Carlos Pinedo - RJP - Junio 2010

7/31/2019 Carlos Pinedo - RJP - Junio 2010

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IMPUTACIN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTOY DEL RESULTADO

Recepcin de los aportes dogmticos del funcionalismonormativista en la jurisprudencia peruana

Carlos

Pinedo Sandoval

En el mbito del Derecho Penal, la utilizacin de la

imputacin objetiva de comportamientos y resultadostiene como finalidad distinguir un comportamiento

penalmente relevante de otro que carece de importan-cia jurdico-penal a nivel de tipicidad. En el presenteartculo el autor analiza, desde una perspectiva crti-ca, la acogida que esta teora ha tenido en nuestra ju-dicatura, la que en su opinin cada vez viene ganandoun mayor terreno.

REFERENCIA LEGAL:

Cdigo Penal: art. 11.

PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS

JURDICO

I. INTRODUCCIN

En el marco del nuevo sistema procesal penal,

la labor de tipificacin le corresponde princi-palmente al fiscal provincial en su calidad dedirector de la investigacin, por un lado, y de-fensor de la legalidad, por otro. Dicha exigen-

cia, que se encuentra presente a lo largo de

todas las etapas del proceso, deviene en laborfundamental en tanto que informa y da sentido

a la ratio de todos los actos procesales, esto es,determinar si el procesado o imputado es com-petente por la infraccin de la expectativa nor-

mativa institucionalizada y, por ende, resultaresponsable penalmente.

* Director General del Taller de Ciencias Penales Jos Gonzles Lpez de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura(UDEP).


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REVISTA JURDICA DEL PER

Tal prerrogativa del Fiscal Provincial Penaltiene su mxima expresin en lo sealado porel literal f del inciso 1 del artculo 349 delNuevo Cdigo procesal Penal (NCPP), don-de se seala que: La acusacin fiscal ser de-bidamente motivada y contendr: () f) el ar-tculo de la ley penal que tipifique el hecho,as como la cuanta de la pena que se solicite;(). Por lo tanto, una incorrecta o deficientelabor de subsuncin por parte del fiscal produ-cira nada menos que injusticia para el imputa-do, o, en otro caso, injusticia para la vctima, locual sucedera, por ejemplo, si despus de rea-

lizar las diligencias preliminares, el fiscal inde-bidamente dispone el archivo de lo actuado porconsiderar, sin un buen fundamento, que el he-cho denunciado no constituye delito o no es jus-ticiable penalmente1; o, si con base en el literalb del inciso 2 del artculo 344 del NCPP2, elfis-cal sobresee indebidamente la causa por consi-derar errneamente que el hecho imputado noes tpico. Por esa razn se ha previsto como he-rramienta procesal a favor del denunciante, lallamada queja de Derecho ante el fiscal supe-rior penal de apelaciones3.

En todo caso, y a partir de la formalizacin dela investigacin4, tanto al juez de la investi-gacin preparatoria como, posteriormente, al

juzgado a cargo del juicio oral o, en su caso, ala sala penal de apelaciones, les corresponde

garantizar los derechos fundamentales de laspartes intervinientes en el proceso, por lo que,ya sea bien sobre la base de una adecuada o

de una incorrecta labor de tipicidad a cargo de

la fiscala, cuentan, entre otras, con la facultad

dentro de la audiencia preliminar de controlde acusacin y ante una labor de subsuncin

dbil o incorrecta de disponer la devolucin

de la acusacin y la suspensin de la audien-

cia por cinco das para que se corrija el defec-to5; o, en ltimo caso y despus de la etapa de

juzgamiento de absolver o condenar al impu-

tado(artculos 398 y 399 del NCPP).

No cabe duda de que un cabal conocimiento de

la dogmtica jurdico-penal por parte de nues-tros operadores de justicia, miembros del Po-

der Judicial y del Ministerio Pblico, contri-buira a disminuir ostensiblemente el temor a

la inseguridad jurdica y a la injusticia que in-vade en la actualidad a toda persona que se en-

cuentra en la penosa situacin de estar inmer-

sa en un proceso penal. Por otra parte, tambin

tendra lugar una mayor aprobacin y legiti-macin de dichas instituciones por parte de la

ciudadana. As, el conocimiento de la dogm-

tica, por un lado, y la tica en el actuar diario,

por otro, representan dos herramientas valio-sas para recuperar la tan venida a menos credi-

bilidad en tales instituciones.

