LEYENDA SOBRE LA FUNDACIÓN DE ROMA

Los pueblos, como los hombres, no suelen cuidarse mucho de su pasado hasta que no se sienten seguros de un prospero destino, orgullosos de sus obras, o bien hasta que, venidos a menos, tratan de escudarse en eclipsadas glorias. Los romanos no se preocuparon de su pasado en tanto vivieron dispersos, tiranizados por las cotidianas exigencias de un duro vivir; pero a medida que su estrella se elevaba sobre el horizonte de su futura grandeza trataron de encontrar sus huellas gloriosas en las oscuras edades. Ellos no tuvieron un Homero que exaltase su pasado heroico a base de legendarias reminiscencias. Por eso trataron de blasonarse en el legado poético de Grecia y así nació la leyenda de que procedían de Eneas, el hijo político de Príamo, rey de Troya, ciudad que, más que por la fuerza, fue abatida por la astucia de las huestes aqueas de Agamenón. Al ser incendiada la bien murada Troya, el hijo de Venus y de Anquises salió de la ciudad con su padre en hombros, acompañado de sus familiares y de los reverenciados dioses penates, en busca de una tierra donde fundar una ciudad digna de su estirpe y de su gloria. Esta ciudad, fundada por Eneas, fue Lavinium, pero su hijo Ascanio se traslado a Alba Longa, en el Lacio, donde fundo una larga dinastía de reyes.

Pasados tres siglos, el último de estos reyes, Numitor, fue destronado por su hermano Amulio. Y para evitar que alguien pudiera reclamarle el trono, Amulio consagró a Rhea Silvia, la hija de Numitor, al culto de Vesta. A pesar de ello Rhea se enamoró de Marte, del cual tuvo dos hijos: Rómulo y Remo, que Amulio hizo colocar en una cesta y arrojar al Tíber. Al pie del Palatino quedó varada, al descender la corriente. La cesta que conducía a los dos vástagos de Rhea se detuvo en un remanso y una loba que oyó el llanto, respetó y protegió a los niños e, incluso, según la leyenda, los amamantó, hasta que fueron descubiertos por el pastor de los rebaños reales Fáustulo, quien los crió en secreto. Llegados a mayores no tardaron en dar muestras de un valor que acreditaba su linaje paterno; lo mismo arremetían contra las bestias salvajes que infestaban las comarcas cercanas, que perseguían a los ladrones, cuyo despojos repartían entre los demás pastores, y vengaban a los agraviados. Un día Remo fue apresado por unos ladrones y llevado ante Numitor bajo la acusación de que intentaba apoderarse de propiedades ajenas. En presencia del mancebo comprendió Numitor que se trataba de un vástago real y así llamó a Fáustulo para que le dijera en que circunstancia lo había encontrado. Reconocidos por su abuelo y auxiliado por los pastores, los hijos de Rhea y Marte dieron muerte al usurpador Amulio y retribuyeron a su legítimo dueño el trono de Alba Longa.

Trasladáronse los nietos de Numitor a la colina situada en la ribera izquierda del Tíber, llamada Palatino, donde decidieron fundar una ciudad para honrar el sitio en que fueron amamantados por la loba y encontrados por el pastor. Pero como el ser gemelos ninguno podía invocar derechos de primogénito, acudieron a los augures para averiguar a cuál de los dos otorgaban los dioses el mando de la ciudad que se disponían a fundar. Cada uno se dedicó a escudriñar una parte del cielo en espera de que el vuelo de las aves le revelase la voluntad divina. Rómulo se colocó sobre el Palatino y su hermano Remo sobre el Aventino. Pronto Remo descubrió seis buitres, y cuando se acercaba a

su hermano para reclamar la supremacía, Rómulo divisó doble número, o sea doce. Los partidarios de Remo

Todo lo relativo a la fundación y primeros tiempos de Roma está entonces envuelto en una nebulosa, en la cual se entremezclan lo legendario e incierto con los datos más seguros que brindan la lingüística y la arqueología que, en gran medida, desvirtúan o corrigen ideas erróneas que por tradición fueron tenidas por ciertas.

Según la leyenda y la tradición, Roma fue fundada a mediados del siglo VIII a J.C. -con más exactitud, entre los años 754 y 751 a.C. por un grupo de latinos cuyo jefe era Rómulo. Sin embargo, las investigaciones recientes han desvir-tuado en gran medida esa creencia, por lo cual el relato legendario recogido en La Eneida de Virgilio, es eso: una sugestiva leyenda. El Lacio -región en la que fue fundada Roma veinte siglos antes de Jesucristo debió estar cubierto de bosques, tanto en las estribaciones de los Apeninos como en las llanuras circundantes al Tíber. Así lo recuerda la tradición, que menciona la existencia de los "bosques sagrados". Es razonable que en esa zona hubiera entonces abundantes lluvias y profusión de corrientes de agua. Por eso, al desaparecer paulatinamente tales bosques, el terreno debió ser útil a la agricultura, sobre todo para cultivos no profundos, teniendo en cuenta el origen volcánico de la mayor parte de esas tierras.

Esa región, enmarcada por los Apeninos, el mar, el curso inferior del Tíber y los montes Albanos, resultaba defendible contra invasores foráneos. Tal vez por esa circunstancia - a la que se unían su benigno clima, sus pasturas y la feracidad del suelo – es probable que la zona estuviera poblada desde el período paleolítico y, desde época ignota pero seguramente muy anterior a la fundación de Roma, el Lacio estaba habitado por grupos étnicos latinos que vivían en caseríos llamados "pagos" (pagi), al par que en algunas colinas vecinas residían grupos de sabinos.

Pero ninguno de esos caseríos y conglomerados constituyó una ciudad-estado, como lo fue Roma y también muchísimas ciudades en la antigüedad, en el sentido de "agrupación de hombres libres instalados sobre un pequeño territorio como propietarios soberanos, todos ellos dispuestos a defenderlo contra cualquier ingerencia extranjera y conjuntamente partícipes, con mayor o menor intensidad, en las deliberaciones sobre medidas a adoptar en interés común".

Esta categoría de ciudad-estado fue introducida Italia por los etruscos, quienes fundaron la primera en el lugar donde existe actualmente Toscana. Los etruscos, cuyo origen étnico es aún discutido, siglo VII a.C. ya habían fundado varias de tales ciudades, tanto al norte como al sur de la región a que me estoy refiriendo: al norte, fundaron Felsina (hoy Bolonia) y Melpo (hoy Milán); al sur crearon Capua, Nola y Fidenes.

Tal circunstancia da base a la opinión de Arangio Ruiz, según la cual Roma habría sido fundada por los etruscos, posible mente entre los años 754 y 752

a.C. como lo sostiene una inveterada tradición. Esa opinión se robustece si se advierte que el propio nombre de la ciudad, ROMA, proviene del antiguo nombre etrusco del río Tíber: RUMON. Más aún, la leyenda de la fundación de Roma por dos hermanos gemelos, Rómulo y Remo, huérfanos que en su infancia habían sido amamantados por una loba, tiene antecedentes en la religión etrusca en el culto de Fauno; y téngase presente, asimismo, que el vocablo Rumon tiene una raíz rum, rom, que también aparece en el nombre del mítico fundador y primer rey Rómulo.

Otros autores, aun reconociendo que los etruscos tuvieron una notable influencia en la Roma primitiva, opinan que ésta es preexistente a la invasión etrusca en el Lacio. Puesto que no existen pruebas incontestables y la cuestión debe resolverse en un plano fundamentalmente conjetural, es imposible una respuesta definitiva.

Lo cierto es que, entre los siglos VIII y VII a.C., aparece en la historia de la humanidad Roma, como ciudad-estado en el sentido expuesto más arriba, cuya superficie se reducía a una pequeña región denominada Septimontium, siete montes, comprendida entre las tres cimas del monte Palatino, agregándose después las tres cimas del monte Esquilino y el monte Celio, encontrándose en su perímetro el valle llamado Succusa o Subura. Es creencia tradicional que, antes del Septimontium, la superficie de la civitas estaba restringida al espacio entre las tres cumbres del Palatino, llamándosele "Roma Cuadrada", de sólo diez hectáreas de extensión.

Repito que el sustrato social de Roma, antes de su fundación por los etruscos, era latino. En cambio, al norte, frente al Septimontium, en la colina Quirinal, habitaban los sabinos quienes, en época ignota, se incorporaron a la civitas co-mo lo demuestra el antiquísimo camino que unía esa colina con la Roma primitiva, denominado vía Sacra.

Con la fusión de los elementos étnicos citados -latinos, sabinos y etruscos-, dadas las características del territorio y con base en diversas fuentes literarias antiguas -como De re rustica, de Varron, por ejemplo- puede aseverarse que los primitivos romanos estuvieron dedicados a la agricultura y la ganadería.

Es, asimismo, posible que la ubicación de la ciudad a orillas del Tiber –que en esa época era navegable, y en ese lugar vadeable– y al lado del antiquísimo “camino de la sal” (via salaria) –que estaba en el territorio de los sabinos– favoreciera el desarrollo comercial e industrial.

GENERALIDADES

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DEFINICIÓN DEL ESTADO ROMANO.- ¿En qué momento la antigua sociedad romana se transforma en sociedad organizada? ¿En qué momento aparece el Estado como institución histórica? ¿Surgió acaso con la organización gentilicia, en el seno de la comunidad de sangre, en la comunidad domestica? ¿O fue necesario el advenimiento de las comunidades territoriales para que ese embrión latente en las comunidades gentilicias se tornara en Estado?

Resulta necesario dejar claramente establecido una noción previa. El Estado como institución histórica, concebido como la organización de la comunidad con un órgano (autoridad o gobierno) para ordenar la vida de los miembros, aparece con claridad en la civitas romana primitiva – tal como era la antigua ciudad griega – estuvo basada en la hermandad de sangre y era una confederación de gentes, de curias y de tribus: Un rey, un Consejo y una Asamblea o “comitia” de todos los hombres de la curia componían los órganos de decisión y consentimiento. Bajo la República, la “comitia” adquiere sus contornos definitivos como comunidad de individuos, es decir, como res pública o comunidad del pueblo. En ella el poder de mando o imperium, como la majestas, radica en un órgano supremo, correspondiéndoles a los demás “un derecho derivado”. De los “comitia” provenía el poder de mando

DEFINICIÓN DEL DERECHO- .- Se llama Derecho, de modo general, la norma o conjunto de normas que encauzan la conducta del ser humano y cuya efectividad la garantiza el poder público (El Estado) por medio de una sanción. El Derecho es un producto eminentemente social: surge como una necesidad del hombre para regular sus relaciones interpersonales dentro de una sociedad.

Desde el plano objetivo el Derecho es el conjunto de normas prescritas por el Poder Público para encauzar las relaciones humanas; subjetivamente, es la facultad que tiene el hombre como lógico resultado de la existencia de esas reglas objetivas.

De ese modo, el Derecho norma la vida de una comunidad formando parte de su entramado cultural. Si no fuera así, se convertiría en un aparato ortopédico que impediría el desarrollo de ese cuerpo social y entonces el Derecho se tornaría en inoperante y por lo tanto no cumpliría su función social.

Por todo ello, colegimos diciendo entonces que el Derecho es un instrumento para organizar la convivencia ciudadana, que en sus planteamientos teóricos y normativos tiende a alcanzar un alto grado de racionalidad y eficacia, de modo que su afán y anhelo es encontrar respuesta a todas las posibilidades de conflicto que puedan surgir en la sociedad.

DEFINICIÓN DEL DERECHO ROMANO.- Es el conjunto de normas, principios y reglas jurídicas, elaboradas progresivamente por el pueblo romano, desde sus orígenes hasta la muerte del emperador Justiniano. Este Derecho es el fruto maravilloso de la costumbre, jurisprudencia y la legislación romana, desenvueltas con singular maestría.

CLASIFICACIÓN.- Los romanos clasificaron el Derecho en dos grandes ramas: el Derecho Público y el Derecho Privado. Llamaron Derecho Público a aquel encargado de regular las relaciones entre el Estado y los miembros insertos en la sociedad romana, y que se caracteriza porque busca el interés general; y llamaron Derecho Privado a aquel que tiene por finalidad regular las relaciones de los individuos entre sí, caracterizándose en destacar la búsqueda del interés particular.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO.- Es grande e indiscutible la importancia que tiene el estudio de esta disciplina jurídica, en especial, para quienes van a dedicarse al cultivo y defensa del Derecho Civil.

El Derecho Romano, fruto de la cultura jurídica de Roma, pasó a la Europa medieval y, por conducto de ésta, a la Edad moderna y contemporánea. Numerosas instituciones jurídicas romanas, preferentemente en el Derecho de Obligaciones, subsisten con asombrosa fidelidad en el Derecho Civil actual y particularmente en los pueblos más adelantados. En el Derecho Civil contemporáneo, hay, en efecto, instituciones jurídicas íntegras, otras ligeramente modificadas por las necesidades sociales del presente y muchas otras que sirven de base o de punto de partida de numerosas figuras jurídicas vigentes. Todo ello nos hace pensar en la inmensa trascendencia que tiene el Derecho Romano que, elaborado hace cerca de tres mil años subsiste en muchas de sus instituciones, lo que quiere decir que la visión jurídica de esos hombres se anticipó en más de dos mil años a su tiempo.

El conocimiento del Derecho Romano es tan importante que sin él no puede hablarse de cultura jurídica. El Derecho Romano es la base de la enseñanza del Derecho; es, diríamos, el magnifico portón que nos conduce hacia el soberbio y majestuoso edificio del Derecho, dentro del cual se rinde culto a la Justicia, suprema aspiración del hombre.

En el arte de gobernar para pueblo romano, el derecho nunca consistió en anunciar leyes cada vez que surgía algún problema: las leyes romanas no se hacían exclusivamente para resolver conflictos sino para evitar que se produjeran. He allí también la grandeza de su derecho.

Es, además benéfico para el humanista, porque su conocimiento le permitirá traducir con fidelidad las obras clásicas latinas, impregnada de giros jurídicos. Auxilia al jurista en su investigación por lo lógico de las deducciones que hacían los romanos de los principios generales.

LOS PUEBLOS ANTIGUOS Y EL DERECHO ROMANO.- Si la producción jurídica romana fue maravillosa, cabe hacerse una pregunta ¿Ese Derecho fue obra exclusiva del pueblo romano, o hubo en ella influencia de la cultura jurídica de los pueblos que le fueron contemporáneos?

No olvidemos, como nos lo informa Arnold Toynbee, el aislamiento fue la característica de los pueblos antiguos y la guerra la única manera de ponerlos en contacto. Por consiguiente, los pueblos antiguos desenvolvieron sus costumbres dentro de sus propias capas sociales. Roma no escapó a esta forma de vivir. Ella tuvo instituciones sociales y jurídicas rudimentarias semejantes a las de los demás pueblos itálicos, con los que tuvo unidad étnica. La costumbre, observada rigurosamente, tuvo una fuerza indiscutible. La mentalidad romana se aferró a ella y sobre ésta levantó su soberbia arquitectura jurídica.

Cuando Roma salió de sus fronteras y conquistó progresivamente los pueblos de Europa, África y Asia no sufrió influencia jurídica alguna de parte de éstos. La legislación decenviral, la de los prudentes y la de los magistrados se desenvuelve, enriquece y fructifica dentro de un campo, ambiente y vida esencialmente romanos.

Los pueblos anteriores a Roma, o contemporáneos de ella no le proporcionaron bagaje jurídico. El Derecho Romano no contiene, en sus múltiples instituciones o formas contractuales reglas tomadas del Derecho de otros pueblos, bien porque esas reglas no le fueron conocidas, o porque siéndolas no tuvieron la perfección que la mentalidad romana demostró en la elaboración jurídica. Roma sola labró su Derecho; ella sola sentó los cimientos de su magnífico edificio jurídico cuya cúpula habría de brillar a través de varios siglos.

La herencia que Roma dejó, con su Derecho para la Humanidad, es invalorable directa o indirectamente. Numerosos Estados europeos y casi toda la América hispana, han recibido de Roma mucho de esa valiosa herencia, ella es su fuente más rica y más pura; a ella se acude para conocer la plenitud de una institución jurídica.

Roma formuló sola su propio derecho y sola alcanzó la gloria de haberlo perfeccionado en tal forma que es la obra maestra de la Humanidad.

Como decíamos en líneas precedentes, los pueblos antiguos, caracterizados por su aislamiento, su unidad étnica y su población reducida a pequeños territorios, han tenido siempre una inclinación propia. Egipto fue el pueblo de la Religión y de la preocupación por la vida ulterior, que se plasmó en las tumbas que son el asombro del Mundo. Los hebreos fueron el pueblo del monoteísmo, en su grado más elevado, y la fe en el mejoramiento de la Humanidad. La Caldea, de la agricultura, el comercio, la astrología. La Fenicia, de la navegación, la colonización y el comercio. Grecia, de la Filosofía, la Literatura y el Arte. A Roma le cupo la guerra y el Derecho. Por la primera, logra la dominación de los pueblos que le fueron contemporáneos; por el segundo conquistó el presente y el futuro: la victoria más inmortal que haya alcanzado el ser humano. Para lograr tan fecundo resultado, fue necesario que el pueblo

romano tuviese vocación por el Derecho, y los romanos nacieron predestinados para esta disciplina. La perfección que en ella alcanzaron es la mejor demostración de esa singular vocación jurídica. En ellos se observa la maestría y acierto para elaborar las fórmulas jurídicas: la precisión, definición y jerarquización de las reglas, la interpretación de los alcances de ésta. He allí la característica genial del pueblo romano.

Indudablemente, de todas las obras dejadas por Roma, el Derecho es la mejor. Dotados los romanos de un espíritu selecto para su cultivo, de una especie de intuición jurídica, fueron eximios maestros en la formulación de las reglas que habrían de servir para resolver con justicia una contienda en la que se reclamara el reconocimiento del derecho que se discutía ante el poder público.

Si bien es cierto que algunas ramas del Derecho no alcanzaron desarrollo apreciable, como el Derecho Penal, el Derecho Político; o lo lograron en modesta forma con el Procesal, también no es que en la amplitud, precisión y solidez de su derecho civil, tuvieron tal grado de perfección que es la contribución más valiosa de Roma, para la civilización y bienestar de la Humanidad.

Convertida Roma, por su propio destino en el pueblo conquistador del Mundo, tuvo necesidad de preparar la victoria a base de una férrea disciplina de sus famosas legiones, de sujetar a sus soldados a reglas inflexibles, esto es, determinarles, con rigidez, sus obligaciones y sus derechos. Y cuando Roma somete a su dominio los pueblos más distintos, hace con ellos, lo que hizo con sus soldados: los disciplina, les precisa sus derechos, los amolda a sus actividades, los organiza en sus instituciones, les infunde una vida jurídica que fue su más sabia enseñanza y cuando el poderío romano se derrumba, como resultado de múltiples factores, quedó en el mundo, el fruto de su acción: su obra jurídica.

DIVISIÓN DEL DERECHO ROMANO SEGÚN SU AMPLITUD.- Los romanos dividieron el Derecho conforme a dos criterios: el de su amplitud y el de su finalidad. Conforme al primero, lo dividieron en Jus Commune y Jus Singulare. Llamaron Jus Commune, al derecho común, general o normal, que consiste en la regla o reglas aplicables a todos los hombres que se hallen en las mismas circunstancias. Ejemplo: pertenecía al Jus Comune el derecho que tiene el comprador de pedir la entrega de la cosa comprada, cuando ha pagado el precio estipulado. Y llamaron Jus Singulare, a ciertas reglas que se aplicaban a casos especiales, en que podían encontrarse las personas o las cosas; ejemplo: la restitutio in integrum de los menores, el derecho de la mujer sobre la dote, etc. Al Jus Singulare se le llamó privilegium que es distinto de los privilegia, pues mientras el Jus Singulare se justifica por una utilitas, el privilegio se aplica por una consideración puramente personal; el primero se concilia con la igualdad que guardan entre si los ciudadanos; el segundo, la quebranta y es objeto de repudio.

DIVISIÓN SEGÚN SU FINALIDAD.- Según su finalidad el Derecho fue dividido por los romanos en Jus y Fas. Llamaron Jus, al conjunto de reglas elaboradas por los jurisconsultos para la mejor convivencia humana, y como tal, variable en

armonía a la evolución de la sociedad humana a la que rige. Llamaron Fas al derecho de los sacerdotes, dictado por éstos a instancias de la Divinidad, y por consiguiente, fijo, inmutable. Por eso, al primero se llamó Derecho Civil, y al segundo, Derecho Eclesiástico. Esta división del Derecho tuvo, en Roma, una importancia inmensa. Nacido este dualismo desde los primeros tiempos, se desenvuelve vigorosamente y contribuye a la grandeza de la obra jurídica romana. Refiriéndose a esto, Ihering, dice: “Por el Fas, el Derecho Romano domina al Oriente; y por el Jus, abraza al Occidente”

DIVISIÓN SEGÚN SU ORIGEN.- Atendiendo a su origen los romanos dividieron el Derecho en Jus scriptum y en Jus non scriptum. Fue Paulo quien precisó cada una de esas definiciones. Derecho escrito era aquel que nacía del legislador, de un autor determinado; y derecho no escrito, de autor desconocido y que se ha trasmitido, de una generación a otra, por tradición. Por eso, fueron derecho escrito: la ley, el plebiscito, el edicto, el senadoconsulto, la constitución imperial. Lo que elaboró la costumbre, fue derecho no escrito.

Derecho Público y Derecho Privado (Ius publicum y Ius privatum.- Este estudio –del derecho - tiene dos ramas: el derecho público y el privado, aquél el que trata del gobierno de los romanos, éste el que se refiere a la utilidad de los particulares. Ulpiano resume el objeto del derecho público en tres términos: sacra, sacerdotes, magistratus. El derecho privado consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho civil.

Derecho Natural (Iuris naturale).- El derecho natural es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre, por el solo hecho de serlo, está dotado de ellos. Esta noción se la debemos a Cicerón quien la tomó de la filosofía estoica. Este derecho natural es una luz que está en nuestra razón, por la cual sabemos qué es lo que hay que hacer y qué es lo que hay que evitar; su precepto más general es: haz el bien, evita el mal; de éste, derivan los preceptos del decálogo y los preceptos del derecho; las conclusiones más remotas pueden ser mal deducidas, por lo que las plasman las leyes para que no se equivoquen los súbditos y las acaten.

Derecho de gentes y Derecho Civil (Ius gentium y ius civile).- El ius gentium o derecho de gentes es común a todos los hombres y se observa en casi todos los pueblos, procede de la naturaleza racional de los hombres y de sus relaciones comunes, frecuentemente se le confunde con el ius naturale. El ius civile o derecho civil es sólo común a los ciudadanos y a ellos únicamente se aplica. En un principio los romanos sólo conocieron su derecho civil y unas cuantas normas del derecho de gentes, posteriormente éste irrumpió en Roma al través del pretor peregrino, de los escritos de los jurisconsultos y de la legislación imperial.

Así, el ius civile es el establecido para los ciudadanos originarios o propios de un pueblo, o de un país; por esta razón, hay derecho civil de los romanos, de los atenienses, de los galos, etc. Jus civile est propium civium romanorum; o sea, el derecho civil es el propio de los ciudadanos romanos.

El derecho civil romano se dividió en escrito y no escrito. El primero fue el resultado de las declaraciones expresas de quienes tenían a su cargo la función legislativa, mientras que el segundo fue producto del uso, las costumbres y el consentimiento tácito del legislador.

El derecho no escrito perduró y tuvo gran influencia en virtud de que las costumbres que se introdujeron, fortalecidas por las teorías y las doctrinas de los jurisconsultos, les dieron fuerza obligatoria y en ocasiones mayor autoridad que el derecho escrito.

Derecho honorario (Ius honorarium).- El derecho honorario es aquél que fueron plasmando los magistrados en sus edictos, es un derecho más humano, equitativo y menos formalista que el derecho civil; se desarrolla al lado del civil estableciendo sus propias fórmulas. Posteriormente, el derecho civil y el honorario fueron fundidos en uno solo por Justiniano.

Derecho escrito y Derecho no escrito (Ius scriptum y ius non scriptum).- El derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad constituida. El derecho no escrito es el no promulgado, aquél que el uso ha formado y que en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la época precisa de su introducción.

CONTENIDO DEL DERECHO.- ¿Qué encierra o qué busca el Derecho? los romanos contestaron esta pregunta, diciendo que busca la justicia y la equidad. Esto es, que el Derecho persigue o trata de conseguir, en forma general, la primera, y de modo excepcional, la segunda.

Entendieron los romanos por justicia, la voluntad constante y firme de dar a cada uno lo suyo: Justicia es “constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”, definición ésta tan precisa que, en el fondo no ha variado hasta la fecha. Y llamaron equidad, diferenciándola claramente del concepto de igualdad, como la actividad a través del cual a los iguales se les dé iguales y a los desiguales, se les dé desigual. Equidad, desde otra perspectiva, era el instrumento por el cual recurría el intérprete para adecuar los grandes principios que siempre inspiraron al derecho romano, ante las circunstancias particulares de un caso singular. Aquella singularidad por ser tal, presentaba particularidades que excedía el marco de la norma o conjunto de normas; no obstante ello el pretor no podía dejar de resolver un conflicto bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley; y si no podía resolver el caso ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley debía de recurrir a la aplicación de la equidad, teniendo en consideración las circunstancias del caso, vale decir que actuaban de acuerdo con las necesidades de cada cual aplicando principios los mismos que eran interpretados objetivamente por el magistrado romano.

Sobre esta base, los romanos, por boca de Celso, definieron el Derecho diciendo: “Jus ars boni et aequi”, o sea, el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.

Ortolán, refiriéndose a este punto, expresa que Ulpiano elevó el ejercicio y profesión del Derecho a la categoría de sacerdocio, diciendo: “Porque

cultivamos la justicia, la ciencia del bien y de la equidad, separando lo justo de lo injusto, lo lícito y lo ilícito, deseando hacer de los hombres buenos no solo por el temor a las penas, sino por el estímulo de las recompensas”.

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.- Si los romanos tuvieron una innegable inclinación para la elaboración de la regla jurídica, también la tuvieron para su interpretación. Esta fue la labor más trascendental para la perfección de la obra jurídica de Roma.

Elaborada la Ley de las XII Tablas, comprendieron los romanos, desde el primer momento, la necesidad de llenar los vacíos del legislador, de precisar los alcances de la norma aplicada y conocida, al caso particular; de ampliar o restringir el contenido de una disposición legal. En esto consistió la interpretación del Derecho.

Los primeros intérpretes fueron los Pontífices, sucesores de ellos, en esta delicada labor, fueron los Prudentes, y, después, los Magistrados.

Los Jurisconsultos enriquecieron el Derecho por medio de tres procedimientos: respondere, cavere y agere. Por el primero, absolvían verbalmente las consultas; por el segundo, redactaban fórmulas en actas; y por el último, dirigían o encauzaban el reclamo judicial de un derecho. Esta fecunda labor interpretativa de los jurisconsultos es conocida por algunos autores con el nombre de “auctoritas prudentium”, o, sencillamente, con el nombre genérico de JUS CIVILE. Desde el primer momento se reconoció, en los jurisconsultos, el jus publice respondendi, que fue la facultad de absolver consultas del pueblo.

Dentro de su propio campo los Magistrados romanos, interpretaron también el Derecho, y lo hicieron por medio del Edicto, en forma valiosa. El Derecho que éstos elaboraron se conoce con el nombre de Jus honorarium: “vel adjuvandi, vel suplendi, vel corrigendi juris civilis gratia”.

La interpretación del Derecho llegó a su fin, con Justiniano al hacer la más grandiosa compilación, con carácter completo y definitivo, de toda la producción jurídica del pueblo romano.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.- Se ha visto ya que los romanos clasificaron el Derecho en Público y Privado. Este último lo dividieron en Jus naturale, Jus gentium y Jus civile. El primero está formado por las normas dictadas por la naturaleza a todos los seres animados; el segundo, las normas comunes a todos los pueblos; y el tercero, por las propias de cada pueblo, y por excelencia, las del pueblo romano.

Como las instituciones se refieren casi exclusivamente al derecho privado, en relación con su origen, procedencia o fuentes, el mismo se dividió en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil.

La filosofía estoica consideraba al hombre como animal, como hombre y como ciudadano, por cuya razón se encuentra la interpretación de que el derecho

natural es aquel que la naturaleza ha enseñado a todos los seres que viven en la tierra, en el cielo y en el mar (Jus naturalis est quod natura omnia animalia docuit que in coelo, que in terra, que in mare nascuntur).

En efecto, para su obediencia, las leyes de la naturaleza no requieren sujeción y aprobación de la inteligencia humana, sino simplemente de la vida animal, como puede verse respecto de la obediencia a que se sujeta la unión de los sexos, con la sola distinción de que en el hombre se ejercita la razón y en el animal el instinto.

Desde el punto de vista subjetivo, las Institutas clasifican el Derecho, en: derecho de las personas, derecho de las cosas y derecho de las obligaciones. Esta división se mantiene en nuestro Derecho actual.

ALGUNOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO.- Justicia. Según Ulpiano: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo o, dicho de otra manera, es la voluntad firme y duradera de dar a cada quien lo suyo.

El derecho tiende a la realización de la justicia, el derecho es el objeto de la virtud conocida con el nombre de justicia, de donde la necesidad de saber qué sea ésta. Justicia se llama –dice Aristóteles - a esa cualidad moral que obliga a los hombres a practicar cosas justas y que es causa de que se hagan y de que se quieran hacer; la injusticia es la cualidad contraria, es injusto el que falta a las leyes, el que es demasiado codicioso y el inicuo. Lo justo será lo que es conforme a la ley y a la igualdad, lo injusto será lo contrario. Para Aristóteles la justicia es en su virtud con relación a los demás y no sólo a sí mismo; la justicia no es una virtud individual, es relativa a un tercero y por esto se le tiene como la más importante.

La justicia se divide en general y particular, a la primera también se le llama legal porque está conforme al hombre y a la ley, ordenándole actos de virtud para el bien común. La justicia particular inclina a dar según la igualdad a las otras personas lo que de ellas es, y se subdivide en conmutativa y distributiva. La justicia conmutativa conserva la igualdad de cosa a cosa, de cosa recibida a cosa entregada y es la justicia rigurosa porque constituye la más estricta igualdad, si me han prestado cien, cumpliré con la justicia conmutativa pagando cien, no noventa y nueve, ni ciento uno. La justicia distributiva reparte los bienes o trabajos entre los miembros de la sociedad según la proporción de los méritos o de las cosas a las personas y es difícil cumplir exactamente con ella: dos individuos de distinta cultura que hayan cometido el mismo delito, no siempre recibirán el mismo castigo.

Volviendo a la definición de Ulpiano, se dice que la justicia es la voluntad firme y continuada –constans et perpetua voluntas–, porque no podemos ser justos hoy para dejar de serlo mañana y volver a ser justos más tarde, la práctica de la justicia es una conducta firme que no admite excepciones o concesiones.

IURIS PRAECEPTA.- Iuris praecepta sunt haec ( LOS PRECEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO SON) : honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere –los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo. Este texto de Ulpiano nos hace sentir el influjo de la filosofía estoica en el Derecho Romano. Es criticado por muchos autores que aducen que estos preceptos pertenecen a la moral y no al derecho, pero sí son preceptos jurídicos, las leyes sirven para garantizar y conservar las buenas costumbres, prohíben el adulterio, lesionar a otro, ordenan cumplir con las obligaciones.

En efecto, el derecho se sustenta en estos principios morales y constituye la base en que descansa, por lo que sería imperfecto o se notaría incompleto si faltara alguno de ellos.

Si el derecho se funda en la moral, claramente se nota que su campo es menos extenso que el de ésta, pues los deberes que nacen de la moral, por carecer de obligatoriedad, no pueden ejecutarse con intervención legal alguna y, por lo contrario, los deberes que se originan con el derecho tienen carácter obligatoria. Por esta razón, los romanos expresaron: Non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lícito es honesto).

En su vida de relación, el hombre tiene a la vez deberes con los demás hombres, con el Estado y con la sociedad en conjunto.

IURISPRUDENTIA.- Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia –la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto–. En la primera parte se denota el carácter religioso del derecho, fas, monopolizado en un principio por los pontífices, en la segunda parte hace referencia al elemento humano, ius.

Se habla de las cosas divinas porque en Roma las reglas que se referían al culto tenían carácter legal; además de los derechos ciudadanos había dentro de la ciencia jurídica una parte con el nombre de derecho divino, derecho sagrado o derecho pontificio.

AEQUITAS.- Aequitas y aequus son términos expresivos de la adecuación del derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. Cuando el derecho no se amoldaba a ellos podía conducir a la iniquidad. El pretor aplicando la equidad hacía más suave al derecho civil. Fue el elemento práctico más poderoso de la elaboración jurídica romana.

La equidad era el instrumento mediante el cual el juez romano iba resolviendo y mejorando los nuevos planteamientos judiciales. Fue una de las expresiones más características de la flexibilidad y claridad del genio latino, y la cualidad que los romanos poseyeron como ningún otro pueblo de la antigüedad. Era un término que en realidad hoy no podemos traducir con toda la fuerza del sentido real que poseía en Roma. Significaba no sólo lo que entendemos hoy cabalmente por equidad, sino también un concepto de justicia primaria, de noción superior del espíritu que debe presidir toda deliberación espiritual que

tienda a establecer una situación justa y adecuada. Cuéntase que cuando el emperador Antonino Pio sintió llegado su último momento, se volvió en su lecho y dirigiéndose al tribuno de servicio pronunció una sola palabra antes de expirar: aequanimitas. En esta sola voz condensó todo el testamento político que uno de los más sabios príncipes romanos pudo hacer, y el mensaje más elocuente legado a sus continuadores.

Es cierto que en Grecia, Aristóteles hablaba de la función reguladora de la equidad. Existen, sin embargo, diferencias de matiz entre aquella concepción helénica y la manera como los romanos entendían la misión de la equidad. Aristóteles sólo se refiere a ella desde un punto de vista puramente práctico, cual es el de corregir la excesiva generalidad de la ley permitiendo así que se logre la justicia del caso particular, y nada más; ninguna vinculación expresa ni implícita establece entre ella y su visión de la justicia natural. En Roma, en cambio, su función fue mas completa, fue doble: por un lado, tenía esa función práctica reguladora de raíz psicológica en el pretor de ir acomodando y ajustando la legiferación del caso particular, y por otro, servía de soporte o noción ideal para el derecho natural, del que fue su compañera inseparable. Salvio Juliano habla de una aequitatis naturalis, y el propio Emilio Papiniano explica las obligaciones naturales por el vinculum aequitatis. En Cicerón la equidad es entendida como el fundamento mismo del ius naturale, y como el principio directivo del ius civile; en él, derecho y equidad son sinónimos (viri boni ipsam aequitatem et ius ipsum amant)

FUENTES DEL DERECHO ROMANO.- Como elaboración positiva, el Decreto Romano es creado (fuentes de producción) y es traducido en disposiciones determinadas (fuentes de expresión). En cuanto “jus scriptum”, es LA LEY, (de legere, leer). Son varios los órganos creadores (fuentes jurisgénicas) a los que paralelamente corresponde otros tantos órganos de expresión.

LA LEY. LAS LEGES ROGATE Y LAS LEYES DATAE.- Ley es lo que el pueblo romano ordena y establece; Papiniano nos dice que la ley es un precepto general – lex est commune praeceptum–, esto es, una norma universal, que no ve situaciones particulares sino generales.

Se llama lex rogatae la que es sometida a la consideración del pueblo romano para su aprobación en los comicios. Lex datae es el precepto que da el magistrado en virtud de su ius edicendi.

