bacque-obediencia debida

8/2/2019 bacque-obediencia debida

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TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS)FECHA: 1987/06/22PARTES: Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo NacionalPUBLICACION: LA LEY, 1987-D, 185.

Opinin del Procurador General de la Nacin.

I. El recurso extraordinario de fs. 9427/9459: cuestiones materias de dictamen. Contra lasentencia dictada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y CorreccionalFederal a fs. 8323/8867, que conden al cabo Norberto Cozzani a 4 aos de prisin einhabilitacin absoluta perpetua por considerarlo autor responsable del delito de aplicacinde tormento, reiterado en cuatro oportunidades (punto 18 del fallo), los abogadosdefensores del nombrado dedujeron recurso extraordinario a fs. 9427/9459. Se agravia elrecurrente por cuanto la Cmara desestim su planteo de inconstitucionalidad de la ley23.040, derogatoria de la ley 22.924 cuya aplicacin reclama; cuestiona, asimismo, laregularidad del procedimiento y sostiene la arbitrariedad de la decisin recurrida. Por

ltimo, critica la sentencia por no haber hecho lugar a la eximente de obediencia debida,oportunamente invocada por la defensa con base en el art. 514 del Cd. de Justicia Militar.

A fs. 9708/9710 la Cmara concedi el recurso slo en cuanto concierne a lainconstitucionalidad articulada en relacin a la ley 23.040 (consid. I) y en cuanto a lainterpretacin del art. 514 del Cd. antes citado (consid. X), denegndolo en los restantesaspectos. Esta denegatoria ha motivado la interposicin de una queja que tramita porseparado, sobre cuya admisibilidad me expido en el expediente respectivo.

Corresponde tratar aqu, pues, nicamente los temas por los cuales se concedi el recurso.A tal fin, estimo conveniente, desde el punto de vista metodolgico, considerar en primertrmino la cuestin referente a si es o no admisible la eximente aducida por la defensa, yaque de ser ella aplicable tornara abstracta la otra cuestin materia de agravio, queconsiste en la pretendida aplicabilidad al caso de la amnista contemplada por la ley22.924. En efecto, si se concluye que el imputado no es penalmente responsable, carecede inters establecer la eventual aplicabilidad a su respecto de la referida amnista.

II. Los agravios concernientes a la obediencia debida. Con relacin a la incidencia en elcaso de esta eximente, los defensores del imputado cuestionan minuciosamente losargumentos expuestos en la sentencia. Sostienen, en esencia, que quien ha cumplido una

orden del servicio, no es jurdicamente responsable conforme al principio de la obedienciadebida, el cual comprende, a su entender, aun los mandatos antijurdicos. Aaden, que enel mbito militar es casi inexistente la facultad de inspeccin de las rdenes por el inferiory que la disciplina y la obediencia son conceptos primordiales en una fuerza armada.Aluden tambin al clima social que se viva en la poca en que habra actuado el imputado,a quien dicen no se atribuy exceso en la ejecucin de las rdenes recibidas. Luego deotras consideraciones, sostienen que la diferenciacin que hizo la Cmara acerca de lamanifiesta ilicitud de los actos, calificndolos en concordancia con la ley 23.049, art. 11,como atroces y aberrantes, no exista a l momento de la comisin de los hechos y, porinterpretativa que pretenda ser dicha ley, su aplicacin al caso concreto violara los arts.2 del Cd. Penal y 18 de la Constitucin Nacional.

Es mi opinin que, en la medida que los precedentes agravios implican poner en tela dejuicio la inteligencia del art. 514 del Cd. de Justicia Militar, esto es, de una norma decarcter federal, el recurso es procedente desde el punto de vista formal y ha sido bienconcedido en este punto.

III. Diversos enfoques sobre el tema. En cuanto al fondo del asunto, cabe puntualizar quela norma antes citada delimita los alcances de la eximente de obediencia debida en elmbito propio del ordenamiento penal militar, en el cual corresponde que sea examinadaaqu, por lo que cabe anticipar que las consideraciones que efecta el a quo acerca de su

incidencia en el mbito administrativo y el derecho penal comn resultan inatingentes eneste caso. En cuanto concierne al citado ordenamiento especial, se han esbozado diversasorientaciones interpretativas.

En un extremo, estn quienes propician una inteligencia excesivamente rgida de lainsercin de la obediencia debida en ese marco, sosteniendo que ella ha de comprendersecomo una obediencia pasiva sin limitacin alguna. Bajo esta ptica, los subordinadosseran meros instrumentos que no tienen ni deben tener otra voz, otro pensamiento, otravoluntad, que las de sus jefes. Obediencia debida es as equivalente a obediencia ciega.

Frente a esta postura, hay otra opuesta que, mediante diversas variantes, se caracterizapor negar la extremidad en la obediencia. En esta lnea se halla el enfoque que informa elpronunciamiento recurrido, conforme al cual el tema debe ser analizado en el campo de laculpabilidad. Y en ese terreno, concibe a la eximente como "un error de prohibicininsalvable sobre los presupuestos objetivos del deber de obediencia (...), es decir tanto losformales como los sustanciales". De este modo presupone la ex istencia de un poder derevisin del subordinado respecto de la legitimidad de la orden recibida.

Al referirse a esta cuestin V. E. parece haber receptado una idea distinta, al decir que elart. 514 del Cd. de Justicia Militar "exime de responsabilidad al inferior por el

cumplimiento de una orden del servicio, aunque hubiera consistido directamente en lacomisin de un delito, siempre que no se hubiera excedido en su cumplimiento, y declaranico responsable al superior que la hubiera dado" (causa V. 152, L.XX, "Videla, Jorge R.s/ excepcin de incompetencia", sentencia del 7 de abril de 1987, consid. 15 Rev. La Ley,t. 1987C, p. 164).

Es esta ltima, la inteligencia que, a mi juicio, mejor se adecua a la sistemtica de lalegislacin militar en vigencia, porque refleja sin duda la tesitura que ella ha receptadoentre las varias opciones posibles.

IV. Alcances y fundamento del deber de obediencia en el mbito militar. El principio rectorconsiste, a mi ver, en que todas las rdenes impartidas mediante el ejercicio regular delmando, esto es, las que provienen de un superior (art. 877, Cd. de Justicia Militar)jerrquicamente habilitado para impartirlas, y guardan relacin con las actividadesreglamentariamente atribuidas a las fuerzas armadas, deben ser obedecidas.

Ese deber de obediencia no significa, por cierto, el deber de obedecer cualquier orden, sinonicamente aqullas vinculadas al servicio, es decir, referidas a las "funciones especficasque a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas" (art.878, Cd. de Justicia Militar; conc. art. 6, Reglamentacin de Justicia Militar). Y estasrdenes deben ser ejecutadas aunque ellas pudieran derivar en la comisin de un delito;vale decir, que si el superior ha apreciado mal la situacin y la orden de servicio resultareilegtima, slo l ser responsable de las consecuencias criminosas de tal situacin, y no elinferior que la hubiere cumplido sin exceso, toda vez que a este ltimo le est vedado elderecho a revisar su contenido.

As est claramente concebido, a mi juicio, en el art. 514 del Cd. castrense que es,obviamente, la norma especfica aplicable al caso, por encima del rgimen legal que en elparecer del tribunal a quo pudiera resultar ms conveniente o deseable. La obediencia dela orden por el subordinado, cualquiera fuese el contenido, deja a salvo regularmente suresponsabilidad, por cuanto la ubicacin en la cadena de mandos descarta la existencia de

capacidad decisoria propia y excluye la revisin de la orden, salvo en lo concerniente averificar la competencia de quien la emiti y su vinculacin con el orden y las funcionesmilitares, esto es, con el "servicio".

Es tiempo de sealar que un anlisis sistemtico de diversas disposiciones del Cdigo deJusticia Militar corrobora dicha conclusin.

En particular, los arts. 667, 674 y 675 del Cd. citado, a los que se hace referencia en elfallo, enfatizan indudablemente, a mi entender, ese deber de obediencia incondicional. Elprimero, en cuanto define la insubordinacin como la accin del militar que "hiciereresistencia ostensible o expresamente rehusare obediencia a una orden del servicio que lefuera impartida por un superior". El segundo, en cuanto define la desobediencia como unafigura penal complementaria de la anterior que comprende a quien "sin rehusar obedienciade modo ostensible o expreso, deja de cumplir, sin causa justificada, una orden delservicio".

Cabe detenerse en el examen de estas dos disposiciones por cuanto la Cmara parece

deducir de la segunda un cierto poder de revisin del subordinado, a raz de la expresin"sin causa justificada" que all se emplea.

Pero al razonar as no se ha advertido que la figura bsica es la contenida en el art. 667,donde ninguna excepcin se contempla con respecto a la imperatividad del cumplimientode la orden. Y es claro que si la hubiera, tendra que estar contenida en esta figura, dondese prev una actitud deliberada (ostensible, expresa) en el sentido de no acatar ladirectiva; si en algn caso esta negativa fuese admisible, slo all pudo estar prevista.

Por el contrario, la figura complementaria del art. 674, contempla una conducta omisiva(dejar de cumplir) que resulta de por s equvoca, ya que esa omisin podra originarsetanto en una reticencia a ejecutar la orden como en una circunstancia distinta y ajena a lavoluntad del inferior (v. gr.: la imposibilidad material de cumplirla). Es por eso y no porotro motivo que este texto legal deja a salvo la posibilidad de que el subordinado"justifique" su proceder, mostrando que no hubo una resistencia oculta o inexpresada acumplir el mandato. Pero es claro que no podr invocar un juicio personal adverso alcontenido mismo de la orden.

As lo corrobora el antes aludido art. 675, conforme al cual, "ninguna reclamacin dispensade la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar".

Tampoco puede hallarse un argumento contrario a la obligacin irrestricta de obedecerrdenes aun las de contenido delictivo a partir del art. 187 del Cd. de Justicia Militar, queimpone el deber de denunciar cuando se tuviere "conocimiento de la perpetracin de undelito". Esta directiva no podra alcanzar al subordinado que recibe una orden del serviciorespecto del contenido de esta misma, reitrase aqu e l valladar del art. 675 del Cd. deJusticia Militar. Adems, importara una incoherencia suponer que pueda configurarse"encubrimiento" respecto de los propios actos. Por otra parte, la regla aludida prescribeefectuar la denuncia ante el "superior de quien dependan", con lo cual, si el deber legaltuviera el alcance que se pretende, estara el subordinado en la absurda situacin deradicar su denuncia ante el propio autor del ilcito, esto es, el superior que le imparti laorden.

Por cierto que estas consideraciones de ningn modo tienden a consagrar una suerte deimpunidad por los delitos derivados del cumplimiento de rdenes del servicio, ni suponenadmitir una "mecanicidad irresponsable", en la terminologa de la sentencia. Por elcontrario, la responsabilidad penal por el ilcito cometido queda en estos casos desplazada,por imperativo legal, a quienes emitieron las rdenes en cuestin.