En este marco, el objetivo del presente traba-

jo es contribuir desde el punto de vista dog-

mtico. Para ello, consideramos importante lapuesta en escena de la teora de la imputacin

objetiva de Gnther Jakobs, una de las teo-

ras ms desarrolladas desde el punto de vis-

ta sistemtico y metodolgico, y que ha pa-sado a convertirse, en la actualidad, en una

1 Artculo 334.1 del NCPP: Si el fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preli-minares, considera que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente (), declarar que no procede

formalizar y continuar con la investigacin preparatoria , as como ordenar el archivo de lo actuado.2 Artculo 344.2 del NCPP: El sobreseimiento procede cuando: () b) El hecho imputado no es tpico o concurre alguna causa de

justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad.3 Artculo 334.5 del NCPP: El denunciante que no estuviese conforme con la Disposicin de archivar las actuaciones o de reservar

provisionalmente la investigacin, requerir al fiscal, en el plazo de cinco das, eleve las actuaciones al fiscal superior. Por suparte, en lo que respecta al sobreseimiento, el artculo 345.2 del NCPP seala: Los sujetos procesales podrn formular oposicina la solicitud de archivo dentro del plazo establecido. La oposicin, bajo sancin de inadmisibilidad, ser fundamentada y podrsolicitar la realizacin de actos de investigacin adicionales, indicando su objeto y los medios de investigacin que considereprocedentes.

4 El Artculo 339.2 del NCPP, establece que como efecto de la formalizacin de la investigacin, que: () el fiscal perder lafacultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial.

5 Artculo 352.2 del NCPP: Si los defectos de la acusacin requieren un nuevo anlisis del Ministerio Pblico, el juez dispondr ladevolucin de la acusacin y suspender la audiencia por cinco da para que se corrija el defecto, luego de lo cual se reanudar.


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resultado como a los de peligro,por igual a los ilcitos dolosose imprudentes, as como a lasacciones y omisiones7; por otraparte, la imputacin objetivapretende ser aplicable tambina los delitos consumados comoa los tentados, puesto que parasaber si una conducta es re-prochable penalmente a ttulode tentativa, es indispensableque con ella se haya creado unriesgo jurdicamente desapro-

bado, el cual posteriormenteresulte concretado en el resul-tado8, entendido este no comouna mera consecuencia natu-

ralstica, sino como una lesin a las reglas dela vida de relacin social (quebrantamiento dela validez de las normas), de manera que, tanto

en los delitos consumados como en las tenta-tivas, debe existir un resultado jurdico-penal,pues de lo contrario el comportamiento no po-

dr ser reprochado.

En el sentido expresado anteriormente, Yesid

Reyes9 agrega que el pretender reducir dichateora a una mera imputacin objetiva delresultado, no implica ms que prolongar la

intil polmica sobre a cul de los desvalores(de accin o de resultado) se debe otorgar pre-eminencia, y, adems, se estara desconocien-

do que en sus orgenes, la imputacin objetivano fue simplemente un mecanismo para atri-

buir resultados, sino que fue bosquejada porHegel como un instrumento para determinarcundo una conducta poda ser considerada

como la obra de alguien. Dicho con sus pro-pias palabras: Un abandono de la teora finaldel injusto y la adopcin de un nuevo sistema

herramienta dogmtica bastante

til tanto en la delimitacin del

comportamiento tpico como

en la atribucin de un resultado

lesivo. No obstante, conviene

aclarar que en ningn momento

dejaremos de lado nuestra pers-

pectiva crtica.

En un trabajo anterior tuvimos

la oportunidad de desarrollar

los fundamentos de la teora en

mencin6. Ahora, nos ocupare-

mos de sus mbitos de aplica-cin, esto es, la delimitacin del

comportamiento tpico y la atri-

bucin normativa de resultados.