La Ley o mejor dicho ley pública (lex pública) es un estatuto que emana directa o indirectamente del pueblo y se impone a la observancia del pueblo. Con ese mismo sentido, las fuentes romanas contienen dos definiciones, una de las institutas de Gayo y otra en las de Justiniano. Según la primera, “ley es lo que el pueblo ordena y dispone”; según la segunda, “ley es lo que el pueblo roano, interrogado por un magistrado de rango senatorial, como el cónsul, disponía”. Rango senatorial tenían aquellos magistrados que al término de su función ingresaban al Senado.

La ley podía ser dada (data) o rogada (rogata): la primera es la que emana del Senado o de algún magistrado por delegación del pueblo; ley roagada, en

cambio, es la que emana directamente del pueblo reunido en comicio centuriado y, después de la lex Hortensia (286 a.c.) también la plebe reunida en concilio (concilia plebis). Cabe señalar que los ordenamientos votados en los concilios de la plebe, aunque eran de aplicación general, se denominaban técnicamente plebiscitos; pero después de la precitada lex Hortensia, se acostumbró designarlos como leyes.

PARTES DE LA LEY.- Las partes principales de la ley son la praescriptio, en la cual consta el nombre del proponente, si se trata de un plebiscito será uno solo, en las demás leyes llevará el nombre de los dos cónsules; la rogatio, que es el mismo texto de la ley, y la sanctio, que contienen las disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar la violación.

La gestión de los negocios públicos era, en primer lugar, competencia de un Senado, que, como lo comprendió Niebuhr antes que nadie, se componía de los jefes de las trescientas gens; precisamente, por su calidad de jefes de las gens llamáronse padres ("patres") y su conjunto, Senado (consejo de los ancianos, de "senex", viejo). La elección habitual del jefe de cada gens en las mismas familias creó también aquí la primera nobleza gentilicia. Estas familias se llamaban patricias y pretendían al derecho exclusivo de entrar en el Senado y al de ocupar todos los demás oficios públicos. El hecho de que con el tiempo el pueblo se dejase imponer esas pretensiones y el que éstas se transformaran en un derecho positivo, lo explica a su modo la leyenda, diciendo que Rómulo había concedido desde el principio a los senadores y a sus descendientes el patriciado con sus privilegios. El senado, como la "bulê" ateniense, decidía en muchos asuntos y procedía a la discusión preliminar de los más importantes, sobre todo de las leyes nuevas. Estas eran votadas por la asamblea del pueblo, llamada "comitia curiata" (comicios de las curias). El pueblo se congregaba agrupado por curias, y verosímilmente en cada curia por gens. Cada una de las treinta curias tenía un voto. Los comicios de las curias aprobaban o rechazaban todas las leyes, elegían todos los altos funcionarios, incluso el "rex" (el pretendido rey), declaraban la guerra (pero el Senado firmaba la paz), y en calidad de tribunal supremo decidían, siempre que las partes apelasen, en todos los casos en que se trataba de pronunciar sentencia de muerte contra un ciudadano romano.

Por último, junto al Senado y a la Asamblea del pueblo, estaba el "rex", que era exactamente lo mismo que el "basileus" griego, y de ninguna manera un monarca casi absoluto, tal como nos lo presenta Mommsen. El "rex" era también jefe militar, gran sacerdote y presidente de ciertos tribunales. No tenía derechos o poderes civiles de ninguna especie sobre la vida, la libertad y la propiedad de los ciudadanos, en tanto que esos derechos no dimanaban del poder disciplinario del jefe militar o del poder judicial ejecutivo del presidente del tribunal. Las funciones de "rex" no eran hereditarias; por el contrario, y probablemente a propuesta de su predecesor, era elegido primero por los comicios de las curias y después investido solemnemente en otra reunión de las mismas. Que también podía ser depuesto, lo prueba la suerte que cupo a Tarquino el Soberbio.

Lo mismo que los griegos de la época heroica, los romanos del tiempo de los sedicentes reyes vivían, pues, en una democracia militar basada en las gens, las fratrias y las tribus y nacida de ellas. Si bien es cierto que las curias y tribus fueron, en parte, formadas artificialmente, no por eso dejaban de hallarse constituidas con arreglo a los modelos genuinos y plasmados naturalmente de la sociedad de la cual habían salido y que aún las envolvía por todas partes. Es cierto también que la nobleza patricia, surgida naturalmente, había ganado ya terreno y que los "reges" trataban de extender poco a poco sus atribuciones pero esto no cambia en nada el carácter inicial de la constitución, y esto es lo más importante.

Entretanto, la población de la ciudad de Roma y del territorio romano ensanchado por la conquista fue acrecentándose, parte por la inmigración, parte por medio de los habitantes de las regiones sometidas, en su mayoría latinos. Todos estos nuevos súbditos del Estado (dejemos a un lado aquí la cuestión de los "clientes") vivían fuera de las antiguas gens, curias y tribus y, por tanto, no formaban parte del "populus romanus", del pueblo romano propiamente dicho. Eran personalmente libres, podían poseer tierras, estaban obligados a pagar el impuesto y hallábase sujetos al servicio militar. Pero no podían ejercer ninguna función pública no tomar parte en los comicios de las curias ni en el reparto de las tierras conquistadas por el Estado. Formaban la plebe, excluida de todos los derechos públicos. Por su constante aumento del número, por su instrucción militar y su armamento, se convirtieron en una fuerza amenazadora frente al antiguo "populus”, ahora herméticamente cerrado a todo incremento de origen exterior. Agréguese a esto que la tierra estaba, al parecer, distribuida con bastante igualdad entre el "populus" y la plebe, al paso que la riqueza comercial e industrial, aun cuando poco desarrollada, pertenecía en su mayor parte a la plebe.

Dadas las tinieblas que envuelven la historia legendaria de Roma - tinieblas espesadas por los ensayos racionalistas y pragmáticos de interpretación y las narraciones más recientes debidas a escritores de educación jurídica, que nos sirven de fuentes- es imposible decir nada concreto acerca de la fecha, del curso o de las circunstancias de la revolución que acabó con la antigua constitución de la gens. Lo único que se sabe de cierto es que su causa estuvo en las luchas entre la plebe y el "populus".

La nueva Constitución, atribuida al "rex" Servio Tulio y que se apoyaba en modelos griegos, principalmente en la de Solón, creó una nueva asamblea del pueblo, que comprendía o excluía indistintamente a los individuos del "populus" y de la plebe, según prestaran o no servicios militares. Toda la población masculina sujeta al servicio militar quedó dividida en seis clases, con arreglo a su fortuna. Los bienes mínimos de las cinco clases superiores eran para la I de 100.000 ases; para la II de 75.000; para la III de 50.000; para la IV de 25.000 y para la V de 11.000, sumas que, según Dureau de la Malle, corresponden respectivamente a 14.000, 10.500, 7000, 3.600 y 1.570 marcos. La sexta clase, los proletarios, componíase de los más pobres, exentos del servicio militar y de impuestos. En la nueva asamblea popular de los comicios de las centurias ("comitia centuriata") los ciudadanos formaban militarmente, por compañías de cien hombres, y cada centuria tenía un voto. La 1ª clase daba 80 centurias; la

2ª, 22; la 3ª, 20; la 4ª, 22; la 5ª, 30 y la 6ª, por mera fórmula, una. Además, los caballeros (los ciudadanos más ricos) formaban 18 centurias. En total, las centurias eran 193. Para obtener la mayoría requeríase 97 votos, como los caballeros y la 1ª clase disponían juntos de 98 votos, tenían asegurada la mayoría; cuando iban de común acuerdo, ni siquiera se consultaba a las otras clases y se tomaba sin ellas la resolución definitiva.

Todos los derechos políticos de la anterior asamblea de las curias (excepto algunos puramente nominales) pasaron ahora a la nueva asamblea de las centurias; como en Atenas, las curias y las gens que las componían se vieron rebajadas a la posición de simples asociaciones privadas y religiosas, y como tales vegetaron aún mucho tiempo, mientras que la asamblea de las curias no tardó en pasar a mejor vida. Para excluir igualmente del Estado a las tres antiguas tribus gentilicias, se crearon cuatro tribus territoriales. Cada una de ellas residía en un distrito de la ciudad y tenía determinados derechos políticos.

Así fue destruido en Roma, antes de que se suprimiera el cargo de "rex", el antiguo orden social, fundado en vínculos de sangre. Su lugar lo ocupó una nueva constitución, una auténtica constitución de Estado, basada en la división territorial y en las diferencias de fortuna. La fuerza pública consistía aquí en el conjunto de ciudadanos sujetos al servicio militar y no sólo se oponía a los esclavos, sino también a la clase llamada proletaria, excluida del servicio militar y privada del derecho a llevar armas.

En el marco de esta nueva constitución -a cuyo desarrollo sólo dieron mayor impulso la expulsión del último "rex", Tarquino el Soberbio, que usurpaba un verdadero poder real, y su reemplazo por dos jefes militares (cónsules) con iguales poderes (como entre los iroqueses)- se mueve toda la historia de la república romana, con sus luchas entre patricios y plebeyos por el acceso a los empleos públicos y por el reparto de las tierras del Estado y con la disolución completa de la nobleza patricia en la nueva clase de los grandes propietarios territoriales y de los hombres adinerados, que absorbieron poco a poco toda la propiedad rústica de los campesinos arruinados por el servicio militar, cultivaban por medio de esclavos los inmensos latifundios así formados, despoblaron Italia y, con ello, abrieron las puertas no sólo al imperio, sino también a sus sucesores, los bárbaros germanos.

Los comicios curiados. Las clases sociales en Roma. El patriciado.- Había en Roma, originariamente, treinta curias. (Etimológicamente, de “quiris”, lanza sabina, o de coviria, reunión de varones). Constituían una especie de aristocracia que atemperaba la monarquía, substrayéndole su carácter absoluto. Fueron la forma más antigua del poder legislativo. Para la dación de la ley, el Rey verifica la “rogatio”, especie de iniciativa. Deliberan después los comicios. La decisión se produce por la mayoría de votos de las curias, requiriéndose que 16 curias se inclinasen en el mismo sentido.

Cada volante recibía dos tablillas de cera con sendas letras U.R. (uti-rogas) A.P. (antigua proba).- Las curias estaban compuestas por miembros de la clase social más importante en Roma: el patriciado.

Desde su fundación, como hemos referido, Roma aparece dividida en dos órdenes distintos: el de los antiguos pastores y labradores, de origen latino, transformados en patricios; y el de los aventureros y refugiados, de origen sabino, que integran la plebe. Las leyes son producidas únicamente por el patriciado. La plebe no tiene ninguna intervención en la elaboración del derecho.

Sentido de la división en centurias.- Con Servio Tulio (166 de Roma) se introduce una nueva división administrativa, con sentido plutocrático, fundada, no en razones étnicas, como la distribución curiada, sino en razones económicas: el pago del impuesto y el servicio militar. Se crean 4 tribus según el domicilio y 7 clases según la fortuna. Nace entonces una nueva asamblea: el comicio centuriado, que comprende al pueblo, integrado por patricios y plebeyos. LOS PLEBISCITOS.- Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit –plebiscito es lo que la plebe manda y establece–, son decisiones tomadas por la plebe y que no obligaban al pueblo entero, pues los tribunos no tenían poder para convocar a los patricios. En ellos se votaba por tribus y cuando fueron obligatorios para todo el pueblo en virtud de la ley Hortensia de 287 A.C., se circunscribió a los pobres en cuatro tribus urbanas para que los patricios tuvieran el predominio. Los plebiscitos cobraron gran importancia en la República.

Al derrumbarse la monarquía (245 de Roma) el Rey es reemplazado por dos magistrados patricios: los cónsules. Esta organización política se llama República. Durante este período se producen graves trastornos sociales. Los plebeyos, excluidos de toda intervención pública y reducida a la miseria, se exasperan. (Retirada al Monte Sacro). Los patricios transan, y les conceden dos magistrados encargados de proteger los intereses de la plebe. Son los Tribunos, a quienes se otorga la inviolabilidad y el derecho de voto. Los acuerdos de las asambleas de la plebe, convocadas por los Tribunos, son los plebiscitos, que en un principio sólo tuvieron fuerza para su clase, pero que concluyen adquiriendo validez para todo el pueblo, en virtud de la Ley Hortensia (467 a de J.C.). Los Tribunos de la Plebe influyen en el nombramiento de los “decenviros”, encargados de la compilación legal más importante del derecho romano antiguo: la Ley de las XII Tablas.

A raíz de la primera secesión de los plebeyos en el año 494 A.C., obtuvieron de los patricios, como ya hemos dicho, la designación de los tribuni plebis, magistrados de extracción plebeya, creados para defender a los de su clase en contra de los patricios, a cuyo efecto tenían potestas, derecho de veto para los acuerdos lesivos a la plebe y cuya persona era inviolable. Los tribuni dieron por convocar a la plebe para tomar decisiones.

La tradición señala que a la caída de la monarquía fueron abrogadas sus leyes, por lo que el derecho aplicado fue de carácter consuetudinario. El tribuno Terentilio Arsa en 464 A.C. exige la redacción de un código escrito aplicable por igual a patricios y plebeyos, siendo aceptada su petición dos lustros más tarde 454-453 A.C. Se formó una comisión de patricios que salió al Sur de Italia

y tal vez llegó hasta Grecia, para estudiar las leyes de Solón y de Licurgo; a su regreso, en 451 A.C. se suspendieron todas las magistraturas, se nombraron diez patricios –decemviri legibus scribundis– para que redactaran la ley, labor que terminaron en un año y que dejaron escrita en diez tablas. Como fueron insuficientes, en 450 A.C. se nombró otro decenvirato en el que figuraron cinco plebeyos y redactaron dos tablas más.

CONTENIDO DE LA LEY DECENVIRAL. SU RECONSTRUCCIÓN.- Las Doce Tablas codificaron el derecho consuetudinario, de ahí la aceptación que tuvieron, se les tiene como la fuente de todo el derecho público y privado. Es la primera compilación completa del derecho, no hubo otra sino diez siglos más tarde: la de Justiniano.

Las Tablas I y II se refieren a la organización judicial y al procedimiento; la III a la ejecución de los juicios en contra de los deudores insolventes, la IV sobre la potestad paterna; la V sobre tutela y sucesiones; la VI sobre la propiedad; la VII a las servidumbres; la VIII estaba dedicada al derecho penal y tal vez a obligaciones; la IX a derecho público; la X a derecho sacro y la XI y XII complementaban a las anteriores.

Las tablas originales se perdieron durante el incendio de Roma por los galos y nadie se preocupó en volver a esculpirlas, pero de todos era conocido su contenido. En el siglo XVII Jacobus Gothofredus hace un intento de reconstrucción y más tarde otros romanistas como Dirksen, Ortolán y Schöll hacen lo propio. Estas reconstrucciones se han hecho tomando como base las referencias que a ellas hacen las fuentes del Derecho Romano que conservamos.

DUDAS ACERCA DE LA EXISTENCIA DE LAS DOCE TABLAS.- Debido a la falta de monumentos escritos, varios autores han puesto en duda lo que la tradición nos conserva referente a los cuatro o cinco siglos que siguieron a la fundación de Roma. Las Doce Tablas no escapan a esta situación dudosa; pero nos parece que sí fueron redactadas, que Hermodoro de Sicilia ayudó a la comisión de estudio, pues Plinio dice que en su tiempo había una estatua en su honor, por otra parte, tanto los escritores como los jurisconsultos romanos hacen frecuente mención a ellas y es más citan partes de su contenido.

Aceptada la ley de las Doce Tablas en los comicios por centurias, hubo de ser interpretada para poder aplicarla a los casos concretos. Esta tarea interpretativa estuvo a cargo de los pontífices durante casi toda la República y después pasa al pretor y a los jurisconsultos. Mediante la interpretatio se da vida al derecho y a la virtud de esta labor se van extendiendo sus normas a situaciones no previstas específicamente en el ordenamiento decenviral. Esta ley se aplicó durante siglos gracias a la interpretatio, que no sólo la explicaba, sino que la completaba y la desenvolvía.

Los senado-consultos.- En sus orígenes el Senado fue una institución meramente consultiva. Compuesto de ancianos, constituyó la magistratura que seguía en dignidad e importancia al Rey. Al principio, estuvo integrada sólo por los patricios (patres mayorum gentium). Después formaron parte de él, los

plebeyos (patres minorum gentium). Como función legal, en los primeros tiempos ratifican los acuerdos de los comicios, bajo la forma de “auctoritas patrum”. Durante la república y el imperio, las decisiones del Senado, o senado-consultos, llegan a adquirir notable importancia legislativa. El mecanismos usual para la votación de un senado-consulto era el siguiente: Preámbulo; relatio (texto seguido frecuentemente de un resumen motivado); deliberatio.

A partir de Diocleciano, el senado consulto se convierte en un instrumento de la voluntad del Emperador.

LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS.- Los edictos de los magistrados son las disposiciones de aquellos que tienen el ius edicendi; se le llama también derecho honorario porque le dieron autoridad aquellos que disfrutan los honores, esto es, los magistrados. En Roma lo emitían el pretor urbano y el peregrino y el edil curul, fuera de la ciudad los gobernadores y sus cuestores.

El pretor al hacerse cargo de la magistratura, acepta las disposiciones de su antecesor –edictum translatitium– y a continuación añade él las normas a las que va a ajustar su actuación durante el año que durará en funciones, este es el edictum annuum o perpetuum –entero–, pues no podrá modificarlo. El edictum repentinum es una decisión del magistrado dada para resolver un caso no previsto en el edicto anual.

El edicto de los magistrados tuvo por finalidad a) aplicar el derecho civil, b) completarlo, creando fórmulas y sancionando derechos no previstos, y c) corregir al derecho civil cuando la norma dada por él era rígida o inequitativa.

EL EDICTO DE SALVIO IULIANO.- Desde el año de la creación de la pretura, 367 A.C. el pretor fue dando vida al derecho mediante su labor interpretativa, asesorado por los pontífices en un principio; posteriormente fue formando un derecho más justo y equitativo que el derecho civil a finales de la República y durante el Imperio. En el año 131 de nuestra era, Adriano encarga a Salvio Iuliano que compile el edicto del pretor urbano y peregrino y por un senadoconsulto dispone que los pretores ya no lo modifiquen, sino que lo apliquen como se encuentra redactado y que en caso de duda recurran al emperador para que éste les dé la solución.

El edicto, en buena cuenta, era el programa que formulaba el magistrado al hacerse cargo de su función, y en el que indicaba cómo despacharía los asuntos de su competencia. Los edictos más importantes fueron los que pronunciaba el Pretor. Se llamaba edicto perpetuo el que regía durante el año de la Pretura. Aunque sólo obligaba al magistrado que lo había dictado, fue práctica establecida que los sucesores innovasen muy poco. La supervivencia inalterada del edicto, le confirió la calidad de edicto traslaticio. Los edictos de los magistrados se expidieron con tres propósitos: confirmar, suplir y corregir el derecho, constituyeron así, fuentes jurisgénicas valiosísimas, al extremo de que, todo un período del Derecho Romano se desarrolló bajo su influencia. (Derecho Honorario). Con la sistematización hecha por Salvio Juliano, en la época del emperador Adriano, decreció el vigor de esta fuente.

El Emperador. Las constituciones imperiales. Sus diversas especies.- Durante una larga etapa de la evolución del Derecho Romano, el Emperador constituyó una de las fuentes generatrices del derecho, más fecundas e importantes. En la primera época del régimen imperial, se siguió la táctica de mantener la apariencia de la estructura anterior, compartiendo la responsabilidad directiva del Estado entre el Emperador y el Emperador y el Senado (Diarquia). Más tarde el poder imperial crece. Los senado-consultos ceden su turno a las constituciones imperiales, por las que, los emperadores romanos, en virtud de las diversas magistraturas que ejercían, y de una continua absorción de funciones en sus manos, estatuían reglas de derecho, dentro de un sentido de legislación general, o sobre la condición jurídica de las personas particulares. El término genérico de constitución imperial, cubría varias especies:

a) Leges datae, dictadas por encargo de los comicios o del Senado. Se contraponían a las leyes rogatae, que se votaban a propuesta de un magistrado.

b) Orationes, Propuestas hechas al Senado que éste transformaba en senado-consultos. Con el transcurso del tiempo, la oratio del Emperador constituye el Senado-consulto.

c) Edictos, disposiciones relativas a la forma cómo debía aplicarse el derecho en general, los pronunciaba el Emperador en vitrtud de la “Ley Imperial” que le concedía simultáneamente todas las magistraturas.

d) Decretos, fallos, decisiones o resoluciones en primera instancia, o en apelación, como jueces.

e) Mandatos, instrucciones u órdenes de derecho público a los funcionarios del Imperio.

f) Rescriptos, respuestas a las consultas de los magistrados y jueces, sobre puntos de derecho teórico o sobre casos prácticos. Si se redactaban al pie de la consulta misma, se llamaban subrescriptos.

g) Epístolas, cartas sobre cuestiones de derecho.

h) Leyes generales, constituciones propiamente dichas. Tuvieron vigor desde Diocleciano y significaron el predominio de la voluntad imperial sobre todas las demás fuentes.

i) Pragmáticas sanciones, ordenación o sistematización de cierto número de leyes generales.

Los jurisconsultos y sus dictámenes.- Las respuestas o dictámenes de los jurisconsultos, como fuente de derecho atraviesan en Roma, por una doble etapa; libre o doctrinaria y oficial (jus publice respondendi). La primera se fundaba en la confianza que por su capacidad inspiraba el jurisperito. Desde Augusto, las respuestas de algunos de ellos adquieren valor oficial. El

Emperador Adriano exige que los jurisconsultos estén de acuerdo para que sus dictámenes tengan fuerza de ley.

Las Escuelas de derecho: Proculeyanos y Sabinianos.- La capacidad de absolver consultas jurídicas, en forma meramente doctrinaria, o en ejercicio del “jus publice respondendi”, favorece la formación de escuelas de derecho. Dos fueron las más famosas: la de los Proculeyanos, llamada también de los Pegasianos, fundada por Labeón; y la de los Sabinianos, fundada por Capitón, y que también es conocida con el nombre de los Casianos. La primera congregó a juristas alejados del favor imperial, estoicos en Filosofía, caracterizados por la rigidez de un raciocinio inflexible que los llevaba a aceptar las últimas conclusiones lógicas de sus principios, sin temor de parecer innovadoras lógicas de sus principios, sin temor de parecer innovadoras. La segunda agrupó a jurisconsultos vinculados a la aristocracia imperial, con cuyos favores fueron honrados. Discípulos de la filosofía peripatética, seguían el principio de autoridad, lo mismo en la política que en el derecho, distinguiéndose por la fidelidad a las tradiciones de los juristas que les habían precedido. Estas escuelas no duraron mucho. Hacia el siglo II de la era cristiana, desaparece por completo. El último sabiniano es tal vez Gayo. Los más célebres juristas posteriores, como Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, no pertenecen a ninguna escuela.

La Ley de las citas; su valor y sus consecuencias.- Siguiendo una línea de relación inversa, el apogeo del poder imperial coincide con la decadencia del derecho. las constituciones de los príncipes, cada vez más numerosas, sustituyen a las anteriores fuentes del derecho, casi hasta hacerlas desaparecer. A falta de notables juristas presentes, la aplicación del derecho se nutre del recuerdo de los maestros pretéritos.

Los jueces, resuelven las controversias, repitiendo rutinariamente las opiniones de los maestros antiguos. Pero, como los autores son tantos, los puntos tratados tan diversos, sus opiniones a veces tan contradictorias, la jurisprudencia pierde por completo su unidad. A fin de remediar tal situación, el Emperador Teodosio II expide el año 426 una célebre constitución conocida con el nombre de la ley de las citas. Redujo a cinco las autoridades de la ley. (Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino). En casos de discrepancia, prevalecía la opinión de la mayoría. Desempataba Papiniano. Fue una especie de escuela de difuntos: el “jus publice respondendi” otorgado a los muertos. A partir de esta ley, la labor judicial se torna mecánica. No se examina, o se aprecia. Se cuentan las opiniones. Aunque salvó la anarquía, importó una injusticia respecto de otros juristas tan célebres como los favorecidos en la ley, y contribuyó a estancar más el derecho, acentuando su proceso de decadencia.

Si Roma, en sus primeros tiempos, tuvo un Gobierno monárquico y el Rey gozó de amplias atribuciones, como Jefe Supremo, en el orden político, religioso, judicial y militar, lógicamente tuvo que desempeñar un papel preponderante en el aspecto legislativo. Sin embargo, no hay uniformidad en los autores sobre las facultades legislativas del Rey y, como consecuencia de su obra jurídica.

Durante la reyecía, encontramos dos fuentes del Derecho: 1° la costumbre o mores majorum, y 2° las leges regiae.

En cuanto a la primera de las fuentes indicadas, Roma, como todos los pueblos de la antigüedad, tuvo como fuente primigenia de su Derecho, a la costumbre, o sea la tradición de sus antepasados, o lo que ellos llamaron mores majorum. Durante 300 años, ese pueblo disciplinado y sobrio, resolvió todos sus problemas jurídicos, ateniéndose a las costumbres de sus mayores.

En cuanto a la segunda fuente, gozando el Rey de un gran poder, era lógico y natural que él hubiera dictado leyes. Se recuerda, y todas las obras de Derecho Romano lo consignan, que Servio Tulio introdujo, una serie de reformas que, en el fondo, constituyen medidas legislativas. Como esta reforma serviana afectó profundamente la organización social y económica del pueblo romano, fue de más fácil recordación por las generaciones posteriores. Pero las leyes que sólo buscaron resolver un conflicto de intereses o un problema jurídico, fue más fácil de olvidar. Y eso fue, probablemente, el destino de las leges regiae.

Muchos autores defienden la existencia de estas leyes, mientras otros tantos, la niegan. Sin embargo, se hizo de esas leyes, una recopilación atribuida a un célebre ciudadano llamado Papirio, conocida con el nombre de Jus Civili Papirianum.

De estas dos fuentes del Derecho Romano, en la Monarquía más fija y segura fue la costumbre. Por no ser escritas las leyes reales, no fueron conocidas en forma inconstrastable. Sólo a partir de la República, la ley escrita se convertirá, en la fuente fundamental y decisiva del Derecho Romano.

Rómulo fue el primer rey, crea el senado con cien miembros a los que se llamó patres. Para realzar su dignidad se rodea de doce licores.

Numa Pompilio fue el segundo rey, amante de la paz, estableció el año lunar, señaló los días fastos y nefastos.

Tulo Hostilio, tercer monarca, fue en extremo belicoso, incorpora Alba a Roma.

Anco Marcio, cuarto rey, establece un rito especial para la declaración de guerra. Con la fundación de Hostia, Roma llega al mar.

Lucio Tarquino Prisco es el quinto monarca. Designa cien nuevos senadores a los que se llamó patres minorum gentium. Navius le impide establecer tribus compuestas de plebeyos.

Servio Tulio, sexto monarca, modifica la constitución política y militar de Roma, como veremos.

Lucio Tarquino el Soberbio, fue el último rey, gobierna despóticamente, reduce el número de los senadores. Fue destituido por los comicios curiados.

DIVISIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO.- Como el desarrollo del Derecho Romano excede al milenio de años, los tratadistas lo dividen para su mejor estudio, adoptando diversos criterios, que podemos reducir a tres: 1.- La clasificación que atiende a las formas de gobierno, o criterio histórico-político, como la de Ortolán, Makeldey, Puchta, Mainz, Girard, J. Arias Ramos.- 2.- La que adopta criterios jurídicos, como la de Savigny, May, Cuq, Bonfante, Voigt y Von Mayr. 3.- La que adopta ambos criterios y que llamaríamos ecléctica, como la de Ahrens, Gibbon, Hugo, Petit y Accarias.

Clasificación según las formas de gobierno.

División de Ortolán. Este tratadista señala tres etapas: período de la Monarquía que va de los años 753 a 509 A.C.; la República, de los años 509 a 27 A.C.; y período del Imperio de los años 27 A.C. al 565 de nuestra era.

División de Girard. Es igual a la anterior, sólo que el último período –el del Imperio– lo subdivide: de 27 A.C. al año 284 de nuestra era, al que denomina principado o diarquía; y del año 284 al 565, al que llama monarquía absoluta –desde Diocleciano hasta Justiniano–.

REYES, REPUBLICA, IMPERIO

Por regla general, la historia de Roma se divide en tres partes: aunque otras divisiones tienen también alguna justificación: 1) época de los Reyes; 2) época de la República, 3) época del Imperio.

1) Conforme a la tradición más común Roma fue fundada el año 753 a.c. y Tarquino el Soberbio, el último de los reyes, fue expulsado en el año 510 a.c. Los relatos de este periodo, tal como nos han llegado, son en su mayoría leyendas, pero leyendas que contienen elementos históricos. Estos elementos se han ido aislando con la ayuda de la arqueología y el estudio comparado de los orígenes y el método de las “supervivencias”. A nosotros esta época apenas nos concierne.

2) La época de la República, desde el año 509 hasta el 27 a.c., es aquella en que Roma conquistó la supremacía en Italia primero y luego en el Mediterráneo; la época en que adquirió, entre éxitos y derrotas, su experiencia política y administrativa y asimiló la civilización de otros pueblos. El último siglo (desde el año 133 a.c.) es un siglo de desbarajuste político, de expansión comercial y financiera y de confusión moral. Durante estos años surgen nuevos problemas de gobierno central y provincial, de defensa, de economía política y de distribución de las tierras, de caudillos militares que, apoyados por los ejércitos, desafían al Estado; del desarrollo de los grandes negocios, de la aparición de nuevas ideas filosóficas y religiosas, y de nuevas costumbres. En este siglo figuran los nombres que todo el mundo conoce: los Graco, Sila, Pompeyo, Craso, Julio César, de que disponemos y otros. Los testimonios históricos de que disponemos para esta época son más completos que los de los siglos anteriores.

3) La tercera época, que empieza el año 27 a.c., es la del “Imperio”, o, mejor, de la Roma Imperial. Este título requiere una explicación. La mayor parte del Imperio de Roma, en el sentido territorial, fue adquirida en la segunda época. El término “Imperio”, como definición de la tercera época, se refiere al sistema de gobierno, es decir, gobiernos por un emperador. Pero Augusto, que dominó el mundo romano desde el año 27 a.c. hasta el año 14 d.c., insistía, y lo hacía sinceramente, en que él había restaurado la “República” y deseaba que se le conociera como Princeps, o primer ciudadano. De aquí que la palabra “Principado” e emplee a menudo para designar la primera parte del Imperio, y los “reinados” de cada emperador. Así que la división en “República” e “Imperio” es una clasificación moderna fundamentalmente, y tiende a crear confusiones.

Los dos primeros siglos de esta época son, en términos generales, los años constructivos del Imperio, los años en que los romanos empezaron a dejar sus huellas más permanentes en las naciones del mundo romano. Esta etapa termina con la época de los Antoninos, de 138 a 193 d.c., de quienes Mommsen, el gran historiador alemán, dijo: “Si a un ángel de Dios se le ocurriera comparar el territorio gobernado por Antonino Severo tal como era entonces y como es ahora, y decir en cuál de los dos períodos fue gobernado con más y humanidad, y si, en general, han mejorado o empeorado la moral y el grado de felicidad desde aquellos días, es muy dudoso que el juicio fuera favorable para la actualidad”. Gibson ya había dicho algo semejante.

El siguiente fue un siglo de confusión, hasta que en el año 306 d.c. Constantino fue nombrado Emperador, y Bizancio, con el nuevo nombre de Constantinopla –hoy Estambul– pasó a ser en el año 330 d.c. la capital de la mitad oriental del Imperio, de donde surgió el Imperio Romano Oriental, heredero tanto de la tradición griega como de la romana.

Clasificación según criterios jurídicos.

División de Cuq.- Para este autor hay tres estadios: derecho antiguo, clásico y decadencia. El primero comprendería de los años 753 a 54 A.C. El segundo, en sentido amplio, iría desde 54 A.C. hasta el año 325 de nuestra era con Constantino; el clásico limitado o restringido, iría desde Hadriano hasta Alejandro Severo, años 177 a 235 D.C. Finalmente, el período de la decadencia del derecho, que abarcaría desde Constantino hasta Justiniano, años 325 a 565 D.C.

División de Von Mayr.- Comprende cuatro estaciones: La del derecho nacional puro y de la jurisprudencia pontificial que va desde la fundación de Roma hasta mediados del siglo IV A.C. La del florecimiento del Derecho Romano y de la jurisprudencia, donde se opone al derecho civil el derecho honorario y al derecho nacional el ius gentium y comprendería desde mediados del siglo IV A.C. a principios del siglo III de nuestra era. La tercera, la desnacionalización del Derecho Romano, cuando los derechos nacionales de los pueblos sometidos predominan sobre el derecho imperial y va del siglo III a principios del IV de nuestra era. Finalmente, viene del siglo IV al VI la decadencia del Derecho Romano y su orientalización.

División de May.- Esta es la simple, pues sólo comprende dos partes: la del derecho civil de 753 a 27 A.C. y la del derecho de gentes de 27 A.C. hasta 535 de nuestra era.

División de Bonfante. Este autor señala tres etapas: la del derecho quiritario, correspondiente al estado ciudad; la del derecho de gentes, correspondiente al estado romano itálico, y la del derecho romano helénico, del Bajo Imperio.Clasificación según criterio ecléctico.

División de Petit. Esta es una de las más divulgadas y comprende cuatro períodos: de la fundación de Roma a la ley de las Doce Tablas; de las Doce Tablas a fines de la República; del advenimiento del Imperio a la muerte de Alejandro Severo, y, finalmente, de la muere de éste a la muerte de Justiniano.

División de Gibbon. Para éste son tres las etapas: de las Doce Tablas al nacimiento de Cicerón, 451 a 106 A.C., de Cicerón a Alejandro Severo, 106 A.C. a 235 A.C.; de Alejandro Severo a Justiniano.

Todas las anteriores clasificaciones y divisiones no tienen nada de arbitrario, pues el Derecho Romano en sus casi mil cuatrocientos años de vida, va pasando por diversas épocas que dejan en él su huella; así, el derecho de principios de la República no es el mismo que el de mediados de la diarquía; el derecho civil tiene caracteres diferentes del derecho honorario, y ambos se distinguen del derecho de la época de Justiniano.

PERIPECIA HISTÓRICA DEL ESTADO SOCIAL Y ECONÓMICO BAJO LOS REYES.- Roma fue fundada por la reunión de tres tribus: ramnes, cuyo nombre deriva de Rómulo, constituida por latinos; ticienses, que traen el suyo de Tito Tacio, formada por latinos, y lúceres, de procedencia etrusca y que por lo avanzado de su civilización dominó a las otras durante la monarquía.

Cada tribu de las fundadoras estaba formada por diez curias y éstas por determinado número de gentes.

La actividad del romano de esta época se reducía a la agricultura y a la guerra para poder subsistir. La sociedad era dominada por la aristocracia patricia al igual que el estado. Los plebeyos no formaban parte del pueblo romano, parece que aún durante la época de las guerras púnicas no habían sido asimilados. La reforma serviana incorpora a medias al plebeyo a la vida ciudadana.

LA GENS.- La gens era un núcleo de constitución aristocrática, de una cohesión muy fuerte, con culto religioso común, perpetuado por la vía de los varones. Era un grupo familiar muy extenso que descendía de un antepasado común lejano y cuyos miembros llevaban el mismo nomen gentilium. La ley les concedía el derecho de heredarse a falta de agnados, esto es, cuando el de cuius no tenía parientes civiles cercanos.

LA FAMILIA.- Muerto el fundador de la gens, sus hijos se hicieron jefes de sus respectivas familias, que son otras tantas ramas que descienden del mismo tronco común y que llevan el mismo nomen gentilitium, estando unidas por el parentesco civil o agnatio. Al jefe de cada una de ellas se le designa paterfamilias.