El fundamento que subyace a este sistema normativo consiste en que no habra posibilidadde organizacin militar, con todos los requerimientos que ella comporta, si el subalterno

pudiera poner en cuestin la legitimidad de las rdenes que se le imparten, estudiarlas confrialdad y darles o no cumplimiento segn los dictados de su conciencia. Esterazonamiento puede no adecuarse a otros tipos de organizaciones que carecen de lascaractersticas propias de los ejrcitos, por eso, no parecen atinentes al caso "sub lite" lasconsideraciones que efecta el tribunal con respecto al a lcance del deber de obediencia enel mbito administrativo.

V. El deber de obediencia como eximente de responsabilidad penal. Al encarar este tema,preciso es advertir que, la cuestin insinuada en el fallo en el sentido de que no seraaceptable que el derecho ordenara cumplir un mandato delictivo, involucra un pseudo-problema, originado tal vez en un planteo incorrecto del asunto.

En primer lugar, no hay duda que e l deber de obediencia es incuestionable cuando lasrdenes son legtimas tanto en los aspectos formales como en el contenido sustancial. Poreso, como ha observado Kelsen, no es mucho lo que se adelanta en el anlisis del tema sise parte de la premisa que slo deben ejecutarse las rdenes regulares. El problemaautntico ha dicho el autor c itado que escapa a tal premisa, consiste en determinar quindecide si la orden que ha de ejecutarse es regular; y a esta pregunta dos respuestas sonposibles: o bien decide quien ha de ejecutar la orden, o bien una instancia diferente, quepuede ser el mismo que emiti la orden. Y esta cuestin no puede resolverse sino sobre la

base de los preceptos positivos (Kelsen, Hans, "Teora general del Estado", p. 374, trad.Luis Legaz Lacambra, Ed. Nacional, Mxico, 1973).

La cuestin planteada en estos trminos ofrece una gama de soluciones posibles segn elalcance de las facultades de inspeccin que el orden normativo de que se trate confiera alos subordinados. Si a stos se les impone obedecer incondicionalmente, restringiendo supoder de inspeccin a los aspectos extrnsecos de la orden (competencia del superior,vinculacin con el servicio), la cuestin referente a la legitimidad del mandato quedadiferida a un examen posterior y a una instancia distinta.

En tales situaciones, sealaba con acierto Sebastin Soler, es evidentemente equivocadohablar de inculpabilidad del subordinado por un presunto error de ste acerca de lalegalidad de la orden, puesto que tanto el conocimiento como el error son, en estos casos,absolutamente irrelevantes ("Derecho penal argentino", t. I, p. 261. Ed. Tea, BuenosAires, 1970). Por eso, es preciso tener presente como adverta el propio Solerque no setrata, en estos supuestos, de imponer o no el deber de obediencia a rdenes ilegales, "sinode juzgar al que cumple una orden formalmente correcta y sustancialmente delictuosa,cuando el derecho quita al subordinado todo poder de inspeccin segn ocurre, a veces,en un orden jurdico, aun en la ms pura democracia" (Soler, S., op. cit., loc. cit.). Eleminente penalista conclua, ms adelante, sealando que el "efecto que debe acordarse ala existencia de una orden que deba ser cumplida sin examen consiste en el traslado de larelacin imputativa, ..., la cual debe ser directamente atribuida, ... a quien imparti laorden jurdicamente irrecusable" (op. cit., p. 262).

La certeza de esta doctrina, que atribuye carcter objetivo a la eximente de obedienciadebida, ha sido destacada por el espaol Jos Mara Rodrguez Devesa, quien afirma:"Debe tambin, a mi entender, desterrarse el defectuoso sistema de reducir la obedienciaa otras causas de exclusin de la responsabilidad criminal, como son el error o la coaccin,pues en tal supuesto la obediencia a rdenes superiores carecera de propia sustantividady sera superfluo todo debate sobre ella, ..." ("La obediencia debida en el derecho penalmilitar", Revista Espaola de Derecho Militar, nm. 3, p. 32. Madrid, 1957).


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Estas afirmaciones son tanto ms ciertas respecto de nuestro derecho positivo, el cualadmite por separado como eximentes a la obediencia debida y al error, de modo queresulta equivocado admitir la primera tan solo en la medida en que puedan verificarse lospresupuestos fcticos de la segunda. En efecto, el Cdigo Penal contempla el error oignorancia de hecho no imputables en el a rt. 34, inc. 1, y la obediencia debida en el inc.5 del mismo artculo. El error es aplicable en e l mbito penal militar, conforme laremisin que efecta el art. 510 del Cd. de Justicia Militar; la segunda, a su vez, rigetambin en ese mbito con la especificidad que resulta del art. 514 del mismo Cdigo.

Ante este panorama normativo, es claro que carecera de sentido regular como causa deno punibilidad independiente a la obediencia debida, si su procedencia quedasesubordinada a la existencia de error en el agente, toda vez que para excluir la punibilidadde ste hubiera bastado la referencia al error de hecho, el cual descarta la culpabilidad conabstraccin de una situacin de dependencia jerrquica.

A mi juicio, pues, es claro que la operatividad de esta eximente no queda circunscripta a

un anlisis de los condicionamientos subjetivos del subordinado, de su acierto o error en elexamen de la legitimidad sustancial de la orden, toda vez que ese examen le est vedadoal menos en el contexto de la ley militar vigente a l tiempo en que tuvieron lugar loshechos que originan esta causa.

Ello no obsta, sin embargo, a que simultneamente con la causal de impunidad basada enla obediencia debida, puedan incidir en el caso circunstancias particulares configurativasde error o coaccin, excluyentes de la culpabilidad. Ms an, creo que si se adoptase elcriterio que recepta la sentencia en cuanto a la caracterizacin de la eximente deobediencia debida como causa de inculpabilidad, el peculiar contexto en que acaecieron loshechos "sub lite" la tornara procedente, como luego se ver.

VI. La incidencia de la eximente en el caso. En nuestro pas, la doctrina mayoritaria, aunbajo distintas pticas, es conteste en aceptar que cuando el inferior o subordinado carecede facultades para revisar la orden o no tiene el deber de revisarla, queda excluido en suresponsabilidad penal ante el deber de obediencia, aunque se tratase de un delito (conf.:Sebastin Soler, op. cit., ps. 260 y sigts. Carlos Fontn Balestra, "Tratado de derechopenal", t. II, p. 331, Buenos Aires, 1966; Emesto Ure, "Obediencia debida einculpabilidad", Rev. LA LEY, t. 126, p. 976; Lucio Eduardo Herrera, "Reflexiones sobre laobediencia debida", Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 1, 1970, p. 22;

Guillermo J. Fierro, "La obediencia debida en el mbito penal y militar", ps. 123 y sigts.Ed. Depalma, 1984; Alberto Campos, "Derecho penal", p. 224; entre otros).

Ms all de cmo pueden verse las cosas bajo el prisma de los principios del derecho penalcomn, ciertamente nos hallamos frente a un rgimen normativo de excepcin dentro delcual una disposicin clara y expresa, como es el art. 514 del Cd. de Justicia Militar,desplaza la autora del hecho delictuoso del subordinado al superior de quien eman laorden. Por eso, como sostuve en mi dictamen en la causa 13/84, C. 895, L. XX, porencima de las discrepancias doctrinarias en cuanto a las categoras en que correspondaubicar a los protagonistas de los hechos, no parece dudable que el art. 514 citadoconsagra la autora del superior que imparte la orden. Sobre esta base, y sin necesidad deanalizar el punto desde la perspectiva del derecho penal comn (especficamente conapoyo en el art. 45, Cd. Penal) pueden extraerse conclusiones vlidas dentro del rgimende excepcin que comporta el derecho penal militar, donde por imperio de una normaespecfica la calidad de autor se desplaza del subordinado al superior, de modo que a losfines de la responsabilidad penal slo este ltimo es autor y resulta incriminado como tal,en tanto que el transmisor o ejecutor de la orden de contenido irregular, privado comoest de toda posibilidad de revisin o examen de dicho contenido sustancial, resultaalcanzado por una eximente de naturaleza objetiva, as definida en el tantas veces citadoart. 514 del Cd. de Justicia Militar.

Este criterio viene hoy impuesto, adems, por cuanto se hubo resuelto, con alcance decosa juzgada, en la causa 13/84, C. 895, L. XX, desde que la pauta que all prevaleci enpunto a la atribucin de los hechos a los altos mandos militares que elaboraron los planesestratgicos de la lucha contra la subversin y emitieron las rdenes generales oparticiparon en la elaboracin de los planes contribuyentes, no podra ser compatible ahoracon una atribucin de esos mismos hechos a los subordinados que slo estuvieron encondiciones de transmitir o ejecutar aquellas directivas, salvo que, por propia iniciativa, sehubiesen extralimitado o cometido otros delitos en provecho propio.

En la segunda situacin es posible incluir con total certeza a quienes en la cadena demandos revistaban como oficiales jefes y subalternos, suboficiales y tropa, as como lasjerarquas equivalentes de las fuerzas de seguridad, sin perder de vista que stas actuaronbajo control operacional de los mandos militares. En los supuestos preindicados es factibleestablecer "ab initio" la operatividad de la eximente de obediencia debida que contempla elart. 514 ya mencionado. En cambio, esto no es posible predeterminarlo en relacin a losoficiales superiores que tuvieron mando efectivo y capacidad decisoria en el tiempo queacaecieron los hechos, en la medida que hubieran tenido acceso a la elaboracin de losplanes antedichos y, de ese modo, hubieran participado en el proceso de creacin de lasrdenes de cuya ejecucin se trata.

En consecuencia, el recurrente Norberto Cozzani quien revistaba como cabo de la Policade la Provincia de Buenos Aires al tiempo de los hechos que se le imputan, debeconsiderarse alcanzado por esta eximente, por lo que estimo que el fallo condenatoriodeber revocarse en este aspecto.

Preciso es destacar, todava, que otras consideraciones, vinculadas al contexto general enque acaecieron los hechos y a cmo l influy en el nimo de quienes ejecutaron rdenesilegales, tambin conducen a conclusiones similares a las expuestas.

VII. Convergencia de otras eximentes (causales de inculpabilidad). En efecto, para elcorrecto ejercicio de la actividad jurisdiccional, mxime en redor de la contemplacinjurdica del caso que nos ocupa, resulta insoslayable no perder de vista ese contextofctico dentro del cual se produjo el obrar incriminado, esto es, bajo la hiptesis de unaguerra revolucionaria cuyos genuinos alcances, reales o potenciales, slo estuvieron encondiciones de conocer y valorar plenamente quienes deliberaron y planificaron la accin,mas no aquellos que la ejecutaron.

Estos ltimos, en cambio, no slo hallbanse alcanzados por "rdenes del servicio",generales y reglamentadas ntidamente, y por ende vinculantes para ellos dentro de unmarco estrictamente objetivo, estaban a la vez inmersos en una dinmica que resultaba,de hecho, insusceptible de evaluacin y, consecuentemente, inobjetable. Para quienes asobraron, no parece factible sostener en trminos jurdicos la exigibilidad de una conductadistinta, porque en todo caso se hallaran en el supuesto que en doctrina se denomina"justificacin putativa", caracterizada por la creencia errnea del sujeto en que existencircunstancias que le autorizan u obligan a proceder como lo hace, circunstancias que, dehaber existido, habran justificado la conducta (conf. Soler, Sebastin, op. cit., t. II, p. 76;Nez, Ricardo, "Tratado de derecho penal", t. II, p. 114). Esta situacin configura unacausa excluyente de la culpabilidad que coincide en el caso con la eximente antesanalizada.