Para llevar a cabo dicho anlisis consideramos

importante remitirnos a la jurisprudencia na-

cional, a fin de observar cmo la teora de la

imputacin objetiva en la versin de Gnther

Jakobs ha venido siendo asimilada progresi-

vamente, tanto por la corte suprema como

por las distintas cortes superiores de nuestro

pas. Adems, a partir de tales propuestas de

Jakobs, podremos plantearnos la necesidad de

un sistema penal peruano acorde con la reali-dad social actual, y que parta de un entendi-

miento normativo de las instituciones jurdico-

penales.

II. MBI TO DE APLICACIN DE LATEORA DE LA I MPUTACIN OB-JETIVA DE GNTHER JAKOBS

En un sistema penal unitario como el defendi-do por Jakobs, la teora de la imputacin ob-

jetiva, como delimitadora del injusto del com-portamiento, es aplicable a todos los tipos de

la parte especial, es decir, tanto a los delitos de

6 Vide PINEDO SANDOVAL, Carlos. Tipicidad e imputacin objetiva. Especial referencia a los fundamentos del funcionalismosistmico. En: Revista Jurdica del Per, N 109, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2010, pp. 233-244.

7 Al respecto, vide JAKOBS, Gnther: La imputacin penal de la accin y de la omisin. En: El fundamento del sistema jurdicopenal. Ara, Lima, 2005, pp. 155 y 156: Tanto respecto de la accin como de la omisin se trata de la misma competencia pororganizacin o del mismo fundamento jurdico especial. Esto es, en definitiva, de la misma institucin irrenunciable; por ello, sedebe afirmar una completa congruencia de la responsabilidad por accin con la de la omisin.

8 ALVARADO REYES, Y. Imputacin objetiva. 3 edicin, Temis, Bogot, 2005, pp. 84 y 85.9 Ibdem, pp. 75 y 76.

El principio de auto-rresponsabilidad es funda-mental no solo en el mbitode imputacin de la vctimasino en el de la teora de laimputacin objetiva en ge-neral. A nivel jurispruden-cial se ha sealado queel principio de autorres-ponsabilidad fundamentatodas las dems institucio-

nes de la imputacin ob-jetiva.


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penal como el que aqu defendemos, suponeentender la imputacin objetiva como una teo-

ra que reemplaza lo que tradicionalmente hasido denominado el concepto jurdico penal deaccin, por lo que en manera alguna puede ser

solo referida a un resultado, sino a toda la ac-tuacin como obra de determinada persona10.

En resumen, cul debe ser el campo de aplica-cin de la imputacin objetiva en el DerechoPenal, depende ante todo del concepto mismo

que se tenga de dicha teora, de manera quemientras para algunos solo podr ser referida

a concretas modalidades delictivas, para otrostendr un mayor mbito de cobertura; siendoeste ltimo el caso de Jakobs, quien postula

una versin amplia de la imputacin objetiva.

1. Imputac in objet iva del compor-tamien to

El haber desarrollado, el Derecho Penal mo-

derno, en el marco de la teora de la imputa-cin objetiva, una teora de la conducta tpi-ca, es para Jakobs11 un claro ejemplo de que

se inspira en un principio social-funcional o,al menos, se acomoda a tal principio. Es decir,

la sociedad es la que configura sus institucio-nes y establece los lmites entre lo socialmen-te tolerado y lo ilcito, de manera que, funcio-

nalmente, no se vea perjudicada. La prestacinque hace el Derecho Penal a una sociedad enconcreto, en este sentido, implica que aquel

debe obedecer a la configuracin social deesta, sin ir ms all.

La orientacin social que le brinda Jakobs alDerecho Penal, podemos observarla al estu-

diar las categoras dogmticas de riesgo per-mitido, principio de confianza, prohibicin deregreso y competencia de la vctima, consi-

deradas por este autor como los fundamen-tos [sociales] del edificio de la imputacin

objetiva12; dichas instituciones son desarro-lladas por Jakobs a partir de una interpretacinque este hace de la sociedad moderna de corte

occidental13, y cuya funcin es servir de filtro(normativo-social) para calificar a un determi-nado comportamiento como tpico.