LOS PATRICIOS.- Eran la aristocracia de la ciudad y los miembros que formaban las treinta curias. Eran la casta que durante siglos dominó a los plebeyes. Ellos solos formaban parte del senado y votaban en los comicios curiados. Su cohesión interna era muy fuerte debido al culto religioso.

LOS CLIENTES.- Todo lo anterior y lo referente a la clientela se encuentran ilegible en las Instituciones de Gayo, por lo que la conjetura priva en esta materia. Parece ser que los clientes fueron peregrinos y plebeyos que se acogieron a las familias patricias para obtener protección, a cambio de prestar servicios. Los deberes así nacidos estaban fuertemente sancionados.

LA PLEBE.- La plebe no formaba parte de lo que se llamaba pueblo romano, integrado en los primeros siglos por los patricios y sus clientes. Carecían de todo derecho; posteriormente fueron incorporados paulatinamente a la vida ciudadanía y luchan con denuedo durante siglos para obtener la igualdad con los patricios, tanto en la vida familiar, social, como política.

LA ORGANIZACIÓN RELIGIOSA.- Esta organización dominaba toda la actividad pública del romano y precedía todo acto de la administración: se iba a votar una ley, primero se veía si los dioses eran propicios; se iba a declarar la guerra, los feciales arrojaban desde la frontera del pueblo enemigo una lanza ensangrentada, señal de la declaración, pero ya antes habían hecho sacrificios a los dioses de Roma y a los del enemigo, para que les fueran propicios.

Por lo que respecta a nuestra materia, el Colegio de los Pontífices es de primordial importancia, pues en sus manos estuvo depositado el derecho durante los primeros siglos; ellos designaban a uno de sus miembros para que interpretara el derecho y señalara al pretor la manera de impartir justicia. En un principio el monarca era también el jefe religioso, pero a la caída de la monarquía para este papel al pontifex maximus y durante el Imperio el emperador vuelve a recuperarlo.

EL SENADO.- Como hemos dicho, el senado fue creado por Rómulo con cien miembros, número que posteriormente aumenta o disminuye según los vaivenes de la política, aconsejan al rey, sancionan los reyes, era una asamblea deliberadora que encauzaba la política. Su poder fue enorme durante la República, por ser el único cuerpo permanente en Roma, asume a finales de la República funciones legislativas, al principio del Imperio comparte el poder con el emperador y en el Bajo Imperio queda nulificada su actuación.

COMICIOS POR CURIAS.- Formados por las treinta curias, se reunían en el foro en un lugar llamado comitium. Aprobaban la designación del nuevo rey y su competencia era sobre actos de derecho privado relacionados con la familia y

la religión, tales como la adrogación y el testamento. La votación se hacía por curias y en ellas el voto se tomaba por individuos.

LA LLAMADA REFORMA SERVIANA.- Servio Tulio lleva al cabo una gran reforma en la vida pública de Roma; principia por dividir a la ciudad en cuatro tribus urbanas y en un número indeterminado de tribus rústicas, que más tarde fue de treinta y una. A continuación estableció el censo para conocer la fortuna de todos los habitantes, tanto patricios como plebeyos, para que todos contribuyeran al sostenimiento del estado, dividió para este fin en cinco clases a los habitantes. Con los más ricos formó dieciocho centurias de caballeros; con los que poseían una fortuna de cien mil ases o más, formó ochenta centurias; con los de setenticinco mil ases formó veinte centurias; con los de cincuenta mil otras veinte; así como con los de veinticinco mil ases veinte más; con los de fortuna de once mil ases, formó treinta centurias; con los de escasos recursos formó dos centurias de zapadores y tres de músicos. El total era de ciento noventa y tres centurias.

Con esta reforma aseguró Servio Tulio los cuadros del ejército y obtuvo que tributaran todos aquellos que por su capacidad económica podían hacerlo.

LOS COMICIOS CENTURIADOS.- Incorporados a la vida política los habitantes de Roma, ahora también se reunían en los comicios centuriados, pero los plebeyos pobres no obtuvieron ninguna ventaja, pues los plebeyos ricos hicieron causa común con los patricios. En efecto, la votación en las centurias se tomaba por clases, votaban primero las dieciocho centurias de caballeros y después las ochenta de la primera clase, que si se pronunciaban en un mismo sentido ya obtenían la mayoría, haciendo innecesario pregunta el parecer de las restantes.

No tenemos noticias de la actividad legislativa de estos comicios durante la monarquía, aunque Dionisio de Halicarnaso refiere que votaron cincuenta leyes sobre contratos y delitos. La importancia de estos comicios es durante la República.

CAÍDA DE LA MONARQUÍA.- En esta legendaria época nada se puede afirmar con certidumbre, pues los historiadores aparecen más tarde. Algunos historiadores dan como razón de la caída de la monarquía el que los reyes favorecían a la plebe en detrimento de los intereses de los patricios.

Durante toda la monarquía el derecho consuetudinario fue el que se aplicaba; si hubo algunas leyes regias, éstas no llegaron a nosotros, aunque la tradición atribuye a Papirius el haberlas recopilado.

EL CONSULADO Y LAS MAGISTRATURAS.- Al ser destronado Lucio Tarquino el Soberbio por los comicios por curia, pasa al poder a dos magistrados llamados cónsules y que tenían el derecho de velar –intercessio– las disposiciones de su colega cuando las consideraban nocivas; duraban un año en funciones. Como por lo general estaban fuera de Roma al frente de las legiones, se fueron creando nuevas magistraturas para la debida administración y gobierno de la ciudad, mismas que fueron ejercidas por los patricios y alcanzadas más tarde

por los plebeyos. El año citado primero indica la fecha de creación de la magistratura, el citado en segundo término cuando los plebeyos alcanzaron esa misma magistratura.

Creación del consulado 509 A.C. 367 A.C.Tribuno de la plebe 494 A.C.

Cuestor, encargado del TesoroPúblico 447 A.C. 421 A.C.

Censor, encargados del censo yguardianes de las costumbres

443 A.C. 351 A.C.

Pretor urbano, administraciónde la justicia. 367 A.C. 337 A.C.

Dictadura 356 A.C.

Pontificado 300 A.C.

Pontifex maximus 254 A.C.

CONCILIA PLEBIS Y TRIBUNI PLEBIS.- Cansados los plebeyos de las arbitrariedades de los patricios, en varias ocasiones intentaron secesionarse y formar otra ciudad. Con motivo de la primera secesión de la plebe en 494 A.C., obtuvieron de los patricios el nombramiento de dos tribuni plebis, cuya función era proteger a los de su clase. Los tribuni dieron por convocar a asambleas a los plebeyos, donde tomaban acuerdos que sólo eran aplicables a ellos en un principio.

CAMBIOS ECONÓMICOS Y SOCIALES.- Roma va adquiriendo una clara preponderancia en Italia que le lleva a medir sus fuerzas con Cartago al apoyar a Siracusa. Las guerras púnicas le exigieron un gran esfuerzo, a la sociedad de agricultores y guerreros se añaden los mercaderes, mineros y los armadores. El desarrollo monetario favorece las transacciones comerciales, las especulaciones y la usura. Llegan a Roma extranjeros y esclavos, producto de las conquistas, pues tras dominar el Mediterráneo Occidental, Roma vuelve su mirada hacia la cuenca oriental para hacer de él el Mare Nostrum.

LOS GRACOS.- La dominación romana trajo a sus habitantes grandes riquezas y lujos, las virtudes austeras de los antepasados se van olvidando, el cultivo del campo se abandona y las tierras son acaparadas por unos cuantos. Tiberio Graco en 133 A.C. e fue designado tribuno y propone al senado que se limite la posesión de las tierras del ager publicus y que se dote de ellas a los plebeyos. Diez años después Cayo Graco continúa la obra de su hermano y también es asesinado.

CRISIS DE LA REPÚBLICA.- Los dos triunviratos. Como los cónsules duraban un año en el ejercicio de sus funciones, el senado adquirió una gran fuerza política por ser el único cuerpo permanente en Roma. Mario lucha contra ese poder y Sila lo defiende, pero la sucesión de estas dictaduras acostumbra a los romanos al gobierno de un solo hombre, propiciando el advenimiento del Imperio. Poco después de abdicar Sila apareció Pompeyo, quien aliado con Craso dominó al ejército, al regreso de sendas expediciones se encontró con Julio César y firman un pacto, formándose el primer triunvirato. Craso muere en el Asia Menor, Julio César va a las Galias y Pompeyo maquina contra él en el senado, consiguiendo que éste lo llame; César obedece, pero regresa con sus legiones, huyendo Pompeyo. Tiempo después es asesinado Julio César y se forma el segundo triunvirato con Marco Antonio, Lépido y Octavio, el segundo es eliminado; Marco Antonio va a combatir a los egipcios, pero cae en manos de Cleopatra y posteriormente es vencido por Octavio, quien regresa a Roma como triunfador y ayudado por Agripa se torna emperador.

ESTADO DEL DERECHO.- Al caer la monarquía y abrogarse las leyes regias, el derecho que se aplicó fue el dimanado de la costumbre, hasta que Terentilio Arsa logró la redacción de un Código estricto: la ley de las Doce Tablas, aplicable a toda la población. Después viene la labor interpretativa del derecho en la que intervinieron los pontífices y posteriormente los magistrados y jurisconsultos. El estricto y formalista derecho civil antiguo se humaniza conforme entra a Roma el derecho de gentes. Al sistema rígido de las acciones de la ley, sucede el procedimiento formulario, en donde al lado de las acciones stricti iuris tienen cabida las acciones bonae fidei.

EL IMPERIO.- Augusto. Principado y autocracia. Al asumir el mando supremo, Augusto se hace conferir una a una las atribuciones de los magistrados hasta reunir en su persona todos los poderes y potestades. Sus sucesores las recibieron juntas mediante la lex regia a ley de imperio.

A esta época se le conoce con el nombre de principado o diarquía porque el emperador comparte el mando con el senado, conforme transcurre el tiempo la autocracia –gobierno de un solo hombre– se va enseñoreando.

CAMBIOS ECONÓMICOS, RELIGIOSOS Y SOCIALES.- La economía del Imperio depende del comercio, se acentúa el abandono del cultivo de los fundos itálicos, pero se concentra en Roma la producción agrícola de las provincias. El emperador asume también el mando religioso y la antigua religión romana se transforma con la adopción de los cultos de los pueblos conquistados. Podemos extinguir dos grandes capas sociales: los humiliares, los desheredados y los honestiores o privilegiados, entre los cuales figuran los caballeros, los publicanos y el orden senatorial. Se forma también la clase castrense que se profesionaliza y tiene gran influencia en el derrocamiento y nombramiento de los emperadores.

REFORMAS DE DIOCLECIANO Y CONSTANTINO.- Diocleciano inicia la monarquía absoluta, el senado pierde todo poder. En el año 286 divide al Imperio en dos porciones, él se queda con la parte oriental y da a Maximiano la occidental,

nombra césares a Galerio con mando en Iliria y Grecia, y a Constancio Cloro con mando en Galia y España. Da importancia a las provincias fronterizas en su lucha contra los bárbaros. Subdivide las provincias para evitar la concentración de poder en pocas manos. Separa las funciones militares de las civiles, el militar depende del civil para su dotación. Constantino sostiene estas reformas, acepta al cristianismo como la religión oficial del Imperio, traslada en el año 330 la capital del Imperio a Constantinopla y establece una nobleza oficial rica en jerarquías: duque, conde; los príncipes eran nobilissimi, después vienen los ilustres, spectabiles, clarissimi, perfectissimi y los egregii.

LA CAÍDA DEL IMPERIO OCCIDENTAL.- Rómulo Augústulo, último emperador romano, deja de reinar cuando en el año 476 Odoacro jefe de los hérulos toma el título de rey de Italia. En 522 Narsés reconquista a Italia transitoriamente.

GRANDES RASGOS DE LA HISTORIA DEL IMPERIO ORIENTAL.- El Imperio Oriental es netamente griego, tanto en su lengua, como en su teología y en el culto; es romano en su derecho y en lo militar, así como en la supremacía del estado que le da una unidad que le permitió vivir durante varios siglos resistiendo los embates de sus enemigos. La sociedad bizantina tiene los mismos vicios y virtudes que la romana, es aficionada al circo y en lo religioso el culto a los dioses se troca por el culto a los santos.

LOS SENADOCONSULTOS.- Senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece. El senado no tenía funciones legislativas, sino de asesoramiento y consejo, al rey durante la monarquía y a los cónsules y magistrados durante la República; por el crecimiento de Roma fue difícil convocar a la ciudadanía para que votara en los comicios, por lo que el senado va asumiendo estas funciones, al inicio con oposición, por lo que recurría a la autoridad del pretor para que los senadoconsultos fueran acatados. El senado era convocado por los cónsules, por los pretores, por los tribuni plebis y después por el emperador. La propuesta de ley era hecha por el magistrado convocante y cuando lo era por el emperador, lo hacía per epistolam.

LA FUNCIÓN DE LOS JURISCONSULTOS.- La jurisprudencia romana tiene su origen en el Colegio de los Pontífices, ellos eran los depositarios del derecho y eran quienes lo interpretaban y resolvían las consultas de los magistrados. Cuando el derecho se seculariza a virtud de la publicación de Gneo Flavio en 304 A.C. y un siglo más tarde por la edición del ius Aelianum, van apareciendo los jurisconsultos particulares, cuya labor podemos resumir en a) respondere, por la cual resuelven consultas, enseñan el derecho y escriben oras; b) cavere, por la cual interpretan el derecho para redactar contratos y documentos jurídicos para sus clientes; c) agere, que es la actividad por la cual asisten a sus clientes en los negocios jurídicos y procesales.

IUS PUBLICE RESPONDENDI.- Las respuestas de los prudentes son las decisiones y opiniones de aquellos a quienes estaba permitido establecer el derecho. Su obra tiene un gran desarrollo durante el final de la República y alcanza su máximo en el Principado. Las respuestas de los prudentes antes de Augusto no eran obligatorias para los jueces, posteriormente lo fueron siempre que

estuvieran firmadas y selladas; Hadriano da la permissio iura condendi y les da fuerza de ley cuando eran uniformes.

LAS ESCUELAS PROCULEYANA Y SABINIANA.- Surgen estas escuelas al principio del Imperio, la proculeyana fue fundada por M. Antistio Labeón, estoico y lógico riguroso, enemigo de la autocracia; le suceden Nerva senior y Nerva junior, Proculus, que es quien da el nombre a la escuela. Celsus senior y Celsus junior, Priscus Neratius. La escuela sabiniana, fundada por C. Ateio Capitón favorito del emperador, era amante de la tradición; he aquí algunos de sus jurisconsultos más representativos: Massurius Sabinus, que da nombre a la escuela, G. Cassius LongiNUS, Priscus Iavolenus, Aburnius, Salvius Iulianus y Gayo.

Estas escuelas fueron el producto del desarrollo tan amplio del derecho en esa época y sus diferencias doctrinales no son considerables, más bien se refieren a puntos secundarios (determinación de la pubertad en el hombre, cuándo un animal era res mancipi).

CONCEPTO DE LA ESCUELA CLÁSICA, SU DURACIÓN Y SUS FASES.- La escuela clásica es conocida como la época en que brillaron los más ilustres jurisconsultos, tanto por el vigor de su pensamiento, como por su sensibilidad ante los problemas concretos y el rigor lógico de sus soluciones; conservan los jurisconsultos como base al antiguo derecho civil y desarrollan frente a él el ius gentium, más sencillo, flexible y ausente de formalismo.

La época clásica abarca desde el siglo I A.C. hasta el siglo III D.C., aunque la época clásica por excelencia comprende los años 193 a 235 de nuestra era en los cuales se desenvolvieron los más preclaros jurisconsultos.

PRINCIPALES JURISCONSULTOS.- Los principales jurisconsultos de la época clásica son Q. Cervidio Scaevola, quien tuvo como discípulos a Septimio Severo y a Emilio Papiniano. Sigue Domicio Ulpiano, discípulo de Papiniano y asesor suyo, junto con Paulo, en la prefectura del pretorio. Finalmente vienen Marciano y Modestino. Todos estos jurisconsultos escribieron innumerables tratados y comentarios al edicto.

SOBREVIVENCIA DE LA LITERATURA CLÁSICA; SU RECONSTRUCCIÓN; SUS PRINCIPALES RAMAS.- Dentro de la literatura jurídica podemos distinguir varias ramas. Una de ellas, la principal, las fuentes directamente jurídicas, que comprendería a todas las obras de los jurisconsultos, códigos y fragmentos que nos han llegado: el Corpus Iuris Civilis, las Instituciones de Gayo, las leges romanae barbarorum, los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, etc. Otra rama serían las fuentes indirectamente jurídicas, pero que contienen referencias muy importantes, tales serían las obras de Cicerón, las comedias de Plauto y las obras de autores como Tito Livio, Tácito, Suetonio, Aulo Gelio.

Algunas de estas obras se han reconstruido paulatinamente con los nuevos descubrimientos de papiros –Instituciones de Gayo–, algunas inscripciones y descubrimientos de tablillas con descripción de actos jurídicos.

EL CASO DE LAS INSTITUCIONES DE GAYO.- Es importante el descubrimiento de la Instituta de Gayo, pues gracias a él tenemos una obra casi completa de la época clásica. El hallazgo fue hecho por Niebuhr en 1816 en la Biblioteca de la catedral de Verona en un palimpsesto. Esta obra da un resumen del derecho de ese tiempo. Su autor no es citado por sus contemporáneos, después alcanzó gran fama y obtuvo el ius publice respondendi.

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.- Las constituciones imperiales son las decisiones emanadas de los emperadores en virtud del poder y potestad que se les confirió por la lex regia, brevemente, son los que los emperadores autorizan o establecen. Las constituciones a partir de Diocleciano son la fuente única del Derecho Romano.

Las constituciones pueden adoptar cuatro formas: a) los edictos, que son disposiciones generales aplicables a todos los ciudadanos, semejantes a los edictos de los magistrados, pero sin las limitaciones de éstos; b) los mandata, instrucciones políticas y administrativas dirigidas a los funcionarios del Imperio; c) los rescripta, por los que contesta a consultas sobre derecho, y que pueden ser dadas por carta, o en el mismo pliego –suscriptiones–; d) los decreta, que son resoluciones judiciales y fallos emitidos en vía de apelación.

EL DERECHO ROMANO VULGAR.- A partir de la muerte de Alejandro Severo en el año 235, deja de haber grandes jurisconsultos y el derecho sufre una simplificación que termina con la finura espiritual de los clásicos, a este proceso degenerador es al que se ha llamado “derecho vulgar”.

La única fuente de derecho en el período postclásico son las constituciones imperiales. Los jurisconsultos asesoran al emperador en el consistorium. Las obras de los jurisconsultos clásicos y los rescriptos de los emperadores son extractados en forma de resúmenes y prontuarios para facilitar su manejo. La ley de Citas delimita el campo de la doctrina clásica, confirmando su autoridad a los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y a los jurisconsultos citados por ellos, otorgando a Gayo el ius publice respondendi.

INFLUENCIAS POSTCLÁSICAS EN EL DERECHO ROMANO.- En este período, siglos IV y V, el Derecho Romano siente el embate de los derechos provinciales y la influencia de los derechos orientales, acentuado esto por el traslado de la capital de Roma a Constantinopla. El cristianismo también influye y tiende a reformar determinadas instituciones, como el matrimonio, luchando por su preponderancia sobre el concubinato. Las concepciones filosóficas grecobizantinas son recogidas por los jurisconsultos. La pompa oriental se apodera de la corte.

COMPILACIONES POSTCLÁSICAS. CÓDIGOS GREGORIANO, HERMOGENIANO Y TEODOSIANO.- De los autores de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano poco se sabe; el primero contiene constituciones imperiales desde Septimio Severo hasta Diocleciano, años 196 a 295. El Hermogeniano trae constituciones desde Diocleciano hasta Valentiniano I, años 291 a 365.

Teodosio II en 429 quiso compilar todas las fuentes del derecho, pero no logró su objetivo, conformándose como reunir las constituciones de Constantino y sus sucesores, publicando la obra en el año 438, a la que se conoce como Código Teodosiano.

LAS LEYES ROMANO-BÁRBARAS.- Estas leyes fueron redactadas hacia el año 500 D.C. por los bárbaros, para ser aplicadas a sus súbditos romanos.

El edicto de Teodorico es la ley romana de los ostrogodos, formada por los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, algunas constituciones posteriores a Teodosio y las sentencias de Paulo. Adopta el sistema de la territorialidad, en vez del de la personalidad del derecho.

El Breviario de Alarico o ley romana de los visigodos, está formado no sólo de constituciones sino también de extractos de jurisconsultos clásicos como Gayo, Papiniano, Paulo.

La Ley Gambeta o ley romana de los borgoñones, está formada por textos sacados del Breviario de Alarico.

LA LABOR LEGISLATIVA DE JUSTINIANO.- Podemos caracterizar al reinado de Justiniano por tres hechos salientes: el brillo de las armas, la arquitectura y la jurisprudencia. Esta última es la que nos atañe. Durante el siglo V se sintió la necesidad de compilar el derecho, pero esta tarea no la logró Teodosio II ni los bárbaros; toca a Justiniano darle cima ayudado eficazmente por sus colaboradores. El campo jurídico estaba acotado por la Ley de Citas, con los jurisconsultos reconocidos oficialmente, y con las compilaciones de las constituciones hechas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y novelas posteriores. Justiniano no tuvo más que ordenar se acometiera esa empresa.

EL CORPUS IURIS CIVILIS Y SUS PARTES.- Esta obra consta de las siguientes partes: el Codex vetus, el Digesto o Pandectas, las Instituciones, el Nuevo Código y las Novelas. A la comisión encargada de la compilación se le facultó para tachar las repeticiones, contradicciones y los preceptos caídos en desuso.

El Codex vetus. Refundió los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, así como las constituciones posteriores. Esta obra se inició en 528 y catorce meses más tarde se publicó.

El Digesto o Pandectas. En 530 Justiniano nombró una comisión de dieciséis miembros encabezada por Triboniano para compilar extractos de las obras de treinta y nueve jurisconsultos que tuvieron el ius publice respondendi; obra que se publicó en 533, consta de cincuenta libros y señala la fuente del extracto respectivo.

Las Instituciones. Iniciada y terminada en 533 por Triboniano, Teófilo y Doroteo; esta obra está dedicada a la enseñanza del derecho. Tomó como pauta a las Instituciones de Gayo y obras similares. Está dividida en cuatro libros.

El Nuevo Código. En diciembre de 534 se publicó esta obra que contienen las constituciones que quedaron fuera del Codex Vetus; este Nuevo Código es el que ha llegado a nosotros, pues el Vetus se perdió. Las constituciones están numeradas y clasificadas por orden cronológico, con el nombre de su autor y fecha de publicación. Consta de doce libros.

Las Novelas. Después de publicado el Nuevo Código Justiniano siguió publicando constituciones, sobre todo hasta el año 545 cuando murió Triboniano. Estas constituciones son compiladas posteriormente, en 555 por Juliano, hay otra colección conocida como Authentica y una tercera, la más completa, que data de fines del siglo VI con ciento treinta y ocho novelas.

CARÁCTER Y APRECIACIÓN DE LA OBRA DE JUSTINIANO.- La obra de Justiniano es una obra de legislación, pues le dio fuerza de ley a todas sus partes; estaba destinada a regir a sus súbditos, de aquí que haya ordenado alterar los textos para ponerlos en el lenguaje de su tiempo. Es una obra de codificación completa, pues abarcó el ius, escritos de los jurisconsultos, y las leges, constituciones imperiales. Gracias a ella el Derecho Romano ha llegado a nosotros, conservando extractos de las mejores obras de los jurisconsultos, así como de las constituciones dictadas por los emperadores.

EL DERECHO ROMANO DESPUES DE JUSTINIANO

DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO EN EL ORIENTE.- Justiniano prohibió que se hicieran comentarios de su obra por considerarla perfecta, autorizando sólo traducciones literales e índices. Sin embargo, Teófilo hace una adaptación en griego de las Instituciones. En el año 740, León III, el Isáurico, reproduce la obra de Justiniano con disposiciones colocadas al lado de los textos, Ley Isáurica, abrogada en 878 por Basilio. Este emperador hacia el fin del siglo IX, en las Basílicas, reúne en un plan sistemático el Corpus Iuris Civilis, en sesenta libros. En 1345 se publicó un manual de derecho greco-romano, conocido como el Promptuario de Harmenópulo. El Derecho Romano decae completamente en el Imperio de Oriente.

EL DERECHO ROMANO EN EL OCCIDENTE DESDE LA CAÍDA DEL IMPERIO.- En Italia se conservó la tradición humanista con los retóricos y filólogos y surgen escuelas de derecho en Roma y Rávena. Los longobardos que ocuparon parte de Ilalia tenían una inclinación natural para aplicar el derecho y fundan una escuela de derecho longobardo en Pavia que maneja el liber Papiensis, que refunde edictos y capitulares longobardos. En los humanistas y longobardos se encuentra el fermento del desarrollo ulterior del Derecho Romano.

LA ESCUELA DE BOLONIA.- Glosadores y Comentaristas. A fines del siglo XI Irnerio de Bolonia funda la escuela de los glosadores. Estudian el Derecho Romano según la compilación de Justiniano, a la que añaden notas marginales o glosas, señalando los lugares concordantes. Fueron discípulos de Irnerio Martín, Búlgaro, Jacobo y Hugo. A principios del siglo XIII se distinguen Azón, Odofredo y Acursio, quien publica la Glosa Grande.

Los Comentaristas. El estudio del Derecho Romano decae, pues los estudiosos se dedican a la glosa a la que dan más importancia que al texto. Surgen entonces los comentaristas, postglosadores o bartolistas, quienes, sobre las bases de la anterior escuela, desean que emerja un nuevo derecho práctico, esto es, vigente, aplicable a toda Italia. Introducen al derecho el método escolástico, pero abusan de las distinciones, generalizan, pero caen en digresiones. Sin embargo, le dan gran impulso al Derecho Romano y logran que se sobreponga a los derechos vigentes. Son sus adeptos Cino de Pistoia, Bártolo y Baldo y las sedes de la escuela Perusa, Padua, Pisa y Pavia.

EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MODERNA (SIGLO XVI A XVIII). EL RENACIMIENTO. LA ESCUELA HISTÓRICA.- La doctrina de los comentaristas se desborda de Italia y llega a España y a Portugal, en Alemania prepara la “recepción” del Derecho Romano. Pero en Francia hay una reacción en contra de los comentaristas, encabezados por Alsiato, Cujas y Doneau, quienes retornan al estudio del Derecho Romano puro, preparando el renacimiento de este Derecho, es la escuela llamada Histórica, que va a toda clase de fuentes que pueden arrojar luz sobre el Derecho Romano. Estos métodos pasan a los romanistas de Holanda en los siglos XVI y XVII conocida como escuela de la jurisprudencia elegante, y en Alemania se opera la “recepción” del Derecho Romano al través del Corpus Iuris Civilis y los comentarios de Bártolo y Baldo, dando lugar al usus modernus pandectarum, a virtud del cual el derecho toma vigencia al lado de los derechos locales.

En Francia, en 1772, muere Pothier su último romanista; decae el estudio del Derecho Romano, que es atacado por la escuela del Derecho natural racionalista fundada por Hugo Grocio y que da lugar al movimiento codificador de la segunda mitad del siglo XVIII, que termina con la vigencia del Derecho Romano.

LA NUEVA ESCUELA HISTÓRICA.- Cuando el Derecho Romano es atacado por todos, viene Savigny (1779-1861) a darle nueva vida con sus magistrales obras “Tratado de la Posesión” y el “Sistema de Derecho Romano Actual”, a la que se añade la obra de su discípulo Puchta de Pandectas. A esta escuela se suman romanistas de Italia y de Francia y cobra un nuevo impulso el estudio del Derecho Romano con el descubrimiento que hizo Niebuhr de las Instituciones de Gayo.

EL HUMANISMO JURÍDICO.- El Humanismo sitúa el ideal formativo del hombre en el estudio de la antigüedad clásica helena y latina, secularizando el estudio del griego y latín. El Corpus Iuris Civilis, sagrado y dogmático para los glosadores y comentaristas, fue sólo para los humanistas una fuente de conocimiento del Derecho Romano histórico y por eso hicieron su crítica y descubrieron muchas interpolaciones, como Antonio Faber (1557-1624). Exaltan al derecho clásico y adoptan una actitud casi hostil frente al derecho de Justiniano. El humanismo trata de liberar a las fuentes de la glosa y de las controversias de los comentaristas, procurando encontrar en ellas la verdad no con criterio dogmático, sino sirviéndose de los métodos científicos.

INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRA LEGISLACIÓN AL TRAVÉS DEL DERECHO ESPAÑOL Y FRANCÉS.- Los concilios de Toledo, que fueron una fuente de legislación mixta, civil y religiosa, contribuyeron enormemente a la persistencia del Derecho Romano en la legislación visigótica. En las ciudades de España se aplicaban los fueros locales y la jurisprudencia expuesta por las fazañas o sentencias de los tribunales, que sentaban precedente para casos posteriores. El Fuero Juzgo tiende a la unificación del derecho español y contiene muchas instituciones romanas y germánicas. Las Siete Partidas de Don Alfonso X el Sabio, es un cuerpo legal eminentemente romanista que influyó en la confección de nuevas leyes que se aplicaron en la Nueva España, tales como la Nueva y Novísima Recopilación; algunos preceptos de las Leyes de Indias acusan su origen romano.

Después de la Independencia se siguieron aplicando las leyes españolas y las Siete Partidas fueron el texto principal de las leyes en vigor, hasta la promulgación del Código Civil de 1852.

Por parte de Francia nos viene la influencia del Derecho Romano al través del Código Napoleón, que en su formación consta de elementos romanos y costumbres francesas.

Nuestros Códigos Civiles de 1852, 1936 y 1984 están inspirados en fuentes romanas que nos llegaron por las vías indicadas y por los tratadistas franceses, quienes comentaron y explicaron el Código de Napoleón que como hemos dicho, se inspira en su mayor parte en la legislación romana.

LAS PERSONAS

CONCEPTO.- Con la palabra persona se designa hoy al sujeto de derecho, es decir al individuo humano (persona física) o ente abstracto (persona jurídica) al que el ordenamiento legal reconoce la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones. En el Derecho Romano nunca hubo un término técnico para designar al titular de esa capacidad jurídica. Distinguía entre lo que es un homo y lo que es una persona. Por homo se entiende la mera unidad psicofísica, es decir, todo ente que tenga una mente racional en un cuerpo humano; en cambio persona es ese mismo hombre, pero considerado “con sus circunstancias”, constituidas éstas por la situación o “posición jurídica” es conocida con el nombre de status. Pero persona no fue específicamente empleado en el sentido actual. En realidad, el significado primitivo u original de persona era el de máscara utilizada en las representaciones teatrales; por extensión pasó a significar el rol o papel desempeñado por un personaje, y luego la circunstancia, calidad o condición con que se actuaba en sociedad.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS .- “Y ciertamente, la más grande división de las personas es ésta: que todos los hombres o son libres o son esclavos”, división que tiene como base la posesión o pérdida de la libertad. Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos. Las personas libres se subdividen aún en ingenuos y libertinos, aquéllos los que han sido esclavos y posteriormente adquirieron la libertad. Otra clasificación de las personas es la que las divide en sui iuris y alieni iuris, aquéllas las que no están sometidas a potestad alguna, éstas las que están sujetas a otra persona.

CAPACIDAD JURÍDICA .- La capacidad jurídica es la aptitud legal para tener derechos y obligaciones; esta aptitud legal la adquieren las personas físicas por el nacimiento y la pierden por la muerte. La capacidad es de goce y de ejercicio, si no se tiene la primera no se es persona; la de ejercicio no es capital, pues los menores y los locos son personas no obstante que no la ejercitan sino al través de sus tutores o curadores.

Hoy en día, en las naciones civilizadas, sobre la base de la libertad, dignidad e igualdad ante la ley de todos los seres humanos, esa capacidad jurídica es concebida como atributo innato e inseparable de la condición humana, pero en los pueblos antiguos era atribuida sólo a ciertas personas, según las pautas de sus estructuras políticosociales y correlativas valoraciones sobre la necesidad o conveniencia de tal atribución. Así, en Roma sólo era reconocida una plena capacidad jurídica en el derecho privado a quien tuviera simultáneamente status de libre en la sociedad, status de ciudadano en el estado romano y status de jefe –paterfamilias– en el grupo familiar. Sólo poco a poco –y especialmente después del comienzo de nuestra era– fueron apareciendo o incrementándose restringidas y parciales capacidades de los otros miembros de la familia – mujeres y descendientes, de la población del Imperio –latinos y peregrinos - y de la sociedad –esclavos-

Es que primitivamente la sociedad civil era considerada como integrada por grupos familiares –gentes, familias agnaticias o proprio iure– y no por individuos: las relaciones jurídicas eran de grupo a grupo, titulariadas precisamente por los respectivos jefes. Sólo con el tiempo, en una sociedad más compleja y articulada y por las necesidades de un mayor desarrollo de relaciones, se fue concediendo mayor autonomía y responsabilidad a los individuos.

Así, pues, en el Derecho Romano, a propósito de la persona física, hay que tener en cuenta dos clases de requisitos: 1) los que se refieren a la existencia humana –comienzo y fin– y 2) los que se refieren a su posición –status– social, ciudadano y familiar.

Inmediatamente, luego de otros conceptos preliminares, se analizarán esos requisitos, de los cuales en el derecho moderno sólo los primeros tienen relevancia para el reconocimiento de la capacidad jurídica.

Distinta de la capacidad jurídica es la capacidad de hecho o de actuar, que es la aptitud – reconocida al individuo que no se halle afectado por alguna expresa condición disminuye de sus facultades intelectuales o volitivas – de llevar a cabo actos idóneos para provocar efectos jurídicos.

Hoy en día cualquier infante o insano declarado puede, en todo momento, adquirir derechos –por ejemplo, resultar heredero–, pero no puede actuar para modificar o extinguir derechos.

También en Roma ese infante o insano podía – siempre que tuviera el grado óptimo en los tres status, es decir que fuera paterfamilias romano– gozar de derechos y adquirirlos, en tanto no fuera necesaria su personal actuación, invalidada por el ordenamiento jurídico, precisamente en razón del déficit en sus aptitudes intelectuales y volitivas. Era un capaz de derecho pero incapaz de hecho.

Viceversa, un esclavo, si no presentaba impedimentos de edad o de salud mental, tenía cierta capacidad de actuar; aunque, claro está, los efectos jurídicos de sus actos no recaían sobre él, privado como estaba de capacidad de derecho, sino sobre su dueño. Era capaz de hecho, pero no de derecho.

En el Derecho Romano, pues, una capacidad no presupone la otra: pueden o no coexistir en un mismo ser humano.

COMIENZO Y FIN DE LA EXISTENCIA. NACIMIENTO.- La aparición del hombre en la escena jurídica comienza con el nacimiento. Para considerar nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones:

A.- La efectividad del nacimiento, es decir, el total desprendimiento del seno materno. Mientras el concebido esté en el vientre de la madre se lo considera no como una individualidad, sino sólo como “una parte de la mujer”. Sin embargo, por una razón de equidad se le admite un nivel de existencia respecto de ciertos efectos que le son favorables; por ejemplo, donaciones y

legados. La afirmación de este principio continuará en Justiniano estableciéndose que siempre que se trate del provecho del concebido, se lo reputa como nacido.

La evolución posterior de este principio respecto del nasciturus (el que va a nacer), al que al parecer no fue ajeno el cristianismo, acuñará más tardíamente la regla nasciturus pro iam nato habetur (al nasciturus se lo tiene por ya nacido).