Accediendo, pues, a una perspectiva distinta a la expresada en el pargrafo procedente,esto es, observando la cuestin en el terreno de la culpabilidad como lo hace el a quo,podra afirmarse que el cumplimiento de las rdenes o directivas, en tanto correspondan alos planes aprobados y supervisados por los mandos superiores de las Fuerzas Armadas yla Junta Militar, habra inducido a los subordinados a obrar con error insalvable sobre lalegitimidad de la orden recibida.

Ha de admitirse la ya aludida particularidad del contexto fctico, que estaba reflejada en lacircunstancia de que los propios comandantes, al tiempo de los hechos investigados,constituan la mxima autoridad legislativa, en cuya v irtud dictaron las leyes 21.460,21461, 21.267 y otras, incluso la modificacin del Cdigo Penal. A ello debe sumarse unasituacin de beligerancia subversiva, reconocida por la Cmara y por V. E., as como quelas directivas y el sistema de lucha antisubversiva emanaba de los propios comandantesen jefe, a partir de los decs. 261, 2770, 2771 y 2772 del ao 1975, dictados por elentonces gobierno constitucional.

Tiene dicho V. E., por el voto de uno de sus ministros en la causa C. 895, L.XX, sentencia

del 30 de diciembre de 1986, que en el contexto materia de anlisis, el "dominio del cursode los acontecimientos por el superior limita el campo de decisin autnoma delsubordinado y reduce a proporciones mnimas la posibilidad de acceder a la licitud o ilicitudde la orden emitida, mxime si e l deber de obediencia, fundamento de los ejrcitos,constrie al subordinado a riesgo de sanciones explcitas" (ver voto del doctor Fayt,consid. 17). En el mismo sentido, aadi que "el desmedido poder de hecho y laincontrolada capacidad legisferante alcanzados por los acusados (miembros de la JuntaMilitar), pudo mover a sus subordinados a una obediencia cuyos lmites les eran muy difcilde precisar, tanto subjetiva como objetivamente, circunstancia que no puede dejar devalorarse", y que, en cuanto permiti atribuir responsabilidad delictual a los altos mandosde cada una de las fuerzas armadas, "aleja responsabilidades respecto de quienescumplieron rdenes, sin agregarles en su cumplimiento, por propia iniciativa, hechosaberrantes, ni cometer en provecho propio delitos comunes..." (ver consid. 24 del votocitado).

A ello debe agregarse, asimismo, todo el sistema legal de preparacin del instrumentomilitar, que suma a la amenaza de sanciones a la desobediencia la formacin y elentrenamiento destinados a incorporar el hbito del cumplimiento inexorable de lasrdenes, y el condicionamiento psicolgico que los mandos superiores consideranadecuado a las caractersticas del enfrentamiento para el cual preparan a sus tropas.

La creencia en la legitimidad de la orden, en estos casos, sera equivalente elconvencimiento insuperable de obrar conforme a derecho. Y debe destacarse que cuandono se conoce la antijuridicidad por error invencible, fundado en circunstancias apreciadaserrneamente por el agente, la doctrina universal, incluida la nac ional y la jurisprudenciamayoritaria de nuestro pas, considera que queda excluida, sin ms, la culpabilidad.Algunos directamente por va del error denominado "de hecho" en el art. 34, inc. 1 delCd. Penal, y otros por la exclusin del dolo, o por el directo desconocimiento de laantijuridicidad o de la prohibicin del hecho (conf. Roberto A. M. Tern Lomas, "Derechopenal: Parte general" t. 2, p. 57, parg. 319, Ed. Astrea 1980; Ricardo Nez, "Derechopenal argentino", t. II, p. 114 y en "Manual de derecho penal", ps. 232 y sigts.; SebastinSoler, op. cit., t. II, parg. 40, VIII; Lucio Eduardo Herrera, "El error en materia penal",ps. 123 a 315 y la jurisprudencia all citada, Ed. AbeledoPerrot, 1971; Carlos FontnBalestra, op. cit., t. II, ps. 314 a 330; Luis Jimnez de Asa, "Tratado de derecho penal",t. VI, ps. 683 y sigts., Ed. Losada, 1962; entre otros).

Cabe agregar a lo expuesto que, en todo caso, dadas las especiales circunstancias yareseadas, la resistencia a la orden hubiese supuesto, adems de las sanciones especficascontempladas por la ley militar (arts. 667, 674, 675 y concs., Cd. de Justicia Militar), laasuncin de un riesgo en medida no exigible. Esto supone la convergencia, en taleshiptesis, de otra causal independiente de exculpacin, cual es la coaccin que prev el

art. 34, inc. 2 del Cd. Penal.

VIII. Inatingencia del art. 11 de la ley 23.049 en este caso. La formulacinprecedentemente expuesta conduce a sostener la operatividad del art. 514 del Cd. deJusticia Militar, aunque las rdenes hubiesen estado dirigidas a la comisin de los actosindividualizados en la ltima parte del prr. 2 del art. 11 de la ley 23.049. Unainteligencia contraria, que excluyera totalmente la aplicabilidad del art. 514 en talessupuestos, resultara inadmisible, por cuanto importara alterar su propio carcter, al parque desembocara en una modificacin de la ley penal con posterioridad a los hechosinvestigados, susceptible, por tanto, de conculcar la garanta consagrada en el art. 18 dela Constitucin Nacional.

En efecto, el art. 11 de la ley 23.049 se presenta a s mismo como una normainterpretativa del art. 34, inc. 5 del Cd. Penal, y dispone que ste sea entendido deconformidad con el art. 514 del Cd. de Justicia Militar. En esto no se innova respecto delo que prescribe el art. 510, "in fine" del Cd. castrense. Pero en realidad, el prr. 2 delart. 11 citado, concluye convirtindose en una interpretacin no ya del Cdigo Penal sinodel art. 514 de la ley militar.

Si as se entendiera, surgen dificultades insalvables, por cuanto dicho prrafo al establecer

una distincin acerca del contenido posible de las rdenes, vendra a imponer comoprincipio no slo el poder, sino el deber, de los subordinados de examinar ese contenido.Con lo cual, no solamente se contradice la letra del texto legal que se pretenda"interpretar" (art. 514, Cd. de Justicia Militar), sino tambin toda una serie dedisposiciones insertas en el mismo Cdigo que regulan el deber de obediencia como unmandato irrecusable para los subordinados, cuyo poder de revisin queda restringido comoya hemos visto a los aspectos extrnsecos de la orden (competencia del emisor,vinculacin con el servicio).

Esta norma que se dice interpretativa, pues, no puede admitirse como tal, porque no seraposible compatibilizar la "interpretacin" que ella indica con todo el conjunto de normasque integran el Cdigo castrense. Por eso, si algn sentido cabe asignarle, sera el deconstituir lisa y llanamente una disposicin modificatoria de dicho Cdigo.

Pero, claro est, as entendida no es posible proyectar sus efectos hacia el pasado, no esposible aplicarla retroactivamente, porque si as fuese, habrase conculcado el art. 18 de laConstitucin Nacional.

En consecuencia, toda vez que frente a varias interpretaciones posibles de una norma, hade preferirse aquella que la concilia y no la que la opone al texto constitucional (Fallos t.285, p. 60, t. 296, p. 22; t. 297, p. 142; t. 299, p. 93; t. 301, p. 460; t. 302, p. 1600 Rev.La Ley, t. 150, p. 32; t. 1976D, p. 515; t. 1977C, p. 455; t. 1978B, p. 67; Rep. La Ley, t.XLI, JZ, p. 1901, sum. 63; Rev. La Ley, t. 1981D, p. 591, fallo 35.985S, t. 306, p. 1964, ymuchos otros), corresponde concluir en el criterio sealado que mantiene la aplicabilidaddel art. 514 del Cd. de Justicia Militar en la forma antes expuestas, esto es, sin laincidencia del sealado prrafo del art. 11 de la ley 23.049.

IX. Consideraciones finales sobre el tema. A esta altura final de mi dictamen, creonecesario remarcar que la interpretacin legal que propongo es la nica que juzgo posibleen funcin del sistema normativo vigente al tiempo en que los hechos acaecieron, el cual,por lo dems, es el nico constitucionalmente aplicable.


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Creo, asimismo, pertinente resaltar a fin de dejarlo esclarecidoque dicha correctainteligencia del sistema legal vigente al tiempo de los hechos criminosos que se juzgan, entanto importa desplazar la responsabilidad penal hacia quienes los ordenaron, nodesemboca, es obvio, en la impunidad de los mismos. Slo impide lo que sera antijurdico,esto es, condenar igualmente por ellos a quienes automatizados en el rgimen deobediencia irrestricta tenan el deber legal de cumplirlos, bajo el imperio de esas normasque correlativamente excluyen su responsabilidad.

Empero, no puede, desde ya, escaprsenos que, tanto el tenor, cuanto la magnitud, de loshechos que conformaron la caracterstica de los actos de servicio ordenadossistemticamente por la superioridad en el marco de la guerra antisubversiva, a travs dereglamentaciones detalladas y expresas, tienden a hacer reflexionar acerca de laconveniencia de modificar la norma del art. 514 del Cd. de Justicia Militar en vigencia altiempo de los sucesos que se juzgan, que data de 1951, teniendo en cuenta las mejorestradiciones de nuestro derecho en la materia. Se dara as respuesta adecuada alinterrogante que, hacia el ocaso del pasado siglo, formulaba Manuel Obarrio que por

entonces presidi, justamente, las comisiones codificadoras de la justicia militar "elcrimen comn puede alguna vez entrar en las reglas u rdenes de un ejercito?" ("Curso dederecho penal", ps. 352 y sigts. ed. de 1902), Ed. Lajouane.

Mas estos reparos acerca de la conveniencia del precepto aludido, por las razones yaexpuestas, no pueden jugar desde el punto de vista de la rigidez jurdica, en disfavor de suaplicacin indefectible y slo pone en evidencia, a mi juicio, la seguramente no menosindefectible necesidad de su reforma, tal como en la fecha, impulsado por latranscendencia e importancia que no se puede dejar de advertir en el calor del estudio deeste complejo y delicado tema, lo propongo en mi carcter de Procurador General de laNacin, mediante un informe especfico, al Presidente de la Repblica.

Porque el sistema de la obediencia extrema de las rdenes militares, que consagra nuestroCdigo casi en soledad en el mbito de la legislacin comparada, ha venido a emerger a laluz de los detalles constantes en la causa, que atestiguan en su cruda y estremecedorarealidad las reprochables actuaciones a travs de las que se llev adelante esta lucha,generada por un contendiente artero que se vali de no menos reprochables mtodos havenido a emerger, digo, como un mecanismo coadyuvante a la inadmisible potestad de losaltos mandos castrenses para concebir y ordenar medios de combate que, ms all de loobjetable que resultan desde el punto de vista moral y aun espiritual, son incompatibles

con el Estado de Derecho que funda nuestra filosofa poltica.

