasta entonces, la cosa continúa en posesión del propietario; éste puedeenajenarla y el adquirente la recibirá con el gravamen. Incumplida la deuda, elacreedor hace efectivo el ius possidendi y el ius distrahendi, quienquiera quesea el propietario y/o el poseedor de la cosa en tal momento.

ORIGEN DE LA HIPOTECA:Aparece en los contratos de arrendamiento de fundos, en que el

arrendatario convenía con el arrendador que los animales, esclavos y aperos delabranza garantizaban el pago del precio del arriendo y, en consecuencia, nopodían ser retirados mientras dicha obligación no quedase cumplida. El pretorconcedía al arrendador en contra del arrendatario un interdicto, el interdictoSalviano, que le permitía adquirir la posesión de los bienes.

Más tarde, otro pretor otorgó una acción real, la actio Serviana, ejercitable

no sólo contra el arrendatario, sino contra cualquiera que tuviese en su poderlos bienes. Es un momento de transición entre el concepto de prenda con



desplazamiento de la posesión al acreedor, y el concepto de prenda sindesplazamiento y, de ella, a la hipoteca propiamente tal.

Pronto, esta modalidad que sólo procedía en el arrendamiento seextendió a cualquiera cosa y cualquiera otra obligación respecto de las cuales se

celebrara un contrato análogo, en cuyos casos se otorgaba como acción útil laactio Serviana. A esta forma de garantía se denominó hypotheca (términoadoptado del griego, seguramente de la época justinianea) y a la acción se llamóactio hypothecaria, quasi Serviana o Serviana utilis.

Aunque para el derecho moderno prenda e hipoteca son instituciones bien diferenciadas, para los romanos eran idénticas, con la sola diferencia yaanotada del traspaso de la posesión material de la cosa pignorada al acreedor almomento de constituirse la prenda, mientras que en la hipoteca el iuspossidendi era posterior al incumplimiento de la obligación y constituía sólo un

preliminar del ius distrahendi.Por ello es que en los manuales de derecho romano aparecen ambas con

la denominación genérica de pignus.SUPRIMIDO.

Contenido del derecho de prenda:Las dos facultades del acreedor pignoraticio son:a)La de posesionarse de la cosa (ius possidendi). Puede dirigirse contra

cualquier poseedor de la cosa, sea el constituyente o cualquiera otrapersona.

b)La de venderla y satisfacerse, con el precio, del perjuicio causado porel incumplimiento de la obligación garantizada (ius distrahendi).

El pignus no da derecho a usar de la cosa, pero puede convenirse que elacreedor pignoraticio perciba sus frutos, aplicándolos al pago de de interesesdel crédito garantizado. A este convenio se denominó “anticresis”.

Vendida la cosa, si el precio alcanza para pagar el crédito, éste se

extingue; en otro caso, subsiste la diferencia que quedó sin cubrir. Si el precio essuperior al crédito, el exceso debe ser entregado al dueño de la cosa.

Si no se encontraba comprador, el acreedor podía pedir al emperador quela cosa pignorada pasara a ser de su propiedad después de transcurrido unperiodo de dos años.

Pluralidad de derechos reales de garantía:Una misma cosa podía estar gravada con varias hipotecas o con una

prenda y una o varias hipotecas, garantizando de esta manera varios créditos.

Para tales casos se estableció un orden entre los acreedores, prefiriendo lamás antigua. El acreedor cuya hipoteca o prenda fuera de fecha más antigua,



ejerce el ius vendidi; una vez ejercitado su derecho y satisfecho su crédito, losdemás van cobrando del precio obtenido por el mismo orden de antigüedad desus hipotecas.

Una vez ejecutado el ius distrahendi, todas las hipotecas que pesaban

sobre la cosa se extinguían.No obstante el orden antes señalado, existían “hipotecas privilegiadas”,

esto es, que aún cuando se constituyeran en fecha posterior, sus créditos sehacían efectivos con preferencia. Estas eran:

a)La hipoteca general del fisco sobre el patrimonio de loscontribuyentes;

b)La hipoteca en favor de la mujer sobre los bienes del marido, para larestitución de la dote;

c) La hipoteca que grava una cosa a favor de quien prestó el dinero para

adquirirla o restaurarla;d)Las hipotecas públicas, es decir, que constaban en documentopúblico o suscrito al menos por tres testigos.

Extinción del Pignus:Por su carácter accesorio, se extingue siempre que se extinga la obligación

principal que garantiza.Por destrucción de la cosa pignorada o su exclusión del ius

commeercium (aunque la manumisión del esclavo hipotecado no extinguía el

pignus).Por confusión de las personas del propietario y del acreedor pignoraticio.Por renuncia del acreedor.Por prescripción, si el poseedor ha tenido la cosa como libre diez años

entre presentes y veinte, entre ausentes, siempre que el poseedor no sea elpignorante.

Por último, como se indicó, el derecho de prenda desparece con elejercicio del ius distrahendi.

DE LAS OBLIGACIONES (N: Derechos Personales)

I.- GENERALIDADES

1.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

Recordemos que los derechos que componen el patrimonio de losparticulares se dividen enderechos reales y derechos personales y de crédito.



El derecho real es “el que tiene sobre una cosa sin reacción a determinadapersona”. Y el derecho personal o de crédito es “el que sólo puede exigirse deciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, hancontraído la obligación correlativa”.

En todo derecho, sea real o personal, hay un sujeto activo perfectamentedeterminado, el titular del derecho. En cambio, en relación con el sujeto pasivola diferencia entre ambos derechos es fundamental: en el derecho real, el restode la comunidad es el sujeto pasivo y su deber es abstenerse de obstaculizar elejercicio y disfrute del derecho por parte del titular. En cambio, el derechopersonal o de crédito es el resultado de una relación entre dos personasdeterminadas: un sujeto activo o acreedor; que es el titular del derecho, y unsujeto pasivo o deudor que debe cumplir con determinada conducta en favordel acreedor.

Si observamos el derecho personal o de crédito desde el punto de vistadel deudor, se le denominaobligación. Para el deudor la obligación está en supasivo, así como para el acreedor, la misma relación pero con el nombre dederecho personal o crédito, está en su activo.

Etimológicamente obligación viene del latínob ligare, que significa atar,amarrar; el deudor que contrae una obligación queda ligado al acreedor.

CONCEPTO: La obligación se define como “un vínculo jurídico por elcual una persona, llamada deudor se encuentra constreñida a dar, hacer o no

hacer “algo” en favor de la otra, llamada acreedor”.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:

1.- Unsujeto activo llamado acreedor, que es la persona en cuyo beneficio se contrajo la obligación. Puede haber uno o más acreedores.

2.- Unsujeto pasivo llamado deudor, que es la persona obligada a

hacer algo en favor del acreedor. Puede haber uno o varios deudores.3.- Unobjeto, que es el acto que el deudor debe ejecutar en provecho delacreedor; puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Los romanosexpresaban genéricamente por el verbo “facere”.

4.- Unvínculo de derecho, que es el que permite al acreedor exigir elcumplimiento de la prestación. Jurídicamente el vínculo se manifiesta en laacción, que permite al acreedor demandar ante los tribunales de justicia aldeudor que no cumple voluntariamente con la obligación. Este vínculo semanifiesta también en la excepción correspondiente, que permite al acreedor

retener lo que el deudor le ha entregado, en caso que pida su restitución.



Estos cuatro elementos deben darse en toda obligación. Por ello, sólo sonverdaderamente obligaciones aquellas que tienen este lazo o vínculo de derechoque concede al acreedor una acción personal en contra del deudor, que lofaculta para dirigirse a la autoridad judicial con el fin de obligar al deudor a

pagar lo que se le debe. Sin embargo, por excepción del derecho admite que, nohabiendo un vínculo de derecho, haya un “vínculo de equidad”; reconoce quehay una obligación pero no concede acción para exigir su cumplimiento. Entales casos el acreedor sólo puede esperar el cumplimiento voluntario deldeudor; y si éste paga voluntariamente, no podrá luego pedir la devolución delo pagado, ya que el acreedor puede retener lo que recibió. A estas obligacionesque carecen de acción, pero conceden una excepción, se las denomina“obligaciones naturales”; y, por oposición, a las obligaciones propiamente tales,provistas tanto de acción como de excepción, se les denomina “obligaciones

civiles” o simplemente “obligaciones”.

2.- EVOLUCIÓN HISTÓRIDA Y FUENTES DE LASOBLIGACIONES:

SUPRIMIDO.En cuanto a las fuentes que originan las obligaciones, en las Institutas de

Gayo ya figuran dos fuentes generales: loscontratos y losdelitos. Loscontratos, porque constituyen la voluntad libremente manifestada por unapersona que se compromete para con otra; y, los delitos, porque son actoscontrarios a derecho que ocasionan perjuicio a otro. Ambos deben sercumplidos. Pero además el mismo Gayo observa que ciertas obligaciones nacende otras fuentes distintas; así, el “pago de lo no debido” hace nacer para el querecibió el pago una obligación de restituir, a pesar de que no ha celebradoningún contrato ni ha cometido un delito. A estas otras fuentes, que no son

delitos ni contratos las identificó comovariae causarum figurae (otros hechosque son causas). Justiniano separó a estas figuras en lícitas e ilícitas, denominándolas

quasi ex contratos (actos lícitos que están junto al contrato) yquasi ex delicia(actos ilícitos que están junto al delito).

De allí surge la actual clasificación de las fuentes de las obligaciones en

contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.

3.- EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

El vínculo jurídico que constituye una obligación, normalmente subsistirá

entre las partes mientras la prestación no se haya cumplido. La forma normalde extinguirla es elpago o solutio que es precisamente la prestación de lo que



se debe; el deudor pagará dando, haciendo o no haciendo, según sea lanaturaleza de su obligación.

Sin embargo, como se verá más adelante hay además otros modos deextinguir una obligación, distintos del pago.(N: Ej: Pacto de non petendo, no pedir, pacto de

remisión, perdonar la deuda).

II.- CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten variadas clasificaciones atendiendo a diversospuntos de vista según sus elementos ya señalados: sujetos, objeto y vínculo.

A.- CLASIFICACIONES SEGÚN EL VÍNCULO

1.- Obligaciones del derecho civil y obligaciones del derechode gentes.

Pertenecían al derecho civil aquellas que nacían de hechos sancionadospor el derecho quiritario, como el nexum, la sponsio, el mutuo. Y eran delderecho de gentes las provenientes de contratos sancionados por el ius gentium,como la compraventa, el comodato.