En caso de premuerte del padre – caso del hijo póstumo – el nasciturus recibía una protección especial, por medio de un curator ventris (procurador del seno materno) designado por el magistrado.

B.- Que haya nacido con vida, pues “a quien nace muerto, no se lo tiene ni por nacido ni por procreado”

Hubo acá una controversia entre las escuelas acerca de la prueba de haber nacido con vida. Para los proculeyanos era necesario haber escuchado el grito del recién nacido; en cambio, para los sabinianos bastaba con cualquier signo, fuera el de la voz u otros. Fue por esta tesis por la que se inclinó Justiniano.

(C) Que el nacido presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz algo monstruoso o prodigioso, es decir procreado en contra de la forma normal de la figura humana, ello no tiene ninguna significación jurídica.

MUERTE.- La muerte extingue al homo y en consecuencia deja éste de ser persona.

Se planteaba el problema de determinar el orden de prelación de quienes morían en un mismo accidente –incendio, naufragio, etcétera – Ello podría tener importancia en el caso del orden sucesorio. Para el derecho clásico, si no se podía probar quien murió antes y quien murió después, se consideraba que “no se veía que uno haya sobrevivido respecto del otro”, por lo que ambos eran tenidos como muertos al mismo tiempo.

En cambio, Justiniano siguió otro sistema, al establecer una presunción para un caso particular. Se basaba en un criterio de mayor o menor resistencia a la muerte: así, si en el accidente perecen el padre y el hijo, se presume que si el hijo es impúber se lo tiene como muerto antes; en cambio, si es púber, se lo tiene por muerto primero al padre, siempre que no se pruebe lo contrario. Anteriormente Adriano también había decidido en un caso así, que el hijo muere antes que el padre.

Los romanos no conocieron las presunciones y declaraciones de muerte. Fueron los glosadores quienes sentaron el criterio de que cabe presumir la muerte del ausente –salvo prueba en contrario - La interpretación medieval posterior, rebajó el cómputo a 70 años.

PERSONAS JURÍDICAS.- La concepción de la persona jurídica es, en realidad, una construcción muy elaborada, realizada por la ciencia del siglo XIX la idea radica en computar que determinadas organizaciones o sociedades alcanzan a tener una vida jurídica independiente de la de sus miembros, de tal modo que se configura una persona capaz de tener su patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio, etcétera, a la que se califica de jurídica –término un tanto equívoco - para diferenciarla de las personas físicas.

En Roma, una idea tan elaborada no alcanzó a existir. No obstante ello, aparecen los primeros lineamientos de esta concepción, como puede apreciarse en las modalidades de las siguientes instituciones.

EL ESTADO ROMANO.- Roma es una ciudad. La forma política de Roma es la “civitas”. En sus orígenes la “civitas” romana se parece a la “polis” griega. El Estado o “civitas” romana es en sus orígenes una asociación religiosa en la que el “ius sacrorum” forma parte del “ius publicum”. En segundo lugar, también se confunde el Estado con sus ciudadanos, es decir, la “civitas” es la cosa común del ciudadano; es la “res publica”. En tercer término, igualmente la idea de ciudadanía está caracterizada por la necesidad de que el individuo tenga participación activa en el gobierno de la “civitas”; es el “ius sufragi” y el “ius honori”.

Un matiz diferenciador entre la “civitas” romana y la “civitas” griega es que un solo órgano dentro de la “civitas” debe tener la autoridad. Lo que ellos llamaban el “Imperium” o “Maiestas” y este solo órgano es el príncipe. El príncipe toma las riendas de la “civitas” y se justifica su poder por la “lex regia” en virtud de la cual todo los poderes del pueblo han sido transmitidos al príncipe. Es la primera vez que en el mundo occidental la autoridad política se encuentra concentrada en manos de una persona. Posteriormente toda concentración de poder, toda centralización política que se realice ha de efectuarse sobre los moldes romanos. De ahí que el Estado romano sea el que sirve de base al Estado del Renacimiento. Ulpiano, cuando decía “quod principi placuit, legis habet vigores” realizaba el canto más desmedido a la autoridad – lo que al príncipe le place es ley y hay que obedecerla -. Se encuentra aquí la base de la centralización que es la fundamentación del Estado contemporáneo. Roma favorece, a través de su Derecho público, la configuración de esta característica típica. Pero obsérvese cómo se introduce la idea de Derecho público, y he aquí otra nota diferenciadora de la “civitas” romana en relación con la “polis” griega. Con el nombre de populus romanus se denomina el conjunto de todos los ciudadanos. Desde cierto punto de vista puede ser comprador, vendedor, arrendador, etcétera, pero ello no nos debe confundir en el sentido de ver allí a una persona jurídica en la concepción actual.

El Estado se mueve para los romanos en el ámbito del derecho público (ius publicum), de tal modo que su patrimonio es un bien público, no pudiendo ser objeto de propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a nadie en particular. Además, los órganos con los cuales se maneja pertenecen siempre a la esfera pública, por lo que las relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son resueltas sino de manera autoritaria por

el propio estado, por cuanto los negocios que se hayan podido establecer no entran en el ámbito del ius privatum.

EL FISCO.- A comienzos del Imperio apareció el fiscus, que no hay que confundir con el aerarium –tesoro del pupulus–, por cuanto se trataba de un patrimonio especial del César que se formaba fundamentalmente con lo aportado en carácter de tributos por los habitantes de las provincias asignadas a su cargo y del cual disponía con total independencia del populus y del Senado. A su muerte pasar al sucesor en el cargo de emperador.

No obstante su carácter reservado para la persona del César, ya que el fisco se halla en parte sometido al derecho privado, e incluso se puede hablar de deudores del fisco, estamos lejos todavía de poder ver en él a una persona jurídica en el sentido moderno, ya que por los privilegios de que goza, se encuentra por encima de las meras relaciones negociales privadas.

MUNICIPIOS.- Los municipia o civitates tenían sus propios órganos de actuación. Acá nos encontramos con un germen más nítidamente trazado de personalidad jurídica, por cuanto el municipium participa de los actos jurídicos privados, pudiendo accionar y ser demandado judicialmente.

ASOCIACIONES.- Es un vocablo genérico en el cual englobamos toda una serie de situaciones distintas, como, por ejemplo, la sodalitas –asociación de tipo religioso–, el collegium –por ejemplo, el de los pontífices–, la universitas y el corpus. Estas dos últimas son denominaciones más genéricas que engloban asociaciones de oficios, gremios, etcétera. En estos casos nos encontramos con la noción más cercana a la personalidad jurídica entendida en sentido moderno.

REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO.- Los collegia y otras corporaciones existieron desde muy antiguo. Se encuentran permitidas siempre y cuando sus fines no sean contra mores (contrarios a las buenas costumbres), puesto que en ese caso el estado romano podía disolverlas.

Debido a cierta repercusión que tuvieron en la faz política estas asociaciones, donde a veces se encubrían otros propósitos, Augusto dictó una lex Iulia tendiente a reglamentar el funcionamiento de las mismas. Se estableció así que los requisitos para su existencia debían ser: 1) contar –en la reunión constitutiva– por lo menos con tres miembros; 2) tener un estatuto (lex collegii) que reglara el funcionamiento interno y 3) que tuvieron un fin lícito.

Cada una de estas asociaciones alcanza a constituir una individualidad que se mueve jurídicamente con independencia de los miembros que la sostienen. Las principales reglas de su funcionamiento podrían resumirse como sigue:

Respecto de los bienes: la universitas tiene su propio patrimonio, el cual no se confunde con el de sus miembros.

Respecto de las obligaciones: la universitas puede ser acreedora por si misma, y aquello que se obtenga es para ella y no para los miembros; lo mismo en caso de ser deudora, pues la que debe es ella y no sus miembros.

Respecto de la actuación judicial: la universitas es actora y demandada por sí misma; obviamente, alguien debe actuar por cuenta de ella, pero ese actor representa a la universitas y no a sus miembros, aun considerados globalmente.

FUNDACIONES.- Las fundaciones representan en la doctrina actual una idea más avanzada que la de cualquier otra persona jurídica, ya que ésta aparecería –no obstante que se la configure como un ente distinto - respaldada por los miembros que la sostienen. En cambio, en la fundación, más que en el soporte colegiado de personas, aparece un patrimonio afectado a la realización de un fin elevado. Constituida por el estado o un benefactor privado, si bien hay un grupo administrador, el que aparece como titular de derechos y obligaciones en ese patrimonio afectado que cumple su vida jurídica en sí mismo y realizando el fin propuesto. En Roma sólo se tuvo, luego de una lenta evolución, el primer sentido jurídico de estas fundaciones.

Un romano podía en su testamento instituir a alguien como heredero cargándolo con un modus, el cual podía consistir en el cumplimiento de un fin altruista, como, por ejemplo, distribuir alimentos a los pobres o establecer un lugar como refugio para enfermos, etcétera.

En este caso se entendía que el heredero debía cumplir el modus impuesto, y si estaba asignado a ese fin piadoso (pia causa) un determinado capital, debía regentarlo como fiduciario que era de ese capital.

Un paso más adelante se va a dar con la constitución de fundaciones de caridad, establecidas por los emperadores Nerva y Trajano, que consistían en otorgar a algunos municipios la administración de arrendamientos y préstamos garantizados, para que con el beneficio obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la manutención de gente humilde. Propietario de los capitales es el emperador y los municipios son sólo administradores.

En la época de la Roma cristiana, la Iglesia tomará a su cargo la administración de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada. Si bien la situación jurídica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos el patrimonio afectado funcionaba con una cierta independencia, dándose allí el germen de las funciones actuales. Así, con Justiniano, les estará permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones, etcétera.

ELEMENTOS DE LA PERSONALIDAD

LOS TRES REQUISITOS PARA LA PERSONALIDAD FÍSICA Y LA CAPITIS DIMINUTIO. - Los tres requisitos o elementos que constituyen el caput de todo ciudadano romano son: a) el status libertatis, b) el status civitatis y c) el status familiae, o como señalaba Paulo: tria enim sunt quae habemus, libertatem, civitaem, familia. La libertad es la base sobre la cual descansan los derechos ciudadanos y de familia; éstos descansan en aquélla.

La capitis diminutio consiste en la pérdida total o parcial del estado que se tenía y sólo afecta a las personas libres y ciudadanas, pues el esclavo no tiene status o caput.

La capitis diminutio máxima afecta a toda persona libre que cae en esclavitud iure civili, dejándola sin status. La capitis diminutio media o minor es sufrida por la persona que, permaneciendo libre, pierde su derecho de ciudadanía y, por consecuencia, los de familia. La capitis diminutio mínima consiste en cambiar de familia o en salir de ella, sin que se pierdan los otros dos elementos.

EL “STATUS”.- El status es la situación o posición jurídica ocupada por un hombre.

Se acostumbra a dividir tres clases distintas:

Status libertatis ===> de acuerdo con la libertas. Status civitatis ===> de acuerdo con la ubicación en la civitas.Status familiae ===> de acuerdo con la ubicación en la familia.

La clasificación precedente no sería típicamente romana, sino elaborada posteriormente (s. XVI y siguientes), tomando como base la idea, que si era romana, de la capitis diminutio. Los romanos establecían tres clases: capitis diminutio máxima (cuando alguien perdía la libertad), capitis diminutio media (cuando alguien perdía la ciudadanía) y capitis diminutio mínima (cuando alguien perdía su posición dentro de la familia o cambiaba la familia).

STATUS LIBERTATIS.- La máxima división, como decíamos en líneas precedentes, de los hombres (summa divisio hominum) es la que nos dice que los hombres son libres o son esclavos. A su vez, los libres son ingenuos o son libertos.

LOS ESCLAVOS.- El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa está privado de su libertad y debe servir a un hombre libre.

Florentino nos da una definición de la esclavitud inspirada en el estoicismo, según la cual es “una institución del derecho de gentes, por la cual alguien se encuentra sometido – en contra de la naturaleza – a un dominio ajeno”.

Para que exista la situación de esclavo es necesario que medie una causa legal de esclavitud; de lo contrario el hombre continúa siendo libre. Se podía dar el caso del hombre que no obstante ser libre, estaba sirviendo de buena fe como esclavo (homo liber bona fide serviens). En este caso sus actos se regían por las reglas de la esclavitud.

Respecto de los esclavos nos interesa destacar: cómo se llega a ser esclavo; cuál es la condición jurídica del esclavo; y cómo se cesa de ser esclavo.

Cómo se llega a ser esclavo.- Los esclavos nacen o se hacen: 1) nacen esclavos los hijos de esclavas. Se hacen esclavos los hombres, 2) por causas del ius gentium, 3) por causas del ius civile.

Nacen esclavos los hijos de una madre esclava. Poco importa que el padre sea libre o esclavo, pues fuera del matrimonio legítimo (iustae nuptiae), único supuesto en el cual el pater es certus, la regla es que el hijo sigue la condición de la madre. Como los esclavos no pueden celebrar iustae nuptiae, se explica la solución dada.

¿Cuándo se toma en cuenta la situación de la madre? Podía suceder que fuera libre en la concepción y esclava en el parto de su hijo, o viceversa. Los romanos tuvieron sus dudas, pero luego, por aplicación del principio del favor libertatis (en caso de duda estar por la libertad) se estableció que bastaba que la mujer hubiese sido libre, aunque más no hubiese sido un momento, en el embarazo para que el hijo naciera libre.

Se hacen esclavos por el ius gentium los aprehendidos en una guerra de acuerdo a derecho (iustum bellum), es decir una guerra formalmente declarada contra aquellos pueblos con los cuales Roma mantiene vínculos regulares (hostes), o también una guerra sin declaración formal con aquellos pueblos desconocidos para Roma (barbari).

En principio, los cautivos extranjeros pasan a ser esclavos del populus romanus, el cual puede utilizarlos para trabajos públicos, o también subastarlos a los particulares. Raramente eran cedidos a los soldados y jefes.

Siendo una causa del ius gentium, el romano podía también ser aprehendido por el enemigo. En ese supuesto, para el caso de que escapara de su cautiverio y transpusiera los límites de terreno romano, se hacía de cuenta que no sólo recobraba su libertad, sino también su ingenuitas; es decir, se lo reintegraba a la misma situación jurídica que gozaba antes de caer prisionero. Esta institución se llamaba postliminium (post = después de; limes = límites).

Otra ventaja de que contó el romano prisionero era la fictio legis Corneliae. Un romano podía hacer testamento, pero para que éste fuera válido debía contar con la capacidad activa de hacerlo (testamenti factio activa), tanta en el

momento de su confección como en el de su muerte. En el caso que nos ocupa, si moría prisionero del enemigo, el testamento se tornaba inválido. Para salvar la validez del acto la lex Corneliae estableció la ficción de que al romano muerto en cautiverio se lo considerara muerto en el mismo momento en que había caído prisionero.

Se hacían esclavos por el ius civile –supuestos más raros– por las causas siguientes:

Los que rehusaban inscribirse en el censo o alistarse para la leva;

Los condenados a penas infamantes (servi poenae), como la de ser obligados a trabajar en las minas, condenados a las bestias feroces, a ejercer de gladiadores, etcétera;

La mujer libre que mantenía relaciones ilícitas con un esclavo ajeno no obstante la triple advertencia del dominus de dicho esclavo de que las mismas debían cesar.

Todas estas causas fueron derogadas posteriormente y en la época de Justiniano quedaron prácticamente sólo dos: a) el caso del hombre libre mayor de 20 años que en connivencia con otro se hace vender por éste a un tercero como esclavo, para luego declarar su verdadero status y defraudar al comprador en el precio pagado; b) por ingratitud de un liberto respecto de su patrono.

CONDICIÓN DEL ESCLAVO.- En principio, el esclavo no tiene capacidad de derecho; es decir, no puede celebrar por sí actos jurídicos. Técnicamente es cosa (res), y en tal calidad queda sujeto a la propiedad de su amo.

Sin embargo, creemos que la palabra exacta para designarlo es homo, que lo diferencia de una mera res.

Por ello es que, si bien no podía hacer actos jurídicos por sí, tenía capacidad de actuar por su dominus en los actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes o convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que significaban hacerle perder bienes o convertirlo en deudor: por ejemplo, podía adquirir para su dueño por ocupación, herencia, etcétera, o celebrar una mancipatio o una stipulatio que beneficiasen a éste. También podía retener ciertos bienes en calidad de peculio.

Desde el punto de vista penal era capax, de tal modo que su dominus respondía por los delitos cometidos por su esclavo, pudiendo optar entre abonar la pena o recurrir al abandono noxal.

Como homo que es, se lo reconoce como sujeto del ius naturale: así, no podía contraer iustae nuptiae, pero sí unirse por el contubernium. Como consecuencia de esta unión se admitió un parentesco de sangre (servilis cognatio) que tenía repercusión si el esclavo llegaba eventualmente, por una manumisión, a ser liberto en los impedimentos matrimoniales y para los

supuestos de herencia. También se admitió que las obligaciones celebradas per se, si bien no eran obligaciones civiles, tenían los efectos de las obligaciones naturales.

Finalmente, en el orden religioso se lo consideraba partícipe tanto del culto familiar como del público, teniendo validez la palabra empeñada en los juramentos y votos. El sitio donde descansaban sus restos era una res religiosa, mereciendo por ello las honras fúnebres.

En cuanto a su situación, el esclavo dependía mucho del trato particular que le dispensaba cada dominus. Podemos distinguir varias etapas.

En un principio, los esclavos eran de la misma condición étnica y aun religiosa de sus amos, por lo que convivían con ellos, trabajando junto a sus hijos y participando del culto. Incluso más adelante, muchos esclavos helénicos estarán encargados como pedagogos de la instrucción de los niños.

Hacia fines de la República, la situación cambia. El número aumenta, y siendo en su mayoría extranjeros cautivos, se los mantenía alejados de la casa familiar, haciéndolos trabajar en los campos de sus dueños.

Sin embargo, la rudeza de ciertos amos se fue suavizando por efectos de distintas disposiciones, originadas por una a influencia estoica, a la que se agregó luego la cristiana.

Para el estoicismo, el principio de la humanitas hizo mirar con animadversión a la esclavitud. El camino fue sin embargo bastante lento en cuanto a las correcciones.

Por la lex Petronia (19 d.C.) se prohibió condenar al esclavo a las bestias.

Por edicto de Claudio se prohibió al dominus abandonar a su esclavo viejo o enfermo, bajo pena de perder el dominium del mismo.

Antonino Pío dispuso que si alguien mataba al esclavo propio, se lo hacía responsable como si se tratase de la muerte de un esclavo ajeno. Además, le estaba prohibido maltratarlo, bajo pena de ser obligado a venderlo por urden del magistrado.

La influencia cristiana se hizo ver a partir de Constantino, quien cali ficó de homicidio la muerte intencional del esclavo. Ya en la época de Justiniano se redujeron las causas de esclavitud y se proveyeron diversas medidas para evitar actos de crueldad respecto de los esclavos.

Cómo se cesa de ser esclavo. - La situación de esclavitud cesa por voluntad de la ley o por voluntad del amo que manumite (manus = poder; mittere = enviar, abandonar).

Muchas veces la ley podía disponer la libertad de un esclavo; por ejemplo, por haber prestado un servicio importante al populus -descubriendo una

conspiración, denunciando delitos, etcétera-. También hubo normas más genéricas, como el citado edicto de Claudio, que otorgaba la libertad al esclavo abandonado por su dueño; o la disposición de Constantino por la que el esclavo recién nacido y abandonado era libre.

En cambio, dependía de la voluntad del amo el manumitir.

En el derecho clásico había tres clases de manumisiones solemnes:

1) por la vindicta

En este caso, el dominus concurría con el esclavo delante del magis trado debiendo estar presente un tercero (adsertor libertatis) que actúa ba por el esclavo, quien no podía actuar en justicia. Este tercero era comúnmente uno de los lictores que acompañaban al magistrado. Afir maba solemnemente que el esclavo era un hombre libre, y ante el silen cio del dominus, el pretor lo declaraba como tal.

2) por el censo

Consistía en permitir al esclavo inscribirse en el censo en la clase de los ciudadanos. Como es sabido, el censo tenía lugar cada cinco años en Roma.

3) por testamento

El amo podía acordar en su testamento la libertad a so esclavo, ya sea directamente, por una cláusula inserta al mismo, ya indirectamente, por medio de un legado que debía cumplir el heredero, o también por medio de un fideicomiso que debía cumplir el heredero fiduciario.

En el Bajo Imperio, a partir de Constantino se admitió una nueva forma, influida por el cristianismo: la manumisión en la iglesia (in sacrosanctis ecclesiis).

Se realizaba en las iglesias, en presencia del obispo y de la grey reunida; se utilizaba generalmente el día de Pascua, y luego de la declaración del dominus, se redactaba un libelo o escritura, firmado por los presentes, que actuaban de testigos.

Aparte de las formas rituales solemnes, podía suceder que el dominus decidiera otorgar la libertad a su esclavo de un modo informal. Así, haciéndolo en presencia de sus amigos (inter amicos), o invitándolo a compartir la mesa (per mensam), o haciéndoselo saber por una carta (per epistolam).

Ocurría acá una situación curiosa, por cuanto de hecho, el esclavo estaba manumitido, aun cuando para el ius civile, por no haberse cumplimentado los ritos respectivos, permanecía esclavo. Tanto era así que el dominus arrepentido podía reclamar al pretendido manumitido por medio de una reivindicatio. Sin embargo, acá intervenía el pretor otorgando al demandado una serie de defensas (exceptiones) por las que se detenían los efectos de la acción incoada.

Esta situación ambivalente –esclavo para el ius civile, libre para ius praetorium– fue finalmente resuelta por la lex Iunia Norbana, que declaró que estos libertos serían libres, ubicándolos en el status de latini iuniani.

En un principio, la posibilidad de manumitir fue totalmente libre. Debido al carácter familiar de los esclavos, era, incluso, bastante rara. Luego, en plena República, se consideraba un honor para el dominus el manumitir, lo cual representaba un de generosidad. Sin embargo, como estas manumisiones afectar otros intereses, se sancionaron leyes restrictivas de las manumisiones: la lex Aelia Sentia y la Fufia Caninia.

La lex Aelia Sentia limitó la posibilidad de manumitir per vindictam. Su objetivo estaba relacionado con el hecho de que, siendo la mayor cantidad de esclavos de esa época (año 4 d.C.) extranjeros, por una ligereza de los dueños se otorgara la libertad a individuos que no eran de ser ciudadanos romanos, o pudiera resultar peligroso para la seguridad pública el otorgarles la ciudadanía. Por ello esta ley pedía: a) que el dominus tuviera por lo menos 20 años –de lo contrario era nula la manumisión– b) que el manumitido tuviera por lo menos 30 años –de lo contrario se convertía en latinus iunianus–; c) no se podía manumitir a esclavos que fueran tales por penas infamantes. Si no obstante se lo hacia, se convertían en libertos dediticios, y d) no se podía manumitir en fraude de los acreedores.

En cambio, la lex Fufia Caninia (año 2 d. C.) limitó el número de esclavos manumitidos por testamento. Su objetivo era que no se perjudicara a los herederos. Se establecía una tabla progresiva, siendo el máximo permitido el de 100.

Justiniano derogó la lex Fufia Caninia y mantuvo la lex Aelia Sentia en lo que se refería a la edad del dominus para manumitir y en cuanto a la prohibición de manumitir en fraude de los acreedores.

LOS LIBRES. LOS INGENUOS.- Son quienes han nacido libres y lo continúan siendo. En esto se diferenciarán del liberto, quien si bien es libre, antes fue esclavo y luego fue manumitido. Para considerar la ingenuidad no importa si el padre fue ingenuo o liberto.

Los libertos. - En la época clásica se diferencian tres clases de libertos.

1) Los libertos ciudadanos romanos. Eran tales los manumitidos por formas solemnes, habiéndose respetado las normas de la lex Aelia Sentia.

Esta categoría de libertos era la que más se parecía a la de los ingenuos ciudadanos romanos. Sin embargo, había algunas diferencias. En lo que respecta al ius publicum, carecían del ius honorum, y si bien tenían el ius suffragii, sólo les era permitido intervenir en los comicios tribados votando exclusivamente en alguna de las cuatro tribus urbanas. En lo que se refiere al ius privatum, tenían la capacidad de efectuar actos jurídicos del ius civile, es decir el ius commercii, y también el ius connubii. Respecto de esto último,

durante mucho tiempo estuvo, sin embargo, prohibida la realización de iustae nuptiae entre ingenuos y libertos. Augusto la permitirá, pero sin acordarles a las libertas la posibilidad de casarse con personas del rango senatorial.

Esta clase de libertos podía conseguir en la época imperial la ingenultas, mediante la concesión del príncipe del ius aureorurm anulorum (derecho de anillos de oro) de los caballeros, si bien quedaba vigente la relación de patronato. En cambio, por la natalium restitutio, concedida por decreto del príncipe con el consentimiento de patrono, el liberto era igual al ingenuo, y desaparecía el patronato.

2) Los libertos latinos junianos. Eran éstos quienes a) fueran manumitidos por formas no solemnes; b) o no contaran con la edad de 30 años; c) o fueran manumitidos por un dominus que sólo tenía sobre ellos el dominio bonitario.

Esta categoría era inferior a la anterior. En lo que se refiere al ius publicum, carecían tanto del ius honorum como del ius suffragii.

En lo que se refiere al ius privatum, carecían del ius connubii, pero poseían el ius commercii, por lo que su situación se parecía a la de los latinos coloniarios, pero se diferenciaba en cuanto a que esta posibilidad quedaba limitada a los actos inter vivos. Respecto de los actos mortis causa, no podían ni hacer testamento ni tampoco adquirir nada a título de herederos o de legatarios. Ulpiano resumía su situación diciendo que “viven como libres, pero mueren como esclavos”.

Quienes estaban en esta categoría, en la época clásica podían, por diversos procedimientos, ascender a la de "ciudadanos romanos": Así,

a) Si era latino juniano por no contar aún 30 años, si se casaba –no iustae nuptiae– con una mujer ciudadana, romana o latina, y tenían un hijo, cuando éste llegaba al año de edad, se podía presentar al magistrado o al gobernador pidiendo la ciudadanía romana.

b) Todo latino juniano se hacía ciudadano romano si había militado durante 6 años en la guardia de Roma; más tarde, por un senadoconsulto, se rebajó a 3 años.

c) Ello también ocurría si el latino había construido una nave capaz de llevar no menos de diez mil medidas de trigo, y había efectuado el tráfico a Roma llevando trigo durante 6 años.

d) Además, Nerón otorgó la ciudadanía al latino cuyo patrimonio se elevará a más de 200.000 sestercios y edificara en Roma una casa en la cual invirtiese al menos la mitad de su patrimonio.

e) Por último, Trajano ordenó otorgar la ciudadanía al latino que hubiese ejercido en Roma durante tres años el oficio de molinero, o panadero, y hubiese molido no menos de 100 medidas de trigo diarias.

Todas estas disposiciones están vinculadas, como es fácil advertir, con distintas necesidades públicas en la vida de Roma.

Los libertos dediticios. Eran éstos los esclavos por penas infamantes (servi poenae) que hubieran sido manumitidos.

Según Gayo, era la peor de todas las situaciones en que podía estar un hombre libre (pessima libertas). En efecto, quedaban asimilados a la categoría de los peregrinos dediticios. No podían llegar a ser ni latinos ni menos aún ciudadanos romanos.

A su vez, les estaba prohibido vivir en Roma o en un radio de 100 millas alrededor. Si contravenían esta disposición, tanto a ellos como a sus bienes se los vendía públicamente.

En el Bajo Imperio no hay sino una sola clase de libertos: la de ciudadanos romanos, habiendo desaparecido la de los latinos junianos y la de los dediticios.

EL PATRONATO. - El liberto quedaba ligado a su antiguo amo por medio de un vínculo que arrastraba una serie de deberes a cumplir; el amo, luego de la manumisión, pasaba a ser denominado patronus. Esa situación era conocida como patronato. Los deberes eran los siguientes:

El obsequium.- Llamado también reverentia u honor, consistente en el deber de respeto debido al patrono y a sus descendientes. El liberto no debía realizar ninguna acción infamante ni demandarlo judicialmente sin una autorización del pretor. Si el patrono caía en la miseria, podía reclamarle alimentos al liberto; en este supuesto, la obligación era recíproca y el patrono estaba obligado a sostener al liberto indigente.

Las operae.- Consistían en servicios que debía prestar el liberto. Había dos clases: operae officiales, generalmente servicios domésticos a los que estaba acostumbrado el liberto, de un carácter netamente personal y debido sin necesidad de convención al respecto; pero además podían ser operae fabriles, que tenían un carácter más extraordinario, generalmente involucrando un valor pecuniario. Para poder exigirlas era necesario haber mediado una promesa juramentada, que era una forma contractual verbal, la promissio iurata liberti.

Los bona.- Cuando el liberto moría sin descendientes habidos luego de su manumisión, los bienes correspondían a su patrono. Este tenía también la tutela del liberto impúber o de la liberta.

Las obligaciones del liberto hacia su patrono pasan a los descendientes de éste, quienes pueden exigir su cumplimiento. En cambio, el que debe cumplirlas es el liberto, y en principio no pasan a sus hijos, quienes nacen ingenuos. Sin embargo, de hecho quedaban bajo la dependencia moral del patrono, luego de la muerte de su padre.

SITUACIONES AFINES A LA ESCLAVITUD.- Ciertos hombres, no obstante no ser esclavos, estaban sometidos a una situación muy cercana a la esclavitud. Serían los casos siguientes:

1) Las personas in mancipio o in causa mancipii

Estaban en esta situación los filiifamiliae que el pater transmitía por una mancipatio a otro pater. Las causas podían ser varias y no llevaban generalmente la idea del simple lucro. Así, podía efectuarse la mancipatio para realizar los requisitos de una emancipación o de una adopción, o para entregar el hijo a la guarda de un tercero con fines de aprendizaje. También, el pater podía mancipar a un filius a los efectos de no hacerse cargo de la responsabilidad por daños delitivos cometidos por ese filius. Este supuesto es conocido como abandono noxal.

En cuanto a su situación, es muy parecida a la del esclavo; los textos dicen que está in loco servi (ocupando el lugar de esclavo) y sometido al mancipium del pater adquirente. Se diferencia del esclavo en que continúa teniendo su status libertatis y por ello, cuando termine esta situación, continuará siendo ingenuo y no dejará de ser ciudadano romano.

Para salir de esta situación era necesaria una manumisión solemne.

Para la época de Gayo, la situación de personas in causa mancipii ha quedado reducida a los casos de abandono noxal. Ya para Justiniano, el mancipium ha desaparecido.

2) Los colonos

El colonato es una institución tardía de Roma -fines del siglo IV d.C.- El colonus era un hombre libre y como tal podía casarse, tener patrimonio, contraer obligaciones, etcétera; pero se hallaba adscripto, con toda su familia, a la tierra de la que formaba parte, siendo por ello un siervo de la tierra (servus terrae).

No podía abandonar la tierra, y si lo hacía, era tratado como un esclavo fugitivo. Además, cuando se vendía la tierra, el colono y los suyos eran vendidos como accesorios de la misma.

Para ser colono, la fuente más frecuente era el nacimiento; pero podía ocurrir también por convención, o a titulo de pena. La extinción era más difícil. Ocurría cuando el colono alcanzaba a comprar el campo o la porción de éste al que estaba sujeto. También cuando el patrono lo ofrecía como soldado, como decurión o como sacerdote. En cambio, si alcanzaba la dignidad de obispo, no era necesario el consentimiento del patrono.

Los addicti y los nexi

Los addicti son aquellos deudores que no habiendo pagado sus deudas han sufrido los efectos de la manus iniectio por parte de sus acreedores. Situación

semejante es la de los nexi, es decir los deudores que se han obligado por medio del nexum y no cumplen la prestación debida.

Técnicamente no son esclavos, y en Roma continúan siendo ciudadanos, pero su situación real es muy cercana a la esclavitud: posibilidad de tenerlos presos privadamente durante 60 días, al cabo de los cuales podían ser vendidos o atribuidos en propiedad.

El auctoratus

Se llamaba así al hombre libre que se entregaba a un empresario (lanista), el cual podía disponer de él como gladiador.

El redemptus ab hostibus

La persona que había caído prisionera del enemigo podía ser redimida mediante el pago de una suma de dinero. El redemptus quedaba luego obligado a tener que pagar con sus servicios el precio del rescate al redemptor. Según una constitución de Arcadio y Honorio se determinó que el plazo del reembolso no podía ser superior a 5 años, pasados los cuales quedaría saldada la obligación.

STATUS CIVITATIS.- Significa la posición jurídica que ocupa un hombre libre dentro de la civitas. De acuerdo con ello, la clasificación sería la de distinguir: (A) los ciudadanos romanos; (B) los latinos y (C) los peregrinos. Roma fue siempre muy celosa en lo referente a la concesión de prerrogativas o ventajas en la civitas. El criterio rector sería el de la romanitas, de acuerdo con el cual, cuanto mayor fuera el grado de romanización, es decir la adaptación al modo de ser romano, mejor sería la situación del individuo o del grupo en este status civitatis.

LOS CIUDADANOS ROMANOS.- Cómo se adquiere la ciudadanía.- Se es ciudadano romano ya sea 1) por nacimiento o 2) por un hecho posterior.

1) Por nacimiento era ciudadano romano aquel concebido por padres romanos unidos en iustae nuptiae. Fuera de esta unión había que considerar la situación de la madre, sin im portar la del padre, por lo que era ciudadano el hijo de una madre romana en el momento del parto.

A fines de la República se sancionó una lex Minicia según la cual el hijo habido de la unión de una ciudadana romana y un latino, o un extranjero, seguía la condición del padre, con lo que rehusaba la ciudadanía romana. Esta ley fue derogada por un senadoconsulto de la época de Adriano.

2) Por hechos posteriores al nacimiento se podía ser ciudadano romano: a) por la manumisión, por medios solemnes y cumplimiento de los requisitos de la lex Aelia Sentia, de un esclavo y b) por concesión especial expresa por el populus en los comicios –época republicana– o por senadoconsulto o una constitución imperial –época imperial– Podía comprender a un solo individuo, o a un grupo,

o un pueblo entero, y podía la concesión ser plena en cuanto a las prerrogativas o limitarse a algunas de ellas suf fragii o ius connubii o ius commercii.

Condición jurídica de los ciudadanos romanos. - I. La calidad de ciudadano romano representa la plenitud de prerrogativas de este status (optimo iure). Tenían:

(A) Ius publicumiris honorum: posibilidad de poder acceder a las magistraturas (honores).ius suf fragii: posibilidad de intervención y de voto en los comitia iris sacrorum: posibilidad de acceder a los collegia sacerdotalesiris provocationis ad populum: posibilidad de apelar en último grado al populus en los procesos criminales

(B) lus privatumius commercii: posibilidad de poder efectuar todos los actos y negocios jurídicos del iris civile -tanto para adquirir bienes, v. gr. mancipatio, como para obligarse, v. gr. sponsio.ius connubii: posibilidad de poder celebrar iustae nuptiae. Consecuentemente, fundar una familia según el ius civile, con los efectos de la patria potestas, agnatio, etcétera.testamentifactio activa: posibilidad de hacer testamento romano y testamentifactio passiva: posibilidad de poder recibir algo, como heredero o legatario, en un testamento romano.ius actionis: posibilidad de poder recurrir al procedimiento romano mediante actiones.

(C) Munera (cargas)census: obligación de anotarse en el censo. militia: obligación de servir en las armas.tributum: obligación hasta el 167 a.C. de pagar el impuesto.