Y si es una verdad esencial aqulla a la que se refera en su citada obra Obarrio, en elsentido de que "el militar, por el hecho de serlo, no abandona su calidad de hombre, no esun desheredado que haya perdido la proteccin y el amparo de las leyes", es ntido que lapropia defensa de los derechos inalienables de la persona del militar es la que motiva, a suvez, la necesidad de esa disminucin del concepto extremo de la obediencia, legislandocon mayor precisin sus lmites y preservando, a la vez, la disciplina que es esencial a losejrcitos. De otro modo, esa extremidad del concepto, puede obligar a la aceptacin derdenes que impliquen la autora de actos que no debieran, en rigor, presentarse comointegradores del servicio, por la sola e incontrovertible razn de que, como qued dichososlayan lo insoslayable, esto es, la dignidad y la condicin del hombre, y que degradantanto no slo los derechos humanos de las vctimas cuanto, al unsono, los de quienes asinstruidos y automatizados deben, bajo la presin de la mencionada incondicionalidad,cumplir con el deber de llevarlos a cabo.

X. El recurso extraordinario de fs. 9382/9402. La sentencia en dictamen, en cuantoconden al oficial principal mdico, Jorge A. Bergs a 6 aos de prisin e inhabilitacinabsoluta perpetua por considerarlo coautor responsable del delito de aplicacin detormento, reiterado en dos oportunidades (punto 16 del fallo), fue recurrida por eldefensor oficial del encartado segn apelacin extraordinaria obrante a fs. 9382/9404. Se

agravia el recurrente por cuanto la Cmara desestim su planteo de inconstitucionalidadde la ley 23.040, derogatoria de la ley 22.924 cuya aplicacin reclama, y junto a otraspotestades invoca la eximente de la obediencia debida.

A fs. 9708/9710 el a quo concebi el recurso slo en orden a la tacha deinconstitucionalidad formulada en relacin a la ley 23.040 (consid. I). La denegatoria porlos restantes agravios motiv la queja individualizada segn registro del tribunal como C.520, L. XXI, en la que he dictaminado en el da de la fecha. Al propiciar en dichapresentacin directa acoger favorablemente la eximente de la obediencia debida, enmrito al grado de revista del imputado en la Polica de la Provincia de Buenos Aires, setorna abstracto el tratamiento del otro planteo por el cual fue concedida la apelacin.

XI. El recurso extraordinario de fs. 9460/9509, planteo de inconstitucionalidad de la ley23.040. La sentencia en consideracin, tambin conden al General (R.) Ramn J. A.Camps a 25 aos de reclusin e inhabilitacin absoluta perpetua, por considerarlo autorresponsable del delito de aplicacin de tormento, reiterado en setenta y tresoportunidades (punto 8 de fallo) y al General (R.) Ovidio P. Riccheri a 14 aos de reclusine inhabilitacin absoluta perpetua por considerarlo tambin autor responsable del delito deaplicacin de tormento, reiterado en 20 oportunidades (punto 10 del fallo).

Contra tal pronunciamiento el defensor oficial interpuso recurso extraordinario a fs.9460/9507 el que fue concedido por el a quo a fs. 9708/9710 slo en punto a la tacha deinconstitucionalidad vertida en relacin a la ley 23.040.

La finalidad de la apelacin, es obtener mediante la descalificacin de la ley referida, laplena validez de la llamada "ley de pacificacin nacional" 22.924.

El tema propuesto ya fue ana lizado por este Ministerio Pblico en el punto I del dictamenque emitiera "in re" C. 895, L. XX, "Causa originariamente instruida por el ConsejoSupremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder EjecutivoNacional", en la que dictara sentencia el tribunal, con fecha 30 de diciembre de 1986 (Rev.La Ley, t. 1987A, p. 535).

En el precedente apuntado, abord, tres cuestiones al respecto a saber: 1) si el rganolegislativo careca de facultades para anular o declarar inconstitucional una ley, o si elloera tarea propia y exclusiva del rgano judicial; 2) si la declaracin de nulidad de la ley deamnista conculcaba el art. 18 de la Constitucin Nacional y 3) si la retroactividad de laaplicacin de la ley 23.040 vulneraba derechos irrevocablemente adquiridos, contrariandola garanta consagrada por el art. 17 de la Constitucin Nacional.

Atento los temas propuestos, al igual que la causa precitada, estimo que los agraviossuscitan cuestin federal suficiente para su tratamiento en la instancia extraordinaria, porlo cual, el recurso ha sido bien concedido, resultando procedente desde el punto de vistaformal.

En cuanto al fondo del asunto, es mi parecer, que la sentencia recurrida debe confirmarseen este aspecto, en mrito a los fundamentos desarrollados en el dictamen referido,conforme a los cuales, la ley 23.040 no se halla en pugna con clusula constitucionalalguna, a los que me remito en homenaje a la brevedad, como a los que, en igual sentido,ilustran los votos de los ministros del tribunal (doctor Jos S. Caballero, consids. 2 a 9;

doctor Augusto C. Belluscio, consids. 2 a 7; doctor Carlos S. Fayt, consids. 11 a 14; ydoctores Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqu, consids. 2 a 8).

XII. Conclusin. En virtud de lo expuesto, opino que deber revocarse el pronunciamientorecurrido en cuanto no acogi la eximente de obediencia debida con relacin al caboNorberto Cozzani y confirmarse en los restantes aspectos que han sido materia de agravio.Mayo 6 de 1987. Juan O. Gauna.

Buenos Aires, junio 22 de 1987.

Los doctores Caballero y Belluscio dijeron:

Considerando: 1) Que las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Corte envirtud de los recursos extraordinarios interpuestos por partes a fs. 9382/9402 vta.,9427/9459 vta. y 9460/9507 vta. contra la sentencia dictada por la Cmara Nacional deApelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, mediante la cual se conden a Ramn J.A. Camps a las penas de 25 aos de reclusin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias

legales, y accesoria de destitucin por ser autor responsable del delito de aplicacin detormento, reiterado en 73 oportunidades; a Ovidio P. Riccheri a las penas de 14 aos dereclusin, inhabilitacin absoluta perpetua, accesorias legales y accesoria de destitucin,por ser autor responsable del delito de aplicacin de tormento, reiterado en 20oportunidades; a Miguel O. Etchecolatz a las penas de 23 aos de prisin, inhabilitacinabsoluta perpetua, y accesorias legales, por ser autor responsable del delito de aplicacinde tormento, reiterado en 91 oportunidades; a Jorge A. Bergs a las penas de 6 aos deprisin, inhabilitacin absoluta perpetua y accesorias legales, por ser coautor responsabledel delito de aplicacin de tormento, reiterado en dos oportunidades, y a Norberto Cozzania las penas de 4 aos de prisin, inhabilitacin absoluta perpetua y accesorias legales, porser autor responsable del delito de aplicacin de tormento, reiterado en 4 oportunidades; yabsolvi a Luis H. Vides y a Alberto Rousse en relacin a los delitos por los cuales fueronacusados por la fiscala.

2) Que el remedio federal impetrado por las defensas de Bergs, Camps y Riccheri, fueconcedido nicamente respecto del planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.040. Por elmismo agravio, y en cuanto a la interpretacin del art. 514 del Cd. de Justicia Militar, seadmiti el recurso interpuesto por la defensa de Cozzani, originndose las respectivasquejas por las dems cuestiones planteadas, y por las denegaciones de los recursosextraordinarios de fs. 9403/9407, 9408/9426 y 9561/9566 deducidos por el fiscal de

Cmara, por la defensa de Etchecolatz, y por el apoderado de los particularesdamnificados.

3) Que el procesado Norberto Cozzani, por su propio derecho, a fs. 9911, desistiparcialmente del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia del a quo, slorespecto de la aplicacin e interpretacin de la eximente de obediencia debida prevista enel art. 514 del Cd. de Justicia Militar, lo que se tuvo presente.

4) Que el agravio de las defensas tcnicas de los procesados Bergs, Cozzani, Camps yRiccheri referente a la inconstitucionalidad de la ley 23.040, en cuanto deroga a la ley delgobierno de facto 22.924, que amnistiaba hechos del tenor de los que se atribuyen en esteproceso, remite al examen de cuestiones sustancialmente anlogas a las que esta Cortetuvo oportunidad de analizar y resolver en la causa C.895.XX., "Causa originariamenteinstruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto158/83 del Poder Ejecutivo nacional", el 30 de diciembre de 1986. En efecto, losdefensores han planteado la inconstitucionalidad de la ley 23.040 por entender que lesionael principio de la irretroactividad de la ley penal ms benigna y garantas individualesconsagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional; as como tambin que agrede ladivisin de poderes y el mantenimiento de la seguridad jurdica, desconociendo derechosadquiridos, y la autoridad de la cosa juzgada. Adems, sostienen que los efectos de la leymencionada no pueden ser extemporneamente quitados por cuanto el beneficio adquirido

por la amnista es irrevocable y que cualquier derogacin posterior conculca el art. 31 dela Carta Fundamental. Por ltimo, entienden que la ley 22.924 debe aplicarse por ser ultraactivamente ms benigna, pues de lo contrario se viola el art. 18 de la ConstitucinNacional; a la vez que arguyen que el Poder Legislativo ha invadido la esfera del PoderJudicial vulnerando los arts. 18, 67 y 100 de la Constitucin Nacional, ya que el Congresono tiene facultades para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.

5) Que la cuestin planteada ha sido decidida, en el fallo citado en el consid. anterior, ensentido contrario a las pretensiones de los recurrentes (ver especialmente, consids. 3 a9 del voto del juez Caballero, 3 a 7 del voto del juez Belluscio, 12 a 14 del voto del juezFayt, y 3 a 8 de la disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu), por lo que corresponderemitirse a lo all resuelto.

6) Que con posterioridad al dictado de la providencia de "autos" en esta causa, sesancion la ley 23.521 que establece la presuncin "juris et de jure" de no punibilidad porlos delitos a los que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049, para quienes a lafecha de comisin de los hechos revistaban en los grados sealados en el art. 1 de la ley23.521, por haber obrado en virtud de obediencia debida, as como tambin para losoficiales superiores que no se hubiesen desempeado como comandante en jefe, jefe dezona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, siempre que

no hubieren tenido capacidad decisoria o participacin en la elaboracin de las rdenes.

7) Que Stella M. Ageitos y Norma S. Maratea se presentaron espontneamente ante eltribunal, y solicitaron que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 23.521. Lo mismohizo el apoderado de los particulares damnificados, doctor Horacio S. Rebn quienoportunamente haba interpuesto el recurso extraordinario y la pertinente quejamanifestando que la nueva norma significa una limitacin al Poder Judicial y un avance delPoder Legislativo sobre aqul, a la vez que vulnera la divisin de poderes y los derechosamparados por la Constitucin Nacional en los arts. 1, 14, 16, 18, 33, 67, 95, 100 y 101.De tales presentaciones se corri vista a las defensas, que pidieron que se desestimasenlos planteos.