2.- Obligaciones civiles y obligaciones honorarias o

pretorianas.Las civiles eran aquellas constituidas por la ley o reconocidas por el iuscivile. Su fuerza provenía de las leyes, los senadoconsultos, las constitucionesimperiales o la costumbre reconocida por el derecho civil. Eran pretorianasaquellas que el pretor había establecido según su jurisdicción.

Ambos tipos de obligaciones eran igualmente obligatorias. Pero en laépoca clásica hubo una importante diferencia entre ellas: las acciones civileseran perpetuas, no prescribían por el transcurso del tiempo; en cambio, lasacciones honorarias prescribían en un año. Más tarde se estableció una

prescripción extintiva común para todas las obligaciones, de treinta años (laprescripción extintiva es un modo de extinguir las obligaciones por no haberseejercido las acciones durante cierto lapso de tiempo).

3.- Obligaciones de estricto derecho y obligaciones de buena fe.(N: las más importantes).

Las obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado:si se obligó a entregar un esclavo, sin especificar sus cualidades, el deudorcumple entregando uno aún viejo y enfermo.



Las de buena fe obligan a lo que cumpliría una persona actuando conequidad en idéntica situación; si nada se dijo sobre la calidad del esclavo,deberá entregar uno de al menos calidad mediana.

4.- Obligaciones civiles y obligaciones naturales.(N: “OJO”).

CONCEPTO: Son obligaciones civiles o, simplemente “obligaciones”,las que dan acción para exigir su cumplimiento.

Obligaciones naturales: son aquellas que no dan acción para exigir sucumplimiento pero que, cumplidas, permiten al acreedor retener lo que se le hadado o pagado en razón de ellas.

Las obligaciones civiles constituyen la regla general y a ellas se refiere elestudio del capítulo “De las Obligaciones”. Las obligaciones naturales se rigen,

en lo pertinente, por las mismas normas y, en especial, por las siguientes:

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES:

1.- El más característico es lasolutio retentio, facultad del acreedor pararetener lo que se le ha pagado en razón de ellas, en caso que el deudor naturalquiera repetir (pedir la devolución) de lo que ha pagado voluntariamente. La

obligación existe; por ello, si el deudor paganose produce “pago de lo nodebido” (cuando por error se paga lo que no se debe, el que pagó puede pedir

la restitución).

2.- No da acción al acreedor para exigir el pago; por ello, sólo puedeesperar un pago voluntario del deudor.

3.- Las obligaciones naturales pueden asegurarse por medio de fiadores ocon la constitución de prendas o hipotecas.

4.- De acuerdo a un texto de Ulpiano, a veces lo debido por unaobligación natural podía oponerse por compensación, cuando el deudor de laobligación natural reclame a su vez, como acreedor, el pago de una obligacióncivil.

CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES:

Los principales casos de obligaciones naturales conocidos por losromanos fueron los siguientes:



1.-Las obligaciones provenientes de la generalidad de los contratoscelebrados por los esclavos.

Laobligatio del servus es el caso más genuino de la obligación naturalconcebido por el derecho romano desde época muy antigua.

La regla general era que los contratos celebrados por los esclavosconstituyeran al amo en deudor de las obligaciones sólo naturales (el esclavopodía realizar válidamente los actos que beneficiaran al amo; por ello, podíanadquirir el dominio por su amo o constituirlo en acreedor de una obligacióncivil, pero no traspasar el dominio ni constituirlo en deudor civil). Incluso si elesclavo después se hacía libre, el acreedor no tenía acción en su contra.

Pero no todas las obligaciones contraídas por los esclavos eran naturales.El desarrollo de la institución del peculio fue dando a los terceros quecontrataban con el esclavo la posibilidad de demandar al amo, ello porque,

como vimos al estudiar la situación de los esclavos, éstos podían constituir a suamo en deudor civil en los casos de las acciones adiecticia qualitatis o accióncon transposición de personas (acciones quod iussu, institoria, excercitoria,tributoria, de peculio e in rem verso). Y, por otra parte, debemos recordar quede los delitos privados cometidos por los esclavos nacía para el amo unaobligación civil de carácter pecuniario.

2.- Obligaciones contraídas por losalieni iurissometidos a unmismo paterfamilias , bien con éste o entre sí.

Entre ellos hay identidad de patrimonio, por lo que no nacía obligacióncivil entre el pater y los filius sometidos a su potestad ni entre dos filiussometidos a un mismo pater.

A diferencia de las obligaciones de los esclavos o servus, las obligacionescontraídas por el hijo de familia con terceros, constituyéndose en deudor, eranobligaciones civiles; aunque la acción sólo podía ejercerse en contra del mismofilius familias una vez salido de la patria potestas. (al igual que el esclavo, el hijosólo podía convertir al pater en acreedor).

3.- Las obligaciones civiles cuya acción ha prescrito.El transcurso del tiempo establecido en la ley sin que el acreedor ejerza

las acciones de que dispone para exigir el cumplimiento de las obligaciones,convierte a las obligaciones civiles en naturales. La acción se extingue y laobligación subsiste desprovista de ella.

4.- Las obligaciones contraídas contraviniendo lo dispuesto en elsenadoconsulto Macedoniano.



El Senadoconsulto Macedoniano se dictó motivado por el crimen de unhijo de familia de nombre Macedonio quien, agobiado por las deudas, mató a supadre para recibir pronto la herencia.

El Senadoconsulto prohibió prestar dinero (dar en mutuo) a un hijo de

familia, sin autorización de su pater. Si el mutuo se celebraba en contravencióna esta ley, quien otorgó el préstamo no tenía acción para exigir el pago, auncuando el filuis familias hubiera salido de la patria potestas.

La jurisprudencia romana admitió que si el filius familias, al hacersepater, pagaba, no podía repetir lo pagado.

5.- Las obligaciones civiles extinguidas por la capitis deminutio.Al igual que las obligaciones prescritas, subsistían como naturales.

6.- Las provenientes de pactos generadores de obligaciones.Actualmente el concepto de contrato es general: contrato es todo acuerdo

de voluntades (convención) generadora de derechos y obligaciones. En cambio,para el derecho romano sólo eran contratos aquellas convenciones creadoras dederechos y obligaciones que hubieran sido nominadas por el derecho yprovistas de una acción. Aquellas a las cuales el derecho no había dado nombrey acción eran simplemente pactos; con el tiempo, algunos pactos fueron dotadosde acción para exigir su cumplimiento (los comentaristas los denominaronpactos vestidos).

De los demás pactos sólo nacían obligaciones naturales, por tantodesprovistas de acción para exigir su cumplimiento (pactos desnudos).

B.- CLASIFICACIÓN SEGÚN EL OBJETO

Para que una obligación fuera válida su objeto debía cumplir ciertosrequisitos:

1.- Ser posible: la imposibilidad de la prestación puede ser física(obligarse a dar un centauro) o jurídica (obligarse a dar un templo que es cosadivini iuris).

2.- Ser lícito: Esto es, que el objeto no sea contrario a las leyes o la moral(obligarse a cometer un homicidio).

3.- Determinado o determinable: Que el objeto esté perfectamentefijado de antemano o, al menos se establezcan los antecedentes que permitanprecisar la prestación.



4.- Ofrecer un interés para el acreedor, interés que sea susceptible deapreciación pecuniaria.

Considerando este objeto o prestación, las obligaciones admitían las siguientes

clasificaciones principales:

1.- Obligaciones de dare, de facere y de praestare (N: de dar, hacer o prestar).

Obligación de dare o dar: aquella que consistía en transferir el dominio oen constituir otro derecho real distinto al dominio. Ejs. La obligación derestitución del mutuario; la obligación de constituir una servidumbre.

Para cumplir una obligación de dar es necesario recurrir a alguno de los

modos de adquirir el dominio derivativos; v.gr. si consistía en transferir eldominio de una cosa mancipi, se cumplía la obligación realizando lamancipatio; si la cosa era nec manicipi, con una traditio; si la obligación era deconstituir otro derecho real distinto al dominio, la in iure cessio.

Obligación de prestar o praestare: Aquella que consistía en la entrega deuna cosa, sin que implicara transferir el dominio o constituir otro derecho real.Ej. la obligación del arrendatario de restituir la cosa. Para el derecho romanotambién era considerada una obligación de prestar la que obligaba a indemnizar

los perjuicios derivados de un hecho ilícito.

Obligación de hacer o facere: Aquella que consistía en un acto del deudorque no fuera la entrega de una cosa. En las obligaciones de facere se incluyetambién las de non facere, que consisten en una abstención. Ejs.: construir unacasa, no edificar más arriba de cierta altura.

2.- Obligaciones Positivas y obligaciones negativas.

Son negativas las que tienen por objeto no hacer. Las demás sonpositivas.

3.- Obligaciones determinadas y relativamente indeterminadas.

Señalamos que el objeto de la obligación debía estar determinado o almenos ser determinable, o sea, admite un cierto grado de indeterminación. Sinembargo, no puede existir una obligación cuyo objeto no esté determinado almenos en el género y en el número: debe saberse qué se debe y cuánto se debe:

debo dos ovejas, debo el esclavo Stico; pero no puedo deber “ovejas” sin conocercuántas.



Las obligaciones que están precisamente determinadas se denominanobligaciones de especie o cuerpo cierto y son aquellas en que se debe“unindividuo determinado de un género también determinado”. Ej. el esclavo Stico, elcaballo Namur. No sólo se conoce el género y número debido (un esclavo, un

caballo) sino también al individuo dentro del género.Lo contrario a las obligaciones de especie o cuerpo cierto son las

obligaciones de género: en ellas se debe uno o más individuos indeterminadosde un género determinado. Ejs. Se debe un caballo; se deben dos esclavos. Enestas obligaciones el género puede estar más o menos determinado, perosiempre serán de género: v.gr. se debe un caballo negro, de carrera, de no másde tres años de edad. Como no está determinado el individuo, sigue siendo degénero.

Quien elige con cuales individuos pagar: normalmente la elección es el

deudor; por excepción, si así se ha pactado, la elección será del acreedor o de untercero.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE UNA OBLIGACIÓNDE GÉNERO Y UNA OBLIGACIÓN DE ESPECIE O CUERPOCIERTO:(N: Teoría de los Riesgos).

El principal efecto de esta distinción se relaciona con los “riesgos de lacosa debida”; si la cosa debida se pierde (porque se destruye, porque ha sidorobada, etc) o se deteriora y ello ocurre por caso fortuito, es necesario analizar

quien soportará esta pérdida, o sea, quien verá disminuido su patrimonio comoconsecuencia de la pérdida o deterioro de la cosa.