Es preciso, sin embargo, dejar en claro que,en el breve desarrollo que vamos a llevar a

continuacin, nos limitaremos a exponer elcontenido de estas sin detenernos a discutirsu real y efectiva configuracin en la socie-

dad peruana, pues ello implica llevar a caboun estudio ms extenso que escapa al espacioasignado al presente trabajo. Por ende, nos li-

mitaremos a exponerlas tal como Jakobs lasplantea.

1.1. El riesgo permitido

Por lo general, en las sociedades actuales, noforma parte del rol de cualquier ciudadano eleliminar cualquier riesgo de lesin de otro,

lo cual significa que existe un riesgo per-mitido14. Es decir, cuando las leyes determi-nan cmo ha de configurarse un automvil o

un avin para que sea seguro en el trfico,o cuando cabe identificar lo que es un buen

10 Ibdem, pp. 75 y 76; ms adelante, p. 81, seala: la generalizada tendencia de referir la imputacin objetiva solo a los delitos deresultado es la lgica consecuencia de la estrecha interpretacin que considera a esta teora como un mecanismo exclusivamen-te apto para atribuir resultados; pero si de acuerdo con lo ya expuesto se entiende correctamente a la imputacin objetiva como

la teora que permite establecer lo que para el derecho penal es una conducta lesiva de los intereses sociales, es decir, como elncleo de la accin penalmente relevante, de la cual forma parte no solo un resultado sino, adems, el imprescindible aspecto dela creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, resulta innegable que la imputacin objetiva no debe quedar reducida a losdenominados delitos de lesin, y mucho menos a unos determinados tipos de resultado como los homicidios y las lesiones.

11 JAKOBS, G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Civitas, Madrid, 1996, p. 54.12 JAKOBS, G. La imputacin objetiva en Derecho Penal. 1 edicin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, p. 34.13 Ampliamente en JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente. En: Dogmtica de Derecho

Penal y la configuracin normativa de la sociedad. 1 edicin, Civitas, Madrid, 2004, p. 28 y ss.14 En este punto coincidimos con PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la

funcin del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 2005, p. 353, para quien preguntarse por el riesgo permitido no es sino pregun-tarse por el rol mismo. Cules son los riesgos que X puede generar mantenindose dentro de lo permitido? La respuesta nopuede formularse sin atender al valor X. Solo considerando dicho valor es posible determinar cual es la funcin y ver luego siexiste o no una defraudacin a dicha funcin.


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estndar de comportamiento mdico, ello sig-nifica al mismo tiempo que el riesgo residual

que siempre subsiste est permitido, al menosen el caso normal. Y es que la sociedad no esun mecanismo cuyo nico fin sea la proteccin

mxima de bienes jurdicos, sino que est des-tinada a hacer posibles las interacciones. Por

lo tanto, la prohibicin de cualquier puesta enpeligro, de toda ndole, imposibilitara la reali-zacin de todo comportamiento social inclu-

yendo, por lo dems, tambin los comporta-mientos de salvacin15.

El desarrollo de la sociedad, entendido enlenguaje sistmico como aumento de lacomplejidad social, origina, a su vez, un au-mento de los riesgos. Por ende, en la dife-renciacin de la normativa social, estn con-siderados estos riesgos que son inherentes ala operacin de la sociedad. Todos aquellosriesgos que ella tolera como imprescindiblespara el normal funcionamiento del sistemacaen dentro de los llamados riesgos permi-tidos16. De esto se desprende un principiogeneral: quien se mantiene dentro del m-bito del riesgo permitido no es responsable

de las lesiones derivadas para terceros de suactividad17.

En consecuencia, los riesgos producidos den-tro del mbito de lo permitido excluyen el tra-tamiento jurdico-penal de entrada, puesto que

no existe una defraudacin relevante de expec-tativas sociales. Si no se espera que una con-

ducta no se realice, ni se espera poder exorci-zar todos los peligros, con la realizacin de laconducta y la eventual produccin de sucesos

desfavorables no se defrauda expectativa nor-mativa alguna. Una de las consecuencias mssignificativa de esto es que, en la concepcin

jakbosiana, la disposicin subjetiva del autor

al desarrollar dicha actividad no agrega nada

a ello18.