8) Que al fallar el 22 de agosto de 1985 la causa F.295.XX. "Fernndez Meijide, Pablo s/averiguacin por privacin ilegtima de la libertad", (Rev. La Ley, t. 1985E, p. 70), eltribunal afirm que en las causas seguidas en virtud del art. 10 de la ley 23.049, losparticulares damnificados se encuentren sometidos a las normas de procedimiento queestablece el Cdigo de Justicia Militar, por lo que no pueden solicitar a los jueces ms de loque hubieran podido requerir al tribunal castrense, esto es, conforme a los arts 100 bis y146 de ese cuerpo legal, indicar medidas de prueba, solicitar que se les notifique lasentencia o la radicacin de la causa en la Cmara Federal, y en la medida en quecumplieran con este ltimo requerimiento, interponer el recurso previsto por el art. 445 bisante la Cmara Federal. Esta Corte, asimismo, consider que podran pedir que se losnotificase de la sentencia a dictarse, lo que importara su legitimacin para recurrir anteella por la va del art. 6 de la ley 4055, de mediar razn para ello.

9) Que, asimismo, las limitadas facultades de los particulares damnificados se precisaronaun ms al decidir en la ya citada causa C.895.XX., el 30 de diciembre de 1986, que laausencia de la persona particularmente ofendida por el delito no impide ni limita el poderde accin que en el ordenamiento castrense est a cargo del fiscal habida cuenta de que laintervencin de aqulla no est equiparada a la del querellante prevista en el Cdigo deProcedimientos en Materia Penal sino que, en cambio, es restringida y condicionada, y slo


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la faculta para poder interponer el remedio federal en tanto y cuanto est en condicionesde invocar derechos que personal y directamente le hubieran sido afectados (consids. 62 y63 del voto del juez Caballero y 60 y 61 del voto del juez Belluscio).

10) Que, conforme a ello, se advierte que, "prima facie", los peticionarios carecen delegitimacin para solicitar la inconstitucionalidad de la norma, por faltarles el interspersonal, legtimo, especfico y no genrico que la jurisprudencia del tribunal requiere. Noson los destinatarios de la supuesta discriminacin, ni invocan la representacin deterceros que pudieran serlo, ni tampoco es posible inferir de acuerdo a las pautasexpuestas en los considerandos precedentes que para ellos exista agravio en el caso enconcreto (Fallos, t. 258, p. 255; t. 262, p. 86; t. 263, p. 545 Rep. La Ley, t. XXV, p. 235,sum. 11; t. XXVI, p. 1340, sum. 33; t. XXVII, p. 1639, sum. 350; t. XXVIII, p. 896, sum.1; t. XXVIII, AI, p. 445, sum. 99, Rev. La Ley, t. 128, p. 143; t. 1975B, p. 46; Rep. LaLey, t. XLII, p. 419, sum. 24; t. 264, p. 87; t. 268, ps. 200, 415; t. 290, p. 502; t. 302, p.1666). Sin embargo, en virtud de que el apoderado Rebn ha planteado el recursoextraordinario que, denegado, origin la queja pertinente, y atento a que los arts. 3 y 5de la ley 23.521 determinan la intervencin y el pronunciamiento del tribunal dentro de los

breves plazos que fijan, corresponde pronunciarse sobre la inconstitucionalidad planteadapor ste, ya que, adems, la Corte Suprema est facultada para resolver sobre el fondo(art. 16, 2 parte, ley 48).

11) Que la misin ms delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del mbitode su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes. Esto esespecialmente as cuando el Congreso de la Nacin ejerce su elevada facultad de lograr lacoordinacin necesaria entre los distintos intereses, de modo que prevalezca el de lacomunidad toda (causa R.401.XX. "Roln Zappa, Vctor F. s/ jubilacin", fallada el 30 desetiembre de 1986 Rev. La Ley, t. 1986E, p. 151). Cabe as recordar que no incumbe alPoder Judicial juzgar, sobre la oportunidad, el mrito o la conveniencia de las decisionesde los otros poderes del Estado (Fallos, t. 251, ps. 21, 53; t. 293, p. 163 Rev. La Ley, t.108, p. 724; t. 107, p. 356; t. 1976C, p. 454, J. Agrup., caso 2117; t. 303, p. 1029), sinoque, antes bien, es misin de los jueces, en cumplimiento de su ministerio como rganosde aplicacin del derecho, coadyuvar en la legtima gestin de aqullos (confr. Fallos, t.245, p. 351; t. 255, p. 330; disidencias de los jueces Caballero y Belluscio en la causaS.32.XXI. "S., J. B. c. Z. de S. A. M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393"fallada el 27 de noviembre de 1986 Rev. La Ley, t. 1986E, p. 648.

12) Que el legislador tiene amplias potestades en cuanto a introducir cambios en las leyes,

ya que la modificacin de stas no da lugar a cuestin constitucional alguna, ni existenderechos adquiridos a la simple inalterabilidad de las normas (Fallos, t. 256, p. 235; t.259, p. 432; t. 267, p. 247; t. 268, p. 228; t. 275, p. 130; t. 288, p. 279; t. 299, p. 93 -Rev. La Ley, t. 116, p. 49; t. 118, p. 295; t. 126, p. 582; Rep. La Ley, t. XXVIII, JZ, p.1435, sum. 5; t. XXXI, JZ, p. 1648, sum. 193; Rev. La Ley, t. 155, p. 630; t. 1978A, p.527); sin perjuicio de las situaciones que se hubieran creado al amparo de stas y quepuedan merecer la proteccin constitucional directa, como derecho fundamental. Enconsecuencia, el Poder Legislativo puede, vlidamente, como lo hace el a rt. 10 de la ley23.521, establecer la no punicin de determinados hechos delictivos, como ocurreprecisamente con los delitos para los cuales crea exencin de pena en v irtud de considerarprevaleciente una condicin negativa de punibilidad (por ejemplo, arts. 185, 232, 279,Cd. Penal), fundada en la relacin del autor con el hecho. Y esto es as, porque le estatribuido declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer o suprimirpenas (Fallos, t. 11, p. 405; t. 102, p. 43; t. 207, p. 261; t. 211, p. 1670 Rev. La Ley, t.46, p. 243; Rep. La Ley, t. X, p. 73, sum. 1), como consecuencia de la facultad que leotorga la ley Fundamental de dictar, entre otros, el Cdigo Penal (art. 67, inc. 11,Constitucin Nacional).

13) Que la ley 23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusin de pena quefunciona como excusa absolutoria y aparta toda consideracin sobre la culpabilidad de lagente en la comisin de los delitos atribuidos que continan siendo tales. Esa potestad

proviene del art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional en relacin con el inc. 28, encuanto faculta al Congreso de la Nacin para hacer todas las leyes y reglamentos que seanconvenientes a fin de poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otrosconcedidos por la Constitucin al Gobierno de la Nacin. No es entonces admisible elargumento de que la ley sustrae indebidamente de los jueces causas cuyo conocimientoles incumbe, ni tampoco el referente a que desconoce sus decisiones o las altera, habidacuenta de que las facultades citadas del Congreso Nacional tienen, como se seal, lafuerza suficiente para operar el efecto que la ley persigue, cual es dictar una modificacinlegislativa de carcter objetivo, que excluya la punicin o impida la imputacin delictiva dequienes, a la fecha de la comisin de los hechos, tuvieron los grados que seala ycumplieron las funciones que all se describen. Ello no resulta irrazonable si se atiende aque esta Corte ha declarado que el legislador puede contemplar en formar distintassituaciones que considere diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria niimplique un propsito de hostilidad o indebido privilegio; ya que la garanta de la igualdadno exige la uniformidad de la legislacin que se dicte, mientras las distinciones que sepuedan establecer no traduzcan propsitos persecutorios o de hostilidad hacia personas ogrupos de personas (Fallos, t. 298, p. 286; t. 300, p. 1084 Rep. La Ley, t. XLI, AI, p.1603, sum. 17, entre otros).

14) Que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma

gravedad institucional que impone a esta Corte la mayor mesura al ejercer el elevadocontrol de constitucionalidad de las leyes, mostrndose tan celosa en e l uso de susfacultades, cuanto en el respeto que la ley fundamental asigna, con carcter privativo, alos otros poderes (Fallos, t. 302, ps. 457, t. 484; t. 303, p. 625; t. 304, ps. 849, 1069 -Rev. La Ley, t. 1980C, p. 506; t. 1981C, p. 173; t. 1983B, p. 531; D. T., t. 1982, p. 1321-).

15) Que, conforme a lo expuesto, y habida cuenta de que la evaluacin de la convenienciao eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por l propuestos,es materia ajena al Poder Judicial, que juzga solamente la razonabilidad de dichos medios,esto es, si son proporcionados a los fines, y si media o no restriccin constitucional a losderechos individuales (Fallos, t. 199, p. 483; t. 300, ps. 642, 700 Rev. La Ley, t. 36, p.703; t. 1978D, ps. 435 y 117), se debe declarar constitucional la ley 23.521 y, en talvirtud, aplicable en el presente caso, rechazndose la tacha de inconstitucionalidad pedida.

16) Que, en consecuencia, la condicin objetiva de no punibilidad prevista en el art. 1 dela ley 23.521 ampara, sin admitir prueba en contrario, las situaciones de los procesadosJorge A. Bergs oficial principal mdico y Norberto Cozzani cabo primero quienes fueroncondenados como autores de los delitos a los que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley23.049, y actuaron como personal de la Polica de la Provincia de Buenos Aires sometido alcontrol operacional de las Fuerzas Armadas, razn por la que deben ser eximidos de penaatento al grado en e l que revistaban y las funciones que cumplan al tiempo de losacontecimientos investigados. No obsta a ello el desistimiento de Cozzani ni su renuncia ala eximente de obediencia debida, ya que las garantas constitucionales instituidas enresguardo de la libertad, no son renunciables (doct. de Fallos, t. 253, p. 253; t. 279, p.283 Rev. La Ley, t. 110, p. 600; t. 143, p. 133), y a que, por lo dems, la ley determinaque la exencin de pena se aplique de oficio (art. 3). En consecuencia, corresponderevocar lo decidido por el a quo y dictar la absolucin de los mencionados, disponiendo suinmediata libertad en la presente causa.

17) Que, sin embargo, fuera del supuesto objetivo del grado militar que excluye "juris etde jure" la punicin, quedan excepciones con respecto al hecho, que sigue siendo puniblepara los oficiales superiores que hubieran revistado a la poca de los sucesos comocomandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial openitenciaria, o para aquellos que, aun cuando no desempeasen tales funciones, hubierantenido capacidad decisoria o participacin en la elaboracin de las rdenes ilcitas.Corresponde as calificar a stos exceptuados de la impunidad como partcipes de losdelitos de aplicacin de tormentos que se prueben, en la medida y en los grados queestablece el art. 45 del Cd. Penal. Hecha tal consideracin, cabe analizar la situacin deMiguel O. Etchecolatz, comisario general de la Polica de la Provincia de Buenos Aires ycomo tal, oficial superior de dicha fuerza, que no ejerci la jefatura de sta, paradeterminar si se encuentra amparado en la causa objetiva de no punibilidad, que funcionacomo una excusa absolutoria integrada luego de la comisin de los hechos.