Si se debe una especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito, laobligación se extingue por falta de objeto; el deudor queda liberado y nadaadeuda; por tanto, los riesgos en definitiva los soporta el acreedor.

En cambio, si se trata de una obligación de género y perecen por casofortuito los individuos con que el deudor pretendía cumplir su obligación, nopodrá alegarlo como excusa. Deberá entregar otros ya que siempre podráconseguir algunos con que puede cumplir la obligación: “el género no perece”.

La misma regla se deberá aplicar en caso de deterioro fortuito de la cosa;si es un cuerpo cierto, el deudor cumplirá entregando la cosa en el estado que seencuentra.

FORMAS ESPECIALES DE OBLIGACIONES RELATIVAMENTEINDETERMINADAS:

1.- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS:

Son aquellas obligaciones en que hay varias cosas en obligación y una ensolución o pago.



Ej. debo el esclavo Stico o el caballo Namur.Es una obligación relativamente indeterminada porque al contraerse no

se sabe con cuál de los objetos se pagará. Puede ser aún más indeterminada sies alternativa y los objetos son de género. Ej. debo una oveja o cinco quintales

de trigo.La obligación alternativa se reconoce porque se expresa con la conjunción

disyuntiva “o”.El deudor paga cumpliendo con sólo una de las prestaciones debidas y

con ello se extingue la obligación. Importante es considerar que no puede pagarparte de una parte y de otra, sino que paga con una o con otra de las cosasdebidas.

Elección de la Cosa:

Por regla general es el deudor quien elige con cuál de los objetos paga; ypuede hacer la elección hasta el momento del pago.

Al contrario, si las partes lo acuerda, la elección será del acreedor; ypodrá elegir con qué objeto pagar hasta el momento de la “interpellatio”, estoes, hasta el momento en que requiere de pago al deudor.

Caso en que el deudor paga todos los objetos:Si el deudor equivocadamente cumple con todas las prestaciones, no hay

duda de que puede repetir lo que ha pagado demás: hay pago de lo no debido,

salvo respecto de uno de los objetos.En este caso se planteó el problema de resolver a quien correspondía la

elección. Ulpiano y otros sostenían que como el acreedor que recibió el pago detodos los objetos debidos ahora se ha convertido en deudor de la obligación derestituir, es a él a quien corresponde la elección. Justiniano resolvió la cuestiónen el sentido que la elección continúa siendo del primitivo deudor; por tanto éldecide sobre cuáles de los objetos pide la restitución.

Problemas que pueden plantearse cuando una o más de las cosas

debidas son de especie o cuerpo cierto:

1.- Si todas las cosas perecen por caso fortuito: se extingue la obligación.2.- Si una perece por caso fortuito, el deudor debe pagar con alguna de

las otras. Mientras exista uno de los objetos debidos, subsiste la obligación.3.- Si una perece por culpa del deudor y a él correspondía la elección:

debe pagar con cualquiera de las otras.Si la elección era del acreedor, puede optar por la indemnización de

perjuicios por la cosa que pereció o por alguna de las que quedan.



4.- Si una de las cosas debidas perece por culpa del acreedor: el deudordebe pagar con una de las otras y puede hacerse indemnizar por la que pereció.

5.- Si todas perecen por culpa del deudor: debe indemnizar por el valorde una de ellas.

6.- Si se deben dos cosas y una perece por caso fortuito y la otra por culpadel deudor, Justiniano estableció que debía indemnizar perjuicios; y si unaperece por caso fortuito y la otra por culpa del acreedor, se extingue laobligación.

2.- OBLIGACIONES FACULTATIVAS:

Son aquellas en que hay una cosa en obligación, pero se faculta al deudorpaga pagar con otra: un objeto está inobligatione y el otro infacultate

solutionis.En la obligación facultativa sólo hay una cosa debida, la que está en

obligatione, es la única que el acreedor puede exigir; pero si el deudor prefiere,paga con la otra.

Son obligaciones facultativas todas aquellas que las partes han creadocomo tales. Hay también algunos casos de obligaciones facultativasestablecidas en la Ley, por ejemplo:

a).- La obligación del amo nacida de los delitos cometidos por el

esclavo.Sabemos que los delitos civiles del esclavo convertían al amo en deudor

de la correspondiente indemnización pecuniaria. El objeto de la obligación erael pago de una suma de dinero.

Pero el amo podía evitar el pago haciendo abandono noxal del esclavo,esto es, entregándolo al ofendido con el delito. La elección era del amo y, comoen toda obligación facultativa, el acreedor sólo podía exigir la cosa enobligación, en este caso, la suma de dinero; la entrega noxal es la cosa infacultate solutionis.

b).- La misma obligación del pater respecto de los delitos cometidos por los hijos de familia.

c).- La obligación del tercero que adquiere una cosa hipotecada.La hipoteca constituye un derecho real de garantía sobre cosa ajena,

derecho que da a su titular las siguientes facultades en caso que el deudor nocumpla con la obligación que garantiza: perseguir la cosa en manos de quienesté; venderla; y pagar preferentemente su crédito con el producto de la venta.

En consecuencia, si el deudor principal no cumple con la obligación, elacreedor podrá perseguir la cosa hipotecada, no importando que ésta haya



cambiado de dueño; el tercero que la adquirió está obligado a entregar la cosahipotecada al acreedor para que proceda a su venta. Sin embargo, el derecho lefaculta para evitar la entrega de la cosa, pagando la deuda que la hipotecagarantiza.

La entrega de la cosa hipotecada está in obligatione; el pago de la deudaque ella garantiza es la cosa in facultate solutionis.

RIESGOS POR PÉRDIDA DE LA COSA EN LAS OBLIGACIONESFACULTATIVAS SOBRE ESPECIE O CUERPO CIERTO:

1.- Si perece por caso fortuito la cosa in obligatione.Se extingue la obligación. El acreedor no puede exigir la cosa con la que

el deudor está facultado para pagar porque ella no está en la obligación.

2.- Si la cosa in obligatione perece por culpa del deudor: éste puede pagarcon la otra o indemnizar perjuicios.

3.-si perece la cosa in facultate solutionis, sea por caso fortuito o porculpa del deudor: debe pagar con la otra.

4.- Si ambas perecen por culpa del deudor; el acreedor sólo puede exigirel valor de la cosa in obligatione. Pero el deudor puede escoger indemnizar porel valor de la cosa in facultate solutionis.

3.- OBLIGACIONES POSIBLES Y OBLIGACIONES

IMPOSIBLES.

Sonimposibles aquellas obligaciones que no se pueden cumplir física o jurídicamente (entregar una estrella; transferir el dominio de un templo).

Sonposibles las que se pueden cumplir física y jurídicamente. Son lasúnicas que son propiamente obligaciones.

4.- OBLIGACIONES LÍCITAS Y OBLIGACIONES ILÍCITAS.

La obligación es lícita cuando no es contraria a la Ley ni a la moral. Sonlas únicas que valen. En caso contrario será ilícita.

5.- OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y OBLIGACIONESSUJETAS A MODALIDAD.

Son puras y simples aquellas que no están sujetas a condición, plazo nimodo. Son exigibles desde el momento en que se contrae la obligación.

Las obligaciones sujetas a modalidad ven alterados sus efectos normalesen la forma estudiada en los elementos accidentales del acto jurídico.



Importante es recordar la diferencia del efecto de un plazo suspensivo yde una condición suspensiva: la condición suspende el nacimiento del derechoy el plazo suspende el ejercicio de un derecho (ello porque el plazo es un hechocierto que necesariamente ocurrirá; no así la condición, pues mientras está

pendiente no hay certeza acerca de si cumplirá o no). Derivado de lo anteriorpodemos concluir que:

• Si se contrae una obligación sujeta a condición suspensiva:mientras la condición esté pendiente la obligación aun no ha nacido.Si el deudor paga antes que se cumpla la condición hay pago de lo nodebido, y puede repetir lo pagado.

• Si se contrae una obligación sujeta a plazo suspensivo: aunque el

plazo esté pendiente la obligación ya ha nacido, pero el acreedor nopuede exigir el pago porque no puede ejercitar su derecho. Pero si eldeudor paga antes del vencimiento, se considera que tácitamente harenunciado al plazo y no podrá repetir lo pagado.

6.- OBLIGACIONES DIVISIBLES Y OBLIGACIONESINDIVISIBLES.

Son obligaciones divisibles las que pueden cumplirse por parcialidades.

Son indivisibles las que para su cumplimiento no admiten divisiónfísicani intelectual o de cuota.

Por ejemplo, son divisibles físicamente las obligaciones de entregar cincoovejas o pagar 100 sestercios. Y será divisible intelectualmente la obligación dedar el esclavo Stico: sabemos que existe la copropiedad, en que dos o máspersonas son dueñas en comunidad de una misma cosa; y cada una puededisponer libremente de su parte o cuota; por ello, es posible que si son dos losdueños del esclavo Stico y deben transferir su dominio a un tercero, podráncumplirlo por parcialidades transfiriendo cada uno en forma separada su cuota

de dominio.De estas ideas se pueden deducir las siguientes reglas aplicables a algunos tipos

de obligaciones; en las demás habrá que analizar cada caso para ver si son divisibles o

indivisibles:

• La obligación de dar que consiste en transferir el dominio sobre uncuerpo cierto es siempre divisible. Ej. dar el esclavo Stico.

• La obligación de dar que consiste en transferir el dominio de ungénero es generalmente indivisible: Ej. dar un caballo. No puede



dividirse ni siquiera intelectualmente porque un deudor podría darsu cuota sobre un caballo y el otro deudor hacerlo sobre otro caballo.

• Las obligaciones que recaen sobre dinero o cosas fungibles songeneralmente divisibles.

• La obligación de dar que consiste en constituir una servidumbrepredial es siempre indivisible (la servidumbre es por su propianaturaleza un derecho indivisible).

• La obligación de facere es generalmente indivisible.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN:

El que la obligación sea divisible o indivisible carece de importanciacuando hay un solo deudor y un solo acreedor: el deudor debe pagar todo lo

debido y el acreedor no está obligado a aceptar pagos parciales.Por el contrario, es relevante cuando hay pluralidad de acreedores o de

deudores. Si hay varios acreedores, lo justo es que cada uno de ellos sólo puedacobrar su parte en el crédito, y si hay varios deudores, cada uno de ellos sólodebe verse obligado a pagar su cuota. Sin embargo, si el objeto de la obligaciónes indivisible, tal regla no puede aplicarse porque es imposible cumplir laobligación por parcialidades.