II. El carácter distintivo del ciudadano se denota en la prerrogativa de ser designado por los tria nomina (los tres nombres).

nombre individual – praenomen MarcoTulio

Cicerón

CayoIulio

César

PublioCornelioEscipión

el Africano

Nombre gentilicio – nomenNombre familiar – cognomena veces, un sobrenombre-agnomen

En cuanto al liberto, llevaba su nombre particular precedido del de su antiguo dominus. Así, el esclavo Stichus manumitido por Marco Tulio Cicerón se denominaba Marcos Tullius (Marci libertus) Stichus.

Pérdida de la ciudadanía. - La ciudadanía romana se podía perder por: a) sufrir una capitis deminutio maxima que ocasionaba la pérdida de la libertas y arrastraba la pérdida de la calidad de civis; b) una condena política, por

ejemplo la interdictio aquae et ignis (prohibición del agua y del fuego), con lo que se significaba simbólicamente que se lo ponía al margen de la civitas. Esta pena será reemplazada, en épocas de Tiberio, por la deportatio; c) abandonar motu proprio la ciudadanía romana y convertirse en ciudadano extranjero (dicatio).

LOS LATINOS.- Por debajo de la categoría de los ciudadanos romanos, pero en grado preferente a la de los extranjeros (peregrini), los romanos ubicaron a los latinos. Los había de tres clases.

Latini veteres. - Fueron los antiguos habitantes del Latium; luego se agregaron los miembros de las colonias fundadas por la Liga Latina hasta su disolución en el 338 a.C.; tam bién a otras comunidades no latinas se les concedió este status.

Se trataba de los ex aliados de Roma, sobre los cuales ésta había triunfado luego de una revuelta de la posteriormente disuelta Liga Latina. De acuerdo con la política romana, se los admitió por su similitud de costumbres y religión en una categoría muy cercana a la de los ciudadanos romanos.

Conservaban los iura privata –connubium; commercium– e incluso el ius sufragii, siempre y cuando estuvieran en Roma en oportunidad de las reuniones de los comitia. Carecían en cambio del ius honorum.

Sin embargo, tenían ciertas facilidades para asimilarse a los ciudadanos romanos: a) si se iban a vivir a Roma dejando un descendiente un su ciudad; b) si habían ocupado una magistratura en su país; c) si habían hecho condenar por concusión u un ciudadano romano.

Latíni coloniarii. - Uno de los procedimientos arbitrados por los romanos para mantener el espíritu de la romanitas sobre las regiones que iban ocupando en Italia fue el de las colonias, que servían de centro de irradiación de ese espíritu. Unas colonias eran romanas y sus habitantes continuaban siendo ciudadanos; otras, eran latinas – formadas por latinos o por ciudadanos romanos que al irse de Roma perdían su categoría –. A estos últimos, a partir del 268 a.C., se los acostumbra llamar latini coloniarii.

Tenían el suffragium siempre que estuvieran en Roma en oportunidad de reunirse los comitia, pero no el ius honorum. Ejercían también el commercium, careciendo del connubium, a menos que les fuera concedido especialmente.

Este status les fue más tarde concedido a habitantes fuera de Italia con total prescindencia de su condición étnica, v. gr., Vespasiano se lo otorgó a todas las ciudades de España.

Si bien subsistieron después de la desaparición de los latini veteres, poco a poco fueron mermando, sobre todo por su naturalización. Con el edicto de Caracalla del 212 d.C., terminaron por extinguirse.

Latini iuniani. - Esta tercera clase de latinos corresponde a los libertos manumitidos de manera irregular, a los cuales, no obstante no ser étnicamente latinos, se los asimiló a este status.

LOS PEREGRINOS.- Los peregrinos o extranjeros eran aquellos pertenecientes a otras comunidades que mantenían relaciones con Roma, aseg ésta ciertos derechos y garantías. Se oponían a los bárbaros, designación genérica de los pueblos que vivían fuera del Imperio.

Por un lado estaban los simples peregrinos a quienes Roma les había permitido el uso de sus leyes e instituciones locales (cum civitate): se regían subsidiariamente por el iu gentium.

Por el otro, estaban los integrantes de las ciudades dediticias, en general castigadas por su resistencia a Roma: se les prohibía tener instituciones propias (sine civitate). Se regían por el ius gentium, y no podían nunca ser ciudadanos.

STATUS FAMILIAE.- Ahora bien, en Roma desde el punto de vista del status familiae, se dividían en ellas a las personas en sui iuris y alieni iuris.

SUI IURIS.- Aquel que no está bajo la dependencia de otro. Tiene patrimonio, del que es responsable y puede obligarse por el mismo. Es el caso del paterfamilias.

Un niño que quedaba huérfano de padre pasaba a la condición de sui iuris si es que no estaba sometido a la patria potestas de su abuelo o bisabuelo paterno. Lo mismo ocurría con la mujer cuando no estaba sometida ni a la potestas del pater familias ni a la manus del pater de la familia del marido.

ALIENI IURIS.- Son quienes no pueden actuar por sí mismos por cuanto están sometidos a la dependencia de otro.

Son alieni iuris los sometidos a la patria potestas –los filii familias–, la mujer sometida a la manus y también los filii familias cedidos in causa mancipi.

CAUSAS MODIFICATIVAS DEL “STATUS”.- No obstante que una persona esté gozando de un determinado status, puede ver disminuido el ejercicio de sus prerrogativas por la existencia de ciertas causas modificatorias de aquél

LA EDAD.- Por razón de la edad podemos distinguir las siguientes condiciones:

1) Los infantes. Son los niños que no pueden expresarse jurídicamente. En la época de Justiniano, se determina que son los menores de siete años. No pueden celebrar por sí ningún acto o negocio jurídico.

2) Los impúberes. Son aquellos que no tienen el desarrollo físico para engendrar (potestas generandi). Respecto de la edad en la cual se entendía que alcanzaban la pubertad, se estableció que para las niñas ocurría a los 12 años; en cambio, respecto de los varones hubo una discusión entre las

escuelas. Los proculeyanos establecieron la edad de los 14 años; en cambio, para los sabinianos, había que determinarlo caso por case mediante un examen realizado en el ámbito familiar (inspectio habitudinis corporis). Justiniano decidió la controversia inclinándose por la solución proculeyana.

Los impúberes pueden ser clasificados como sigue.

a) Impuberes infantiae proximi. Eran aquellos que estaban asimilados aun a los infantes.

b) Impuberes pubertati proximi. Eran aquellos mayores de 10 años y medio, aproximadamente, y las niñas de más de 9 años y medio.

La importancia práctica de esta distinción radicaba en que para los impuberes pubertati proximi nacía la responsabilidad por actos ilícitos y la posibilidad de actuar con la auctoritas del tutor.

3) Los púberes eran de por sí capaces para toda clase de actos y negocios jurídicos, si bien al respecto se produjo una evolución.

a) Dada la inexperiencia que tenían estos jóvenes eran convencidos muchas veces de realizar negocios dañosos, incluso sin necesidad de que mediara dolo o error. Ante esa circunstancia se dicto la lex Plaetoria (año 192 a.C.), que estableció una serie de sanciones para todos aquellos que se aprovecharan negocialmente de los menores de 25 años (minores).

b) Si bien dicha ley parece ser que permitía el ejercicio de una excepción (exceptio legis Plaetoriae) para evitar que lo pudieran demandar con éxito al menor que hubiese celebrado un acto perjudicial, lo cierto es que el acto quedaba válido.

Por ello apareció el pretor concediendo a estos menores una de fensa extraordinaria, la in integrum restitutio, que ocasionaba la nulidad del acto y la obligación de entregarse mutuamente las prestaciones intercambiadas con el tercero.

c) Pero esta medida favoreció tanto a los menores que en la práctica les representó un perjuicio, por cuanto nadie quería contratar con ellos por temor a la invalidez de los actos cele brados. Por ello fue que primero solicitaron del pretor un curador que los asistiera en cada negocio que pensaban hacer, ya que con la presencia del curador en el acto, no podían luego alegar la inexperiencia, base de la in integrum restitutio. Esta institución se fue haciendo tan normal, que por comodidad los propios minores eran los que iban a solicitar un curador permanente.

En lo que atañe a la edad podemos distinguir las siguientes condiciones:

Los infantes. Son los niños que no pueden expresarse jurídicamente. En la época de Justiniano, se determina que son los menores de siete años. No pueden celebrar por sí ningún acto o negocio jurídico.

Los impúberes. Son aquellos que no tienen el desarrollo físico para engendrar (potestas generandi). Respecto de la edad en la cual se entendía que alcanzaban la pubertad, se estableció que para las niñas ocurría a los 12 años; en cambio, respecto de los varones hubo una discusión entre las escuelas. Los proculeyanos establecieron la edad de los 14 años; en cambio, para los sabinianos, había que determinarlo caso por caso mediante un examen realizado en el ámbito familiar (inspectio habitudinis corporis). Justiniano decidió la controversia inclinándose por la solución proculeyana.

Los impúberes pueden ser clasificados como sigue:

Impuberes infantiae proximi. Eran aquellos que estaban asimilados aun a los infantes.

Impuberes pubertati proximi. Eran aquellos mayores de 10 años y medio, aproximadamente, y las niñas de más de 9 años y medio.

La importancia práctica de esta distinción radicaba en que para los impuberes pubertati proximi nacía la responsabilidad por actos ilícitos y la posibilidad de actuar con la auctoritas del tutor.

Los púberes eran de por sí capaces para toda clase de actos y negocios jurídicos, si bien al respecto se produjo una evolución.

Dada la inexperiencia que tenían estos jóvenes eran convencidos muchas veces de realizar negocios dañosos, incluso sin necesidad de que mediara dolo o error. Ante esa circunstancia se dicto la lex Plaetoria (año 192 a.C.), que estableció una serie de sanciones para todos aquellos que se aprovecharan negocialmente de los menores de 25 años (menores).

Si bien dicha ley parece ser que permitía el ejercicio de una excepción (exceptio legis Plaetoriae) para evitar que lo pudieran demandar con éxito al menor que hubiese celebrado un acto perjudicial, lo cierto es que el acto quedaba válido.

Por ello apareció el pretor concediendo a estos menores una defensa extraordinaria, la in integrum restitutio, que ocasionaba la nulidad del acto y la obligación de entregarse mutuamente las prestaciones intercambiadas con el tercero.

Pero esta medida favoreció tanto a los menores que en la práctica les representó un perjuicio, por cuanto nadie quería contratar con ellos por temor a la invalidez de los actos celebrados. Por ello fue que primero solicitaron del pretor un curador que los asistiera en cada negocio que pensaban hacer, ya que con la presencia del curador en el acto, no podían luego alegar la inexperiencia, base de la in integrum restitutio. Esta institución se fue haciendo tan normal, que por comodidad los propios minores eran los que iban a solicitar un curador permanente.

EL SEXO.- En principio, el papel de la mujer en Roma quedaba recluido al ámbito de la casa, aun cuando tenía una libertad de acción superior a la de otros pueblos, como, por ejemplo, el griego. Sin embargo, no participaba de la vida política.

Desde que nacía estaba siempre protegida por la sumisión a una potestas. Así, a la patria potestas. Si su pater no vivía, estaba bajo tutela la cual se transformaba en perpetua –al revés de la de los varones, que cesaba a los 14 años-. La única manera de escapar de esa tutela ejercida por sus agnados era contrayendo iustae nuptiae y sometiéndose a la manus de su marido.

Por razón de su género la mujer no podía ejercer la patria potestas de sus hijos; no podía actuar en juicio por otros; no podía contraer obligaciones en favor de terceros, dándosele una defensa en caso de que así lo hiciera. Recién en la época posclásica pudo, de acuerdo con el cumplimiento de ciertos requisitos, ser tutora de sus hijos.

EL HONOR CIVIL. LA INFAMIA.- La infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente su capacidad, puesto que se le impedía el acceso a las magistraturas, el poder votar en los comicios y también el poder actuar en juicio en lugar de otro.

En realidad, la institución no era simple, puesto que existía una infamia censoria, por la cual el censor como cuidador de las costumbres (curator morum) tachaba de infame al ciudadano indigno; una infamia consularis, por la cual el que presidía los comicios –por ejemplo, el cónsul– rechazaba la pretensión de elegibilidad de un candidato; y una infamia praetoriana que era la que le impedía actuar por otro en justicia.

Ya en la época de Justiniano, se establece una lista de infames: así, los que ejercen oficios deshonestos o deshonrosos como el ser artista de teatro o ser gladiador; los que ofenden a la moral, tales como el bígamo, la viuda que contrayera nupcias: antes de cumplido el año de su disuelto matrimonio; el condenado por prevaricato y calumnia o el que violó la confianza depositaba en contratos regidos por la bona fides, tales como comodato, depósito, sociedad, etcétera.

Juntamente con la infamia (infamia iuris) estaba la turturpitudo (infamia facti), la cual era una desconsideración de hecho en virtud de la cual –sin llegar a ser infame– se los excluía de algunos actos: testimonio, tutela, etcétera.

Recordemos que la familia es la base fundamental de toda sociedad y en ella radican los derechos más nobles y las virtudes que hacen grande a una nación. Sánchez Román la define diciendo: Es una institución ética, natural, fundada en la relación conyugal de los sexos, cuyos individuos se hallan ligados por lazos de amor, respeto, autoridad y obediencia; institución necesaria para la conservación, propagación y desarrollo en todas las esferas de la vida, de la especie humana. Algunas escuelas sociológicas han supuesto que hubo una primera fase de horda o promiscuidad absoluta, y la familia propiamente dicha no existía. Hombres y mujeres habrían sido como un rebaño. Vino luego una

segunda fase caracterizada por un régimen de matriarcado, en la que el padre era desconocido y los hijos pertenecían a la madre. La última fase de evolución sería la familia monógama, tal como es la cristiana actual. En Roma la familia estaba asentada y organizada en forma patriarcal. El pater familiae poseía una autoridad omnímoda y exclusiva, despótica a veces. El cristianismo infundió en la familia un elevado sentido ético, al elevar el matrimonio a la dignidad de sacramento indisoluble y al proclamar el principio de la igualdad de los esposos.

Si en materia patrimonial el derecho de hoy en día sigue en lo fundamental las pautas institucionales del Derecho Romano, en lo referente a las relaciones de familia se notan cambios no tan trascendentes con las modernas instituciones que conservan el nombre romano de patria potestad, familia, tutela, matrimonio, etcétera, pero que obedecen a valoraciones y condicionamientos muy distintos a los primitivos de la comunidad romana. Aún en el mismo seno de ésta ningún otro sector del quehacer jurídico tuvo una más profunda evolución que la normativa de las estructuras y relaciones familiares. Ningún otro estuvo tan sometido, no sólo a la gravitación de los factores económicos y sociales sino también a los éticos e ideológicos: valga como ejemplo la enorme transformación producida en las concepciones y regímenes familiares por el cristianismo.

El vocablo familia aparece aquí con varios significados.

Familia proprio iure dicta (llamada de derecho propio) es el conjunto de personas libres que se encuentran bajo el poder de un paterfamilias.

Es también familia -communi iure dicta (llamada de derecho comunitario)- el complejo de personas libres que se encontrado sometidas al poder de un mismo paterfamilias, antepasado común, si éste estuviera con vida todavía.

También familia aparece en algunos textos para indicar ese conjunto de personas que cree descender de un mítico antepasado común -bajo cuyo poder estarían, de vivir todavía- que se estudia bajo el nombre de gens.

También con el nombre de familia se alude al conjunto de cosas sujetas al poder de un paterfamilias y que forman una masa patrimonial o hereditaria: se habla así de la actio familiae erciscundae o del familiae emptor.

Hasta se usa familia para referirse al conjunto de todos los esclavos sometidos al dominio de un paterfamilias.

El común denominador de todos estos significados está dado por el sometimiento al poder de un paterfamilias: ese es el pivote alrededor del cual se estructura cada uno de esos aludidos complejos de personas o cosas organizados jurídicamente como un todo, como un corpus.

De aquí en adelante es el primero de los significados de familia el que nos ocupará especialmente: el de las personas libres que a un tiempo están efectivamente sometidas al poder de un paterfamilias.

La expresión latina paterfamilias significó primitivamente algo así corno jefe de la casa. En efecto, la palabra pater no estaba vinculada con la idea de progenitura sino con una raíz que significaba poder, fuerza, y la palabra familia indicaba lo perteneciente al sitio donde se vive, el hogar, la casa. Etimológicamente, paterfamilias tiene el mismo origen que el vocablo griego despotes, de donde procede nuestra palabra déspota.

Jurídicamente, paterfamilias es el varón libre y ciudadano que no tiene ascendiente varón vivo -o que ha sido emancipado por el que tiene- y que no ha sido sujeto por adopción o adrogación a la potestad de un extraño. Ser un paterfarnilias -al margen de que se esté realmente a la cabeza de un concreto grupo familiar- es tener un status personal de sui iuris, es decir, tener capacidad jurídica tanto en la esfera del derecho público como en la del derecho privado.

Se es paterfamilias -siempre que se cumplan esas condiciones- aunque se sea un impúber o se esté eventualmente sujeto a curatela. Se trataría, en estos casos, de una incapacidad de actuar y no jurídica.

En cambio, a la mujer sui iuris -aunque sea a veces designada materfamilias- no se le reconoce, por lo manos en el período clásico, ningún poder sobre personas libres: por el contrario, estuvo sujeta a la tutela dispensada por razón de sexo.

Las personas libres que pueden estar sujetas -alieno iuri subiectae (sujetas a otro poder) o alieni iuris- son los filiifamilias: hijos varones o mujeres y los descendientes por vía masculina -siempre que sean legítimos, es decir, concebidos en iustae nuptiae-; los extraños adoptados o adrogados; las mu-jeres que, al casarse con el paterfamilias o con hijos legítimos o adoptivos de éste, lo hubieran hecho con conventio in manum y se encuentran, por lo tanto, loco filiae (en lugar de hija) o loco nepotis (en lugar de nieta), respectivamente.

PODER DEL PATER FAMILIA.- “Se llama paterfamilias a aquél que tiene el señorio en su casa –domus– y se le designa correctamente con este nombre aunque no tenga hijo”, tal reza un fragmento de Ulpiano. El paterfamilias es el centro de atracción de la domus, alrededor de él y en su beneficio giran todos los demás miembros. Él es el amo de sus esclavos, él el que ejerce la patria potestas sobre sus descendientes, él quien ejerce la manus sobre su mujer y nueras, él quien ejerce el mancipium sobre un hombre libre que temporalmente esté bajo su poder. Por lo que hace al patrimonio, él es su titular, sus sometidos no pueden tener nada propio. Civilmente, en los primeros siglos de Roma, él es quien tiene plena capacidad de goce y de ejercicio, sólo él tiene el beneficio de las legis actiones, sus sometidos gozan de vida jurídica al través de él. Es el jefe religioso dentro de la domus y quien imparte a ellos justicia, sus decisiones están atemperadas, suavizadas, por la organización gentilicia y posteriormente por el censor, para que no usara en perjuicio de sus sometidos irrestrictamente el poder de vida y muerte; puede excluir de la familia a quien le plazca y asimismo puede hacer ingresar a ella a extraños.

AGNACION Y COGNACION.- En efecto, el vínculo de parentesco por el que se estructuraba la familia romana de los primeros tiempos era exclusivamente la agnación, y ésta se daba entre todos aquellos que hubieran estado sujetos al poder de un individualizado pater, considerado origen "cierto" de la familia, si éste, hipotéticamente, hubiera seguido viviendo [ver gráfico]. Se caía bajo la potestad de un pater: a) a por haber sido concebido en legítimo matrimonio del pater o varón a él sometido; b) o por ser adoptado por el pater; c) o, en el caso de una mujer, como consecuencia de nupcias con el pater o varón a él sometido. Resultaba así que el vínculo agnatico se transmitía solamente vía masculina. Quedaba entonces establecido un exclusivismo familiar: como únicamente se podía estar sujeto a una potestad, sólo se podía pertenecer a una familia y se era, por tanto, absolutamente extraño a la familia propia de la madre; la relación de consanguinidad entre el abuelo materno y sus nietos no producía parentesco porque éste era exclusivamente con base en la sujeción a la potestad de un pater.

Ese vínculo de la consanguinidad, la cognación, sólo con el tiempo fue adquiriendo relevancia jurídica, y habrá que esperar a Justiniano en el siglo VI a.C. para que desplace total y fran camente el principio agnaticio, que hasta ese entonces había estructurado formalmente c1 sistema familiar romano.

PARENTESCO.- En la familia se observan tres círculos: el conyugal o matrimonio, que es su base; el paterno-filial, que constituye su desdoblamiento, y el parental o parentesco. El matrimonio es la comunidad más íntima de la vida humana y se establece entre dos personas de distinto sexo para la procreación y educación de la prole, mutuo auxilio y remedio de la concupiscencia. Inhabilita para estados incompatibles, como el religioso, o para realizar actos jurídicos prohibidos por las leyes (compraventas, donaciones entre esposos, etcétera). La sociedad paterno-filial está constituida por las relaciones entre padres e hijos. Los primeros tienen el deber de educar, instruir y corregir a sus hijos, procurarles alimentación, vestido y vivienda. Los hijos deben obediencia, sumisión y respeto hacia sus progenitores. El parentesco es el vínculo establecido por la naturaleza entre personas que descienden unas de otras y tienen un tronco común. El vínculo que une los miembros de la familia es la consanguinidad, que puede ser legítima, según tenga su base en el matrimonio, o en uniones carnales fuera de él y se subdivide en parentesco de doble vínculo y de vínculo sencillo. El primero es el parentesco por parte del padre y madre conjuntamente. Los hermanos de doble vínculo, se llaman también "germanos". Los de Vínculo sencillo, "consanguíneos", cuando el padre es común y la madre distinta, y "uterinos" en el caso contrario.

La relación de parentesco se mide por grado. Entre ascendientes y descendientes en línea recta hay tantos grados como generaciones: un grado entre padre e hijo, dos entre abuelo y nieto, etcétera. En la línea colateral, el grado de parentesco entre dos personas se mide computando las generaciones que van de una de ellas hasta el ascendiente común, y las que van desde éste hasta la otra persona: entre primos, el parentesco es de cuarto grado, pues hay que remontarse dos generaciones hasta el abuelo común y bajar luego otras dos.

El estado político-social en el Lacio, anterior a la génesis de Roma, parece haber estado constituido por la existencia de esos grandes grupos parentales que hemos estudiado bajo el nombre de gentes. Cuando la civitas fue tomando para sí las funciones políticas de las gentes, éstas fueron perdiendo vigencia y de ellas fueron resultando agrupamientos familiares que en su estructura denotaban todavía aquel carácter político de las primitivas gentes.

Era tan fuerte la unidad de la familia romana -tanto en la agnaticia como en la proprio iure de los tiempos históricos-, tan absoluto el poder del pater sobre personas y cosas, que ya los mismos romanos tenían cabal conciencia de que se distinguían en eso de los otros pueblos del mundo mediterráneo. Y en tiempos modernos se ha fundado -especialmente por Bonfante- la teoría del origen y carácter político de esa institución en argumentos que pueden sintetizarse como sigue a continuación:

Existe una desproporción entre la fuertemente autoritaria estructura de la familia y las normales funciones de índole social y económica que desempeñó en la época histórica.

Muchos institutos de derecho privado romano presentan tales modalidades políticas que parecen haber estado dirigidos primordialmente para llenar funciones de orden y gobierno y que sólo con el transcurso del tiempo llegaron a perseguir objetivos patrimoniales: el testamento y la tutela, por ejemplo.

La del pater en el manejo de la familia rechaza cualquier ordenamiento o injerencia externa.

Se pertenece exclusivamente a una familia, como a un solo estado.

El parentesco -agnación- se establece por situación de sometimiento a la autoridad de un pater. La misma palabra agnatus, si bien está compuesta por la raíz que significa nacer, no alude al vínculo de sangre.

El carácter absoluto, originario y unitario de la manus recuerda el imperium de los supremos magistrados.

Los poderes del pater son similares a los correccionales y jurisdiccionales del magistrado romano.

El derecho de propiedad (dominium) evoca, por lo absoluto, perpetuo y exclusivo, la soberanía estatal, y sus formas se explican por razones políticas, no sociales y económicas.

El testamento calatis comitiis es la designación por el pater de su sucesor en el gobierno familiar, lo que resulta paralelo con la atribución reconocida por el derecho público romano al magistrado de designar o proponer a su sucesor.

Antes del tipo de familia llamado proprio iure, que es el que tiene vigencia por lo menos desde la ley de las XII tablas y, con algunas atenuaciones, hasta

Justiniano, habría existido la llamada communi iure o familia grande o agnaticia, llamada así porque habría comprendido a todos los agnados.

Ya la hemos definido como el conjunto de personas libres que en razón de una bien determinada descendencia por vía masculina a partir de un antepasado común estaría, de vivir éste, sometido a su patria potestad.

Así, representa en pleno período histórico un esquema ideal, referible sólo para identificar el vínculo de agnación: pero en tiempos prehistóricos -antes del testimonio escrito- la familia agnaticia habría sido un grupo real unido efectivamente por la sujeción a la potestad de un pater, que habría recibido la jefatura de una serie de sucesivos paters -que a su tiempo la ejercieron vitaliciamente-, serie iniciada, precisamente, con aquel antepasado común.

Su diferencia con la familia romana de los tiempos históricos consiste en que, en el sistema de la familia agnaticia indoeuropea, a la muerte del pater la familia seguía permaneciendo uni da bajo el poder de un sucesor -designado por primogenitura, por elección de sus iguales o, en Roma, por voluntad del extinto jefe-, en tanto que en la familia proprio iure, al desaparecer el -pater, todos los varones que estaban bajo su inmediata patria potestad adquirían condición automática de patres y se convertían cada uno en cabeza de una nueva familia.

Convendrá ahora esquematizar la estructura y las denotaciones de esos tres grupos parentales a que se ha aludido. Como puede verse en el gráfico, una gens está compuesta por varias familias agnaticias. También se desprendería que varias -ocho en el gráfico- familias proprio iure formarían una familia agnaticia, pero téngase en cuenta que esto es sólo válido como esquema, mas no en la realidad institucional de una época determinada. Es decir, en el Lacio del siglo VIII a.C., por ejemplo, no habrían existido todavía familias proprio iure, pues, en esos tiempos -que suponemos de plena vigencia de la familia agnaticia- todos los que en el gráfico aparecen como patres no lo serían, con la excepción de uno, y estarían sometidos a la potestad de ese uno precisamente; en la época histórica, en cambio, todos ellos serían, cada uno, cabeza soberana de una exclusiva y hermética familia: no habría ninguna familia agnaticia, si bien los miembros de las ocho familias proprio iure serían agnados entre sí, con las consecuencias jurídica,; que se verán más adelante.

Claro que entre la época de la familia agnaticia y la de la familia proprio iure ha habido toda una evolución de la organización familiar, una compleja ,y no uniforme descomposición de la familia grande en grupos menores que la integraban, hasta que quedó perfilada la unidad de la familia romana de los tiempos históricos.

Conjeturemos primeramente un perfilamiento de las familias agnaticias dentro de la gens y luego la disgregación de aquéllas en familias proprio iure. En los tiempos históricos, sabemos, sólo quedaron de la gens unos pocos vestigios de rápidamente decreciente relevancia jurídica y de la familia agnaticia el vínculo

de agnación, que, como hemos visto, conformó, aunque también con importancia decreciente, la organización familiar romana hasta Justiniano.

En plena vigencia de la familia communi iure existiría un patrimonio familiar permanente o eterno, como lo era la familia, prolongada desde los antepasados y proyectada hacia los futuros descendientes. De ese patrimonio, los actuales integrantes de la familia tendrían una especie de usufructo y el pater, no una propiedad individual, sino un poder de disposición gerencial, ejercido como titular de la única capacidad jurídica plena reconocida en una comunidad integrada por grupos y no por individuos.

El testamento calatis comitiis e in procinctu habría sido el acto político -por eso, celebrado ante los conciudadanosmediante el cual el pater designaba al sucesor en la jefatura. La familia communi iure se mantenía unida a través de esa única jefatura, prolongada de generación en generación.

Cuando creada la civitas se agudizaron las transformaciones que se asocian con la llamada revolución urbana -división y especialización del trabajo, agricultura intensiva, artesanía y comercio con su exigencia de libertad de iniciativa individual, aparición de las clases sociales, de los órganos especificados de gobierno, etcétera; cuando el desarrollo de la esclavitud trajo la posibilidad de concentración de mano de obra; cuando una más amplia y unitaria organización política no basada ya en el parentesco, fue quitando la razón de ser de los grandes grupos parentales de finalidad y estructura política, la familia agnaticia, propia de una economía de autoabastecimiento y de una sociedad no integrada plena y funcionalmente en estructuras políticas suprafamiliares, entró en crisis y se desgajó en grupos familiares más chicos y más ágiles para una sociedad de mayor diversificación e intercambios económicos.

La institución por la que, en nuestra opinión, se habría vehiculizado la transición de un tipo de familia a la otra fue el llamado consortium ercto non cito (comunidad de heredad no dividida).

Sea que el pater se despreocupó de asegurar una jefatura única para su grupo, sea que el aspecto económico patrimonial fuera adquiriendo mayor relevancia, cada uno de los que había estado bajo la inmediata potestad del pater fallecido, sin perjuicio de reconocer una primacía política y moral al nuevo pater si éste había sido designado, se sintió con derechos al manejo en común del patrimonio familiar, se sintió consors y sui iuris.

Esa sería la situación inmediatamente anterior a la época de la ley de las XII tablas: tal vez un pater único con ascendiente moral, religioso y político -tutelas y curatelas- y el consortium -ya analizado cuando se trató del condominio- titulariado por los sui iuris del grupo.

El próximo paso hacia la familia proprio iure se habría dado en la época de la ley de las XII tablas al reconocer ésta el derecho de cada uno de esos sui iuris a conseguir con la actio farniliae erciscundae la parte concreta correspondiente a la cuota ideal que titulariaba en el consortium. Entonces, ya ese sui iuris sería

un paterfamilias con el efectivo dominio de ese patrimonio propio desgajado del consortium y con poder efectivo potencial sobre sus filiifamilias.

Pero también la familia proprio iure, fuertemente estructurada sobre la sujeción al poder del pater y la exclusiva capacidad jurídica reconocida a éste, irá sufriendo cambios en la vida real que no se institucionalizarán sino poco a poco y sin afectar formalmente los principios básicos.

Ello naturalmente debido a transformaciones económicas, sociales y religiosas que llevan, en el plano psicológico, a representarse a la familia, no tanto como una entidad trascendente, sino como un conjunto de individualidades.

Así, ya desde la ley de las XII tablas será posible la salida del grupo familiar de cualquiera de los filiusfamilias para constituir otra familia -emancipación- o ingresar en otra -adopción-; se podrá evitar que la mujer casada ingrese en la familia del marido -trinoctium-; las cosas del patrimonio -antes familiar, ahora individual del pater- serán todas enajenables; el pater podrá testar en favor de extraños sin incorporarlos previa o simultáneamente a la familia...

Más adelante, por la creciente injerencia del estado, que reclamaba para sí el poder punitivo, irán sufriendo fuertes limitaciones los poderes personales del pater y, por las necesidades de una sociedad más diversificada e individualista, se verá afirmada, paulatinamente, la capacidad de los fiiifamilias en el manejo patrimonial a través de la institucionalización de la práctica del peculium. Pero el más ilustrativo cambio estará en la creciente relevancia jurídica del parentesco de la sangre -cognación-, prevaleciendo sobre el parentesco civil -agnación-, que dejará, en la época justinianea, de estructurar la familia y fundamentar la vocación hereditaria ab intestato

En los primeros siglos de Roma privó en su derecho civil el parentesco agnaticio y sólo a él se le reconocían derechos sucesorios, de tutela, etc., en detrimento de los parientes naturales o cognados –parientes tanto de la línea materna como de la paterna–. Pero, como veremos, el pretor paulatinamente va tomando en cuenta a los parientes cognados, hasta que Justiniano borra por completo los rastros de la agnatio.

CLASES Y GRADOS DE PARENTESCO.- Podemos distinguir varias clases de parentesco: a) el parentesco en línea recta ascendente (padre, abuelo, bisabuelo), o descendiente (hijo, nieto, bisnieto); b) el parentesco en línea colateral: la de los hermanos o hermanas y de su posteridad, y, por consiguiente, también de los tíos y tías. El parentesco en línea recta ascendente y descendente principia por el primer grado, el colateral por el segundo; c) el parentesco entre afines, que es el que se produce entre un cónyuge y los parientes del otro en línea recta y colateral.

CALCULO DEL PARENTESCO.- Existen dos sistemas para computar el parentesco: el civil y el canónico. En ambos son básicos los conceptos de grado y línea. El sistema civil adopta como principio básico contar tantos grados como generaciones. Cada persona dista un grado de su padre y otro de

su hijo. La línea paternal está formada por los que descienden unos de otros. El nieto dista 3 grados del bisabuelo. La línea colateral está formada por las personas que no descienden unas de otras, pero tienen un tronco común. Así el tío y el sobrino. La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor. En la línea recta se sube únicamente hasta el tronco; así, el hijo dista un grado del padre, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la línea colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación; por esto el hermano dista dos grados del hermano; tres del tío (hermano de su padre o madre); cuatro del primo hermano, y así sucesivamente. El sistema canónico tiene su origen en las leyes germánicas, y coincide con el civil en la computación en línea recta o indirecta, puesto que se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, exceptuando el tronco. En cambio, difiere del sistema civil en la computación colateral por contar sólo las generaciones de una línea, eligiendo cualquiera de éstas si son iguales, o la más larga si son desiguales.

LA ESCLAVITUD

LA ESCLAVITUD, SU EVOLUCIÓN Y CARACTERÍSTICAS EN LA VIDA SOCIAL ANTIGUA.- La experiencia servil en Roma presenta una gran complejidad y diversidad por lo que difícilmente se puede llegar a establecer un conjunto de características generales que la definan. En ocasiones se podían manifestar en un mismo individuo, a lo largo de su existencia, rasgos o hechos contradictorios como la manumisión, la venta, el éxito material, la violación física, etc. La gran variedad en el trato que los propietarios dispensaban a sus esclavos y en la forma de vida de éstos impide una definición genérica, por otro lado comprensible, dado que entraban en juego relaciones y sentimientos personales que hacían de cada caso una situación más o menos particular.

 La esclavitud en Roma debe considerarse como una institución social, entendida como la relación que unía a esclavos (servi) y dueños (domini). Entre ellos se creaban una serie de vínculos similares a los que se pueden dar entre emperador y súbdito, padre e hijo, oficial y soldado..., pero con una diferencia sustancial: el propietario ejercía sobre el esclavo un poder absoluto, éste se encontraba en todo momento a disposición del amo, de un modo discrecional, sin posibilidad de desobedecer y sin condiciones, sin compensaciones estipuladas de antemano. El señor esperaba de él sumisión y lealtad, de lo contrario sería coaccionado y forzado a obedecer de la forma que el señor considerara apropiada. No había entre ellos ningún acuerdo o fórmula de reciprocidad en derechos y deberes, sino una relación dirigida unilateralmente para ejercer un derecho: el del propietario, que consistía en la exigencia y satisfacción de servicios de índole muy diversa a prestar por el esclavo.

 

La posesión de esclavos no se limitaba sólo a las elites de la política y de la sociedad romana, también podían ser propietarios miembros de las clases sociales más bajas e incluso los mismos libertos. Además, el número de esclavos que podían poseer era muy variable, dependiendo de la fortuna del señor. Los más favorecidos hacían gala de una ostentación competitiva, se vanagloriaban de la cantidad de esclavos que poseían – casos extremos de hasta 8.000 esclavos – ya que era un signo del estatus socioeconómico del propietario. Definir la sociedad romana como esclavista sólo desde un punto de vista económico, aunque indudablemente lo fue en lugares y momentos concretos, limita la importancia que tuvo en la cultura de Roma, donde no veían al esclavo solamente como un medio de producción tal y como se entiende en un sistema capitalista, sino que, en una sociedad profundamente jerarquizada como la romana, donde dominaba la conciencia de clase y la autoridad que los estratos superiores ejercían, la posesión de esclavos era un signo indiscutible del poder y del prestigio del propietario.