Por otra parte, y como acertadamente ano-

ta Villa Stein19, la jurisprudencia peruana se

ha mostrado receptiva a este instituto dogm-

tico. Si bien puede observarse que no exis-

te una idea del todo clara sobre cmo debe

concebirse el riesgo permitido, dicha insti-

tucin de la imputacin objetiva goza de un

amplio reconocimiento, a tal punto que cabe

afirmar que la referencia del riesgo permiti-

do al estado normal de la interaccin social

en el sentido de Jakobs, est en paulatinaconsolidacin.

As, a modo de ejemplo, en la Ejecutoria Su-

perior del 16 de junio de 1998, Exp. N 798-

98-Lima, se seala:

El inculpado ha infringido el deber decuidado, al desplazar su vehculo a una ve-

locidad no razonable para las condicionesdel momento y lugar, mxime si como con-

ductor de un vehculo destinado al trans-porte de colegiales no ha tenido presen-te que la velocidad mxima para circular

en zonas escolares es de treinta kilmetrospor hora y no de cuarenta como manifiestahaber estado trasladando su unidad mvil,

transgrediendo lo sealado por el artcu-lo 59 del Reglamento General de Trnsito

de la Repblica; que, teniendo en cuenta elconsiderando precedente se advierte que elinculpado con su accionar ha contribuido a

la realizacin del evento culposo, ya que sino hubiera infringido su deber de cuidado,este resultado no se hubiera efectuado; por

cuanto como consecuencia del riesgo crea-do por el procesado ha contribuido a que

produzca el resultado.

15 JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit, p. 26.16 PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema Ob. cit., p. 394 y ss.17 Ibdem, p. 394 y ss.18 Ibdem, p. 394 y ss; tambin vide, en este sentido, acerca de los dos problemas cruciales en la problemtica del riesgo permitido:

por un lado, la gran relevancia que le concede Jakobs a las normas extrapenales y reglas de la tcnica para la determinacin delo permitido en una determinada sociedad, y, por otro, la relevancia de los conocimientos especiales de que disponga el autor,FEIJO SNCHEZ, B. J. Imputacin objetiva en... Ob. cit. 1 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 159 y ss.

19 VILLA STEIN, J. Derecho Penal. Parte general. 3 edicin, Grijley, Lima, 2008.


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En el mismo sentido se pronuncia la Ejecu-toria Suprema del 25 de noviembre de 2004,

Exp. N 552-2004-Puno:

Es pertinente aplicar al caso de autos losprincipios normativos de imputacin obje-

tiva, que se refieren al riesgo permitido y alprincipio de confianza, ya que el acusado

dentro de su rol de chofer realiz un com-portamiento que genera un riesgo permiti-do dentro de los estndares objetivos pre-

determinados por la sociedad, y por tanto,no le es imputable el resultado (Prohibicin

de Regreso) al aceptar transportar la cargade sus coprocesados () y al hacerlo en laconfianza de la buena fe en los negocios y

que los dems realizan una conducta lcita;no habindose acreditado con prueba unconcierto de voluntades con los comitentes

y estando limitado su deber de control so-bre los dems en tanto no era el transpor-tista dueo del camin, sino solo el cho-

fer asalariado del mismo, estando ademslos paquetes de hojas de coca camuflados

dentro de bultos cerrados; aclarando que elconocimiento exigido no es el del experto,

sino, por el contrario, de un conocimientoestandarizado socialmente y dentro de uncontexto que no implique un riesgo no per-mitido o altamente crimongeno.

1.2. El principio de confianza

Cuando el comportamiento de los seres hu-manos queda entrelazado, no forma parte del

rol del ciudadano controlar permanentementea todos los dems; de otro modo, no podrahaber reparto del trabajo. En consecuencia,

existe un principio de confianza, no cabiendoimaginar una sociedad sin este punto de par-

tida20. Por poner un ejemplo: unos contactos

sociales tan fugaces como los que se dan en-tre los participantes en el trfico viario solo se

pueden organizar si se protege la confianza enque cada uno solo responde de su conducta de-fectuosa y no de la posible conducta defectuo-

sa de otro21.

Esta interpretacin no es del todo novedosa.