En tal caso, cuando la obligación es indivisible, Justiniano estableció las

siguientes reglas:

a)Si hay varios acreedores cualquiera de ellos puede exigir elcumplimiento de tal obligación. Pero el deudor que paga puedeexigir de ese acreedor garantías de que los demás acreedores no lecobrarán con posterioridad.

b)Si hay varios deudores, a cualquiera de ellos se puede cobrar el total.

C.- CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS SUJETOS

Hay obligaciones con unidad de sujetos y obligaciones conpluralidad de sujetos, según si las partes acreedora y deudora estánrespectivamente conformadas por una o más personas.

I.- En las obligaciones con unidad de sujetos no se plantea divisiónalguna.

II.- Por el contrario, en las obligaciones con pluralidad de sujetos es

necesario, en primer lugar, determinar si su objeto es divisible o indivisible:



A).- Si el objeto es indivisible, deberá cumplirse en la forma vista alestudiar esa clasificación, esto es, cada acreedor puede exigir el pago total ycualquiera de los deudores puede ser obligado a realizarlo.

B).- Si hay pluralidad de sujetos y el objeto es divisible hay que distinguirdos tipos de obligaciones:

1.- Obligaciones simplemente conjuntas o a pro rata parte.

Son aquellas obligaciones en que hay varios acreedores y un deudor, ovarios deudores y un acreedor, o varios acreedores y varios deudores, y unacosa divisible debida, y en ellas cada acreedor puede cobrar su parte o cuota

en el crédito y el deudor sólo está obligado a pagar su cuota.Constituyen la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujetos

y un objeto divisible.

2.- Obligaciones solidarias o correales.

Son aquellas en que hay varios acreedores y un deudor, o variosdeudores y un acreedor, o varios acreedores y varios deudores, y una cosadivisible debida, y en que cualquier acreedor puede exigir de cualquiera de los

deudores el cumplimiento de toda la obligación, y el pago hecho por un deudora cualquiera de los acreedores extingue la obligación de los demás deudores.

En otras palabras, en las obligaciones solidarias, aunque la prestaciónpodría cumplirse por parcialidades (ya que es divisible física ointelectualmente), por el hecho de existir esta “solidaridad” no puedelegalmente dividirse entre los acreedores ni entre los deudores.

Según si la pluralidad se presenta respecto de los acreedores, de losdeudores o de ambos existen las siguientes clases de solidaridad:

a)Solidaridad activa: varios acreedores;b)Solidaridad pasiva: varios deudores.c)Solidaridad mixta: varios acreedores y varios deudores.

Como se señaló anteriormente, la regla general es que una obligación deobjeto divisible y con pluralidad de sujetos sea simplemente conjunta.

La solidaridad constituye una excepción y ella debe emanar de alguna delas fuentes que a continuación se señalan; por ello es lasolidaridad no se presume.



FUENTES DE LA SOLIDARIDAD:

a).- De la Solidaridad Activa: la convención o el testamento.La fuente normal será la convención, esto es, el acuerdo de las partes en

obligaciones nacidas de contratos. Las mismas partes convienen en que losacreedores tendrán esta calidad de solidarios y por tanto cualquiera de ellospuede cobrar la totalidad del crédito.

También puede nacer del testamento: el testador puede instituir unlegado a favor de dos o más personas estableciendo solidaridad. Enconsecuencia, cada uno de ellos podrá exigir el pago total a los herederos.

b).- De la Solidaridad Pasiva: la convención, el testamento y la ley.Además de las obligaciones solidarias pasivas convenidas por las partes o

establecidas en el testamento, hay casos de solidaridad pasiva establecida en laley.

Así por ejemplo en el derecho romano eran solidarias las obligacionesnacidas de un delito: todos quienes habían cometido el delito respondíansolidariamente, por tanto el ofendido podía demandar a cualquiera de ellos porel total de la indemnización.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:

1.- Cada acreedor puede exigir el pago total de la obligación y cadadeudor está obligado a pagarlo todo.

2.- El pago hecho a uno de los acreedores o hecho por uno de losdeudores, extingue la obligación.

3.- Si opera algún otro modo de extinguir la obligación, habrá quedistinguir si el modo de extinguir atiende al objeto de la obligación o a lossujetos:

• Si mira al objeto, como la acceptilatio o la novación, extingue laobligación.

•Si mira a la persona, como en el pacto de non petendo, laobligación subsiste respecto de los demás deudores.

4.- Si hay solidaridad activa, el acreedor que recibió el pago debeparticipar a los otros acreedores, entregándoles su cuota o parte.

5.- Si es solidaridad pasiva, el deudor que pagó tiene derecho areembolso en contra de los demás codeudores.

6.- Es importante destacar que una vez cumplida la obligación, la

obligación que nace entre los coacreedores o entre los codeudores essimplemente conjunta, aunque la obligación haya sido solidaria (si son tres



deudores solidarios, el que pagó sólo puede exigir de cada uno de los otroscodeudores el pago de un tercio).

DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y LASINDIVISIBLES

Aunque en ambas la obligación debe cumplirse en su totalidad y no sepuede dividir cumpliéndose por parcialidades, hay una distinción fundamental:

• La obligación indivisible lo es por su propia naturaleza, porque es

imposible cumplir con la prestación por parcialidades.• La obligación solidaria habría podido cumplirse por parcialidades yaque objeto es divisible; pero la convención, el testamento o la leyimpiden el cumplimiento por parcialidades.

III.- EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Lo normal es que una obligación se cumpla voluntariamente por el

deudor, en forma completa y oportuna. Y si el deudor no cumple, el acreedorpodrá ejercer la acción correspondiente para exigir su cumplimiento forzado(cumplimiento forzado que en los primeros periodos del derecho romano serealizaba a través de una condena pecuniaria que podía significar en definitivala manus iniectio sobre la persona del deudor y más tarde la bonorum venditio).Pero incluso aunque se logre el cumplimiento forzado, la prestación recibidapor el acreedor no será estrictamente igual a lo que habría recibido si el deudorhubiera cumplido voluntaria y oportunamente. Por otra parte, hay casos en queserá imposible lograr una ejecución forzada, como por ejemplo si se debe una

especie o cuerpo cierto y ésta se destruye.

Hay entonces dos hechos que atentan contra el debido cumplimiento de una

obligación:

a)Elretardo en el cumplimiento de la obligación, retardo que puedepresentarse en el cumplimiento de cualquiera obligación, sea degénero o de especie o cuerpo cierto. Y,

b)Lainejecución o imposibilidad de cumplir con una obligación de

especie o cuerpo cierto. La inejecución no puede darse respecto deobligaciones de género (el género no perece).



Para determinar las consecuencias del retardo o la inejecución esnecesario analizar la conducta del deudor. Para tal efecto el derecho distingueentre los conceptos de“dolo”, “culpa” y “caso fortuito o fuerza mayor”.

1.- EL DOLO

El dolo implica una conducta antijurídica consciente y querida por eldeudor. El deudor incurre en dolo cuando, a sabiendas y voluntariamente,observa una conducta que impide el exacto cumplimiento de una obligación ohace totalmente imposible la prestación que constituía su objeto.

Podemos definirlo como“un acto u omisión voluntaria del deudor queretarda o impide la ejecución de una obligación, hecho con el propósito de

beneficiarse o de hacer daño al acreedor”.Del dolo se responde siempre, incluso aunque las partes que intervienen

en el origen de la obligación hubieran acordado no exigir responsabilidad poresa conducta. Por ello el pacto de non petendo solo era nulo (la condonacióndel dolo futuro no vale).

Pero por otra parte, el dolo no se presume: si al acreedor interesa deberáprobar el dolo del deudor.

2.- LA CULPA

La culpa es“la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de laobligación, sin el propósito de dañar”.

Se incurre en culpa cuando hay un acto u omisión voluntaria del deudor,pero no intencional.

La culpa es sinónimo de descuido, de negligencia.

Clases de Culpa:

I.- El derecho romano distinguió dos grados de culpa:

•la culpa grave o lata que consiste en un descuido extremo, en noprever las consecuencias que cualquiera persona podría prever; es unanegligencia tal que no la hubiera cometido ni aún una persona descuidada.

•La culpa leve o levis, que consiste en la falta del cuidado que da a lascosas un buen padre de familia, o sea, un hombre medio.

Los comentaristas medievales agregaron un grado más de culpa, queaparece en algunos casos especiales del derecho clásico:



•La culpa levísima que es aquella falta del cuidado extremo que unapersona prudente pone en sus negocios importantes.

Correspondería a lo que los romanos denominaban la“custodia”,ya que

el deudor que respondía de la custodia, era responsable por cualquiera pérdidasalvo por fuerza mayor.

La culpa grave se opone al mínimo cuidado; en el otro extremo, si seresponde hasta de la culpa levísima, el deudor debe tener un cuidado extremoen el cumplimiento de la obligación.

II.- Otra clasificación de culpa distinguió entreculpa in abstracto yculpa in concreto, distinción aplicable a la forma de determinar la culpa leve.

La culpa leve in abstracto es aquella cuya apreciación o medida se hace

comparando la conducta del deudor con la de una abstracción: la figura de unhombre medio, del bonus paterfamilias. En cambio, la culpa in concreto semide confrontando la conducta del deudor en esa situación particular, con laconducta que él mismo acostumbra a seguir en sus propios asuntos. Por ello esque a un hombre descuidado le conviene que su culpa se mida in concreto y noin abstracto.

III.- Por último, se distinguió entre la culpa in faciendo (por acción) y laculpa in non faciendo (se llega al resultado por una omisión del deudor).

DE QUÉ CULPA SE RESPONDE EN LAS OBLIGACIONES NACIDASDE LOS CONTRATOS:

Reglas a considerar:

1.- En primer lugar, en el derecho romano es necesario distinguir entreloscontratos de estricto derecho y los contratos de buena fe.

a).- En los contratos de estricto derecho, de la época antigua y clásica,si la obligación consistía en la datio de un cuerpo cierto, sólo se respondía de laculpa in faciendo. Porque al decir de Paulo, el deudor se obligó a dar y no ahacer; por tanto, si la inejecución o el retardo tenían por causa una omisión deldeudor, éste no respondía.