El derecho y la autoridad que el señor ejercía sobre sus siervos se fundamentaban en la idea de que la esclavitud se origina en la guerra, donde el vencedor tiene el derecho a disponer de la vida del vencido, matarlo o perdonarle la vida y convertirlo en su esclavo, lo cual venía a ser un aplazamiento de su muerte, de este modo la esclavitud e consideraba un estado de muerte en vida. Además, la degradación, el paso de un estado de libertad a otro servil era considerado por los romanos como lo más vergonzoso y abyecto pues equiparaban la pertenencia a una clase social baja, y la esclavitud era la más baja, a la bajeza moral.

 Aunque no tengamos documentos directos en relación con la experiencia de los esclavos, las consecuencias de caer en la esclavitud deberían ser terribles ya que no han sido pocos los pueblos vencidos que optaron por el suicidio colectivo ante semejante perspectiva. Los que no optaron por esa medida se veían privados de su libertad y del control de sus vidas, separados bruscamente de sus lazos familiares, que casi con seguridad no volverían a recuperar puesto que los vencedores ni los reconocían ni los respetaban. Vendidos y trasladados, desde su lugar de origen a Roma o a otros centros de comercio de esclavos, viajaban hacia lo desconocido sufriendo todo tipo de vejaciones y violencias durante el trayecto, y además estaba el impacto psicológico, lingüístico y cultural que suponía el cambio

 Los domini, generación tras generación, influidos por la educación que recibían en sus casas y en las escuelas, asimilaban desde la infancia la capacidad y el derecho a dar órdenes a sus servi. Para los propietarios el trabajo físico era degradante, propio de esclavos y de las clases más humildes que no tenían otro medio para subsistir. El rico podía dedicar su vida al ocio, su trabajo se limitaba a dar las órdenes oportunas a sus esclavos, radical desde una sociedad tribal no urbanizada a una ciudad como podía ser Roma, cuya apariencia física imponía y su complejidad estructural en todos sus aspectos debía de ser muy difícil de asimilar. El primer lugar de destino era el mercado de esclavos, donde la venta de éstos

tenía la misma consideración que si de ganado o animales de carga se tratara, no había diferencias jurídicas en estos tipos de transacciones, se regulaban por un edicto de los ediles, magistrados que supervisaban el mercado y cuya labor principal era evitar que el vendedor engañara al comprador. El vendedor, por ley, debía informar de los defectos físicos, enfermedades, carácter, reputación... de la mercancía expuesta y los detalles quedaban reflejados en los documentos de compraventa, los cuales podían ser utilizados como prueba en caso de dolo o engaño. Para asegurarse de que no adquirirá un esclavo defectuoso o demasiado problemático –el esclavo era considerado como una propiedad problemática– el comprador podía examinarlo como si de un objeto o animal se tratara, totalmente despojado de su dignidad humana.

 

El esclavo ante la ley estaba totalmente desprotegido y privado de todos sus derechos, no se le reconocían las relaciones de parentesco, no podían casarse legalmente, sus hijos eran ilegítimos y propiedad del dueño de la madre, no podían acceder a la propiedad aunque algunos podían disponer de un peculium, en especie o en metálico, por gracia de su dueño el cual podía revocarlo en cualquier momento. Además, el propietario no tenía la obligación de proporcionarles calidad de vida, limitándose en la mayor parte de los casos a atender sus necesidades básicas de alimentos, vestimenta y cobijo.

 El esclavo se compraba, vendía, alquilaba, prestaba, regalaba, castigaba, premiaba, le cambiaban el trabajo, le separaban de su familia, incluso lo podían liberar; vivía en un estado de completa inseguridad, totalmente ajeno al control de su propia existencia. Esclavitud y violencia estaban íntimamente ligadas lo cual se ponía de manifiesto principalmente a través de la explotación sexual y el maltrato físico. Una esclava estaba siempre expuesta a agresiones sexuales por parte de cualquier hombre libre e incluso por un esclavo de rango superior. La prostitución era un negocio donde iban a parar multitud de mujeres y niños esclavos. Era perfectamente normal que un propietario pretendiera satisfacer sus deseos sexuales o los de sus amigos con esclavos-as, muchos de éstos eran elegidos para ese fin. Si alguna vez se cuestionaba este “uso” no era por el reconocimiento de cierto derecho a los esclavos, la opinión de éstos no contaba, sino por proteger la propiedad de agresiones que les pudiera causar desperfectos, o bien, por la salud moral de los que cometían los abusos sexuales. En cuanto al maltrato físico, éste no era en modo alguno reprobable, por lo que si el amo lo consideraba oportuno el esclavo sería azotado, golpeado, lesionado, torturado e incluso mutilado, aunque esto último era contraproducente pues iba en contra de la productividad del esclavo y por tanto de su rentabilidad. Acerca de esto, Columela, escritor de temas sobre productividad agraria, aconsejaba humanizar el trato de los esclavos para que estuvieran contentos y fueran más productivos, lo cual benefició a los esclavos. En el mismo sentido, algunos emperadores, intelectuales, filósofos estoicos como Séneca o el cristianismo contribuyeron a que, progresivamente, en la sociedad romana se desarrollara un nuevo espíritu de humanidad, aunque la idea de la inferioridad servil estaba tan arraigada en la conciencia colectiva, que en

ningún momento se planteó la posibilidad de una reforma social donde se plasmara esta corriente humanitaria en el plano material o legal, quedándose en algo más abstracto, reconociéndose la igualdad espiritual entre los hombres, pero manteniendo y respetando la institución servil. De hecho, el cristianismo contribuyó a su legitimación introduciendo nuevos conceptos teológicos como el de pecado y la esclavitud era uno de los castigos impuestos por Dios; el sometimiento sin resistencia, como deseo de Dios, garantizaba la salvación espiritual y la vida eterna para los “siervos del Señor”, denominación que eligieron para sí y sus seguidores los primitivos líderes cristianos.

No obstante, también fueron muchos los esclavos que contaron con la benevolencia de sus dueños y fueron tratados con consideración y afecto, llevando en general una vida cómoda y agradable; o los que se adaptaron rápidamente a sus nuevas circunstancias y obtuvieron grandes ventajas personales, ya que los esclavos ambiciosos tenían muchas posibilidades de conseguir una buena posición social y económica, sobre todo los que pertenecían a la familia imperial o a los propietarios más poderosos del momento, los cuales tenían una vida relativamente cómoda, incluso lujosa, de lo cual se jactaban sus propietarios, que presumían engalanándolos y otorgándoles privilegios. De esto quedaban al margen los esclavos rurales (rustici) que formaban el grueso de la población esclava y que vivían en condiciones de mera subsistencia o infrahumana como los que trabajaban en las minas.

 Roma se abastecía de esclavos, principalmente, de los prisioneros hechos en sus guerras de conquista. A veces la esclavización y la deportación fueron masivas, como dato, desde el año 50 a. C. hasta el 150 d. C., el Imperio demandaba cada año más de 500.000 esclavos. Para hacernos una idea, la deportación de esclavos negros africanos hacia América, en su momento de mayor apogeo, no fue superior a 60.000 anuales.

 La segunda forma de abastecimiento en importancia, la primera a partir de la Pax Romana, fue la reproducción natural de la población esclava. Los hijos de los esclavos adquirían la condición de su madre aunque el padre fuese un hombre libre. Indudablemente, la descendencia de los esclavos, reportaba importantes beneficios a los propietarios, por lo que la potenciaban y la recompensaban con la promesa de la manumisión a partir de un cierto número de hijos o liberando parcialmente a la madre de sus tareas.

 Otros mecanismos de provisión de esclavos fueron: -el abandono de niños, hecho habitual en el mundo romano debido, principalmente, a la pobreza, o bien, para evitar una excesiva partición del patrimonio con demasiados herederos; -el comercio más allá de los límites del Imperio donde los comerciantes los intercambiaban por sal, grano, etc.; y finalmente, -el rapto y la piratería, que además conllevaron un cierto grado de inseguridad, pues se daban incluso dentro del ámbito romano.

Todos estos mecanismos de acopio de esclavos, la diversidad de procedencias y destinos de éstos, contribuyeron a que el conjunto de la población esclava dentro del Imperio fuese muy heterogéneo, factor decisivo junto con la variedad de ocupaciones que desempeñaban, para que entre ellos no se creara una conciencia o solidaridad de clase que los motivara para rebelarse en conjunto contra el orden establecido. Sí hubieron revueltas, como la liderada por Espartaco en el año 73 a. C., o, a menor escala, la conspiración del 24 d. C. en el sur de la península itálica, pero no fueron muy habituales, o al menos, no hay constancia de ellas. los esclavos romanos perseguían más mejorar sus condiciones de vida o alcanzar la libertad de un modo individual, y para ello, las modalidades más comunes de resistencia a la esclavitud, derivadas casi siempre de la excesiva crueldad en el trato recibido, fueron: la fuga, el suicidio, el asesinato de los amos, la mentira, el robo, simular enfermedades, reducir su productividad laboral, los sabotajes....; formas de rebeldía a la opresión que, si bien, desde la perspectiva del esclavo estaban perfectamente justificadas, para la moralidad de la sociedad romana eran del todo imperdonables aunque, por otro lado, previsibles debido a la baja condición moral que se les suponía a los esclavos. Por otra parte, la gran mayoría de los esclavos, por costumbre, cultura o instinto de supervivencia, aceptaban su condición, y los males que padecían eran algo inherente a ésta.

 Entre la población esclava también estaba establecida una jerarquía, condicionada, primordialmente, por el trabajo que realizaban, pero también por su procedencia, de modo que los esclavos se valoraban, más o menos, según la zona geográfica de la que eran originarios. El tamaño de la familia a la que pertenecían, compuesta por el propietario y los esclavos, y el estatus social del dueño también jugaban un importante papel en la jerarquización de la población esclava. Los que pertenecían a casas urbanas eran superiores a los que eran de casas rurales. Los nacidos esclavos (vernae) estaban mejor considerados por sus propietarios que los que habían conocido la libertad.

 Más determinante para establecer la categoría del esclavo era el trabajo, o las funciones que tenía encomendadas, y había tal variedad que se puede decir que no había ocupación que no pudiera ser desempeñada por un esclavo, con la excepción del servicio militar, además era fácil que un mismo individuo realizara varias tareas de cierta importancia. En este contexto era muy normal que surgieran discusiones sobre quién ocupaba un nivel más alto. Por otro lado, en las elites de la sociedad romana y en la familia imperial, el personal doméstico tenía una estructura muy organizada, en la que la especialización tenía mucha importancia en la promoción del esclavo, de forma que podía ir ascendiendo a puestos de mayor responsabilidad hasta alcanzar altos cargos como funcionarios de la administración, en la gestión de las empresas del dueño o en el mundo de las finanzas y del comercio. Éstos esclavos encumbrados gozaban de muchos privilegios, aunque podían caer en desgracia y ser degradados y despojados de ellos, puesto que no eran sino una dádiva de su propietario. Podían formar una familia y conservarla, acceder a la propiedad, incluso de esclavos; y por último, podían alcanzar la libertad, lo que más anhelaban.

La manumisión podía ser formal o informal, es decir, de derecho o sólo de hecho con condiciones del propietario. En la formal, además de la libertad, se les concedía la ciudadanía romana, lo cual llevaba implícito el reconocimiento de sus derechos. Los procedimientos para otorgar la libertad a los esclavos eran básicamente tres: introduciendo oficialmente el nombre del esclavo en el registro de ciudadanos romanos en el momento de elaboración del censo; declarando ante un magistrado o gobernador provincial que el esclavo era en realidad una persona libre y que su esclavitud era un error; o a través del testamento, en el que el propietario le concedía la libertad a su muerte. En ocasiones el esclavo podía llegar a un acuerdo con su dueño y comprar su libertad.

 La manumisión fue una práctica común en Roma y sus territorios a lo largo de su historia. Un esclavo, por afecto, favores prestados, méritos, cualidades personales, buena voluntad del propietario..., podía convertirse en liberto e incluso ser aceptado e incorporado a la alta sociedad romana, como es caso de algunos libertos imperiales, que por el sistema de promoción social, así como por su excepcional riqueza o experiencia, alcanzaron la cima de la escala social llegando a desempeñar cargos políticos gracias al apoyo de la aristocracia romana. Pero lo más habitual era que se les siguiera viendo como siervos, no permitiéndoles olvidar su pasado, y la mayor parte de los libertos simplemente subieron un peldaño en la estratificación social romana, pasando a formar parte de la plebe y con ello la necesidad de ganarse la vida con su trabajo, por lo que muchos de ellos siguieron trabajando para sus anteriores propietarios, ahora patronos.

El ritmo de nuevas manumisiones al final del periodo de la República era tan alto, entre otras cosas porque daba prestigio al propietario liberador, que hizo que Augusto aprobara una ley restrictiva, la Lex Fufia Caninia, en la que se establecía un máximo de liberaciones en función del número de esclavos que se poseía, pues este aumento de las manumisiones unido a la disminución de la provisión de esclavos al terminar las guerras de conquista, dieron como resultado un déficit de esclavos con el consiguiente aumento del precio de éstos y por tanto una menor rentabilidad. La solución fue la sustitución de esclavos por libertos, primero en el ámbito del tejido productivo urbano y más tarde en las zonas rurales donde los esclavos fueron sustituidos por colonos, agricultores que trabajaban en virtud de un contrato.

 Consiguientemente, la esclavitud fue una institución del derecho de gentes por la cual, contrariamente a la naturaleza, una persona se somete al dominio de otra. Derivaba del derecho que pertenecía al vencedor para matar al prisionero vencido y estaba muy arraigada en la antigüedad, al grado que filósofos como Aristóteles la justificó.

En los primeros siglos de Roma el esclavo estaba plenamente identificado con el amo, pues poseían la misma religión, la misma lengua y costumbres, de aquí que fueran bien tratados. Posteriormente, con las grandes conquistas, esa comunión se rompió y los amos fueron crueles con sus esclavos.

El amo tenía derecho de vida y muerte sobre sus esclavos y este poder fue irrestricto en la antigüedad, aunque poco usado; posteriormente se ejerció, teniendo que intervenir el poder público para atemperar excesos. El esclavo no podía contraer matrimonio, ni tiene familia legalmente, no puede ser acreedor ni deudor, no puede hacer testamento ni comparecer en juicio. Esto por lo que hace a la persona, por lo que mira a los bienes, el esclavo no podía tener cosa alguna de su propiedad: todo pertenecía al amo, pero éste solía asignarle ciertos bienes –peculio profecticio– para que con su trabajo los hiciera producir. El romano utilizaba a sus esclavos según sus aptitudes y por medio de ellos hacía adquisiciones.

FUENTES DE LA ESCLAVITUD.- Las fuentes de la esclavitud son a) del derecho de gentes y b) del derecho civil.

A) Derecho de Gentes. Por nacimiento. Los hijos cuya madre era esclava en el momento del parto, nacían esclavos. Adriano decidió que desde el momento en que la mujer esté libre en cualquiera época de la gestación, el infante nacerá libre, aunque la madre alumbre siendo esclava.

Por cautividad. Entre los romanos y los bárbaros sin necesidad de mediar una declaración de guerra, los cautivos eran legalmente esclavos; fuera de este caso, es necesario que el cautivo haya sido tomado en una guerra de nación a nación –no por bandidos ni piratas, o en guerra civil– sin embargo, por una ficción –ius postliminii–, cuando el cautivo escapa o es liberado, se considera que nunca ha sido esclavo. Cuando no vuelve, una lex Cornelia lo considera como muerto desde el día en que fue hecho prisionero.

B) Derecho Civil. El derecho civil considera a la libertad como un derecho inalienable, pero puede imponer la esclavitud como pena, así, en el derecho de las Doce Tablas eran reducidos a esclavitud: 1.- los que no se inscribían en los registros del censo, 2.- los que no prestaban servicio militar, 3.- el deudor condenado que no había cumplido la sentencia, 4.- el ladrón sorprendido in fraganti. En el derecho clásico son causas de reducción a esclavitud: 1.- la condenación a minas, a las bestias y el internamiento como gladiador, 2.- según el senadoconsulto ajeno, 3.- el liberto ingrato, 4.- el dejarse vender como esclavo, siendo libre, para engañar al comprador, reclamando después la libertad y compartiendo el precio con el cómplice.

EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD.- La esclavitud se extingue por la manumisión, acto por el cual el señor confiere la libertad a su esclavo, renunciando a la dominica potestas. La manumisión puede ser solemne, en cuyo caso el esclavo simultáneamente con la libertad adquiere la ciudadanía romana; comprende tres especies: a) la manumissio censu, por la cual el amo inscribe a su esclavo en los registros del censo; b) la manumissio vindicta, que es la simulación de un juicio –in iure cessio– para que el magistrado declare libre al esclavo; c) la manumissio testamento, con dos formas, una directa: Stichum manumittas, en cuyo caso el heredero es el patrono del liberto. A estas tres formas clásicas y solemnes se añadió después la manumissio in ecclesia por Constantino.

Cuando al esclavo se la daba la libertad por forma no solemne, gozaba de una libertad de hecho pero no de derecho y podía ser reducido nuevamente a esclavitud por el amo. Formas no solemnes era cuando se manumitía por una carta, entre amigos, per mensam, por codicilo, cuando el amo daba al esclavo o rompía los documentos que acreditaban su condición servil

LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DEL DUEÑO.- En la antigüedad los poderes del amo sobre el esclavo no fueron objeto de regulación, pues éstos eran tratados bien. Al cambiar la situación, esos poderes fueron restringidos. Una ley Petronia dispone que el amo no podrá entregar un esclavo para las fieras sin el consentimiento del magistrado. Los amos que abandonaran a sus esclavos enfermos, perdían sobre ellos su dominica potestas, haciéndose los esclavos latinos junianos. Antonino el Piadoso dispuso que el amo que matara a su esclavo sin causa sería castigado como si hubiera matado al esclavo de otro, y el que lo maltratara sin causa sería obligado a venderlo.

LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO POR ACTOS DEL ESCLAVO.- Hemos indicado que el amo solía dar ciertos bienes al esclavo –peculio– para que con su industria los incrementara, en otras ocasiones lo ponía al frente de un establecimiento comercial, en otras celebraba contratos con representación del amo; en estos casos, por una disposición injusta del derecho civil, el esclavo sólo podía efectuar actos que incrementaran el patrimonio del amo, pero no actos que lo comprometieran, por lo que un amo poco escrupuloso, podía desconocer estas últimas operaciones en detrimento del tercero que había contratado con el esclavo; esta situación es remediada por el pretor, quien ofrece las actiones adiectiae qualitatis para obligar al amo a cumplir lo que por medio de su esclavo se había comprometido. Cuando el esclavo comete un delito por orden de su amo, es el amo quien queda obligado ex delicto; cuando lo comete el esclavo, se obligaba civilmente por sus delitos, pero el ofendido no podía perseguir directamente al esclavo, pues éste no podía comparecer en justicia, por lo que se le autorizó a perseguir al amo, éste para liberarse entregaba al culpable para que resarciera el daño. Este es el llamado abandono noxal.

LIMITACIÓN A LAS MANUMISIONES.- Tenemos Augusto de que por vía de las manumisiones se aumentara el número de los ciudadanos romanos y que adquiriesen la ciudadanía elementos indeseables las gravó con un impuesto del 5% y, además, las restringió. La lex Fufia Caninia limitaba el numero de esclavos que podían ser manumitidos por testamento, estableciendo una tasa cuyo máximo no podía exceder de ciento. La lex Aelia Sentia dispuso: a) que el manumisor fuera mayor de veinte años, b) que el esclavo no fuera menor de treinta para conseguir también la ciudadanía, si era menor, sería sólo latino, a menos que la manumisión hubiera sido hecha vindicta, en virtud de una causa justa examinada y aprobada por el consejo; c) que la manumisión hecha en fraude de acreedores sería nula; d) que el esclavo manumitido que hubiese sufrido pena infamante, no obtendría la ciudadanía ni la condición de latino, considerándosele como peregrino dediticii.

Junto con las anteriores leyes conviene mencionar a la ley Iunia Norbana, que se ocupó de todos aquellos manumitidos que gozaban de una libertad de hecho, pero no de derecho. Esta ley los consideró libres de derecho, pero no ciudadanos, sino que los asimiló a los latinos de las colonias, por eso fueron llamados latinos junianos.

CONDICIÓN JURÍDICA DEL LIBERTO Y LOS IURA PATRONATUS.- Aunque el liberto sea un ciudadano, carece del ius honorum, la ley Visellia les prohibía desempeñar magistraturas; tampoco podían casarse con una ingenua; permanecían ligados a su amo por los derechos de patronato; a virtud de éstos el amo tenía derecho a la tutela y a la sucesión del liberto; el amo tenía derecho al respeto –obsequium– de su liberto, por lo que éste no podía perseguirlo judicialmente y le debía alimentos en caso de necesidad; el amo también tenía derecho a operae officiales, esto es, el liberto debía cuidar su casa durante su ausencia, acompañarle en sus viajes, etc.

Al principio del Imperio había tres clases de libertinos: a) los que eran ciudadanos romanos, diferentes de los ciudadanos ingenuos en que no podían casarse con miembros de familia senatorial y en su relación de los iura patronatus, que pueden atenuarse por el ius aureorum annulorum, que le procura las ventajas de la ingenuidad con respecto a terceros, mas no en sus relaciones con su patrón, y la restitutio natalium que lo equipara por completo a un ingenuo. b) Los latinos junianos, asimilados a los latini coloniarii, privados de derechos políticos, sin connubium, pero con ius commercii limitado, no tenían el derecho de testar. c) Los libertinos dedicticios, sin derechos en el orden político lo mismo que en el privado.

EL COLONATO Y SU TRANSICIÓN HACIA EL FEUDALISMO.- Las manumisiones y la poca fortuna de las legiones romanas en sus conquistas, trajeron como consecuencia la escasez de esclavos, por lo que el cultivo de la tierra se vio amenazado; ante esta situación los terratenientes procuraron a toda costa que los labriegos no salieran de sus tierras. El colono es libre, pero permanece atado a la tierra. Por el colonato la esclavitud baja en intensidad en el Bajo Imperio. Su creación se atribuye a Constantino, quien prohibió a los labradores que ocuparan puestos municipales y que cambiaran de tierra. La tendencia de esta época –ya se acusaba desde Diocleciano– consistía en volver las condiciones sociales inmóviles y hereditarias, por lo que esta situación para a la Edad Media, como pasaron muchos otros gremios y collegia.

LA CIUDADANIA

LOS CIUDADANOS Y SUS PRERROGATIVAS.- El segundo de los requisitos para la integración de la personalidad física es el status civitatis. Después de la libertad, el don más preciado para los antiguos era tener la ciudadanía romana,

pues confería grandes ventajas a sus titulares tanto en el orden público como en el privado. En el público, el ciudadano tiene el ius sufragii –derecho de voto–, el ius honorum –derecho de ejercer las magistraturas–, la provocatio ad populum para librarse de una pena capital, el derecho a la milicia. En el orden privado el ciudadano goza del connubium, o sea la aptitud para contraer iustae nuptiae; del commercium, o sea la capacidad para obtener la propiedad y como corolario la testamenti factio activa y passiva; finalmente, tiene el derecho de recurrir a las legis actiones para impetrar justicia.

FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE LA PLENA CIUDADANIA Y LA EXTRANJERIA.- He aquí la gradación:

a) El ciudadano romano ingenuo;b) Los latini veteres, que en Roma no tenían el ius honorum y se convierten

en ciudadanos plenos durante Sila;c) Los libertos manumitidos en forma solemne, sin ius honorum y sin

connubium con familias senatoriales;d) Los latini coloniarii, sin derechos políticos ni connubium;e) Los latini iuniani, creados por la ley Iunia Norbana, con ius comercii muy

limitado;f) Los peregrinos, extranjeros, a los que Roma les dio el praetor peregrinus,

vivían bajo el imperio de las leyes especiales de su ciudad y del derecho de gentes;

g) Los libertos dedicticios, que nunca podían obtener la ciudadanía romana ni acercarse a Roma;

h) Finalmente, los bárbaros.

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CIUDADANÍA.- La ciudadanía romana se adquiere a) por nacimiento y b) por causas posteriores al nacimiento.

a) Por nacimiento. Impera el principio del ius sanguinis, de manera que el nacido de ciudadanos romanos nacerá también romano y ciudadano, esto en caso de iustae nuptiae; cuando nace de concubinato o de unión pasajera, el hijo sigue la condición de la madre.

b) Por causas posteriores al nacimiento. El esclavo manumitido en forma solemne, obtenía la ciudadanía. Los latini veteres cuando se establecían en Roma dejando descendencia en su patria, cuando en ella habían ejercido una magistratura y cuando habían hecho condenar a un magistrado romano por concusión. Los latini coloniarii es probable que obtuvieran la ciudadanía por los mismos medios que los latini veteres. Los latini iuniani por medio de la causae probatio o liberi, cuando se casaban para tener hijos y nacido uno se presentaba ante el magistrado para conseguir la ciudadanía; también la obtenían iteratione, esto es, cuando se les volvía a munimitir, pero en forma solemne.

La ciudadanía también se lograba como premio por ciertos servicios prestados al Estado: la construcción de un barco, llevar cereales a Roma, etc., y por concesión de los comicios y posteriormente del emperador.

La ciudadanía se pierde por reducción a la esclavitud –capitis deminutio maxima–; cuando se condena a la interdicción de agua y fuego –capitis deminutio media–, pena que fue reemplazada por la deportación bajo Tiberio; cuando voluntariamente el romano adquiere ciudadanía en otro país, ya que no se podía tener doble nacionalidad.

LA CONSTITUCIÓN ANTONINIANA.- Desde muy temprano por razones de conveniencia, Roma se ve obligada a conceder la ciudadanía, aunque lo hace con parquedad. En 88 A.C. la concede a los habitantes no latinos de Italia tras la guerra social. Posteriormente Claudio la concedió a gran número de galos; Marco Aurelio también hizo ciertas concesiones, hasta que, finalmente, por la Constitutio Antoniniana, Caracalla en el año 212 D.C. la extiende a todos los habitantes del Imperio, salvo a los dediticios y a los latini iuniani; pero esta concesión fue hecha con fines fiscales, pues las manumisiones y las sucesiones estaban gravadas con un vigésimo de su valor, Caracalla eleva el impuesto al décimo y multiplica a los contribuyentes concediendo ampliamente la ciudadanía.

LA PATRIA POTESTAS

EL PODER DEL PATERFAMILIAS: SUS DIVERSAS FACETAS.- Como indicamos, toda la institución familiar está establecida en beneficio del paterfamilias. Sobre los esclavos ejerce la dominica potestas; sobre sus hijos y demás descendientes la patria potestas; sobre su esposa, la manus; sobre una persona libre, el mancipium; sobre sus libertos, los iura patonatus, iura patonatus, y sobre sus clientes relaciones parecidas a las que privaban con sus libertos.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAS.- Las fuentes de la patria potestas son: a) las iustae nuptiae, le siguen b) la legitimación, c) la adopción y d) la adrogación.

a) Las iustae nuptiae.- Son hijos nacidos de iustae nuptiae los alumbrados después de ciento ochenta y dos días desde el inicio de ellas, o los nacidos dentro de los trescientos días desde su terminación, salvo prueba del marido en contrario. Los hijos así nacidos caen bajo la potestad del padre, adquieren el rango social de éste, así como el domicilio; esta situación da lugar a derechos y obligaciones: alimentos, dote para la hija.

b) LEGITIMATIO.- La legitimación presupone una relación natural de padre a hijo y sirve, por tanto, para establecer la patria potestas. Se podía legitimar a los hijos mediante las iustae nuptiae con la madre –matrimonio subsecuente–; mediante la erroris causae probatio, que es cuando los cónyuges creen tener el connubium, nacido un hijo, prueban su error, su unión se transforma en iustae nuptiae y el pater adquiere la potestas sobre el infante; por rescripto del emperador; por oblación a la curia, inspirada en las dificultades que presentaba el reclutamiento de la curia debido a la penuria del fisco, el padre se obligaba a que su hijo fuera decurión.

c) LA EVOLUCIÓN DE LA ADOPCIÓN.- La adopción es un acto solemne que hace pasar a un filiusfamilias de la potestas de su padre natural a otro paterfamilias. En el derecho antiguo se hacía por interpretatio del texto de las Doce Tablas que dice si pater filium ter venum duuit, filius a patre liber esto, así que el padre vendía tres veces a su hio al adoptante, quien lo manumitía al padre; en la tercera mancipación el adquirente en vez de –manumitir al hijo, lo remancipa al padre natural, quien tiene a su hijo ahora in mancipium, en esta situación, se presentan ante el magistrado, el adoptante afirma tener la patria potestas, el padre natural calla y el magistrado confirma la pretensión del adoptante. Justiniano simplifica este procedimiento bastando con hacer la declaración ante el magistrado y que se anotara e la acta publica.

Efectos de la adopción. El adoptado sufre una capitis deminutio minima, pues pierde su parentesco de agnación con su familia natural y con ello los derechos de sucesión ab intestato y si el padre nuevo lo emancipaba quedaba del todo desamparado, por lo que Justiniano decidió que siendo el adoptante un extraneus no adquiriría la patria potestas sobre el adoptado, no saliendo éste de su primitiva familia y adquiriendo tan sólo derechos a la sucesión ab intestato del adoptante, fue lo que se llamó adoptio minus plena. Pero si el adoptante es un ascendiente del adoptado que no tenía la patria potestas –como un ascendiente materno– entonces la adopción conserva sus anteriores efectos y se le designa como adoptio plena. La adopción crea los mismos impedimentos para el matrimonio que la filiación natural.

Requisitos para la adopción. Como la adopción imita a la naturaleza, el adoptante debe ser dieciocho años mayor que el adoptado. Los emperadores sólo permitieron adoptar a los mayores de sesenta años. El adoptante no debe tener hijos legítimos para que la adopción no merme sus derechos. El consentimiento del adoptado en un principio no era necesario y después bastó con que no se opusiera.

d) ADROGATIO.- Por medio de la adrogación un paterfamilias pasa a depender de otro paterfamilias quien adquiere sobre él la patria potestas. Como la adrogación tiene efectos muy graves para el adrogado, pues pasa bajo la potestas del adrogante y éste adquiere todos sus bienes, sólo se hacía mediante formalidades especiales. En la antigüedad el colegio de los pontífices estudiaba el proyecto de la adrogación, que después era sometido a la aprobación de los comicios por curias estando presentes adrogante y adrogado. Estaban excluídos los impúberes, las mujeres y sólo se podía adrogar en Roma.

Al desaparecer los comicios por curias y quedar éstas representadas por treinta lictores, los pontífices fueron quienes decidieron sobre la conveniencia de la adrogación, hasta que Diocleciano ordenó que el emperador debía dar su aprobación, así que la adrogación se realizaba por rescripto del príncipe y la investigación que antes hacían los pontífices fue hecha ahora por los magistrados.

La adrogación presenta en Roma un interés político y religioso, por ella se perpetuaba el culto de alguna gens que tendía a desaparecer; se perpetuaba

un apellido ilustre; se podía cimentar la economía de una familia, pues el adorgante adquiría todo el patrimonio del adrogado, aunque posteriormente el adrogado retuvo la nuda proprietas.

ASPECTO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAS. LOS PECULIOS.- Como hemos indicado, la organización familiar en Roma está fincada en beneficio del paterfamilias, de modo que es el titular del patrimonio, todas las adquisiciones hechas por los que se encuentren sometidos incrementan ese patrimonio, pues ellos no pueden tener nada propio. Sin embargo, por el sentido práctico de los romanos, pronto surgieron los peculios, que constaban de bienes o dinero, que el paterfamilias daba a su hijo o a su esclavo para que con su industria los incrementara, este fue el peculio profecticio, que en cualquier momento podía revertir al padre. Augusto instituyó para los soldados el peculio castrense, constituido por sus emolumentos y botín que les daba el cónsul. Constantino da a sus funcionarios civiles y religiosos el peculio quasicastrense, obtenido por el ejercicio de sus funciones.

SURGIMIENTO DE LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DEL FILIUSFAMILIAS. ACTIONES ADIECTITIAE QUALITATIS.- Con la creación de los peculios el alieni iuris fue adquiriendo una capacidad patrimonial limitada, pues pudo realizar operaciones con los terceros, teniendo como base al peculio. Por otra parte, podía contratar a nombre del paterfamilias y hacer adquisiciones para él; pero por una peculiaridad del derecho civil, el alieni iuris podía celebrar sólo actos que redundaran en beneficio del paterfamilias, de manera que cuando celebraba un acto que podía comprometerlo, éste podía negarse a reconocerlo; esta situación era a todas luces inequitativa para el tercero que contrataba con el alieni iuris, pues si trataba con él era en consideración a la solvencia del paterfamilias, cuyo sometido sólo era un instrumento; aquí es donde interviene el pretor y ofrece a los terceros perjudicados las actiones adiectitiae qualitatis para obligar a cumplir al paterfamilias. Por estas acciones el paterfamilias responde aún de actos de los cuales sabía poco –actio de iussu y actio de peculio– o no sabía nada, como en la actio de in rem verso, limitada al enriquecimiento obtenido. Otras acciones eran la institoria, cuando un hombre libre actuaba para el paterfamilias, y la exercitoria cuando se trataba del encargado de una nave.

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS.- Haciendo a un lado la muerte del hijo de familia, entre las causas que ponen fin a la autoridad paterna, podemos distinguir los acontecimientos fortuitos y los actos solemnes.

Los acontecimientos fortuitos son: a) la muerte del paterfamilias, b) su pérdida de la ciudadanía, c) su reducción a la esclavitud, d) la elevación del hijo o de la hija a determinadas dignidades políticas y religiosas, e) la caída en esclavitud del hijo, f) la caída in manu de la hija.

Los actos solemnes que ponen fin a la patria potestas son la entrega en adopción y la emancipación.

La emancipación no siempre es un castigo para el hijo, pues lo torna sui iuris y puede tener patrimonio propio. La emancipación de un hijo se logra mediante

tres ventas, la de la hija y demás descendientes, con una sola venta. Posteriormente se hizo por una simple declaración ante el magistrado. El emancipado pierde su parentesco de agnación, pero conserva el de cognación; el pretor le conserva sus derechos de sucesión con relación al padre y a los ascendientes paternos.

EL MATRIMONIO

CONCEPTO Y DEFINICIÓN.- Otro de los elementos básicos del derecho de familia lo constituye el matrimonio. Sobre esta institución los romanos tuvieron una concepción muy particular, elogiable para algunos autores, como Fritz Schulz, para quien el derecho clásico del matrimonio es, sin duda, el logro más impresionante del genio jurídico de Roma; y censurable para otros, que no llegan a admitir que dentro de la comunidad de vida que la unión matrimonial importa, existiera una sujeción absoluta de la mujer a su esposo, como ocurría en el matrimonio cum manu.

El matrimonio, en el concepto romano, puede definirse como la cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. No se trataba de un acto jurídico al que los contrayentes dieran vida por una declaración de voluntad, sino de una situación de hecho fundada en la convivencia o cohabitación del hombre y la mujer, cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad alguna, y en la intención permanente y recíproca de tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio maritalis. Constaba, pues, el matrimonio de dos elementos: uno objetivo, representado por la cohabitación, y otro subjetivo o intencional, que era la affectio maritalis.