18) Que tal como se ha acreditado en esta causa, los hechos que se le imputan aljusticiable pertenecen al modo ilegal con que se reprimi a la subversin terroristaestablecido en la sentencia del a quo. La Cmara ha dado por acreditado, mediante prueba

documental y testimonios prestados en la causa, que a los fines de la accin llevada acabo por las Fuerzas Armadas para reprimir la subversin en las zonas de defensa queabarcaron la Provincia de Buenos Aires, se subordin operacionalmente su polica a loscomandos militares de zona. Asimismo, se estableci en el fa llo, que la Jefatura de laPolica de la Provincia de Buenos Aires, a partir de marzo de 1976, estuvo bajo las rdenesdirectas del Comandante del Primer Cuerpo del Ejrcito, y que tena un mbito de accinpropio en la lucha antisubversiva. Dependa de esa jefatura de Polica la Direccin Generalde Investigaciones, a cargo del procesado Etchecolatz. As lo exponen coincidentementeRamn Camps, Ovidio P. Riccheri y el propio justiciable.

19) Que, se consign que una de las vertientes de actuacin de la polica provincial estabaconstituida por la jefatura, la cual operaba primordialmente a travs de la DireccinGeneral de Investigaciones. A su vez, esta direccin ejerca control sobre las brigadas deInvestigaciones y otros locales policiales donde se mantuvieron clandestinamente privadasde su libertad a personas de actividad presuntamente subversiva, y se tuvo por cierto queen estos mbitos se llevaron a cabo los hechos que se les atribuyen a los procesados.Tales lugares de detencin fueron: Coty Martnez; Brigada de Investigaciones de La Plata;Area Metropolitana de Bnfield; Brigada de Investigaciones de San Justo; Puesto vasco;Brigada de Investigaciones de Quilmes y Brigada de Investigaciones de Arana.

20) Que, si bien el a quo tuvo por acreditado que en estos mbitos policiales se aplicarontormentos, debe tenerse en cuenta que de las declaraciones de Camps, Riccheri yEtchecolatz, as como tambin de los dichos de Alberto Menichini, Roberto R. Bustos,Oscar A. Pena, Gernimo Balmaceda, Roberto Cabrera, Pedro A. Ceballos, Rubn O. Pez,Mximo L. Senopoli, Bernab J. Corrales, Bruno Trevisn, Rubn J. Snchez, y Juan M.Wolk, entre otros, se infiere que en esos sitios existan zonas denominadas "reasrestringidas" donde eran alojados los sospechosos de actividades subversivas, a las que notenan acceso los elementos policiales, y s solo exclusivamente las fuerzas militares.

21) Que, segn se acreditara en el consid. 12 de la causa C.895 ya citada, se otorg a loscuadros inferiores del Ejrcito una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienesaparecieran como vinculados a actividades subversivas, disponindose que se losinterrogara bajo tormentos y que se los sometiera a regmenes inhumanos de vida,mientras se los mantena clandestinamente en cautiverio.

22) Que en el perodo comprendido entre el 13 de enero de 1976 y el 18 de febrero de1979, ejerci la comandancia del Primer Cuerpo del Ejrcito el General de Divisin CarlosG. Surez Mason, segn lo informado por dicha fuerza. Del mismo modo, se prob que losgenerales Ramn J. A. Camps y Ovidio P. Riccheri estuvieron respectivamente a cargo dela Jefatura de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, desde el 26 de abril de 1976 al 12de diciembre de 1977 y desde el 15 de diciembre de 1977 al 15 de diciembre de 1980, en

aquel entonces ambos con el grado de coronel. Por ltimo, se halla acreditado que elcomisario general Miguel O. Etchecolatz se desempe como titular de la DireccinGeneral de Investigaciones desde el mes de mayo de 1976 al 31 de enero de 1979, ynunca como jefe o subjefe de la polica provincial.

23) Que los elementos probatorios reunidos en la causa permiten sostenerinequvocamente que Etchecolatz recibi rdenes de los coprocesados Camps o Riccheri -segn la fecha de cada suceso en el carcter de jefes de polica, quienes a su vez lasreciban del Comandante del Cuerpo I de Ejrcito, bajo cuya subordinacin estaba laPolica de la Provincia de Buenos Aires. En tal sentido, la sentencia le reprocha habertransmitido las rdenes a personal bajo su dependencia en su calidad de Director Generalde Investigaciones. Empero, con relacin a la nueva ley 23.521, la prueba acerca de sucapacidad autnoma de decisin o su participacin en la elaboracin de las rdenesvinculadas a los tormentos, que involucraban "ab initio" la comisin de los delitos objetode este juicio, resulta insuficiente. En efecto, aunque el procesado hubiera conocido loshechos que se cometan en los locales policiales que sometidos a su control, tenan "reasreservadas" a la actuacin militar exclusiva (consid. 20) el nombrado no pas de ser unmero ejecutor de rdenes que se impartan desde las ms altas esferas del poder militar,sin que estuviera a su alcance decisin de fondo alguna para impedirlas. En tal sentido haquedado establecido inequvocamente que el citado se hallaba subordinado

operacionalmente a la Jefatura de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, cuyacomandancia estaba a cargo inicialmente del coronel Camps y luego de Riccheri, y queestaba en su funcin el retransmitir las rdenes dadas, lo que de por s no autoriza paraconcluir con plena certeza en que adems de cumplir aquella funcin, desde la ptica de lanueva ley 23.521, poseyera capacidad decisoria o participacin en la elaboracin yejecucin de aqullas.

24) Que, por ello, la situacin del justiciable en modo alguno puede ser equiparada a la delos militares que tuvieron la mxima jerarqua dentro de la institucin policial Camps yRiccheri por lo que, a pesar de su alto grado, cabe incluirlo en la condicin objetiva de nopunibilidad establecida "juris et de jure" en el art. 1, prr. 2 de la ley 23.521, quemodifica la ley 23.049 reformadora del Cdigo de Justicia Militar, permitiendo que loslmites de la obediencia debida, abarquen la situacin del condenado. Por lo dems, en elcaso concreto, la solucin legal no deja impunes los delitos juzgados, sino que vara elcentro de imputacin hacia otros sujetos, que en una considerable porcin de los casoshan respondido penalmente, verbigracia, los ex comandantes en jefe en particular de laFuerza Ejrcito como partcipes necesarios para su comisin. En razn de talesconsideraciones debe revocarse la sentencia y se absolver a Miguel O. Etchecolatz por losdelitos que le han sido atribuidos, disponindose su libertad en la presente causa.

25) Que a la luz de las consideraciones precedentes, se torna abstracto el tratamiento delos dems agravios que traen las defensas de los procesados Bergs, Cozzani yEtchecolatz en los recursos de queja.

26) Que, conforme al art. 1, prr. 2 de la ley 23.521, que excluye de la aplicacin de lapresuncin "juris et de jure" de no punibilidad a los Oficiales Superiores que hubieranrevistado como jefe de fuerza policial, las situaciones procesales de Ramn J. A. Camps yOvidio P. Riccheri no encuentran amparo en la citada disposicin legal, sancionada conposterioridad al llamado de autos. Entonces, deben analizarse las quejas de susdefensores, referentes a la responsabilidad que el a quo atribuy a los procesados.


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27) Que, como surge del fallo, los nombrados ocuparon en forma sucesiva y en losperodos ya mencionados en el consid. 22, la Jefatura de la Polica de la Provincia deBuenos Aires, que actu subordinada operacionalmente en forma directa al Primer Cuerpode Ejrcito (Zona de Defensa I), hallndose dentro de la cadena de mandos en un lugarintermedio. Retransmitan las rdenes que reciban del Comandante del Primer Cuerpo deEjrcito hacia la Direccin General de Investigaciones, pero quedaba librado a su poder dedecisin la forma de llevar a cabo los procedimientos (confr. declaraciones de Camps yRiccheri).

28) Que, al ser ello as, y dada su jerarqua en la cadena de mandos, los procesadoscontaron con capacidad para emitir directivas a sus subordinados y manejo efectivo sobrela fuerza de seguridad, a los fines de la lucha antiterrorista. Por ello ejercieron control atravs de esa lnea jerrquica sobre los lugares donde clandestinamente se mantena encautiverio a personas presuntamente subversivas que fueron sometidas a tormento. Alrespecto resultan eficaces las declaraciones de los generales Camps y Riccheri que sealanlas facultades que posean sobre el personal policial que se desempeaba en lasdirecciones generales de investigaciones, inteligencia y asuntos judiciales; y el convenio

suscripto entre Camps y el comando de la subzona de Capital Federal, con el fin deestablecer el procedimiento de "rea libre", del que se infiere como lo destac el a quo queel jefe de polica, en la estructura de la lucha contra la subversin, posea jerarquaanloga a la de jefe de subzona. Tambin revisten trascendencia los trminos de la ordende operaciones 9/77 del Comando Zona I que tuvo vigencia en el ltimo perodo de lajefatura de Camps y en el comienzo de la de Riccheri, de los que surge claramente que lajefatura de polica estaba bajo el control operacional de la zona I, y que los delincuentessubversivos detenidos por orden del jefe de polica permanecan a disposicin de stemientras as lo decidiera. Dicha acta tambin determina que cuando los comandos desubzona requirieran la utilizacin de elementos pertenecientes a las brigadas deinvestigaciones o delegaciones de la direccin de investigaciones, deban gestionar elapoyo pertinente ante la jefatura de polica (punto 5).

29) Que, sobre esa base, cabe sealar que los procesados prestaron una colaboracinindispensable para la ejecucin de las rdenes ilcitas, sin la cual los hechos delictivos nose hubiesen cometido. Por ello, resulta evidente que por remisin a travs del art. 513 delCd. de Justicia Militar, la responsabilidad de los acusados lo ser en calidad de partcipesnecesarios conforme al art. 45 del Cd. Penal, norma que permite la ampliacin de laparticipacin en el delito que se les reprocha, y que coloca al autor o autores en el campode la ejecucin del hecho, denominando cmplices a los que realizan cualquier otra accin

previa o concomitante, fuera del marco de la ejecucin (C. 895.XX, consid. 17 del voto deljuez Caballero, y consid. 15 del voto del juez Belluscio). En razn de ello correspondemodificar la calificacin realizada por el a quo y mantener la responsabilidad de losprocesados, lo cual ha sido acreditado suficientemente por el sentenciante. Enconsecuencia, no se advierte la tacha de arbitrariedad planteada por la defensa.

30) Que, asimismo, el defensor oficial se agravia por la supresin de la doble instancia y lanulidad del proceso respecto del general Riccheri, afirmando que la Cmara se aboc alconocimiento de la causa y orden que se lo procesara sin que se hubiese dictado eldecreto presidencial previo, con lo que dej de lado el art. 179 del Cd. de Justicia Militar.Tal planteo resulta improcedente por carecer de fundamentacin suficiente, ya que elrecurrente no se hace cargo del argumento que el a quo tuvo en cuenta para ejercer sujurisdiccin en el caso, referente a que los hechos atribuidos al procesado se encuentrancomprendidos en el art. 10 de la ley 23.049 cuya constitucionalidad fue reconocida poresta Corte que establece que para tales supuestos no ser necesaria la orden presidencialde proceder a la instruccin del sumario, y que las actuaciones correspondientes seiniciarn por denuncia o prevencin. Por lo dems, el agravio atinente a la violacin delderecho de defensa en juicio por falta de una doble instancia tambin resulta inadmisible,pues si bien sta no puede suprimirse arbitrariamente cuando el legislador la haestablecido, en la especie es la propia ley 23.049 la que otorga facultades de avocacin alas Cmaras Federales, posibilidad que el a quo ha ejercido en el caso sobre la base de sus

circunstancias fcticas y de la aplicacin de normas procesales, puntos cuya revisin noincumbe a esta Corte por la va intentada (causa I. 57.XXI. "Conadep s/ denuncia", falladael 3 de febrero de 1987 Rev. La Ley, t. 1987B, p. 89).