Si la obligación era de facere, el deudor respondía de toda culpa.

b).- En los contratos de buena fe el deudor era responsable de la culpapor acción y por omisión; para determinar hasta qué grado se respondía, era

necesario examinar a quien convenía el contrato que originó la obligación:



• Si el negocio interesaba a ambas partes, el deudor respondía aúnde la culpa leve; ej. el arrendamiento, la compraventa.

• Si el negocio sólo interesaba al acreedor, como por ej. en eldepósito (que conviene únicamente al depositante), el deudor no respondía más

que de la culpa grave (como a él no interesaba el negocio, no se le exige tantocuidado).

2.- De laculpa grave siempre se responde, ya que en materia civil seequipara al dolo.

En consecuencia, al igual que respecto del dolo, no valía la condonaciónde la culpa grave que el deudor cometiera en el futuro (sería incitarlo a teneruna conducta ilícita). Pero no había inconveniente para que, una vez cometidoel dolo o la culpa grave, el acreedor exima a su deudor de las consecuencias que

tal conducta ha acarreado a su patrimonio.

3.- Enalgunos casos, aún cuando el deudor no obtuviera ventaja algunadel negocio, respondía aún de la culpa leve. Ello ocurría:

a).- Respecto del que administra negocios ajenos, aunque lo hagagratuitamente. Se le exige mayor cuidado en razón de la confianza querespresenta la administración de negocios ajenos.

Así ocurre respecto del mandatario, de los tutores y curadores, de los

gestores de negocios.

b).- En el depósito necesario que se estudiará entre los contratos reales.Ocurre en caso de un incendio, naufragio u otra catástrofe; la persona que nopuede salvar sus bienes los entrega a un tercero para que los cuide; en razón dela emergencia, el depositante no ha podido escoger libremente al depositario.Este responde aún de la culpa leve, aunque no obtenga provecho alguno deldepósito.

4.- La culpa leve generalmente se aprecia in abstracto.Sin embargo, en algunos casos particulares y a título de favor, se aprecia

in concreto. Ellos son los socios y los copropietarios entre sí; el marido en laadministración de los bienes dotales que se encuentra obligado a devolver.

3.- EL CASO FORTUITO O FUEZA MAYOR

Caso fortuito (casus) es el imprevisto del hombre o de la naturaleza queimpide o retarda el cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la muerte o

la fuga de un esclavo debido.



Fuerza mayor (vis mayor) es el hecho que, aun cuando haya sidoprevisto, no se puede resistir. Por ejemplo, el robo cometido por bandasarmadas.

Para el derecho romano los efectos de ambos son los mismos: liberan al

deudor de su obligación; éste ni siquiera debe indemnizar.

Casos en que se responde del caso fortuito:

Por excepción, en los siguientes casos el deudor responde del casofortuito:

a).- Cuando el casus o vis mayor se produjeron por culpa o dolo deldeudor. Por ejemplo, si el comodatario recibe un caballo para trabajar en elcampo y le da otro uso mandándolo a la guerra, donde lo matan.

b).- Si el deudor incurre en mora.c).- Los capitanes de nave y mesoneros respondían aún del casus.d).- Cuando las partes hayan convenido que se responderá aún de estos

hechos.

Validez de las reglas anteriores:

Las partes pueden alterar las reglas de responsabilidad antes señaladas,pero sólo respecto de la culpa leve y el caso fortuito o fuerza mayor.

Como vimos, no podrá pactarse que el deudor no responderá del dolo ode la culpa grave. Pero bien puede el deudor aumentar su responsabilidadhaciéndose cargo de la culpa leve y del caso fortuito en casos en que legalmenteno estaría obligado a ellos; y a la inversa, el acreedor puede liberarlo de laresponsabilidad por estas dos últimas causales.

A).- LA INEJECUCIÓN

Como se señaló, la inejecución o imposibilidad de cumplimiento de laprestación sólo puede darse en obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Si el deudor se encuentra en la imposibilidad de realizar la prestación,sus efectos son los siguientes:



a).- Si la inejecución se produce por caso fortuito o por algún grado deculpa respecto de los cuales no debe responder según las reglas antes señaladas,la obligación se extingue por falta de objeto y el deudor queda liberado.

b).- Si se debe a un hecho por el que el deudor debe responder, se

reemplazará la prestación por una indemnización en dinero: unaindemnización de perjuicios compensatoria.

B).- LA MORA O RETARDO

La mora puede definirse como“el retardo culpable en el cumplimientode una obligación más allá del tiempo que el deudor tiene para cumplirla, ola negativa injustificada del acreedor para aceptar una oferta de pago válidadel deudor”.

Hay, entonces, mora del deudor y mora del acreedor.Pero no todo retardo es mora. Para que haya mora se deben dar las

siguientes condiciones:

Mora del Deudor:

REQUISITOS PARA QUE EL DEUDOR SE CONSTITUYA ENMORA:

a).- Que se trate de unaobligación civil. El deudor de una obligaciónnatural no puede incurrir en mora.

b).- Que laobligación fuere exigible, esto es, que no hubiera plazo ocondición suspensiva pendiente.

c).- Que elretardo o demora sea imputable al deudor; esto es, que se deba a sudolo o culpa grave, o se trate de alguno de los casos en que debe responder de laculpa leve o del caso fortuito.

d).- Que elacreedor haya requerido el pago en lugar y tiempo oportuno, esto es,haya intimado de pago al deudor, requerimiento llamado por los romanosinterpellatio. En este sentido, decían que no haymora ex re (el deudor no estáen mora por la sola fuerza de las cosas) sinomora ex persona.

Casos excepcionales en que había mora ex re, sin necesidad de interpellatio:

Si el deudor está ausente y no ha dejado, por negligencia o mala fe, a●

nadie para reemplazarle;Si se trata de una obligación de restituir nacida de un delito; por ello, si●

la cosa perece por casus o vis mayor, el ladrón siempre responde (se leconsidera en mora de restituir desde el momento en que cometió el delito);



Tampoco, si el mero retardo implica inejecución, como por ej. si se●

contrata a músicos para un fiesta y llegan al día siguiente;Si las partes convinieron que el mero vencimiento del plazo constituirá●

en mora al deudor. Pero si ello no se ha convenido expresamente, era

indispensable la interpellatio, a pesar de haber vencido el plazo.

FORMAS DE LA INTERPELLATIO: La interpelación no requería desolemnidad especial, podía ser verbal o escrita, hecho dentro de un juicio ofuera de él.

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR:

a).- Si la cosa debida es un cuerpo cierto, traslada los riesgos al deudor

desde el momento en que se constituye en mora. El deudor responderáentonces incluso aún por la pérdida debida al caso fortuito.

Excepción: el deudor no indemnizará perjuicios si prueba que la cosahubiera perecido igualmente en manos del acreedor.

b).- El deudor está obligado a restituir la cosa y, a partir de lainterpellatio, no sólo los frutos que se produzcan, sino aún los que hubieraproducido la cosa en manos de un buen padre de familia.

c).- Si la obligación es de pagar una suma de dinero, en los contratos de buena fe se deben intereses a partir de la mora. En los de estricto derecho no sedevengan intereses, a menos que se hubieran pactado.

d).- Indemnizar los perjuicios por el retardo: “Indemnización deperjuicios moratoria”.

Mora del Acreedor

REQUISITOS DE LA MORA DEL ACREEDOR:

Exige dos condiciones esenciales:

a).- Que el acreedor, por dolo o falta suya, retarde injustamente laejecución de la obligación, ya sea:

Rechazando injustificadamente la oferta de pago oportuno; o,●

Permaneciendo alejado del lugar donde debe realizarse el pago, sin●

dejar representante.



b).- El deudor debe hacer una oferta de pagoválido, en el lugar y plazoconvenidos. Equivale a la interpellatio. (No hay mora del acreedor si el deudorofreció pagar con otra cosa, ofreció un pago parcial o si el acreedor no es capazde recibir el pago).

EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR:

a).- Disminuye la responsabilidad del deudor. Desde la mora delacreedor, el deudor sólo responderá del dolo y la culpa grave.

b).- Si se trata de obligaciones de género, la oferta del pago en ciertomodo especializa la cosa debida, tratándose como una obligación de especie ocuerpo cierto: por ejemplo, si el deudor lleva cinco quintales de trigo al

domicilio del acreedor para pagar la deuda y éste se niega injustificadamente arecibir el pago, y el mismo trigo se destruye por caso fortuito, el deudor quedaliberado de la obligación.

c).- El acreedor debe rembolsar los gastos que la cosa haya ocasionado aldeudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. Por ej. si elacreedor de un esclavo se niega a recibirlo, debe restituir al deudor los gastos dealimentación del esclavo e indemnizar los daños que éste haya ocasionado.

Purga de la Mora

La mora es un estado transitorio que puede cesar; se dice entonces quehapurgado la mora.

Producida la purgación, cesan sus efectos para el futuro, pero nodestruye los efectos ya producidos.

CUANDO SE PRODUCE: El deudor purga su mora cuando ofrece pagar.Y la mora del acreedor queda purgada cuando se declara dispuesto a recibir elpago.

IV.- EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTOLa Indemnización de Perjuicios

Tanto la mora como la inejecución de obligaciones, en los casos que eldeudor debe responder por ellas, dan origen a una indemnización de perjuiciosque siempre se traducirá en una suma de dinero.



CONCEPTO: La indemnización de perjuicios es“la sustitución endinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habríareportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación”.

CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS:Si hay inejecución, la indemnización reemplaza el objeto de la●

obligación y recibe el nombre deindemnización compensatoria.Si sólo hay mora, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la●

prestación y que a ella se agregue unaindemnización moratoria, queindemnice el retardo.

PERJUICIOS QUE SE INDEMNIZAN:

El acreedor demandante debe probar los perjuicios que ha sufrido. Y al juez corresponde apreciarlos y determinar su valor.

Para apreciarlos y resolver la demanda, debe considerar dos tipos deperjuicios claramente concebidos por el derecho romano y a los que loscomentadores dieron su actual denominación:

a).- Eldaño emergente: que es la pérdida o efectiva disminuciónexperimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecuciónoportuna de la obligación.

b).- Ellucro cesante: es la garantía o utilidad que dejó de percibir elacreedor por efecto de la inejecución oportuna de la obligación.

De acuerdo a un texto de Paulo, en un comienzo sólo se indemnizaba eldaño emergente; más tarde se incluyó también al lucro cesante.

En relación con la responsabilidad del DAÑO EMERGENTE, hay quedistinguir en los perjuicios a indemnizar entre los siguientes:

a.1).- Perjuicios directos: aquellos que son consecuencia necesaria delincumplimiento.