La idea de que en un mundo en que los contac-tos interpersonales se suceden continuamentees imprescindible poder confiar en que el resto

se comportar conforme al estndar del cuida-do debido, ya la enunci Stratenwerth a prin-

cipios de los aos sesenta del siglo pasado22

.Sin embargo, en la concepcin de Jakobs, estaconfianza no emana de la responsabilidad aje-

na sino, principalmente, de la diferenciacinde roles que se ha verificado en la sociedad23.

Podramos esbozar el siguiente principio:

quien se comporta adecuadamente no tieneque contar con que su conducta produzcaun resultado prohibido debido al compor-tamiento inadecuado de otro24. En otros tr-minos, el comportamiento conforme al rol, no

puede ser imputado por el hecho de que otrosse sirvan de ese comportamiento, aunque y

lo cual es cuestionable dicha utilizacin fue-ra previsible.

No podemos negar que cualquier movimien-to de relevancia social (e incluso sin ella!)

requiere de un cierto grado de confianza. Lanica alternativa a la confianza sera el caos yla angustia paralizante, esto es, se producira

eo ipso la inmovilidad o al menos el desarrollode la vida se manejara en un estado de perma-

nente asedio del peligro25.

El principio de confianza guarda ntima vin-culacin con la idea del riesgo permitido. Lo

cual confirma que en todos estos casos se

20 JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., pp. 28 y 29.21 JAKOBS, G. Sociedad, norma y persona Ob. cit., p. 54.22 La referencia es de PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema Ob. cit., p. 377 y ss.23 Ibdem, p. 377 y ss.24 JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997,

p. 253 y ss.25 PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema Ob. cit., p. 376 y ss, para quien: Tener que confiar es tan connatural a la con-

ducta humana como la orientacin de ella a partir de expectativas.


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No se ha acreditado que el en-cauzado haya actuado no acor-

de a derecho, es decir, si bienya se ha determinado la res-ponsabilidad del sentenciado,

ella no es extensible al encausa-do, pues el encausado actu de

acuerdo al principio de confian-za filtro de la imputacin obje-tiva que excluye cualquier res-

ponsabilidad o atribucin tpicade algn delito (). El encau-sado se ha limitado a desarrollar

su conducta conforme a los pa-rmetros de su rol de transpor-

tista de carga-chofer, exista enl la expectativa normativa de que su em-pleador haba tramitado correctamente las

tarjetas de propiedad falsas; en consecuen-cia, no se puede imputar objetivamente eldelito de falsedad documental impropia al

encausado, ms an, si no se ha acredita-do que el encausado haya tenido conoci-

miento de la falsedad de las tarjetas de pro-piedad, lo que conllevara a la inaplicacindel filtro requerido.

1.3. La prohibicin de regreso

La prohibicin de regreso es una aportacinparticular de Jakobs a la objetivizacin deltipo, la cual ha generado todo un interesante

campo de discusin para la ciencia del Dere-cho Penal27. Segn esta categora, el carcter

conjunto de un comportamiento no puede im-ponerse de modo unilateral-arbitrario. Por lotanto, quien asume un vnculo estereotipado e

inocuo con otro ser humano, no quebranta surol como ciudadano aunque el otro incluya el

vnculo en una organizacin no permitida. Porconsiguiente, existe una Prohibicin de Regre-so, con el contenido de que un comportamien-

to estereotipadamente inocuo no constituye

habla de lo mismo: la delimita-cin de mbitos de competencia.

Todo aquello en lo que se puedeconfiar ha de entenderse comoriesgo permitido (no es exigible

preocuparse ms all de ello),de manera que los resultados le-

sivos que emanen de la confian-za adecuadamente depositada enla conducta de otro, no puede

fundamentar la responsabilidadpenal26.

Al igual que en caso del riesgopermitido, la jurisprudencia pe-nal peruana tambin ha acudi-

do al principio de confianza parafundamentar la licitud o ilicitud de un deter-minado comportamiento. As, en la Ejecutoria

Suprema del 24 de noviembre de 2005, Exp.N 608-2004-Ucayali, se establece:

En autos no se encuentra acreditado que

la encausada absuelta () hubiera incu-rrido en el ilcito penal materia de autos,

puesto que el ser propietaria del inmue-ble donde se arrendaban cuartos no supone

participacin en la conducta de sus inqui-linos, lo que est corroborado por el sen-tenciado (), quien manifest igualmenteque las especies con adherencia de droga

() a que hacer referencia el seor fiscaladjunto superior al fundamentar su recur-

so, las utiliz para transportar la pasta b-sica de cocana hmeda que se encontr ensu poder; actuando esta dentro de una con-

ducta adecuada y dentro de un mbito deconfianza; no siendo as atendible otorgar,en este caso con tales elementos, reprocha-

bilidad penal a la propietaria.