31) Que tambin resulta inadmisible la queja presentada en cuanto tacha de arbitraria lasentencia por haber dado por acreditada la existencia de rdenes ilegales retransmitidaspor los procesados a sus subordinados. En efecto, se trata de cuestiones de hecho yprueba y de carcter comn y procesal, que son propias de los jueces de la causa y quecuentan en el fallo con argumentos bastantes para fundarlo (confr. el consid. 51 del votodel juez Caballero y el 49 del voto del juez Belluscio en la causa C.895.XX, fallada el 30 dediciembre de 1986).

32) Que, asimismo, el defensor oficial se agravia por la valoracin de los elementos deprueba referentes a los casos nms. 98 Ada C. Sanz Fernndez.; 105 Alfredo Moyano;124 Guillermo S. Berardi y 130 Erlinda M. Vzquez Santos. Respecto de los casos nms.98 y 124, la defensa sostiene que el a quo omiti el tratamiento de pruebas de descargo,esto es, los testimonios de quienes afirmaron que el personal que supuestamenteaprehendiera, interrogara y torturara a ciudadanos uruguayos eran militares de esanacionalidad; y que, en consecuencia, no se hallaba probado que en el lugar donde lasvctimas fueron presuntamente torturadas ejerciera su autoridad la Polica de la Provincia

de Buenos Aires. Empero, el conjunto de elementos que condujo al a quo a formular lasconclusiones que contiene el fallo, permiten dejar de lado los argumentos expuestos por ladefensa, que slo traducen su discrepancia sobre cuestiones de hecho y prueba y derechocomn y procesal propias de los jueces de la causa y a jenas en principio al conocimientode la Corte Suprema por la va del art. 14 de la ley 48. Tampoco se advierte la pretendidaarbitrariedad habida cuenta de que en materia de seleccin y valoracin de las pruebas,los jueces no estn obligados a tratar una por una todas las producidas, sino que bastacon que mencionen aquellas que a su juicio sean decisivas para fundar la solucin queadopten (Fallos, t. 300, p. 535, t. 301, ps. 676, 919;Rep. La Ley, t. XLI, JZ, p. 2995, sum.88; t. XLI, JZ, p. 2768, sum. 591; Rep. La Ley, t. XLI, JZ, p. 2995, sum. 88; t. XLI, JZ, p.2768, sum. 591; t. 306, p. 458).

33) Que en cambio, corresponde hacer lugar a los agravios que la defensa plantearespecto del llamado caso nm. 105. Es que si bien el a quo dio por probado que AlfredoMoyano fue vctima de tormentos mientras permaneci en cautiverio en Pozo de Quilmes,de los testimonios de Erlinda Vzquez y de Zafiro, Alberto Illarsen Frugoni que tuvo encuenta, no surge elemento alguno que permita realizar dicho aserto, toda vez que nisiquiera mencionaron haberlo visto en tal sitio, ni brindaron dato alguno que permitierainferirlo. Al ser ello as, el a quo incurri en afirmaciones que contraran las constancias dela causa que vulneran el derecho de defensa, lo que descalifica a lo decidido sobre el puntocon arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (causas: A.433.XX, "Alvarez,Alicia s/ homicidio culposo en accidente de trnsitocapital Corrientes"; A. 281.XX.,"Aguilar, Jorge M. s/ causa nm. 27.840", y P. 488.XX; "Pozo de Glari, Rosario R. s/apela multa", falladas el 1 y 22 de abril y el 19 de agosto de 1986).

34) Que tambin son admisibles las quejas vinculadas con el caso nm. 130, pues parallegar a afirmar sobre la base de los testimonios de de la vctima, de Beatriz L. Bermdezde Viegas, y de Oscar L. Viegas que Erlinda M. Vzquez Santos estuvo alojada en labrigada de investigaciones de Quilmes, donde fue vctima de tormentos fsicos, el a quoconsider la prueba fragmentariamente, y prescindi de la visin de conjunto y de lanecesaria correlacin de los dichos entre s; toda vez que Bermdez de Viegas no refiri

haber visto a Erlinda M. Vzquez Santos en el Pozo de Quilmes, sino que, slo despus yaen libertad, se enter por boca de sta que haba sufrido tormentos mientras estuvo all; yViegas expres haberla visto detenida, pero no torturada, habindose enterado de que nofue apremiada "porque era espaola". En tal virtud, fundado slo en el testimonio de ladamnificada, el fallo no es derivacin razonada del derecho con aplicacin a lasconstancias del proceso, y lesiona del art. 18 de la Constitucin Nacional, por lo que cabedejarlo sin efecto (causas: H.62.XX. "Huber, Federico A. s/ estafa"; y Z.3.XX. "Zarabozo,Luis s/ estafa", falladas el 11 de febrero y el 24 de abril de 1986).

35) Que, finalmente, en lo concerniente al agravio vinculado con la autocontradiccin queel defensor oficial endilga al pronunciamiento, cabe remitir a los trminos del dictamen delProcurador General, que se pronuncia por la falta de fundamentacin del planteo, y porello, desestimarlo; bien entendido que el tribunal ha modificado la calificacin de autoresmediatos por la de partcipes necesarios (art. 45, Cd. Penal).

36) Que, por ello, toda vez que el "quantum" de la pena impuesta al procesado Ovidio P.Riccheri se estableci sobre la base de veinte hechos, y que en definitiva el nombrado ha

de responder por dieciocho, cabe que esta Corte modifique su monto, por lo dems, comoatenuante, se valora el hecho de que durante su gestin declin el sistema ilegal derepresin del terrorismo.

37) Que a raz de la denegacin del recurso extraordinario que interpusiera la fiscala deCmara contra sentencia del a quo, el Ministerio Pblico dedujo el recurso directomantenido por el Procurador General slo respecto del caso nm 257 L idia E. Papaleo deGraiver, por el cual se absolvi a Alberto Rousse. El recurrente sostiene que el tribunal aquo omiti analizar las pruebas que acreditan la verosimilitud de los dichos de la vctima,en cuanto a la presencia del enjuiciado en el lugar donde Lidia E. Papaleo de Graiver fuesometida a tormento. En base a ello concluye el fallo debe ser descalificado como actojurisdiccional vlido. En virtud de haberse dictado la ya referida ley 23.521, y toda vez queen caso de quedar comprendido en ella procesado, se tornara abstracto considerar elplanteo, cabe analizar su situacin conforme a las prescripciones de la nueva norma. Yhabida cuenta de que el a quo estim que el personal policial afectado a la DireccinGeneral de Investigaciones, entre el que se encontraba el comisario Mayor Rousse, obrbajo las rdenes del coprocesado Etchecolatz, a quien este tribunal ya ha resuelto absolverpor no haber tenido capacidad decisoria o participacin en la e laboracin de las rdenes,corresponde concluir en que Rousse, no obstante su grado de oficial superior, se encuentraamparado por la misma causa objetiva de no punibilidad (art. 1, prr. 2, ley 23.521).

Por lo que se desestima el recurso.

38) Que, por ltimo, si bien el apoderado de los particulares damnificados se agraviaporque el a quo declar extinguida la accin penal por el delito de privacin ilegal de lalibertad que se atribuy a los procesados, cabe rechazar su planteo, que no contiene unacrtica concreta y razonada de los argumentos del a quo relativos a que resultabainadmisible que aun aceptando que durante el pasado gobierno "de facto" hubiese sidoprcticamente imposible el e jercicio de la pretensin punitiva del Estado se creara por vajurisprudencial una causal de suspensin de la prescripcin que la ley no contempla(causa: G.313.XX., "Gutirrez, Patricio E. y otra s/causa nm. 20.882"; y F.338.XX."Furones, Aquilino c. Banco de la Nacin Argentina s/ cobro de haberes", falladas el 1 y el10 de octubre de 1985, entre muchos otros); sin que se advierta la pretendida gravedadinstitucional.

Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General: 1) se confirma la sentencia encuanto a la constitucionalidad de la ley 23.040; 2) se declara constitucional la ley 23.521,y se revoca la sentencia, en cuanto condena a los procesados Jorge A. Bergs, NorbertoCozzani y Miguel O. Etchecolatz, a quienes se absuelve por mediar la causal de impunidadestablecida por el art. 1 de la ley 23.521, disponiendo su libertad en la causa; 3) seconfirma la sentencia que conden a Ramn J. A. Camps, modificando la calificacin deautor mediato por la de partcipe como cooperador necesario, manteniendo las penas

impuestas; 4) se confirma la sentencia que conden a Ovidio P. Riccheri, modificando lacalificacin de autor mediato por la de partcipe como cooperador necesario; y se la revocapor los hechos sealados en los consids. 33 y 34 casos Alfredo Moyano y Erlinda M.Vazquez Santos de los cuales se lo absuelve, modificando las penas impuestas por las de 8aos de reclusin, inhabilitacin absoluta y perpetua, accesorias legales y accesoria dedestitucin; 5) se rechazan los restantes recursos de hecho deducidos por el defensoroficial, la fiscala de Cmara y el representante de los particulares damnificados (art. 16,2 part., ley 48). Jos S. Caballero. Augusto C. Belluscio.

El doctor Fayt dijo:

1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional federal conden aRamn J. A. Camps a 25 aos de reclusin e inhabilitacin absoluta perpetua, por lacomisin del delito de aplicacin de tormentos reiterados en 73 oportunidades; a Ovidio P.Riccheri a 14 aos de reclusin e inhabilitacin absoluta perpetua, por el delito deaplicacin de tormentos reiterados en 20 oportunidades, ambos con la accesoria dedestitucin; a Miguel O. Etchecolatz, a 23 aos de prisin e inhabilitacin absolutaperpetua por la comisin del delito de aplicacin de tormentos reiterados en 91oportunidades; a Jorge A. Bergs a 6 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua,por la comisin del delito de aplicacin de tormentos reiterados en dos oportunidades y a

Norberto Cozzani a 4 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua, por la comisindel delito de aplicacin de tormentos reiterados en cuatro oportunidades; y todos ellos conlas accesorias legales y condenados tambin en costas; y absolvi a Alberto Rousse yHctor L. Vides de los delitos por los que fueron acusados.

2) Que esa decisin fue objeto de recursos extraordinarios por las partes y los particularesdamnificados. El a quo concedi los recursos extraordinarios de los procesados Camps,Bergs, Riccheri y Cozzani en cuanto se refieren a la inconstitucionalidad aducida de la ley23.040 y en relacin al ltimo de los nombrados tambin en cuanto se relaciona con lainterpretacin que hizo el a quo del art. 514 del Cd. de Justicia Militar.

El mismo tribunal deneg los restantes recursos, lo que dio origen a presentacionesdirectas interpuestas por los procesados, el fiscal de Cmara y los particularesdamnificados, las que se considerarn juntamente con aqullos.