Las características muy especiales que presentaba el matrimonio romano ha hecho sostener, con toda razón, que se diferencia del matrimonio moderno en que aquél era una relación de hecho con consecuencias jurídicas, en tanto que éste es una relación jurídica con consecuencias sociales.

La cohabitación, aunque es un elemento fáctico que inicia la vida conyugal, no debe extenderse exclusivamente en sentido material, sino más bien ético, porque existía aun en el caso de que los esposos no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre que la mujer entrara en su casa (deductio in domum mariti). La ausencia de la mujer impedía el perfeccionamiento del matrimonio. La affectio maritalis, elemento moral e interno, no era meramente una manifestación de consentimiento inicial, ya que la intención de ser marido y mujer debía ser duradera y continuada, porque si cesaba, el matrimonio se extinguía. La affectio no importaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no era un contrato consensual que generaba obligaciones, sino una relación fáctica creadora de un status, el de marido y mujer.

Los romanos llegaron a acordar a la affectio maritalis una importancia vital, que la hizo prevalecer sobre el elemento cohabitación. Este sentido tiene el

aforismo que encontramos en las fuentes: “no el concúbito, sino el consentimiento, constituye las nupcias” (Nuptias non concubitus, sed consensus facit) (Dig. 50, 17, 30), ratificado por aquel otro que expresa “non coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio” (Dig. 24, 1, 32, 13).

Como la celebración del matrimonio en Roma no exigía fórmula jurídica ni acto simbólico alguno, ni colaboración de un sacerdote o magistrado, ni un registro especial, la affectio maritalis, elemento esencial y característico del matrimonio, no podía quedar encerrado en la conciencia de los cónyuges. Debía salir de lo meramente subjetivo y hacerse conocido de todos, máxime cuando el matrimonio tenía que distinguirse de otras uniones, como el concubinato. La intención marital se demostraba mediante declaración de los esposos y de los parientes y amigos, pero más propiamente por una manifestación exterior, llamada honor matrimonii, que era el modo de comportarse en sociedad los esposos y, muy especialmente, el trato que el marido dispensaba a la mujer, que debía ocupar la posición social de aquél y la dignidad de esposa.

El matrimonio, a pesar de ser una situación de hecho –res facti, no res iuris– como la posesión, tuvo siempre en Roma un carácter severamente monogámico, y como su finalidad era constituir una comunidad de vida, no cabía someterlo a plazo o condición. El ius postliminium, que operaba sobre las relaciones jurídicas, no tenía efecto sobre el matrimonio, de tal suerte que el ciudadano cautivo que regresaba a Roma no se reintegraba en sus relaciones matrimoniales a menos que se restablecieran sus elementos constitutivos.

Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En las Institutas se dice que “es la unión del varón y la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida” (Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae consuetudinem continens) (Inst. 1, 9, 1). Con ella se explica el carácter esencial del matrimonio, que lo constituía la intimidad y la comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre los dos cónyuges. Tal el sentido que tendrían, según opinión de Bonfante, los discutidos términos “individuam vitae consuetudinem”.

Lo dicho vale también, sostiene el reputado romanista, para la célebre definición de Modestino, para quien “las nupcias son la unión del varón y de la hembra y el comercio de toda la vida, comunicación del derecho divino y del humano” (Nuptiae sunt coniunctio marist et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio) (Dig. 23, 2, 1).

La mujer era compañera y cooperadora del marido, aparecía junto a él en recepciones y banquetes. Ellas podían intervenir en tribunales como demandantes o testigos y asistir a espectáculos públicos. Con la llegada del imperio, hubo una relajación de costumbres, las mujeres se volvieron más independientes y el matrimonio resultaba una gran carga, de allí derivó la pérdida del carácter sagrado del mismo. Por todo esto, el Estado intervino, proclamando leyes que aparentemente beneficiaban a la mujer, pero que en el fondo beneficiaban a éste órgano.

La madre se encargaba de la primera educación de los infantes, teniéndolos bajo sus cuidados durante los primeros siete años con la ayuda de una nodriza, quien debía ser educada y de buenas costumbres. Igualmente la matrona trabajaba en la casa junto a sus esclavas en labores de costura, es decir, tejiendo, hilando y cosiendo; entre sus obligaciones también se encontraba la de supervisar el desempeño de la servidumbre. Aparte de estos modos de vida también existían en esta civilización, mujeres que vendían sus cuerpos y se dedicaban a la prostitución, al igual que las mujeres que caían bajo la esclavitud, cuya condición era heredada por sus hijos. Este último grupo tenía que soportar un sinfín de abusos y maltratos teniendo muy pocos derechos (casi nulos), ya que ni siquiera podían casarse legítimamente, sino quedaban en concubinato. Con el imperio las mujeres podían desempeñar otras labores, como maestra, médico, por ejemplo.

En cuanto a la vestimenta de las mujeres, esta consistía en una túnica interior, que hacía las labores de camiseta; debajo de esta túnica se colocaba la fascia pectoralis, que tenía como función sostener y levantar la parte del pecho. Sobre la túnica interior iba la stola, que era el vestido, también tenían un cinturón, y usaban como adorno el patagium, que era una banda púrpura o de bordado en oro, que iba sobre la stola. Las matronas usaban un manto cuadrado que iba desde la cabeza hasta los pies, llamado ricinium. Luego éste fue sustituído por la palla, la cual era la prenda de mayor elegancia para las mujeres. También existía el supparrum, el cual era como una palla que iba desde los hombros hasta los talones, iba por encima de la subucula (túnica interior) y cubría los brazos si ésta no lo hacía. Se utilizó también la stola púrpura, de la cual no se tiene muy claro su uso; como este color era reglamentado se cree que lo usaban las mujeres a quienes el senado hacía una distinción especial; como signo de reconocimiento. Las mujeres con más de 3 hijos usaban una stola especial, llamada stolae matronae. Se contaba con diversidad de colores para las stolas, desde rojos hasta anaranjados.

En cuanto a sus peinados, las mujeres solteras usaban peinados simples, se agarraban una cola y tenían el cabello trenzado, o simplemente podían llevarlo suelto; las mujeres casadas tenían peinados muy elaborados, siempre debían llevar el cabello recogido con moños. Por toda esta majestuosidad, se utilizaban postizos, que ayudaban a dar mayor volumen al cabello.

Tanto mujeres como hombres no usaban medias, cuando tenían frío en los pies o articulaciones (para el invierno), se vendaban las partes que querían cubrir. Existían tres tipos de calzado usados tanto por hombres como por mujeres: las sandalias, los zuecos y los zapatos. Las sandalias se caracterizaban por su sencillez, y su nombre (soleae) se deriva de que este tipo de calzado consistía sólo una suela que cubría del agua y del frío; entre los diferentes tipos de sandalia usados por las romanas se encuentran: pero, el cual era usado por aldeanas cuando realizaban las labores del campo; la sculponea era una sandalia con suela de madera, y la baxae, que eran como las alpargatas, con suela hecha de palmera. Los zuecos (socci) eran utilizados para caminar en pavimento mojado o embarrado, estaban hechos de madera y se puede mencionar los calopus y calones. Entre el último grupo se destacaban los calceolus, que eran zapatos pequeños usados por niños y mujeres; los

cothurnus, que eran botas que llegaban hasta la rodilla (usado por hombres y mujeres); los zapatos de cuero eran llamados aluta; éstos eran usados típicamente por mujeres, se podían encontrar en dos colores: niuea aluta (blanco) y coccinea aluta (rojo). Las zapatillas para la casa se denominaban calceus simplarius, y los perdocucullus eran escarpines.

Se puede decir que a lo largo del desarrollo de esta civilización, la mujer no jugó un papel muy importante, ella estaba destinada a estar presa en el hogar, cuidando de sus hijos y del esposo; esa era su mayor consagración, sin embargo también podían dedicarse a ser vírgenes vestales o desarrollar otros oficios. Lo cierto es que no había un campo para el progreso femenino. En cualquier aspecto tenían menos derechos y libertad que los hombres. Con esto se puede evidenciar que como hasta hace poco tiempo, el mundo era netamente machista, donde se consideraba a la mujer desigual al hombre. Con el imperio llegaron una serie de cambios y reformas, lo cual hizo que las mujeres dieran un paso adelante y pudiesen ser más libres e independientes.

LOS ESPONSALES.- El matrimonio en Roma solía ir precedido de una promesa formal de celebrarlo, realizada por los futuros cónyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba esponsales (sponsalia), nombre que deriva de la voz sponsio, contrato verbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa. Un fragmento de Florentino en el Digesto define los esponsales diciendo que son “mención y promesa mutua de futuras nupcias” (Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum) (Dig. 23, 1, 1).

En las primeras épocas el incumplimiento de los esponsales daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma de dinero. Este criterio no fue aceptado por mucho tiempo, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que todo constreñimiento a cumplir los esponsales venía ser incompatible con la idea romana del matrimonio (libera esse debent matrimonia). De ahí que se declaró ineficaz cualquier convención en la que se prometiera una suma de dinero a título de pena (stipulatio poenae).

En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más ético-social que legal, especialmente por la falta de acción para exigir su cumplimiento. No quiere decir esto que la promesa careciera de efectos propiamente jurídicos, los que se manifestaron en materia de capacidad para contraer esponsales y en el reconocimiento de relaciones personales entre las partes contrayentes.

En cuanto a la capacidad de los prometidos, eran de aplicación los mismos requisitos e impedimentos que para el matrimonio. Se admitió, sin embargo, que se pudieran celebrar esponsales sin haber alcanzado la pubertad, aunque era menester haber cumplido siete años. Se autorizó también a la viuda a prometer nupcias antes de que hubiera transcurrido el año de luto.

En lo que concierne a las relaciones personales que los esponsales creaban entre los prometidos, el derecho romano les atribuyó consecuencias jurídicas que, en alguna medida, se asemejaban a las derivadas del matrimonio. Así, los esponsales engendraron un lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los prometidos que constituyó un impedimento matrimonial; se prohibió contraer otra promesa de matrimonio, antes de disolver la anterior, bajo pena de infamia; se autorizó al prometido a perseguir por una actio iniuriae a quien ofendiera a su futura esposa y se consideró adúltera a la prometida que no cumplía con los deberes de fidelidad.

En la época cristiana se impuso la costumbre de garantizar el cumplimiento de los esponsales, como un medio de reaccionar contra el relajamiento de las costumbres que había tornado frecuentes los casos de ruptura injustificada, así como los divorcios. A partir de entonces se acompañó la promesa matrimonial con arras (arrhae sponsaliciae), que por aplicación de los principios generales eran perdidas por la parte que las había dado y no cumplía los esponsales, en tanto que el prometido que las había recibido e incumplía el compromiso tenía que devolver, al principio el quadruplum y en el derecho justinianeo el duplum.

También por influencia del cristianismo se estableció un régimen especial para los regalos u obsequios que solían hacerse los prometidos (sponsalicia largitas) y que a partir de Constantino se configuraron como una donación sub modo, sujeta a la condición de que el matrimonio se celebrara. Si las nupcias no se realizaban podían ser recuperados, salvo que el prometido que había hecho los presentes hubiera roto el compromiso por su culpa. Cuando el matrimonio no se celebraba por muerte de uno de los contrayentes, debía restituirse la donación por entero al sobreviviente o sus herederos, a menos que hubiese mediado el beso esponsalicio (osculo interviniente), en cuyo supuesto se devolvía la mitad.

Los esponsales se disolvían por la muerte o capitis deminutio maxima de uno de los prometidos; por haber sobrevenido a su celebración algún impedimento matrimonial; por mutuo disenso y hasta por el desistimiento de uno solo.

MATRIMONIO “CUM MANU”.- Sabemos que una de las potestades que podía ejercer un paterfamilias romano fue la manus maritalis. En que desde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solían entrar a formar parte de la familia del marido, colocándose bajo su potestad y rompiendo todo vinculo con la familia de que procedían. Se configuraba entonces una forma de matrimonio, el matrimonio cum manu, según el cual la esposa (uxor in manu) se hacía filiafamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cónyuge era el pater, o de nieta (loco neptis), si el marido se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre su esposo le sucedía enla manus maritalis.

Aunque la condición jurídica de la mujer se definiía en la fórmula loco filiae mariti est, el poder que el marido ejercía sobre su esposa difería radicalmente del que tenía respecto a sus hijos; de ahí tal vez que no se usara el término potestas para designar el poder marital. El esposo no habría poseído nunca el ius vitae necisque sobe la mujer, ni el derecho de venderla o darla en noxa. Es

cierto, sin embargo, que cuando la mujer se hallaba sometida a la patria potestas o a la tutela legítima (tutela mulierum), una y otra quedaban absorbidas por la manus.

Con respecto a la capacidad patrimonial, la uxor in manu estaba en situación similar a la del hijo en potestad. En consecuencia, si era sui iuris todo su patrimonio se trasmitía al pater, operándose una sucesión universal inter vivos con efectos análogos a los que producían la adrogación y la legitimación, según dijimos.

La manus no nacía automáticamente por la sola celebración del matrimonio, sino que requería un acto legal especial para que el marido adquiriera tal potestad. El derecho romano conoció tres modos de adquisición: la confarreatio, la coemptio y el usus, que no deben tenerse por tres formas distintas de celebración del matrimonio.

a)”Confarreatio”. Se trataba de una ceremonia religiosa de una solmenidad única, en la que los desposados se hacían recíprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontífice y ante el sumo sacerdote de Júpiter (flamen dialis), a quienes los interesados ofrecían un sacrificio en el que figuraba un pan de trigo (farreus panis). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba.

Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo la diferencia entre patricios y plebeyos, como propio que era de los ciudadanos de la clase aristocrática de la sociedad romana. Se lo exigía todavía a fines de la República para que los hijos del matrimonio pudieran ser flamines maiores, hasta que el emperador Tiberio abolió los efectos civiles de la confarreatio.

Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del marido y a su culto y no podía ser separada más que por el rito contrario (contrarius actus) de la diffarreatio en condiciones que no son conocidas.

b) “Coemptio”. Era una forma de adquirir la manu que nos traslada a las más antiguas costumbres de la humanidad cuando se usaba el matrimonio por compra. La coemptio fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o se autovendía al marido (nummo uno), declarándose que tal venta era matrimonii causa y no como esclava, para que así quedara bajo la potestad del marido y no in mancipio de éste.

La coemptio va también haciéndose infrecuencia en la época de Cicerón como consecuencia de la aversión que sienten las mujeres hacia el matrimonio cum manu. En la época clásica ha caído totalmente en desuso y sólo perdura como institución la coemptio fiduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera testar válidamente o cambiar de tutor. Se extinguía el poder marital cuando se hubiera adquirido por coemptio también por un acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero, el cual la manumitia después.

c) “Usus”. Cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de la coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapión, y el marido adquiría la manu por el usus, es decir, reteniendo a la mujer en posesión durante un año. En este lapso la esposa podía interrumpir esta especial usucapión permaneciendo fuera de la casa del marido durante tres noches (trinoctium). Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no sobrevivió al fin de la época republicana y habría sido el emperador Augusto quien lo abolió totalmente.

MATRIMONIO “SINE MANU”.- La mayor parte de los pueblos de la antigüedad practicaron simultáneamente formas diferentes de matrimonio. Los romanos conocieron a la par del matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron un medio para que el paterfamilias se procurase los hijo que deseara sin agregar a su familia la mujer que se prestaba a dárselos.

Se discute el origen y la antigüedad de este matrimonio. El principio según el cual el pater formaba su familia como deseaba, explicaría esta forma de nupcias. La decadencia de la manu maritalis, desaparecida absolutamente alrededor del siglo III d.C., torna corriente la práctica del matrimonio sine manu. En él, al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, ésta quedaba en la misma situación familiar y patrimonial que tenía antes de las nupcias. En consecuencia, si era alieni iuris al tiempo de contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, en tanto que si tenía calidad de sui iuris, debía nombrársele un tutor. Su marido no era su tutor legítimo, ni era usual nombrar al marido tutor de la propia mujer.

PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO ROMANO.- El derecho romano exigió para la validez del matrimonio la presencia de ciertos presupuestos o requisitos. Entre ellos se cuentan los siguientes: capacidad jurídica o ius connubii, capacidad sexual para procrear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iuris.

Para que el matrimonio tuviera el carácter de legitimum o de iustae nuptiae, se requería que los cónyuges gozaran el ius connubbi o aptitud legal para unirse en legítimo matrimonio. En los primeros tiempos sólo eran titulares de tal derecho los ciudadanos romanos, por lo cual quedaban excluidos de las nupcias los peregrinos, los latinos y los esclavos. Con la concesión de la ciudadanía a todos los súbditos del Imperio por la célebre constitución de Caracalla del año 212, el connubium se extendió a los extranjeros y latinos.

Otro presupuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad, o sea, la aptitud sexual para procrear, que el derecho romano estimó que la mujer la alcanzaba a los doce años y el varón a los catorce, según decisión de Justiniano, quien se apartó de la idea de los sabinianos que entendían que respecto de los varones debía comprobársela mediante una inspectio corporis. Sin embargo, se llegó a admitir la unión de los impúberes en matrimonio, siempre que llegados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affectio maritalis.

El consentimiento de los contrayentes fue para la legislación romana el elemento vital del matrimonio. De ahí que las fuentes declaren que las nupcias

no dependen del concúbito, sino del consentimiento (nuptias non concubitus sed consensus facit). La consumación de la cúpula carnal no fue exigencia para el matrimonio romano, por lo cual las fuentes dicen non coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio.

Era igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias cuando alguno de los futuros cónyuges fuera alieni iuris, y respecto del varón, de todos aquellos, padre o abuelos, que no teniendo la calidad de pater en el momento de las nupcias, pudieran eventualmente ejercer potestad sobre él. en el caso de la mujer el consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que nacieran de la unión matrimonial no iban a formar parte de su familia, sino de la del marido.

El consentimiento, fuera expreso o tácito y no viciado por error, dolo o violencia, podía ser negado por el pater, que también tenía la facultad para imponer esposo a sus hijas. La lex Iulia autorizó la venia supletoria del magistrado cuando el pater negaba sin causa justificada su consentimiento. Para las mujeres sui iuris, menores de veinticinco años, el derecho imperial autorizó el consentimiento de la madre a falta del paterno, y hasta admitió subsidiriamente el de los próximos parientes.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES.- Constituían impedimentos matrimoniales hechos o situaciones de diversa índole –éticos, sociales, políticos, religiosos– que importaban obstáculos para la realización de las legítimas nupcias.

La teoría de los impedimentos matrimoniales no fue genuinamente romana. Nació y se desarrollo al amparo del derecho canónico para el que había impedimentos “absolutos”, que imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona, y “relativos”, que implicaban la prohibición de contraer matrimonio con determinada o determinadas personas. También se distinguió entre impedimentos “dirimentes”, que no permitían matrimonio válido y obligaban a su anulación, y los llamados “impedientes”, en los que la violación de la prohibición legal no provocaba la nulidad del acto, sino otra pena.

En derecho romano tenían impedimento absoluto los castrados (castrati) y los esterilizados (spadones), aunque no los que nacían impotentes, esto es, los spadones por naturaleza. Con el cristianismo la legislación romana prohibió con carácter absoluto el matrimonio de las personas que hubiera hecho voto de castidad o recibido las órdenes mayores. También fue impedimento absoluto la existencia de un matrimonio anterior, impedimento que los modernos denominan de “ligamen”.

Entre los impedimentos relativos tenía especial importancia el parentesco. En el antiguo derecho la prohibición en línea recta, natural o adoptiva, se extendía hasta el infinito, en tanto que en la colateral llegaba hasta el sexto grado. El emperador Claudio, para legalizar sus nupcias con su sobrina Agripina, autorizó el matrimonio de tíos y sobrinos y los emperadores Arcadio y Honorio permitieron el de primos hermanos, es decir, colaterales en cuarto grado. Respecto de la afinidad, el obstáculo era total en línea recta y en la colateral hasta el segundo grado (cuñados).

Justiniano prohibió el matrimonio de padrino y ahijada, en razón del vínculo espiritual existente.

Otros impedimentos relativos derivaron de razones religiosas, como ocurrió cuando se impuso el cristianismo como culto oficial del Imperio y se prohibió el matrimonio de cristianos con herejes y judíos. Los había que tenían origen ético, como el que impedía casarse al adúltero con su cómplice, al raptor con la mujer raptada y al hijo con la prometida o concubina de su padre.

El desempeño de ciertas funciones públicas o privadas vino a constituir par el derecho romano impedimento relativo para el matrimonio. así, el gobernador de provincia no podía unirse en legítimas nupcias con mujer domiciliada en la provincia y los tutores o curadores y sus hijos con la pupila antes de rendir cuentas de su gestión.

La diferencia de clases sociales excluía también la posibilidad de matrimonio. Sabemos que por el derecho antiguo estaban prohibidas las nupcias entre patricios y plebeyos, prohibición que fue consagrada por las XII Tablas y que más adelante desapareció por la lex Canuleia del año 445 a. de C. Estuvo prohibido asimismo el matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta la sanción de la lex Iulia et Papia Poppaea del tiempo de Augusto. Había impedimento para que las personas de dignidad senatorial y sus hijos contrajeran nupcias con quienes ejercieran profesiones u oficios deshonrosos (personae adiectae), como los actores, histriones, gladiadores, dueños de casas de prostitución, etcétera. El emperador Justino abolió esta disposición para posibilitar el matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, mujer que había habitado el Embolum, famoso pórtico de la prostitución, donde ella después hizo levantar el templo de San Pantaleón. Justiniano completó esta reforma disponiendo que cualquiera que fuese la dignidad que ostentara el marido pudiera casarse con mujer de cualquier clase o profesión.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CONYUGES.- El matrimonio, como institución básica del derecho de familia, producía importantes consecuencias jurídicas tanto respecto de los cónyuges, como en relación a los hijos. En cuanto a los esposos, los efectos jurídicos del matrimonio se traducían, no sólo en las relaciones de carácter personal, sino también en las de orden patrimonial. De estas segundas, por su importancia, trataremos por separado.

Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los cónyuges. El derecho romano trató más severamente la infidelidad de la esposa que la del marido y en este sentido la mujer adúltera cometía un delito público que se castigaba severamente; en cambio, el adulterio del marido, siempre que no tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de divorcio.

La mujer debía habitar la casa del marido, que constituía su domicilio conyugal. Asimismo estaba obligaba a seguirlo siempre, a menos que él se hiciese reo de algún delito. La esposa adquiría el nombre y la dignidad de su cónyuge, los que conservaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas nupcias.

El marido tenía que dar protección a su mujer y representarla en justicia. Un cónyuge no podía ejercer contra otro acción alguna que trajera aparejada una pena infamante. En materia civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio seguido al otro, estaba limitada por el beneficium competentiae, que impedía que se privara al vencido de lo necesario para subsistir de acuerdo a su condición social.

Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos, por lo cual, en caso de necesidad, estaban obligados a suministrarse comida, vestido, habitación, etcétera. Los alimentos se determinaban a tenor de las posibilidades del que los debía prestar y de las necesidades del esposo que iba a recibirlos.

El marido contó con el interdictum de uxore exhibenda et ducenda para ejercer contra cualquiera que se apoderar ilegítimamente de su mujer, aunque fuera el propio paterfamilias.

Para dejar el matrimonio al margen de todo interés pecuniario, el derecho romano prohibió que los cónyuges pudieran hacerse mutuamente donaciones y también que la mujer fuera fiadora de su marido, prohibición esta última que consagró el senadoconsulto Veleyano, según vimos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS HIJOS. LA FILIACIÓN.- Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos, merece especial tratamiento la filiación, o sea, la relación paterno-filial, que podía ser legítima o ilegítima, según que los hijos nacieran o no de padre y madre unidos en matrimonio.

La filiación legítima, que era aquella en que el nexo entre el engendrado y sus progenitores derivaba de legítimo matrimonio, daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando hubiera nacido después de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos de su disolución. En estos casos se reputaba al marido padre del hijo, presunción que podía ser destruida si el padre probaba la imposibilidad material de haber cohabitado con su mujer o su impotencia para la unión carnal.

En cualquier otro caso, contrariamente, la mujer tenía que probar la paternidad si el marido la negaba. La acción que el derecho romano otorgó a la esposa para el reconocimiento del hijo se llamó actio de partu agnoscendo. Sin embargo, para evitar la suposición de parto, la mujer que se creía embarazada en el momento del divorcio, estaba obligada, según un senadoconsulto Plaucianum –de la época de Vespasiano–, a comunicárselo al marido dentro de los treinta días. Más adelante, el edicto del pretor extendió esta disposición al caso de disolución del matrimonio por muerte del marido, supuesto en que había que comunicar el embarazo a las personas interesadas, pues de lo contrario perdía la mujer el derecho a intentar la acción de partu agnoscendo; pero el hijo podía en todo tiempo hacer valer sus derechos por una actio de liberi agnoscendo.

Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres la prestación de alimentos, si ellos no podían subvenir a sus propias necesidades. Esta obligación se imponía en primer lugar al padre y a la madre, y en defectos de éstos a los abuelos. La prestación de alimentos era recíproca y en consecuencia los hijos estaban obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la indigencia.

Otro deber fundamental que imponía el matrimonio a los hijos era el de respeto y obediencia a sus padres. Ello hacía que no pudieran iniciar acción infamante contra sus progenitores, ni exigir por sus créditos más allá de los medios que tuvieran para proveer a su subsistencia (beneficium competentiae) de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa específica, el divorcio.

A la muerte, que era el medio natural de extinguir el matrimonio, se equiparaba la ausencia. Si uno de los esposos vivía largo tiempo sin tener noticias del otro, y en circunstancias que hicieran presumir su muerte, se consideraba disuelto el matrimonio, porque siendo una relación de mero hecho, cesaba la intención matrimonial, fundamento de la comunidad de vida que el matrimonio implicaba.

Había disolución del vínculo conyugal por pérdida de la capacidad de los esposos en los casos de capitis deminutio maxima de cualquiera de ellos, porque las nupcias sólo eran para personas libres. si la pérdida de la libertad hubiera sido provocada por cautiverio, el ius postliminium no tenía efecto, dado que el matrimonio era una situación fáctica. Al retornar el cónyuge cautivo podía unirse en nuevo matrimonio con el que había permanecido libre, pero no continuar el anterior. El derecho justinianeo prohibió al cónyuge libre contraer nuevas nupcias hasta pasados cinco años desde el tiempo de la cautividad.

También se perdía la capacidad matrimonial y, por ende, el vínculo quedaba disuelto por la capitis diminutio media, ya que las iustae nuptiae sólo eran accesibles a quienes gozaran de la ciudadanía romana. Así, en el derecho clásico, la deportación, que acarreaba la pérdida de la ciudadanía, producía también la disolución de las nupcias. Justiniano, por influencia del cristianismo, privó a la deportación de tales efectos jurídicos.

Se extinguía asimismo el matrimonio por sobrevenir un impedimento, como en el caso del incestus superveniens, que se producía si el suegro adoptaba al yerno, de modo que éste se convertía en hermano de su esposa. Se podía evitar que sobreviniese el incesto, emancipando previamente el pater a su hija.

El Divorcio. Causa específica de disolución del matrimonio fue el divorcio (divortium), que era la falta de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos. Como el matrimonio exigía en Roma un acuerdo continuado, cuando éste faltaba en los esposos se disolvía el vínculo y no podían ser considerados ya como marido y mujer.

La disolución del matrimonio por divorcio, es decir, por conclusión de la affectio maritalis, fue un sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde antiguo rigió el principio de que el matrimonio era una institución esencialmente

disoluble (liberum matrimonium esse antiquitus placuit) (Cod. 8, 38, 2). Por aplicación de tal principio los cónyuges no podían obligarse contractualmente a no divorciarse, ni dificultar siquiera el divorcio con penas convencionales.

El divorcio se hacía en tiempos clásicos por la simple declaración de uno u otro de los esposos de querer extinguir el vínculo conyugal (repudium). Esta declaración podía ser oral u escrita (per litteras) y también comunicada por medio de un nuntius. Una excepción a esta regla fue la establecida por la lex Iulia de adulteriis, que dispuso que el repudio debía participarse por un liberto en presencia de siete testigos, pero hasta una declaración no formal era bastante para disolver el matrimonio, si bien insuficiente para eludir ciertas penas.

En la época postclásica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio (libellus repudii); más tarde esta costumbre se tornó en una exigencia legal. Justiniano mantuvo este criterio, pero permitió la declaración ante siete testigos que había consagrado la ley Iulia. Probablemente se quiso hacer obligatoria una declaración escrita firmada por siete testigos. La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho tiempo los divorcios fueran poco frecuentes y que causaran general reprobación si no tenían una causa justificada. No le estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria potestas o manus, divorciarse de su marido, obstáculo que fue eliminado al finalizar la época republicana. La expansión de Roma produjo un relajamiento de las costumbres y ello fue causa determinante del auge de los divorcios. En tiempo de los emperadores cristianos se abrió paso una legislación hostil al divorcio, que no llega, empero, a negarle validez. Se comenzó por distinguir entre el divorcio por mutuo acuerdo y aquel que surgía por decisión unilateral, respetándose el primero y limitándose el segundo, que era castigado si no mediaban justas causas.

Justiniano, ordenando numerosas disposiciones limitativas del divorcio establecidas por los emperadores cristianos, distinguió cuatro clases de él: el divorcio por mutuo consentimiento (communi consensu); el repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge; el divorcio unilateral sine causa y el divortium bona gratia.

El primero –el divorcio por mutuo consentimiento– era plenamente lícito. El segundo –el divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge– era lícito si se daban las siguientes iustae causae: conjura contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, alejamiento de la casa del marido, insidias al otro cónyuge, falsa acusación de adulterio por parte del marido y otro cónyuge, falsa acusación de adulterio por parte del marido y comercio frecuente de éste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal. El tercero –el divorcio sine causa– no era lícito y por tanto traía aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara, sin que por ello fuera inválido. La cuarta figura de divorcio –bona gratia– que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos, era lícito en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra.

Las penas para el divorcio realizado sin justa causa y las que se aplicaban a la parte culpable en los divorcios lícitos fueron, según la legislación justiniana, el retiro forzado en un convento y la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando éstas no se hubieran constituido. Tales sanciones trajeron una fuerte reacción contra Justiniano, por lo cual su sucesor Justino II suavizó las penas que acarreaba el divorcio.

LEGISLACIÓN MATRIMONIAL DE AUGUSTO.- Por razones demográficas y como medio de poner freno a la corrupción de las costumbres, el emperador Augusto creo un verdadero código matrimonial al dictar las leyes Iulia de maritandis ordinibus del año 18 a. de C. y Papia Poppaea del año 9 a. de C., que la jurisprudencia romana fusionó y llamó Iulia et Papia Poppaea.

Estas leyes castigaban a los varones solteros (celibes) de veinticinco a sesenta años y a las mujeres de veinte a cincuenta, así como a los casados sin hijos (orbi), a la vez que concedían ciertos privilegios para la obtención de cargos públicos a los matrimonios con hijos. Entre las disposiciones restrictivas, a los célibes les estaba vedado adquirir en calidad de heredero testamentario y a los orbi se los privada de la mitad de las liberalidades con que hubieran sido favorecidos. En ambos casos las leyes augusteas establecieron que estas partes debían considerarse vacantes (caducae) y que por tanto debían pasar a otros herederos que tuvieran hijos o en su defecto al fisco (ius caduca vindicandi). Estas sanciones, que hicieron que a las leyes Iulia et Papia Poppaea se las llamara caducarias, fueron perdiendo importancia con los emperadores cristianos, hasta que el derecho justinianeo abolió la vindicatio caducorum.

Por las leyes Iulia et Papia Poppaea se introdujo en Roma el ius liberorum como modo de fomentar la procreación. Por el quedaba eximida de la tutela perpetua la mujer ingenua que tuviera tres hijos y la manumitida madre de cuatro.

SEGUNDAS NUPCIAS.- La disolución del vínculo matrimonial por cualquier causa no impedía a los cónyuges pasar a segundas nupcias, sólo que la mujer tenía que guardar un tiempo de luto de diez meses, y de una año en el derecho postclásico, con el fin de dar certeza a la paternidad, evitando la turbatio sanguinis.

Sin embargo, el derecho romano se caracterizó siempre por mirar con poca estima al cónyuge bínubo, especialmente a la mujer. Pasado el tiempo de Augusto, que en toda forma favoreció los matrimonios, los emperadores volvieron a la antigua tradición romana. Así, Alejandro Severo prohibió a la viuda que pasaba a segundas nupcias educar a sus hijos. Por su parte, Teodosio II y Valentiniano III restringieron el derecho de los viudos en cuanto a la disposición de los bienes de sus filii. Establecieron, además, que el cónyuge que contraía segundo matrimonio sólo conservaba el usufructo de los bienes del consorte premuerto, quedando la nuda propiedad para los hijos.

EL CONCUBINATO.- El derecho romano conoció otra forma de comunidad conyugal permanente además del matrimonio, que se llamó concubinato (concubinatus). Se distinguía de las justas nupcias tanto por la posición social que la mujer ocupaba, como por la condición jurídica de los hijos que de la unión provenían. La mujer no disfrutaba de la consideración de mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los hijos, como todos los habidos fuera del matrimonio, no entraban bajo la potestad ni en la familia del padre; seguían la condición personal de la madre.

El concubinato fue la única forma posible de unión con libertos y mujeres con tacha de infamia, sin violar las disposiciones de la lex Iulia de adulteriis de la época de Augusto. Al prohibir las leyes matrimoniales de este emperador a las clases elevadas el matrimonio con aquellas personas, vino a permitir, al menos tácitamente, el concubinato, que se hizo habitual en el Imperio. No se lo miraba como una unión inmoral o contraria a las buenas costumbres, y emperadores como Antonino Pio y Marco Aurelio tuvieron concubinas.

Con el advenimiento del cristianismo se opera una reacción contra está clase de unión y Constantino declaró nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos. Con el fin de estimular que las parejas de concubinos se unieran en legitimas nupcias, este emperador creó la legitimación por subsiguiente matrimonio, medio por el cual el hijo alcanzaba la calidad de legítimo y se sometía a la potestad paterna ingresando en la familia de su padre.

Justiniano siguió otro procedimiento para suprimir en el concubinato lo que de contrario a la moral encerraba. Lo asemejó al matrimonio, considerándolo una especie de él, aunque de rango inferior. Dispuso que el concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y respetables, prohibiendo además que un hombre soltero tuviera varias concubinas. La mujer debía tener, al igual que para contraer matrimonio y, tal vez, ni siquiera volver a una nueva relación concubinaria. Por fin, Justiniano reconoció en las Novelas la sucesión ab intestato a favor de la concubina.

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO.- Las relaciones patrimoniales entre cónyuges, o lo que es lo mismo, el régimen de los bienes en el matrimonio, es uno de los aspectos de mayor interés que ofrece la institución en el derecho romano, a la vez que a través de sus normas peculiares aparecen nítidas las diferencias que separan las iustae nuptiae cum manu y sine manu.

Cuando por el matrimonio el marido adquiría la potestad marital sobre su esposa, todos los bienes que ésta poseía, si era sui iuris, pasaban a aquél, del mismo modo que las adquisiciones que realizara se hacían propiedad del cónyuge, porque la mujer sometida a la manus maritalis era patrimonialmente incapaz. A la muerte del esposo le sucedía como si fuese un hija, y los derechos sucesorios en su familia de origen se extinguían al ingresar en la de su cónyuge.

En el matrimonio libre, como la mujer seguía perteneciendo a su familia paterna, había una separación de bienes. De esta manera, si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacían propiedad de su paterfamilias y si tenía la calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los que adquiriera durante los nupcias, con amplio poder de disposición. Sin embargo, según una regla atribuida al jurisconsulto de fines de república, Q. Mucio Scaevola, todas las adquisiciones de la mujer durante el matrimonio se presumían hechas por el esposo, salvo prueba en contrario (praesumptio Muciana).