Ej. se vende una viga defectuosa: perjuicio directo es el menor valor de laviga, considerando sus fallas.

a.2).- Perjuicios indirectos: aquellos que no fueron consecuencianecesaria del incumplimiento.

En el caso anterior, si se utilizó la viga en una construcción y por su

calidad se cayó el techo. Los demás daños ocasionados serían perjuiciosindirectos.



V.- ADQUISICIÓN Y CESIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1.- Por quiénes uno se hace acreedor:

Los créditos del ciudadano sui iuris no nacían sólo de un contrato suyo.El derecho romano aceptó que también fueran sus verdaderos

instrumentos de adquisición los esclavos y los hijos de familia. Así como éstospodían adquirir la propiedad y demás derechos reales para elpater, tambiénpodían adquirir créditos en su favor.

I.- Adquisición por los esclavos:

Si el amo es capaz, el esclavo puede estipular válidamente o celebrar

cualquier otro contrato, haciéndolo acreedor.El amo se hacía acreedor aún sin saberlo y a pesar suyo. Pero obviamente

el amo era libre de hacer efectivo o no el crédito.

II.- Adquisición por los hijos de familia:

El hijo de familia púber era capaz de contratar; pero como carecía depatrimonio, convertía en acreedor al pater.

Posteriormente se modificó con la creación de los peculios castrense,cuasi-castrense y adventicio. Estos peculios pertenecen al hijo de familia enpropiedad; por tanto, los créditos que se originen en la administración de ellos,pertenecerán al hijo.

2.- Por quiénes se hace uno deudor:

La situación con las deudas es contraria a la de los acreedores: enprincipio los hijos de familia y esclavos no pueden convertir al pater en deudorpor sus contratos, lo que posteriormente sufrió modificaciones ya estudiadascon la esclavitud. Distinta era la situación respecto de las obligaciones nacidasde los delitos.

a).- Contratos celebrados por alieni iuris:I.- Contratos de los esclavos.Siguiendo los principios del derecho civil, del contrato celebrado por el

esclavo nacían créditos en favor del amo; pero en relación con las deudas, éstassólo tenían el carácter de obligación natural.

Por ello, el pretor corrigió esa situación de desequilibrio, admitiendo enalgunos casos que los terceros que contrataron con el esclavo podían dirigirsecivilmente contra el amo bajo ciertas condiciones a través, según el caso, de las



acciones quod iussu, exercitoria, institoria, tributoria, de peculio y de in remverso (los comentadores las llamaron adiectitiae qualitis). Son las mismasacciones nacidas del respectivo contrato, modificada parcialmente la fórmula; ej.la actio venditi quod iussu, que permite al tercero que vendió un objeto a un

esclavo exigir al amo el pago del precio, si éste autorizó expresamente al esclavopara comprar.

II.- Contratos celebrados por los hijos de familia.Se siguen las reglas anteriores dadas para los esclavos, con la diferencia

que el hijo de familia era capaz de obligarse civilmente. El tercero podíaperseguirle directamente por la acción nacida del contrato (seguramente sólouna vez que tuviera patrimonio propio) o ejercer contra el pater la respectivaacción pretoriana, si procedía.

Además, si el hijo se ha obligado en relación a su peculio castrene ocuasi-castrense, es tratado como pater familias en esas relaciones y estácivilmente obligado.

b).- Delitos cometidos por alieni iuris.Tanto los esclavos como los hijos de familia se obligan civilmente por sus

delitos, debiendo responder el pater por la indemnización correspondiente.Desde la época de la ley de las XII tablas el derecho civil establecía la

solución que derivaba en laacción noxal: la persona afectada con el delito

demanda al amo y éste debe pagar la pena pecuniaria, o, si prefiere no pagar,entregará al ofendido el hijo o esclavo culpable.

Sin embargo, si el delito ha sido cometido por orden del amo, éste quedadirectamente obligado y no procede el abandono noxal.

3.- Cesión de los créditos.¿Puede un acreedor enajenar su crédito, es decir, transferirlo a un tercero

que se hace acreedor en su lugar?Originalmente en el derecho romano a esta pregunta respondían en

forma negativa: el acreedor no podía ceder su crédito. Sólo se transmitían atítulo universal, cuando el traspaso era de todo un patrimonio, pero no a títulosingular.

Sin embargo, las necesidades prácticas exigían que el acreedor pudieradisponer de su crédito igual como puede disponer de otros bienes, por ej.vendiéndolo. Pero el adquirente no podía hacer ejecutar la obligación en casode incumplimiento ya que no era el verdadero acreedor y, por tanto, carecía deacciones en contra del deudor; sin embargo, se recurrió a medios indirectos queen definitiva y a través de una evolución histórica permitieron ceder los

créditos:



1.- La novación por cambio de acreedor.Fue el medio más antiguo de ceder créditos y el único que estuvo en uso

bajo las acciones de la ley.Se sustituía la obligación por una nueva en que el cesionario del crédito

comparece como acreedor. El inconveniente de ello es que debía contarse con elconsentimiento del deudor.

2.- El mandato in rem suma (mandato en cosa suya).Bajo el procedimiento formulario se permitió actuar en justicia por un

mandatario, a título de cognitor o procurador.Desde entonces este mandato se utilizó para ceder los créditos: el

acreedor cede su crédito confiriendo mandato al adquirente para que accionesen juicio contra el deudor. El cesionario del crédito actúa como mandatario

pero en su propio interés; y por ello, al término del juicio no está obligado arendir cuentas al primitivo acreedor y cedente.

El principal inconveniente es que era revocable como todo mandato;luego, el cesionario quedaba a merced del cedente.

3.- Último progreso del derecho.Desde fines de la época clásica algunos rescriptos imperiales dieron al

cesionario una acción propia, que podía ejercer aún sin el consentimiento delcedente, comoactio utilis.

Por último, al cesionario le fue permitido hacer al deudor unanotificación de la cesión, ladenuntiatio, con lo cual el deudor ya no puedealegar desconocimiento de quien es el acreedor. Si le paga al acreedor cedente,la obligación subsiste; el único verdadero pago será el que haga al cesionarioque pasa a ser el nuevo acreedor.

VI.- EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONESDESARROLLO HISTÓRICO Y GENERALIDADES

La obligación crea una situación excepcional entre acreedor y deudor,que está naturalmente destinada a desaparecer cuando el deudor ejecute laprestación debida. Cumplida la obligación, el vínculo entre ambos se rompe,haysolutioy la obligación se extingue.

Por ello es que elpago o solutio, esto es,la prestación de lo que se debe,constituye el fin natural y regular de una obligación.

Sin embargo, en los primeros tiempos del derecho romano el pago no erasuficiente para liberar al deudor. En los orígenes, cuando los romanos no

conocían otra forma de obligarse que el “nexum” realizado per aes et libram, yel compromiso solemne llamado “sponsio”, el vínculo civil sólo podía romperse



mediante las mismas formalidades. El deudor obligado per aes et libram seliberaba con una operación inversa, ante el librepens y cinco testigos, pesando eldinero, real o ficticiamente. El deudor obligado por la sponsio se liberabaobteniendo del acreedor una remisión hecha en términos solemnes, la

acceptilatio. Los contratos litteris, perfeccionados por la escritura, se extinguíantambién litteris (estos modos de extinguir se conocen sólo por referencia).

Luego, al introducirse otros contratos, se aceptó también los modos deextinguir equivalentes: así, los contratos re o contratos reales que seperfeccionan con la entrega de la cosa, admiten la contrapartida del pago como bastante para extinguir la obligación (ej. el comodato se entiende realizadocuando el comodante entrega al comodatario la cosa que da en préstamo; luego,para que se extinga la obligación de restituir del comodatario, basta con querealice el pago, entregando la cosa). Para los contratos consensuales, en que

basta la voluntad de las partes para formar la obligación (ej. la compraventa), lamisma voluntad de las partes deberá ser suficiente para disolverla.

En el derecho antiguo había esta concordancia entre la formacin y laextinción de la obligación. Con el tiempo, algunos modos se consideraroneficaces para extinguir todo tipo de obligaciones, como por ejemplo, el pago;otros, como la acceptilatio y el pago per aes et libram se empleaban más bienpara remitir de la obligación al deudor.

CLASIFICACIONES: Los modos de extinguir obligaciones fueron

numerosos y admiten varias clasificaciones (del derecho civil o del derechopretoriano; para extinguir todo tipo de obligaciones o sólo algunas especies;etc.).

La más importante de las clasificaciones atiende a sus efectos:1).- Modos de extinguir ipso iure: cuando opera la causa, el acreedor

pierde su acción de pleno derecho y ya no puede perseguir al deudor, éstequeda liberado. Son tales: el pago, la novación, la acceptilatio, el mutuodisenso, la confusión, la pérdida de la cosa debida, la capitis deminutio.

2).- Modos de extinguir ope exceptionis: proporcionan al deudor una

excepción perpetua, gracias a la cual puede paralizar y hace inútil la acción delacreedor; pero la obligación no ha desaparecido y el deudor puede serperseguido por el acreedor y condenado, si no cuidó de hacer valer laexcepción.

A.- MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONESIPSO IURE

1.- El pago o “solutio”



Consiste en la prestación de lo que se debe.

En el derecho antiguo había dos formas de pagar:a).- El pago per aes et libram, forma solemne de extinguir obligaciones

con la presencia del acreedor, el deudor, el librepens y cinco testigos.

En la presencia de todos los otros, el deudor decía: “Puesto que te debomil sestercios, me liberto por este cobre y esta balanza. Te pago esta primera yúltima libra de cobre, según la ley pública”. En seguida golpeaba la balanza conun trozo de cobre y pagaba al acreedor. b).- Por acceptilatio: ante cinco testigos, el deudor preguntaba al

acreedor: “¿Tienes por recibido lo que te prometí?. Si el acreedor respondía “Sí,lo tengo por recibido”, extinguía la obligación.

Posteriormente el pago pasó a ser simplemente la prestación de lo que sedebe, sujeto a las reglas siguientes que contestan a tres preguntas

fundamentales:¿Quién debe pagar?¿Qué debe pagarse?¿A quién debe pagarse?

1.- Quién debe pagar.PRINCIPIO GENERAL: El deudor.PAGO HECHO POR UN TERCERO: se acepta, siempre que no se trate de

una obligación de aquellas denominadas “intuito personae”, esto es, contraída

en consideración a la otra parte (por ej. la obligación de realizar una obra de artecomo una pintura generalmente es intuito personae, contraída en atención a lapersona del deudor que pintará el cuadro).