Posteriormente el encausado Cozzani desisti parcialmente del recurso en cuanto hace a lainterpretacin del art. 514 del Cd. de Justicia Militar.

3) Que con posterioridad al inicio del estudio de estas causas por la Corte Suprema, sesancion la ley 23.521, sobre cuya aplicacin al caso cabe pronunciarse en atencin a loque dispone su art. 3 y a que en las causas sometidas a su consideracin el tribunalpuede dictar la sentencia definitiva del pleito (art. 16, 2 part.; ley 48), de donde cabeinferir que el "sub lite" se haya radicado ante l a los efectos de la norma referida.

4) Que diversos presentantes tachan de inconstitucional a la ley 23.521, otros impetran,en cambio, sus beneficios.

5) Que al plantear la inconstitucionalidad de la ley 23.040 se deduce que ella lesiona elprincipio de irretroactividad de la ley penal al derogar la ley 22.924, que amnistiabahechos como los de la causa y por consiguiente viola el art. 18 de la Constitucin Nacional


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y la estabilidad de los derechos adquiridos; tambin se sostiene con la sancin de aquellaley se desconoce la autoridad de cosa juzgada.

6) Que la Corte en su fallo "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de laFuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional",C.895.XX resuelta el 30 de diciembre de 1986 desestim tales agravios. En tal conclusin -que reitera lo decidido en los autos L.41 "Lami Dozo, Basilio", del 31 de julio de 1984(Rev, La Ley, t. 1984C, p. 597) coincidieron la totalidad de los votos emitidos por losjueces del tribunal, a los que cabe remitirse en esta ocasin en relacin a dicho tema, dedonde resulta el rechazo de la inconstitucionalidad aducida.

7) Que corresponde ahora tratar la inconstitucionalidad aducida de la ley 23.521.

La diferencia entre las funciones que incumben a los jueces y las que corresponden a losPoderes Legislativos y Ejecutivos impone a los primeros mantenerse en la esfera que le espropia, sin invadir la de los otros poderes. Como ha tenido oportunidad de recalcarrecientemente esta Corte la misin ms delicada de la justicia es la de saberse mantener

dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las facultades que incumben a otrospoderes. Esto es especialmente as cuando el Congreso de la Nacin ejerce su elevadafuncin de lograr la coordinacin necesaria entre los intereses del modo que prevalezca elde la comunidad toda (confr. causa R. 401.XX "Roln Zappa, Vctor F." del 30 desetiembre de 1986).

8) Que esto sentado, cabe recordar que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre laoportunidad, el mrito o la conveniencia de las decisiones propias de los otros poderes delEstado (Fallos, t. 98, p. 20; t. 147 p. 402; t. 150, p. 89; t. 160, p. 247; t. 238, p. 60; t.247, p. 121 Rev. La Ley, t. 90, p. 120; t. 100, p. 47; t. 251, ps. 21, 53; t. 275, p. 218 -Rev. La Ley, t. 137, p. 257; t. 293, p. 163, t. 303, p. 1029; t. 304, p. 1335; causaM.49.XXI. "Miguel, Carlos" del 11 de setiembre de 1986 Rev. La Ley, t. 1986E, p. 111).

Antes bien es misin suya, en cumplimiento de su ministerio como rganos de aplicacindel derecho, coadyuvar en la legtima gestin de los otros poderes del Estado (confr.Fallos, t. 24, p. 548; t. 245, p. 351; t. 251, p. 330 Rev. La Ley, t. 96, p. 98; t. 99; p. 292;t. 110, p. 182).

9) Que las facultades del Congreso Nacional tienen la fuerza suficiente para operar elefecto que la ley persigue en el caso. La cuestin de determinar si es sta una

modificacin legislativa o una amnista parece aqu estril si se atiende a que en ambashiptesis estuvo en los poderes del Congreso el dictarla.

La Constitucin Nacional en su art. 67, inc, 28 otorga al Congreso Nacional la facultad dedictar todas las leyes que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes que lamisma Constitucin establece. Esto supone confiar al legislador el asegurar lasupervivencia misma del Estado, y a este fin tiende la ley mentada.

Tales conclusiones no se alteran si se interpreta que la ley ha sido dictada en ejercicio dela facultad del Congreso Nacional de conceder amnistas generales, establecida en el art.67, inc. 17, "in fine" de la Constitucin Nacional. Esta facultad ha sido condicionada por elconstituyente por el solo lmite de la generalidad, el que debe considerarse satisfecho entanto las normas fundadas en ella se extiendan a todos los individuos que se hallan enidntica situacin. Ese requisito es cumplido por el art. 1 de la ley referida pues ellaalcanza a todos los que han posedo los grados que seala o cumplido las funciones queall se describen. Este acotamiento no resulta irrazonable si se atiende a quereiteradamente esta corte ha declarado que e l legislador puede contemplar en formadistinta situaciones que considere diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria niimplique un propsito de hostilidad o indebido privilegio (Fallos, t. 285, p. 155; t. 286, p.97; t. 166, 187; t. 288, ps. 224, 275, 325; t. 289, p. 197; t. 290, p. 245; t. 292, p. 160 -Rev. La Ley, t. 151, p. 224; t. 151, p. 353; I, t. 1974, p. 533, t. 152, p. 207; t. 156, p.

351; t. 155, p. 750; t. 1975A, p. 772, Fallo 32.085S; t. 1975A, 337; Rep. La Ley, t.XXXVI, AI, p. 230, nm. 46; t. 293, p. 325 y muchos otros).

10) Que en consecuencia no es admisible el argumento de que la ley sustraeindebidamente de los jueces, causas cuyo conocimiento les incumbe, ni que desconoce susdecisiones o que las altera. Amplias son las potestades del legislador en cuanto aintroducir cambios en las leyes, ya que la modificacin de stas no da lugar a cuestinconstitucional alguna, ni existen derechos adquiridos a la inalterabilidad de las normas(Fallos, t. 256, p. 235; t. 259, ps. 377, 432 Rep. La Ley, t. XXV, p. 1410, sum. 178; t.267, p. 247; t. 268, p. 228; t. 275, p. 130; t. 283, p. 360 Rev. La Ley, t. 148, p. 174; t.288, p. 279; t. 291, p. 359 Rev. La Ley, t. 1975B, p. 677; t. 299, p. 93). El CongresoNacional puede vlidamente, como lo hace el a rt. 1 de la ley 23.521, establecer quedeterminados hechos no sern punibles, puesto que es resorte del Poder Legislativo lapotestad de declarar la criminalidad de los actos, crear sanciones y borrar sus efectos(Fallos, t. 11, p. 405; t. 102, p. 43; t. 207, p. 261 Rev. La Ley, t. 46, p. 243; t. 211, p.1670; causa S.331.XX "Sols, Julio A. del 26 de agosto de 1986, consid. 8; confr. tambindoctrina del consid. 7 del voto all concurrente Rev. La Ley, t. 1986E, p. 535).

11) Que cabe aun sealar que la ley 23.521 no afecta el principio de inocencia que sederiva del art. 18 de la Constitucin Nacional ni la preservacin del honor de los

individuos.

Lo primero, porque la declaracin de inocencia slo tiene sentido a nivel judicial, comocontracara del ejercicio de una pretensin punitiva, la que aqu ha fenecido por decisinlegislativa, lo que priva a aqulla de su razn de ser.

Lo segundo, porque el honor slo cabe que sea preservado judicialmente cuando estn endecisin ante los jueces puntos que lo afectan. Cuando, como en el caso, la cuestinresulta detrada del conocimiento de ellos, no les incumbe emitir juicio alguno al respecto.Esto no significa tomar ilusoria su preservacin, como el constituyente lo ha querido, puesel honor no es una categora originariamente judicial, sino que se desarrolla en el campoms amplio de lo social. No cabe en estas condiciones que los jueces se pronuncien a surespecto.

12) Que por otra parte, no cabe sostener que la abolicin de la pena de muerte por causaspolticas, toda especie de tormento y los azotes, que contienen el art. 18 de laConstitucin Nacional impida al legislador establecer normas como la cuestionada, que serefiere a la punibilidad de hechos pasados y de ninguna manera los admite ni les priva dereproche.

13) Que muy graves son las circunstancias que el proyecto de elevacin de la leymenciona. A ellas cabe agregar, las que en esta causa como en otras anteriores vinculadasal mismo perodo se constataron, y de las que surge la fractura y la corrupcin del imperiodel derecho, cuyo ordenamiento corona la Constitucin Nacional. Esta se vio reducida anorma de tercer orden, mientras en las mismas manos se una el dominio de los hechos alpleno poder legisferante, en medio, por momentos, de una reprensible pasividad de partedel cuerpo social, son efectos de este perodo los que en la actualidad procuran trataradecuadamente los poderes polticos.

14) Que esta Corte, para la cual la declaracin de inconstitucionalidad de una norma aconstituido siempre una "ltima ratio" no puede desatender ni soslayar las razones del

legislador en materias de la gravedad de la presente (confr. doctrina de Fallos, t. 245, p.455; t. 254, p. 315, consid. 3 Rev. La Ley, t. 97, p. 54; t. 110, p. 134).

Es de recordar que nuestra Constitucin fue definida como un legado de sacrificios y deglorias (Fallos, t. 205, ps. 614, 619 Rev. La Ley, t. 44, p. 170), que no puede decirse quehayan concluido con la sancin de la ley fundamental. La interpretacin de la ConstitucinNacional, as como los esfuerzos destinados a asegurar su vigencia, no puedendesentenderse de la realidad viviente de cada poca (Fallos, t. 211, p. 162 Rev. La Ley, t.51, p. 255) por desgarrante que ella haya sido. Esta regla no implica destruir las noblesbases que ella sienta, sino defenderlas en el orden superior de su perdurabilidad y el de laNacin misma, para cuyo gobierno ha sido instituida, sin que se puedan ignorar losavatares que la afectan de modo de hacer de ella una creacin viva, impregnada derealidad argentina, sea esta realidad grata o ingrata. Slo as puede asegurarse que ellasiga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (Fallos, t. 178, p.9). Otros valores podrn preferirse, otras soluciones proponerse, pero mientras laConstitucin Nacional nos rija ser el legislador el que decida de la conveniencia de losremedios que se adopten en tales materias, por lo que, no parece fundado que en el caso

deba el Poder Judicial enervar el ejercicio que aqul ha hecho de tan pesado deber.

15) Que se agravia tambin el recurrente Miguel O. Etchecolatz de la aplicacin queconsidera inconstitucional de la ley 23.049 y del rechazo "in limine" de la recusacinformulada contra los miembros del tribunal a quo. Solicita la aplicacin en su beneficio delart. 514 del Cd. de Justicia Militar y del art. 34, inc. 5 del Cd. Penal. Ataca tambin lavaloracin de la prueba producida, efectuada en la sentencia apelada, en cuanto de ella seconcluye que la Polica de la Provincia de Buenos Aires tuvo un mbito de accin propio dela represin de la subversin, y que la Direccin General de Investigaciones dependientesde aqulla a cargo del recurrente dio rdenes por s para aquel fin.

16) Que el agravio de inconstitucionalidad de la ley 23.049, sobre cuya base se avocar ela quo en el caso y que fuera t rado por los defensores del imputado Etchecolatz, res

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