El marido no tenía facultad alguna sobre los bienes propios de la esposa, y si ésta le encargaba la administración, actuaba en carácter de mandatario. Estos bienes confiados a la administración marital se llamaban extradotales (res quae extra dotem sunt), según la terminología clásica, o parafernales (parapherna). En cuanto a los bienes parafernales, el marido debía actuar en todo de acuerdo con las instrucciones dadas por la esposa, quedando responsable de la pérdida que pudiera acaecer, si hacía un uso no autorizado de ellos. Disueltas las nupcias, el marido estaba obligado a restituir los bienes parafernales, disponiendo la mujer a tal respecto de la reivindicatio o de la condictio.

En el matrimonio sine manu, al existir un régimen de separación de los bienes de los cónyuges, éstos no se debían alimentos. Tampoco se reconocía derecho de sucesión mutua intestada, de acuerdo con el derecho civil, y en el derecho pretorio el viudo o la viuda eran llamados en último término por una bonorum possessio unde vir et uxor.

Estos principios generales relativos al derecho matrimonial de bienes se modificaron profundamente con la institución de la dote, que constituyó la columna vertebral del sistema patrimonial del matrimonio romano.

LA DOTE.- Se designaba con el nombre de dote (dos o res uxoriae) el conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer, su paterfamilias u otra persona en su nombre aportaban a causa del matrimonio, con el fin de atender a los gastos que demandaba al marido la vida matrimonial (ad sustinenda onera matrimonii).

La dote fue un instituto que alcanzó gran difusión en la sociedad romana, que consideraba un deshonor para una mujer concurrir indotada al matrimonio. Habría surgido como consecuencia del carácter del matrimonio cum manu, que al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen, justificaba la entrega a ella de bienes como un anticipo de herencia. Posteriormente, con la vigencia del matrimonio sine manu, la dote implicó una aportación de la mujer para contribuir al sostenimiento de los onera matrimonii, no quedando al margen de la finalidad del instituto la protección de la mujer una vez disueltas las nupcias.

La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al marido hizo que se la considerara jurídicamente como un lucro, esto es, un acto a título gratuito. Sin embargo, su naturaleza jurídica no es tal, ya que la dote se configuró en el derecho romano como una dación con causa onerosa (datio ob causam), condición que surge, no tanto del fin que la institución perseguía de servir al

sostenimiento de las cargas matrimoniales, cuanto especialmente de la obligación del marido de restituir la dote en caso de disolución del matrimonio.

Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civilmente válido. Antes del matrimonio se constituía bajo la condición de que éste se realizara, de suerte que el marido se hacía propietario cuando se celebraban las nupcias; o bien se constituía puramente y el marido se hacia dueño inmediato de ella, pero correspondiendo al constituyente una condictio, para el caso de que el matrimonio no llegara efectivamente a realizarse.

En la concepción romana originaria, la dote era propiedad del marido y la mujer no tenía derecho alguno sobre ella, pero estaba afectada al destino convenido y de ahí que surgiera inevitablemente la idea de que aquella dote se debía a la mujer o que era hasta cierto punto de ella.

La pertenencia especial de la dote a la mujer va apareciendo en la legislación romana en algunos aspectos que restringen al propiedad del marido. Así, la actio furti es excluida para los objetos dotales sustraídos por la mujer, aplicándose en el caso una acción especial de “cosas movidas de sitio” (actio rerum amotarum). Del mismo modo, por una lex Iulia de fundo dotali de la época de Augusto, se prohibió al marido enajenar los fundos itálicos de la dote sin consentimiento de su esposa. Igualmente, se hacia responsable al marido por la pérdida de las cosas dotales, en la misma medida que a un poseedor de cosa ajena. Por fin, se reconoció a la mujer el derecho de recuperar la dote al producirse la disolución del vínculo conyugal.

Clases y formas de constitución de la dote.- Constituyente de la dote fue, por principio, el paterfamilias de la mujer. Cuando ésta era sui iuris le correspondía dotarse a si misma. Un tercero podía también constituir dote a favor de la mujer. Era éste un importante deber moral que Justiniano elevó a obligación jurídica en el caso del pater del padre de la mujer y también de la madre pudiente.

Atendiendo a las personas que podían otorgar la dote, ésta fue de distintas clases. Se llamaba dos profecticia, si era constituida por el paterfamilias y mas adelante también por el padre que no tenía la patria potestad sobre la mujer; dos adventicia, la otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona distinta del padre, y dos recepticia, la dote en la que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolución del matrimonio.

Objeto de la dote podía ser una cosa cualquiera que tuviera valor patrimonial. Así, cosas corporales, derechos reales, créditos, remisión de deuda, etcétera. Según la índole del objeto de la dote cambiaban las formas de su constitución. En el derecho clásico la constitución de la dote podía hacerse por tres modos distintos. Mediante la dotis datio, que operaba la trasmisión inmediata de los bienes dotales y que se realizaba por mancipatio, in iure cessio o traditio. Por medio de la dotis dictio, contrato verbis, que consistía en una promesa unilateral solemne del constituyente, que podía ser el padre de la mujer, ésta

misma si era sui iuris, o un deudor que interviniera por mandato de ella. También por la promissio dotis, que era una promesa de dote en la forma de la stipulatio, utilizable por cualquiera que deseara beneficiar a la mujer. En el derecho posclásico estas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un simple pacto legítimo (pactum dotis), al que se acostumbraba acompañar un documento escrito (instrumentum dotale).

b) Restitución de la dote.- Disuelto el matrimonio, el marido estaba obligado a restituir la dote, a pesar de su condición de propietario de ella. En los primeros tiempos, esta restitución de la dote se operaba tácitamente en el matrimonio cum manu, porque siendo el fallecimiento del esposo la forma normal de extinguir el vínculo, tal hecho hacia heredera a la mujer. Además, fue común que el marido la beneficiara con un legado especial (legatum dotis), que obraba a manera de restitución.

Relajadas las costumbres y producidos los divorcios con demasiada frecuencia, se hizo necesario crear medios jurídicos para hacer efectiva la restitución. A tal fin se introdujo la práctica de que el marido, mediante estipulación (cautio o stipulatio rei uxoriae), prometiera al constituyente la restitución de la dote en caso de divorcio. Si el esposo no cumplía la promesa restitutoria, ésta se hacia exigible por la acción propia del contrario, la actio ex stipulatu, de objeto incierto, a no ser que se hubiese prometido, no la restitución, sino el valor tasado de la dote (dos aestimata), en cuyo caso procedía la condictio.

Se admitió también, en el derecho posclásico, un pacto de restitución que las partes podían celebrar al hacer la transmisión inmediata de los bienes dotales (dotis datio). En tal supuesto el constituyente podía exigir la restitución de la dote ejerciendo la actio praescriptis verbis que, como vimos, era la acción por la cual se demandaba el cumplimiento de los contratos innominados.

La falta de acuerdo sobre la restitución de la dote planteaba el problema de la imposibilidad de recuperar por parte de la esposa de los bienes que se habían hecho propios del marido. Ante tal circunstancia se llegó a reconocer a la mujer, cuando el matrimonio se hubiera disuelto por divorcio, un derecho de restitución que se hacia efectivo por medio de una acción pretoria ex fide bona, la actio rei uxoriae.

La acción correspondía a la mujer misma si era sui iuris y siempre que la dote fuera adventicia o el padre hubiera muerto; si no se daba esta situación, le ejercitaba el padre con consentimiento de la hija. El derecho a la restitución era personalísimo y, por lo tanto, no podía ser intentado por los herederos de la restitución pudiera ser impuesta en todo o en parte, teniendo en cuenta la situación patrimonial del marido, quien, no obstante, gozaba del beneficium competentiae.

El marido que tenía la obligación de restituir la dote estaba autorizado, empero, a retener cierta cuota de los bienes en caso de la existencia de hijos (retentio propter liberos), retención que también podía hacer como sanción por el adulterio de la mujer (retentio propter mores graviores), para castigar una conducta menos grave (mores leviores), por los gastos útiles que hubiera

realizado (retentio propter impensas) y por las debidas sustracciones que la mujer hubiera hecho de los bienes del esposo (retentio propter res amotas).

Nacida la actio rei uxoriae para el supuesto de disolución de las nupcias por divorcio, tuvo aplicación también para el caso de extinción por muerte del marido, ejercitándosela en contra de sus herederos. Si se trataba de dos profecticia, el paterfamilias podía hacer valer la actio rei uxoriae después de la muerte de la hija.

Cabía la posibilidad, en caso de fallecimiento del esposo, de que, si hubiere legado a su mujer los bienes dotales, ésta tuviera derecho a elegir entre la liberalidad o la restitución de la dote. Esta opción recibió el nombre de edictum de alterutro.

La restitución de la dote debía operarse inmediatamente si se la exigía por medio de la actio ex stipulatu, en tanto que si se ejercitaba la actio rei uxoriae y se trataba de dinero u otras cosas fungibles, la restitución se hacía en tres cuotas anuales (annua, bima, trima die).

Con Justiniano el régimen de la dote experimenta profunda transformaciones tendientes a favorecer abiertamente el interés de la mujer. Partiendo de una idea proveniente del derecho anterior, reconoció que la dote era propiedad de la mujer y que el marido sólo tenía sobre los bienes dotales el usufructo. Simplificando el complejo régimen hasta entonces vigente, declaró restituible la dote en todo caso de disolución del matrimonio y eliminó el derecho de las retenciones, así como el edictum de alterutro. Los inmuebles había que restituirlos inmediatamente y las restantes cosas en el plazo de un año. Vencidos esos plazos, los frutos pertenecían a la mujer.

La actio rei uxoriae es sustituida en el derecho justinianeo por una actio ex stipulatu, que no se origina en una stipulatio realmente celebrada, sino más bien supuesta. Esta nueva acción no es, como la de la estipulación, de derecho estricto, pues pertenece al iudicim bonae fidei, denominándosela en el Digesto acción de dote o actio dotis. Con la actio dotis concurría la reivindicatio, porque la mujer, aun durante el matrimonio, tenía una propiedad natural sobre la dote y el marido, al disolverse el vínculo, perdía su propiedad temporalmente limitada en los bienes dotales.

Justiniano, por fin, para garantizar más acabadamente la restitución de la dote a la mujer, por influencia del derecho helénico, creó una hipoteca legal sobre el patrimonio del marido, general y privilegiada, respecto de los demás derechos pignoraticios constituidos con anterioridad al matrimonio.

DONACIONES NUPCIALES: “ANTE NUPTIAS, PROPTER NUPTIAS”.- La donación hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia del matrimonio, se denomina donación nupcial. Desconocida en el derecho clásico, aparece sólo en el período posterior, proveniente de los derechos orientales. Con Justiniano se configura como contrapartida de la dote.

La donación nupcial, por efecto de la prohibición de las donaciones entre cónyuges, debía hacerse antes del matrimonio o, al menos, ser prometida por el futuro contrayente. Por esta razón se la denomina donatio ante nuptias. En el derecho postclásico el negocio constituyó un modo especial de donación que adquiría singular relieve al disolverse el matrimonio, porque, al igual que la dote, estaba destinada a constituir una reserva a favor de la mujer y de los hijos.

En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retenía la donación. Si tenía hijos solamente le correspondía un derecho de goce, designado como usufructo, ya que la propiedad pertenecía a los hijos. Si moría la mujer, la donación quedaba sometida a una regulación semejante, relativamente al marido y a los hijos.

Justiniano permitió que la donación se realizará después de celebrado el matrimonio y la configura como una donatio propter nuptias, independiente de las otras donaciones, para las que continúa rigiendo la prohibición. Para asegurar una reserva a favor de la mujer, después de disueltas las nupcias, la donación propter nuptias presentaba el carácter de una contradote y estuvo sometida a las normas reguladoras de la dote.

Del mismo modo que el padre de la mujer estaba obligado a dotar, así también el del marido se hallaba obligado a hacer la de la dote, el derecho justinianeo no estableció forma alguna y la eximió del requisito de la insinuatio. En cuanto al destino de la donación una vez disuelto el matrimonio subsistieron los principios expuestos. Las garantías que aseguraban la pretensión de la mujer a la dote, se extendieron a la donatio propter nuptias, especialmente la prohibición de enajenar inmuebles y la hipoteca general sobre los bienes del marido, aunque sin privilegio alguno de rango.

DONACIONES ENTRE CONYUGES.- Entre las reglas particulares que se refieren al derecho patrimonial del matrimonio romano, es de suma importancia la que consagra la prohibición de las donaciones entre cónyuges (donationes inter virum et uxorem) que, al decir de las fuentes, se estableció para evitar que se pusiera precio al afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al cónyuge más generoso o desprenderse de sus bienes en beneficio del otro.

Esta prohibición habría afectado en principio a los matrimonios sine manu, entroncando con la idea de que las nupcias no debían producir una transmisión patrimonial de la familia de la mujer a la de su esposo. En tiempo de las leyes matrimoniales de Augusto, se añade que los cónyuges que vivían en matrimonio prohibido o estéril no podían, mediante donaciones, eludir las restricciones que dichas leyes establecían para aquellos matrimonios en orden las adquisiciones hereditarias.

SPONSALIA.- Los sponsalia son dos promesas recíprocas de matrimonio que se hacen los futuros consortes o sus respectivos patresfamilias. En la República se hacían mediante dos sponsiones, en la época clásica bastó con un convenio o acuerdo desprovisto de formalidades. En el derecho antiguo parece que hubo

una acción para reclamar los perjuicios causados por el incumplimiento de la promesa, acción que desaparece posteriormente.

Los sponsalia tenían en la época clásica más bien un carácter social que jurídico; sin embargo, si había sido dada la dote, el futuro marido tenía derecho a conservarla; ninguna de las partes podía celebrar otro compromiso estando vigente el primero. Los sponsalia no eran requisito previo para el matrimonio.

El Contubernio.- Al lado de estas uniones entre libres, tenemos el contubernio, que es la unión entre dos esclavos, o entre libre y esclava, sin efectos jurídicos.

LEGISLACIÓN CADUCARIA.- En la época de Augusto la situación demográfica de Roma era precaria: gran número de libertos por una parte, y, por la otra, reducido número de ingenuos. El primer problema lo atacó Augusto restringiendo las manumisiones, el segundo fomentando los matrimonios, favoreciendo con premios a los que tenían hijos y castigando a los que no los tenían y a los célibes, prohibiéndoles recibir herencias y legados de parientes no muy cercanos. Para ese fin se votaron las leyes Papia Poppaca y Iulia de maritandis ordinibus.

DEFINICIÓN DEL MATRIMONIO SEGÚN MODESTINO.- SU CRÍTICA.- Según Modestino, el matrimonio es la unión del hombre y de la mujer, implicando igualdad de condición y comunidad de derechos divinos y humanos. Esta definición nunca fue exacta: en la antigüedad al matrimonio casi siempre acompañaba la manus y por ésta la mujer le estaba sometida al marido, por lo que no había igualdad de condición; comunidad de derechos divinos la hubo en la antigüedad: la mujer participaba en las sacra privata del marido, pero en la época de Modestino la religión había perdido su fuerza y ya poco se hablaba del culto familiar.

INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO.- Al cobrar auge el cristianismo dentro del Imperio Romano, influye en la organización familiar y trata de elevar la importancia del matrimonio, combatiendo al concubinato al cual consideraba indigno para los contrayentes, especialmente para la mujer, por el lugar secundario que en él ocupaba; facilita la conversión del concubinato en iustae nuptiae.

REQUISITOS PARA CONTRAER IUSTAE NUPTIAE, LOS IMPEDIMENTOS.- El matrimonio romano no exige ni solemnidades de forma ni la intervención de autoridad alguna, sea ésta civil o religiosa; la ley misma no nos ofrece un modo regular de constatarlo. Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del matrimonio: a) la pubertad, b) el consentimiento de los contrayentes, c) el consentimiento del paterfamilias, d) el connubium.

a) La pubertad. Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de engendrar y en la mujer la de concebir. La edad de la pubertad se fijó para las mujeres a los doce años; para los varones los proculeyanos fijaron los catorce años, los sabinianos no estimaban púbero más que a aquél que realmente podía engendrar, Priscus consideraba púbero al que tenía catorce años y podía engendrar, Justiniano fijó catorce años para el varón y doce para la mujer.

b) El consentimiento de los contrayentes. Este es necesario en los contrayentes, aún cuando en la antigüedad les pudo haber sido impuesta una unión en contra de su voluntad.

c) El consentimiento del paterfamilias. Si se trata de una hija, debe dar el consentimiento aquel ascendiente que tenga la patria potestas; si se trata de un hijo deben dar su consentimiento tanto el ascendiente que tenga la patria potestas, como todos aquellos que algún día puedan tenerla.

d) El connubium, que es la aptitud legal para contraer las iustae nuptiae.

Los impedimentos. Puede ocurrir que alguna pareja reúna los requisitos para contraer matrimonio, pero no pueda hacerlo por mediar impedimentos que emanan del parentesco, la afinidad o por motivos de moral o de política.

Parentesco. No se puede distinguir aquí entre la agnación y la cognación; en línea directa ascendente o descendente está prohibido el matrimonio; en línea colateral está prohibido entre hermanos, entre tíos y sobrinos.

Afinidad. La afinidad es el lazo que une a un cónyuge con los parientes del otro y está prohibido el matrimonio entre afines en línea directa, en cuanto a línea colateral, Constantino sólo prohíbe el matrimonio entre cuñados.

Estaba también prohibido el matrimonio entre adúlteros, entre el raptor y la raptada, entre el gobernador y una mujer de su provincia, entre manumitidos y la clase senatorial.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS IUSTAE NUPTIAE.- El matrimonio establece entre los cónyuges una societas vitae; se deben mutua fidelidad; tienen el deber recíproco de la vida en común; se deben mutuamente alimentos; si el matrimonio es cum manu, el marido adquiere en propiedad los bienes de la mujer y ésta ocupa el lugar de una hija. Con respecto a los hijos, éstos siguen la condición del padre estándole sometidos, tomando su nombre y domicilio.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.- El paterfamilias tuvo durante siglos el poder de romper el matrimonio de los sometidos a su autoridad. Antonino el Piadoso y Marco Aurelio hicieron cesar este abuso. Las demás causas de disolución son: a) por la esclavitud como pena del derecho civil; b) por cautividad; c) por la muerte, si el del varón, la viuda debe guardar luto durante diez meses; d) por divorcio.

El divorcio es la ruptura voluntaria del lazo conyugal; puede resultar o del consentimiento mutuo de los cónyuges en cuyo caso se dice que tiene lugar bona gratia, o de la voluntad de uno solo y se dice que es por repudio, el esposo que renunciaba a la vida en común lo hacía del conocimiento del otro por medio de un liberto. El cristianismo rechaza el divorcio, pero esto no influyó sensiblemente en el divorcio bona gratia, hasta que Justiniano en el año 542 lo prohibió.

EL DIVORCIO EN TIEMPOS DE JUSTINIANO.- En la época de Justiniano existía a) el divorcio por mutuo consentimiento, que como hemos dicho lo prohibió, pero sus sucesores derogaron esta prohibición. b) El divorcio por culpa del cónyuge demandado en los casos previstos por la ley, c) Bona gratia, sin culpa del cónyuge, pero motivado por causas que harían inútil el matrimonio: impotencia, cautividad por más de cinco años.

LA TUTELA

Origen de la Tutela.- Es triste la situación del huérfano o del menor que se encuentra solo y desvalido. La tutela de los menores desamparados es una necesidad que el Derecho regula. Los pueblos primitivos de organización patriarcal no conocieron la tutela. Grecia recogió en sus ordenamientos jurídicos la institución de la tutela, pero sólo en favor del interés de la familia, pues tendía a conservar el patrimonio del pupilo para transmitirlo luego a los futuros herederos.

Roma siguió más o menos el mismo criterio que Grecia. En cambio, el Derecho moderno establece que el objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que, no estando bajo la patria potestad, son incapaces de gobernarse por sí mismos. Al tutor se le considera órgano de dirección y vigilancia de la tutela. Generalmente, en los países de Derecho latino, como Francia, España, Portugal y la mayor parte de los de Hispanoamérica, conciben la tutela como institución familiar, toda vez que introducen como elemento capital del organismo tutelar el llamado consejo de familia. Las legislaciones de Inglaterra, Alemania, Austria y Suiza, conciben la tutela como institución pública, y pro ello confieren su ejercicio a Cuerpos judiciales o administrativos, en los que la autoridad estatal tiene parte preponderante. Finalmente, en otros países como Argentina, México, Uruguay y Perú regulan la tutela, partiendo de la base de que esta institución es pública y familiar a la vez.

En el ejercicio de la misma dan entrada a la familia y a la administración pública. Son obligaciones del tutor: alimentar y educar al menor o incapacitado; exigirle respeto y obediencia; darle una carrera o una profesión; representarle en todos los actos civiles; administrar su caudal y rendir cuentas de su gestión. Las legislaciones que establecen el consejo de familia encomiendan a éste la superior dirección de la tutela. Dicha institución procede del Código napoleónico, el cual lo tomó de la "Asamblea de parientes" que funcionaba en las regiones francesas. Se trata, en suma, de un cuerpo de potestad ejecutiva, compuesto de cinco o más personas designadas por el padre o la madre, y en su defecto, llamadas por la Ley, para procurar el exacto cumplimiento de los deberes del tutor, en especial consistentes en resolver los asuntos de más importancia y ejercer funciones de inspección. El consejo de familia no ha dado en la práctica los resultados que de él se esperaban, y no existen más que dos soluciones para garantizar la eficacia de la tutela: o se implanta el sistema de la tutela estatal creando tribunales especiales, o se somete a una revisión total la actual organización legal de la tutela familiar.

Definición.- La tutela es, como la definió Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere sobre un individuo libre con el fin de protegerlo en la impotencia en que se encuentra de hacerlo él mismo a causa de su edad.

En la antigüedad los tutores sólo se dedicaban a conservar los bienes del pupilo que por sucesión algún día serían suyos, posteriormente esta idea egoísta cambia y la tutela adquiere un matiz de protección que la sociedad debe al incapaz y se obliga al tutor no sólo a que conserve los bienes, sino a que los haga producir, siendo la tutela un cargo público. La tutela se aplica a los sui iuris impúberos de ambos sexos y por razón del sexo aun a las mujeres púberas sui iuris. La tutela se abre por todo acontecimiento que vuelve sui iuris al impúbero.

Clases de tutela. a) Tutela testamentaria es aquella por la cual el testador nombra tutor a sus hijos impúberos, señalándolo imperativa y nominativamente, después de la institución de heredero. Al tutor así designado no se le sometía a información ni tenía que caucionar su actuación. B) Tutela legítima, es la que establece la ley a falta de la anterior y se defiere a los agnados y a los gentiles. Si hay varios agnados en el mismo grado todos ejercerán la tutela, pluralidad que era muy conveniente cuando el pupilo tenía bienes en varias localidades, pero como la buena administración depende en ocasiones de una dirección única, podía administrar un solo tutor, quedando los demás vigilantes de su gestión. c) Tutela dativa. Esta tutela la da el pretor a alta de las anteriores o cuando hay necesidad de nombrar un tutor certae causae, nombramiento que en provincia hace el presidente, después Claudio da estas atribuciones a los cónsules quienes debían hacer una información sobre la moralidad del tutor, más tarde Marco Aurelio crea el praetor tutelaris. d) Tutela legítima del patrón, que es la que la ley al patrón sobre su liberto.

DESIGNACIÓN DEL TUTOR.- La designación del tutor fue hecha en un principio por la ley, al igual que en la sucesión, pero fue ganando terreno posteriormente la designación de tutor que hacia el paterfamilias en su testamento. Más tarde la designación fue hecha por el magistrado, a falta de las anteriores.

FUNCIONES DEL TUTOR.- El tutor no se encargaba del cuidado personal, ni de la educación del pupilo, él daba sólo las cantidades necesarias para su manutención a la persona que designaba el pretor. El tutor se encargaba exclusivamente del patrimonio del incapaz.

El tutor no podía utilizar indiscriminadamente de la auctoritatis interpositio o de la gestio negotiorum, la edad del pupilo o su presencia física –podía haber ido a estudiar a Grecia– era lo que la determinaba. Los autores consideran varias etapas en la edad del incapaz: el infans hasta los siete años; el impúber entre los siete años y la pubertad –doce años para las mujeres y catorce para los varones–. Cuando el pupilo es infans el tutor debe administrar. Cuando había un acto en que el interesado debía intervenir –como una mancipatio o in iure cessio– en un principio fue necesario esperar a que el pupilo saliera de la infancia, pero como esta espera podía serle perjudicial, bajo las acciones de la

ley se permitió que el tutor figurara en el proceso en su lugar. Saliendo de la infancia, el pupilo puede hacer solo los actos que mejoren su patrimonio, para aquéllos que pueden comprometerlo, necesita la auctoritatis interpositio de su tutor.

AUCTORITATIS INTERPOSITIO.- Antes de entrar en funciones el tutor, se le impuso la obligación de hacer un inventario de los bienes del pupilo y de otorgar la caución rem pupilli salvam fore. Los tutores testamentarios y los nombrados después de información no daban la caución.

Mediante la auctoritatis interpositio el tutor complementaba la insuficiente personalidad del pupilo para que el acto que éste celebraba produjera sus efectos en la persona del pupilo. Al principio debía darse en términos consagrados, no podía darse por mensajero ni por carta, tanto el tutor como el pupilo debían estar presentes en el acto. La autoritas no puede sujetarse a término ni a condición: se da en el acto o no se da. Es voluntario para el tutor dar su auctoritas, nadie puede forzarlo a que la otorgue si él considera conveniente negarla.

GESTIO NEGOTIORUM.- En un principio no estaban obligados los tutores a administrar, después si, pues su inacción podía ser perjudicial para los intereses del pupilo. Los actos que realiza el tutor mediante la gestio negotiorum recaen en su persona, repercuten en su patrimonio –los romanos no aceptaban la representación directa–, de ahí que tuviera que rendir cuentas al pupilo al término de la tutela para traspasarle los efectos de esos actos y resarcirse de los gastos.

AMPLITUD DE LOS POBRES DEL TUTOR.- En el derecho antiguo los poderes del tutor sobre el patrimonio del pupilo eran ilimitados, loco domini habetur, ocupaba el lugar de un propietario, no tenía obligación de formular inventario. Posteriormente esos poderes tan amplios se le restringieron y así se le prohibe: a) hacer donaciones, aun a título de dote a la hermana del pupilo; b) enajenar los predios rústicos y suburbanos, por disposición de Septimio Severo; c) hacer uso personal de las rentas o del capital.

MEDIDAS PREVENTIVAS Y REPRESIVAS A FAVOR DEL PUPILO.- Como en un principio el tutor no estaba obligado jurídicamente a administrar, tampoco lo estaba a restituir, sólo la costumbre sancionaba esta obligación. Las Doce Tablas establecieron dos medidas muy eficaces para reprimir los malos manejos del tutor: a) si el tutor se hace culpable de fraude en perjuicio del pupilo o comete alguna falta grave, da la actio crimen suspecti tutoris, abierta a todos, menos al incapaz. Si se le encuentra culpable se le destituía y se nombraba nuevo tutor. b) Si al terminar la tutela el tutor retiene fraudulentamente algunos bienes, el pupilo ejercita la actio rationibus distrahendis, por la cual el tutor es multado al doble. Al final de la tutela el tutor debe regresar todos los bienes al pupilo según inventario.

El pretor complementa la protección del pupilo dando la in integraum restitutio, por la cual podía anular las operaciones fraudulentas realizada por el tutor en

su contra y la actio negotiorum gestorum cuando el pupilo era perjudicado por los negocios poco afortunados del tutor.

Además de las anteriores medidas, se protegió al pupilo contra la insolvencia del tutor. En la época clásica el pupilo tenía un privilegium exigendi y cobraba antes que los acreedores quirografarios del tutor, pero no antes que los hipotecarios. Constantino concede al pupilo una hipoteca tácita sobre los bienes del tutor. Cuando el tutor dio satisdatio, el pupilo puede obrar por la actio ex stipulatu contra él o contra los fiadores; tenía también una acción subsidiaria contra los magistrados que aceptaron fiadores insolventes.

ACTIO TUTELAE DIRECTA Y CONTRARIA.- Estas acciones se daban al terminar la tutela. Como los romanos no aceptaban la representación directa, los actos que mediante la gestio negotiorum realizaba el tutor, recaían en él no obstante no ser el interesado, por lo que era necesario traspasarlos al pupilo. Entonces, si el tutor resultaba deudor, el pupilo mediante la actio tutelae directa se cobraba lo adeuda, si era al revés, el tutor ejercitaba la actio tutelae contraria para recuperar sus gastos.

FIN DE LA TUTELA.- La tutela podía terminar por causas provenientes del pupilo o del tutor. Por parte del pupilo: a) por llegar a la pubertad, para el hombre, b) por la pérdida de la libertad o de la ciudadanía, c) por adrogación o por caída in manu, d) por muerte. Por parte del tutor termina: a) por la pérdida de la libertad o de la ciudadanía, b) por su muerte, c) como consecuencia del crimen suspecti tutoris, d) por una excusa aceptada. En todos estos casos se designa a un nuevo tutor.

HISTORIA DE LA TUTELA MULIERUM.- Las mujeres púberas sui iuris estaban en tutela perpetua en el derecho antiguo, la idea en que se funda es en la conservación de los bienes de la mujer en beneficio de sus agnados, el derecho la justifica dando como pretexto la ligereza del carácter de la mujer y su inexperiencia en los negocios. Esta tutela está admitida como la de los impúberos y se defiere a los tutores testamentarios, en su defecto a los legítimos o nombrados por el magistrado. La tutela legítima de la mujer era para el tutor agnado un verdadero derecho y se le concedía aún estando ausente, o siendo incapaz.

El tutor de la mujer sólo interpone su auctoritas, como no administra no rinde cuentas.

La tutela termina por la muerte de la mujer y por su capitis deminutio. A fines de la República principia a decaer, el marido podía dejar por testamento un tutor a su mujer in manu. Después, la mujer pudo escapar de la tutela legítima de sus agnados y darse un tutor de su elección. Las leyes Iulia y Papia Poppaea dispensaban de la tutela a la ingenua que tuviera tres hijos y a la manumitida que tuviera cuatro –ius liberorum–. Una ley Claudia anuló la tutela legítima de los agnados. La tutela de la mujer púbera existía aún a mediados del siglo IV. Honorio y Teodosio por una constitución del año 410 prácticamente la terminaron al conceder a todas las mujeres el ius liberorum.

LA CURATELA

CLASES DE CURATELA.- En la antigüedad, las Doce Tablas sólo establecían la curatela para los furiosi y los pródigos. El furiosus es el privado de razón, tenga o no tenga intervalos lúcidos. Las Doce Tablas se ocupan del furiosus sui iuris y púbero y lo somete a la curatela legítima de sus agnados o gentiles, en su defecto el magistrado nombra curador. En sus momentos lúcidos el furiosus recobraba su plena capacidad. El pretor extendió esta curatela a los mente capti, a los sordos, a los mudos y a los enfermos graves.

Para las Doce Tablas eran pródigos los que disipaban los bienes procedentes de la sucesión ab intestato del padre o abuelo, se les declaraba a un gentil. El pretor extendió esta protección a) a todos lo que, encontrándose en las condiciones previstas por las Doce Tablas, carecían de agnados y de gentiles, o cuyo curador legítimo se encontraba incapacitado; b) a los ingenuos que derrochaban los bienes procedentes de herencia testamentaria; c) a todos los que disiparan sus bienes, cualquiera que fuera su procedencia.

El curador debe ver por la salud del incapacitado; administra los bienes, de ahí su obligación de rendir cuentas; no da su auctoritas, sino un simple consensus, que puede ser dado aún después de celebrado el acto.

COMPARACIÓN DE CURATELA CON TUTELA EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL MODERNO.- Es difícil hacer una distinción entre la tutela y la curatela romanas, pues ambas tienden a la protección de aquel que no puede valerse por sí mismo. El tutor con la interpositio auctoritatis hace válido el acto jurídico en el que interviene el menor, el curador hace lo propio mediante el consensus. Tutor y curador administran, de ahí que tengan ambos que rendir cuentas al final de su gestión.

En el Código Civil, artículo 618, se dispone que todo el sujeto a tutela tendrá un curador, en Derecho Romano no era así, se tenía tutor hasta la pubertad y de ésta a los veinticinco años se tenía curador. En Derecho Romano el tutor no se ocupaba del cuidado físico del incapaz en el actual sí. El curador en nuestro derecho es un vigilante de la conducta del tutor y un defensor de los intereses del incapaz cuando éstos entran en conflicto con los del tutor, en el Derecho Romano lleva los negocios del incapaz.

EVOLUCIÓN DE LA CURA MINORUM XXV ANNIS. a) LA LEX PLAETORIA. b) LA IN INTEGRUM RESTITUIO. c) LA CURATELA.- En el antiguo derecho el púbero sui iuris era considerado capaz, pero como al desarrollo físico no correspondía el intelectual, por eso se buscó proteger a los menores de veinticinco años, de lo cual se ocupan la lex Plaetoria, la in integrum restitutio y, finalmente, los curadores permanentes.

a) LA LEX PLAETORIA.- Esta ley estableció un iudicim publicum rei privatae, abierto a todos en interés del menor contra el tercero que hubiese abusado de su inexperiencia, acarreándole la nota de infamia y una multa. Bajo el procedimiento formulario el menor engañado pudo oponer la exceptio fundada en la ley Plaetoria al acreedor, pero dejaba subsistir el acto perjudicial al menor

y habiendo sido perjudicado sin fraude, no tenía recurso. La represión de este iudicium era exagerada y acabó con el crédito de los menores, por lo que el pretor concedió el beneficio de la in integrum restitutio.

b) IN INTERUM RESTITUTIO.- Ésta se concede cuando el menor es perjudicado en un acto legal y el derecho civil no le concede ya ningún recurso, entonces el pretor interviene y si encuentra un motivo suficiente (fraude, dolo, violencia) restablece las cosas a su primitivo estado. El menor puede invocarla durante su minoría y un año después de la mayoría de edad. su protección era más eficaz que la de la ley Plaetoria, pero también era perjudicial para el crédito de los menores, por lo que se recurrió a un tercer remedio: la curatela.

c) LA CURATELA.- Se introdujo la costumbre de nombrar un curador ad certam causam, así los terceros trataban con más confianza. Marco Aurelio decidió que los menores de veinticinco años podía pedir un curador permanente; el que no tuviera podía verse forzado a hacerse nombrar uno en caso de juicio, rendición de cuentas, pago.

Desde Marco Aurelio los menores tuvieron a su capricho curador; si no lo tienen son considerados capaces, salvo el beneficio de la in integrum restitutio; si lo tienen, el menor mismo acusa su incapacidad y sólo podrá hacer los actos que mejoren su condición, para los actos que comprometan su patrimonio necesitará el consensus de su curador.

Venia aetatis. La venia aetatis era un beneficio concedido por los emperadores a los varones comprendidos entre los 20 y los 25 años y a las mujeres a los 18 y que tenía por efecto hacer cesar la curatela, considerándoseles como plenamente capaces.

Fin de la curatela. La curatela termina, por parte del curador, por su muerte, por excusa, por pérdida de la agnación, por el crimen suspecti curatoris; por parte del incapaz, por su muerte, por su adrogación, por su plena mayoría de edad, por la venia aetatis, por la cesación de la incapacidad.

CURATELAS ESPECIALES.- Cuando el pupilo tenía un juicio contra su tutor, se le nombraba un curador especial, lo mismo cuando se excusaba temporalmente o se incapacitada. El concebido podía recibir un curator ventri datus. El pretor en ocasiones nombrada curador para administrar los bienes de un quebrado, de un ausente, etc.