REQUISITOS ESPECIALES EN LAS OBLIGACIONES DE DAR: en lasobligaciones de dare, para que la obligación se extinga, debe cumplirse con dosrequisitos, sea que pague el propio deudor o que pague un tercero. Tales son:

- que el que paga sea dueño de la cosa con que paga;- que sea capaz de enajenarla.

Si no se cumplen estos requisitos, el acreedor queda expuesto a lareivindicación hasta que con el transcurso del tiempo adquiera la cosa porusucapión.

2.- Qué debe pagarse.

REGLA GENERAL: Lo que se debe ytodo lo que se debe.EXCEPCIONES:



1).- La dación en pago o datio in solutio: constituye una excepción a “lo”que se debe.

El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de ladebida, pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. Este pago

con una cosa distinta de la debida es la dación en pago.Se discutió entre sabinianos y proculeyanos los efectos de la dación en

pago, siendo para los primeros iguales a los del pago; para los proculeyanossólo daba una excepción al deudor para no ser obligado a pagar, además elobjeto debido.

2).- El beneficio de competencia: constituye una excepción a “todo” loque se debe.

Es un beneficio de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a

pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, y en consecuencia, lonecesario para su modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y concargo de devolución cuando mejoren la fortuna.

Deberá analizarse cada caso en particular, según las condiciones deldeudor, para que pueda mantener el nivel de vida a que está acostumbrado. Esimportante consignar que, en la parte no pagada, la obligación no se extingue; ysi mejora su situación económica puede ser nuevamente demandado por elsaldo.

Deudores favorecidos con este beneficio:

a).- El padre y la madre, siendo deudores de sus hijos. b).- El patrono, sus hijos y sus padres, como deudores de sus libertos.c).- Los cónyuges y socios, en las sociedades sobre todos los bienes, en

sus relaciones entre sí.d).- Los veteranos, en razón de su edad.e).- Los hijos emancipados, perseguidos por las deudas contraídas

mientras habían estado bajo potestad.f).- El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su

obligación de donar.

g).- El ejecutado que hubiera hecho cessio bonorum en el procedimientoformulario gozaba del beneficio a perpetuidad, respecto de las deudascomprendidas en la ejecución.

h).- El ejecutado cuyo patrimonio hubiera sido objeto de bonorumvenditio, por las mismas deudas, pero por el plazo de un año.

3.- A quién debe pagarse.

REGLA GENERAL: al acreedor.



PAGO VÁLIDO A OTRAS PERSONAS: También se aceptó el pago hecho:- Al representante legal del acreedor (su tutor o curador); o,- A un representante voluntario del acreedor: su procurator, unadstipulator o un adiectus solutionis causa:

▪el procuratorera un mandatario para comparecer al juicio;▪eladstipulator: la adstipulatio era un contrato verbis en virtud delcual el deudor promete a otra persona la misma prestación debidaal acreedor: el deudor se obliga con dos personas pero respecto deladstipulator en el fondo nada debe; se obliga para con él parafacilitar al acreedor principal y aún podía perdonar la deuda;▪eladiectus solutionis causa se diferenciaba del adstipulator en quesólo podía recibir el pago; no tenía facultades para reclamarlo judicialmente ni para remitir la deuda.

REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL ACREEDOR:Para que reciba válidamente el pago y se extinga la obligación, el

acreedor o quien actúa por él debe sercapaz.Si se paga a unpupilo, hay que distinguir:- si recibió el pago con la auctoritas del tutor, el pago es válido y seextingue la obligación;

- si lo hizo sin la auctoritas, el pupilo acreedor conserva el crédito ypuede reclamar otro pago; pero el deudor tiene el derecho de

oponerle la excepción de dolo, en la medida de su enriquecimiento.

PAGO POR CONSIGNACIÓN:Si el acreedor se constituye en mora de recibir el pago, el deudor tiene

derecho a efectuar el pago por consignación de la cosa debida. Ello porqueliberarse de la obligación es un derecho que asiste a todo deudor.

La consignación consiste en el depósito de la cosa debida en el lugar quedetermine el juez; generalmente era un templo. Produce como efecto laextinción de la deuda.

2.- La Novación

Novación es la extinción de una obligación por haberse creado un nuevaque sustituye a la antigua.

Se utilizará cuando acreedor y deudor, aun conservando el objeto de laobligación, quieren modificar otro elemento de ella: por ejemplo, cambiar lanaturaleza de la obligación, agregar o suprimir una modalidad, cambiar lapersona del deudor o del acreedor.

REQUISITOS DE LA NOVACIÓN:



1.- Que se hayan empleado las formas aceptadas por el derecho civil paranovar:

Ellas eran principalmente la estipulación. También fueron aptos para

novar la nomina transcriptitia y la dictio dotis, contratos que se estudiarán enlas fuentes de las obligaciones.

2.- Que la nueva obligación difiera de la anterior en a lo menos unelemento. El cambio puede recaer en cualquier elemento, menos en el objeto:

a).- Novación por cambio de la naturaleza de la obligación; si por estipulaciónse reemplaza una obligación que ha nacido de cualquier otra causa, se producenovación;

b).- Por adición o supresión de una modalidad: por ejemplo, transformando

una obligación pura y simple en otra sujeta a plazo o viceversa.Si por la novación se agrega una condición suspensiva, la nueva

obligación no nace mientras la condición está pendiente. ¿Habrá en ese casonovación y, por tanto, extinción de la obligación antigua?. Se resolvió que hayque aguardar el acontecimiento para saber si hay novación: si la condición secumple, opera la novación; si la condición falla, no puede nacer la nuevaobligación y no hay novación, subsistiendo la primera (aunque hubo jurisconsultos que estimaron que en cualquier caso se extinguía la primera).

c).- Por cambio de acreedor: la nueva estipulación hace nacer un derecho

para el nuevo acreedor y extingue el del primitivo (vimos que en Roma sirviópara realizar la cesión de créditos).

d).- Por cambio de deudor: el primitivo deudor queda liberado.

3.- Que ambas obligaciones tengan el mismo objeto.Aunque nuestro derecho moderno acepta la novación por cambio de

objeto, los romanos no la admitieron: la nueva obligación debía tener el mismoobjeto que la antigua.

Lo único que se aceptó fue estipular el valor de la cosa debida; se

consideraba que no era novación sino sólo que se había precisado el monto de laobligación.

4.- La intención de novar oanimus novandi: esto es, que ambas partestuvieran la intención de reemplazar la obligación antigua. El cumplimiento deeste requisito es esencial para que haya novación: si no ha habido animus,subsisten ambas obligaciones. Por ello, las partes deben manifestar de algunaforma su intención y, en caso de discusión, será materia de prueba.

5.- Que la nueva obligación sea válida, al menos naturalmente, según seaceptaba en ciertos casos.



CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓN:

1.- La litis contestatio: recordemos que era un momento del proceso

que en procedimiento de las legis acciones se producía al hacer las partes elllamamiento a los testigos y en el procedimiento formulario al hacerse entregade la fórmula. Con la litis contestatio se termina la etapa in iure y comienza laetapa in indicio; al mismo tiempo, se produce unanovación necesaria, ya que elanterior derecho de las partes se extingue, para dar nacimiento a la nuevaobligación que es someterse a lo que resuelva el iudex.

Las principales diferencias de esta novación necesaria con la novaciónvoluntaria son las siguientes:

a).- La novación voluntaria extingue todas las garantías accesorias; en

cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas, hipotecas y garantíaspersonales que puedan haberse constituido.

b).- La estipulación aquiliana: Fue ideada por el jurista Aquilio Galo elaño 66 A.C. para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas.

Las partes convenían la novación de todas las obligaciones existentes pormedio de una estipulatio; de esta manera se extinguían todas las anteriores ynacía una obligación nueva en su reemplazo, por una suma de dinero.

3.- La Acceptilatio

En general, el acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor, osea, comprometerse a no reclamar el pago. Cuando esta remisión se hacía decualquier forma, sólo proporcionaba al deudor una excepción.

Pero si se había hecho en términos solemnes, tomaba el nombre deacceptilatio y la deuda se extinguía de pleno derecho.

En cuanto a su formalidad, la acceptilatio era una estipulatio, esto es, unapregunta seguida de una respuesta conforme a la pregunta. El deudorpreguntaba: “¿Tienes por recibido lo que te debo?; y el acreedor respondía: “Lo

tengo por recibido”.La acceptilatio era entonces un pago ficticio, que podría ir o no unido a

un pago verdadero. En este último caso serviría al deudor como medio deprueba de la extinción de la obligación; en caso contrario, al no existir un pagoefectivo, sería una liberalidad del acreedor. En cualquiera de los casos, laacceptilatio extinguía la obligación.

4.- La Confusión



En toda obligación debe haber un acreedor y un deudor; no es posibleque una persona se deba algo a sí misma.

Luego, si por un acontecimiento se reúnen en una misma persona lascalidades de acreedor y deudor, se dice que hay confusión y la obligación se

extingue.Normalmente esto ocurre por sucesión por causa de muerte: el acreedor

hereda al deudor, o el deudor al acreedor, o la misma persona hereda a ambos.La obligación se extingue en la media que haya confusión; por eso, si el

acreedor hereda un 50% del patrimonio del deudor, su crédito sólo se extingueen ese 50%.

5.- El Mutuo Disenso o Mutuo Disentimiento

Las obligaciones nacidas del solo consentimiento de las partes (o sea,obligaciones nacidas de contratos consensuales) podían también extinguirse porla voluntad contraria de las partes contratantes. La voluntad de quienes crearonla obligación, es suficiente para extinguirla.

El muto disenso es, entonces, un modo especial de extinguir lasobligaciones nacidas de los contratos consensuales.

Obraba de pleno derecho. Pero para su validez se exigía una condición:que ninguna de las partes hubiera cumplido con sus obligaciones o que, dehaberse cumplido alguna, se restablecieran las cosas a su estado primitivo.

Lo anterior se explicaba porque los contratos consensuales sonsinalagmáticos, la voluntad de las partes crea obligaciones para ambos; eldisentimiento debe producir el efecto inverso y conducir a una doble liberación.Sin embargo, cuando una de las partes había ejecutado ya su obligación, seaceptó el muto disenso volviendo las cosas a su estado anterior; por ejemplo,una venta puede ser disuelta aun cuando el vendedor haya entregado la cosavendida, si el comproador la restituye. Si la restitución no se realiza o se hahecho imposible porque la cosa ha perecido, el muto disenso tiene el efecto deuna pacto de remisión y sólo proporciona uan excepción de pacto a la parte que

no ejecutó su obligación.

6.- Pérdida de la Cosa Debida

Una obligación no puede existir sin objeto. Por tanto, la pérdida de lacosa debida extingue la obligación de pleno derecho.

La solución no es absoluta. En primer lugar debemos distinguir:a).- Obligaciones de género: la pérdida de las cosas que el deudor tenía

destinadas al pago no lo libera de la obligación, debe pagar con otras, a menosque el acreedor esté en mora y la pérdida sobrevenga por caso fortuito.



b).- Obligaciones de especie o cuerpo cierto: la pérdida de la cosa debidapor caso fortuito (o fuerza mayor) generalmente libera al deudor,extinguiéndose la obligación. No lo libera si el deudor está en mora y en losotros casos de excepción ya vistos.

Si la pérdida se debió a su dolo o culpa grave la obligación no se extinguey en reemplazo de la prestación deberá una indemnización de perjuicios.

Si la pérdida se debió a su culpa leve, quedará obligado en los casos enque responde de esa culpa; y quedará liberado en el caso contrario.

B.- MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONESOPE EXCEPTIONIS

Para algunos no son propiamente modos de extinguir porque sólo danuna excepción al deudor para oponerse al cobro.

1.- El Pacto de “non petendo” o pacto de remisión

Consiste en un acuerdo entre el acreedor y deudor, en virtud del cual elacreedor se compromete a no cobrar su crédito, temporal o definitivamente.

Era aplicable a toda obligación, siendo suficiente el acuerdo entre las

partes. Pero siendo una simple convención, el derecho civil no le reconocía enprincipio efecto extintivo. El pretor, para hacer respetar la voluntad de laspartes, concedió al deudor la excepción pacti para rechazar la acción delacreedor que obra contrariando su propio acuerdo.

El alcance del pacto puede ser diverso:

1ºEn cuanto al tiempo, el pacto puede ser:a).- Temporal, cuando se establece por un plazo determinado. Una vez

vencido el plazo, el deudor ya no podrá paralizar la acción.b).- Definitivo, cuando el pacto tiene el caracter de permanente, y laacción queda paralizada para siempre.

2º Cuando hay varios deudores, el pacto puede ser:a).- Real, cuando el acreedor remite la obligación de una manera general,

sin designar a un deudor; se entiende que favorece a todos los deudores.b).- Personal, cuando el pacto señala expresamente el nombre de los

deudores favorecidos; en principio los demás no se aprovechan de la remisión.



2.- La Compensación

Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta

concurrencia de la menor.Se produce cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor:

ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor, como sicada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido.

Actualmente la compensación es legal; en principio, opera de plenoderecho. En cambio, en el derecho romano la compensación era judicial; eldeudor perseguido por el acreedor puede hacer valer en el juicio, bajo forma deexcepción, que él es asu vez acreedor del demandante. El juez, considerando laequidad, hace operar la compensación.

En el derecho roamno la compensación fue aceptándose paulatinamentey bajo ciertas condiciones; con Marco Aurelio su aplicación se hizo más amplia,completándose la reforma con Justiniano. En esta evolución história se puedendistinguir cuatro periodos:

1º Desde los orígenes hasta la Ley Aebutia (que estableció elprocedimiento formulario como procedimiento común, reemplazando a laslegis acciones).

Sólo se aceptaba la compensaciónvoluntaria o convencional: las partes

podían acordar voluntariamente compensar sus créditos. Otra forma habríasido imposible, dado que el procedimiento de las legis actiones no permitíainterponer excepciones.

2º Desde la ley Aebutia hasta Marco Aurelio.Ya en la época del procedimiento formulario se dio también validez a los

contratos de buena fe. Con esos antecedentes, la excepción y el contrato de buena fe, el juez pudo aplicar principios de quidad, y entre ellos, lacompensación que para operar requería de los siguientes requisitos:

a).- Que el contrato fuera de buena fe.b).- Que el demandado opusiera la compensación como excepción; yc).- Que ambos créditos emanaran de una misma causa. Por ejemplo,

Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento; Ticio le opone, encompensación, los gastos que haya efectuado para conservar la ccosa arrendada.

Si las obligaciones eran de derecho estricto, o provenientes de distintacausa, el juez no podía realizar la compensación. Cada parte ejercíaseparadamente su acción, en ambos, pero los dos pleitos eran remitidos almismo juez, que resolvía en forma separada; pero, siendo el mismo juez, éste

podía dirigir a las partes a lograr una compensación voluntaria.



No obstante las reglas anteriores había dos casos de compensaciónautorizadas por el derecho:

a).- La compensación de los banqueros al demandar a sus clientes;operaba aún con distintas causas;

b).- El bonorum emptor que adquiría el patrimonio de un insolventepodía cobrar los créditos que estaban en su patrimonio. Pero si perseguía a unapersona que al mismo tiempo era acreedora y deudora del insolvente, el juezdebía operar la compensación, aunque las deudas hubieran nacido de distintascausas.

3º Desde Marco Aurelio hasta Justiniano.Respecto de los contratos de buena fe, se permitió la compensación aun

cuando los créditos provinieran de distintas causas.

Respecto de los contratos de estricto derecho, Marco Aurelio permitió aldemandado que, a su vez, era acreedor del demandante, oponer la exceptiodoli; se estimaba que actuaba dolosamente al reclamar el pago de una personarespecto de quien él mismo era deudor. Esta excepción sólo podía oponersecuando los créditos emanaran de la misma causa.

4ºCon JustinianoSe puso término a todas las diferencias, permitiendo la compensaición

sujeta a las siguientes condiciones generales:

a).- Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores y deudores.b).- Que ambas obligaciones fueran exigibles.c).- Que ambas deudas fueran “líquidas”, según se expresa en una

constitución de Justiniano, queriendo significar que resultare difícil determinarsu monto.

3.- La Transacción

Es un modo de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste

en que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias.Así por ejemplo, Mario dice que Ticio le debe 500 por concepto de

indemnización de perjuicios por un delito. Ticio alega que sólo le debe 300. Seponen de acuerdo en extinguir la obligación mediante el pago de 400. Se habráproducido transacción porque cada uno sacrificó 100 en beneficio del otro.

Requisitos para que hubiera transacción:a).- Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas.Son dudosas cuando el derecho es discutible, pero aún cuando no se ha

deducido juicio.

Son litigiosas cuando los derechos están siendo discutidos en juicio olitigio.



b).- Que las concesiones sean recíprocas.c).- Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del

objeto de la transacción.Modalidad de la transacción:

Se realizaba mediante un simple pacto, sin formalidad alguna. Por esono daba acción, pero el pretor concedió la excepción para el caso que una de laspartes pretendiera su desconocimiento. Justiniano agregó la transacción a los “contratos innominados”, con lo

que se pudo exigir su cumplimiento mediante la acción respectiva.

4.- La Prescprición Liberatoria

Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las

acciones correspondientes durante cierto lapso de tiempo.Estrictamente no es la obligación lo que se extingue, sino la acción; la

obligación subsistía pero con el carácter de natural, privada de acción.En un comienzo las acciones civiles eran perpetuas, no prescribían; y las

pretorianas se extinguían en un año.Posteriormente desapareció la distinción y todas las acciones

prescribieron en treinta años, salvo algunas excepciones como:- la de la hipoteca, en cuarenta años;- las deudas con la Iglesia e Instituciones pías, cuarenta años;

- la acción para repetir lo pago por los juegos prohibidos, en cincuentaaños;

- en perjuicio del fisco no procedía la prescripción.

Requisitos de la prescripción liberatoria o extintiva:a).- El transcurso del tiempo fijado en la ley.b).- La inacción del acreedor durante dicho lapso de tiempo.

Suspensión de la prescripción:

Puede ocurrir que el acreedor no esté en condiciones de ejercer suderecho; ello ocurre especialmente cuando esté afecto a alguna incapacidadcomo la menor edad.

La prescripción liberatoria es un verdadero castigo para el acreedornegligente, castigo que no es justo aplicar a quien por su incapacidad no hapodido ejercer su derecho.

Por ello, la prescripción se suspende mientras llega a su mayoría de edado hasta que alguien pueda hacer valer por él sus derechos. Una vez que elimpedimento desaparece, el tiempo que había corrido no se pierde sino que se

agrega al nuevo hasta completar el plazo legal.



Interrupción de la prescripción:Ante otros hechos, la prescripción se interrumpe, haciendo perder todo el

tiempo transcurrido hasta entonces.Se interrumpe en alguno de los siguientes casos:

a).- En el momento en que al acreedor hace notificar de la demanda aldeudor;

b).- Cuando el deudor reconoce de cualquier forma el derecho delacreedor; puede ser aún indirectamente, como si paga intereses o pide prórrogadel plazo para pagar.

MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES

1.- Por Capitis Deminutio del Deudor

De acuerdo al derecho civil, la capitis deminutio en cualquiera de susgrados acarreaba la extinción de las obligaciones del deudor.

Se tomaron ciertas medidas para atenuar este efecto:

- en el caso de la mujer sui iuris que contraía justas nupcias cummanus: se resolvió suspender los efectos de la manus hasta quepagara sus obligaciones;

- para los demás casos, el pretor concedió la restitutio in integrum enfavor de los acreedores del capitis deminuto;

- si el patrimonio del capitis deminuto se incorporaba al patrimonio delmarido o adoptante, el pretor dio acción al acreedor en contra deellos, hasta el monto de esos bienes.

2.- Muerte del Deudor

La mayoría de las obligacionesNO se extinguen por la muerte deldeudor.

Sí se extinguían aquellas nacidas de los delitos, que no se transmitían alos herederos, a menos que el acreedor hubiera demandado y el deudor murieradespués de la litis contestatio.

Lo que se extinguía con la muerte del deudor era la acción penal, no larei persecutoria aun cuando fuera nacida de un delito.

3.- Juramento

Era un modo de extinguir las obligaciones, que se producía cuando dos

personas que disputaban la existencia de un derecho, acordaban atenerse a loque jurase una de ellas.



Efectos:a).- Si juraba el acreedor que se le debía, el deudor debía pagar.b).- Si el deudor juraba que nada debía, se denegaba la acción al acreedor.

4.- Plazo extintivo

Apuntes Derecho Romano

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