Por otra parte, en la Ejecutoria Superior del

2 de abril de 2007, Exp. N 142-2006, seindica:

La teora de la impu-tacin objetiva de Jakobses una de las teoras msdesarrolladas desde elpunto de vista sistemticoy metodolgico y es en laactualidad una herramien-ta dogmtica til tanto parala delimitacin del compor-tamiento tpico como parala atribucin de resultados

lesivos.

26 Ibdem, p. 377 y ss.27 FEIJO SNCHEZ, B. J. Imputacin objetiva Ob. cit., p. 160.


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28 JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., p. 29.29 JAKOBS, G. Sociedad, norma y persona Ob. cit., p. 54.30 Ampliamente en JAKOBS, G. Derecho Penal Ob. cit., p. 258 y ss.31 JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones jurdico-penales del riesgo permitido, la

prohibicin de regreso y el principio de confianza. En: Estudios de Derecho Penal. 1 edicin, Civitas, Madrid, 1997, p. 214.32 JAKOBS, Gnther. Representacin del autor e imputacin objetiva. En: Estudios Ob. cit., p. 225.33 KINDHUSER, Urs. Imputacin subjetiva y objetiva en el delito doloso. En: Cuestiones actuales de Derecho Penal y Patrimo-

nial. Universidad de Piura - ARA editores, Piura, 2004, p. 63.

participacin en una organizacin no permiti-da28. A modo de ejemplo, y en el marco de unaeconoma con una intensa divisin del traba-jo, se presupone que no forma parte del rol delvendedor de un producto estndar el cuidar deque el comprador no lo utilice de forma delic-tiva o de cualquier otra forma lesiva29.

La cuestin que surge en los casos de prohibi-cin de regreso radica en cmo valorar la con-ducta de quienes han proporcionado las condi-ciones necesarias para la comisin del hechojurdicamente desaprobado. Especialmente, el

problema radica en determinar si aquel que hacontribuido con esas condiciones puede dis-tanciarse de ellas de modo que sean conside-radas socialmente inocuas y que han sido pos-teriormente desviadas por otro. En razn aque es evidente que cualquier conducta pue-de ser utilizada por un tercero para la poste-rior comisin de un delito, se vuelve necesariodeterminar si dicha comisin posterior incum-be a aquel cuya conducta es instrumentaliza-da por el autor30.

Una de las consecuencias dogmticas inme-diatas de adoptar una concepcin sobre el des-

tinatario de las normas distinta a la que ma-neja Jakobs, se manifiesta en el modo de darsolucin a los problemas de imputacin en loscuales se discute si resulta competente penal-mente quien en el marco de una conducta es-tereotipada (lo que preferimos llamar, con-texto especfico de actuacin social), poseedeterminados conocimientos especiales conbase en los cuales pudo haber hecho algo por

evitar el resultado lesivo.

De acuerdo con la Teora de la Prohibicinde Regreso no puede hacerse responsable a

una persona por un resultado si lo ha causado

mediante un comportamiento que est con-

forme con su rol social, puesto que a travsde un comportamiento adecuado al rol no se

crea ningn riesgo no permitido. Para ilustrar

lo anterior recurriremos a un ejemplo utilizado

por el propio Jakobs31: Un estudiante de Bio-loga que trabaja como camarero eventual du-

rante sus vacaciones semestrales reconoce, en

la extica ensalada que tiene que servir, trozos

de una planta venenosa, debindose tal descu-brimiento tan solo al hecho de que poco tiem-

po antes haba escrito un trabajo de seminario

precisamente sobre dicha planta venenosa. Im-

pasible, sirve la ensalada y el cliente fallece.

Segn la teora de la prohibicin de regreso, el

estudiante no ha realizado el tipo objetivo de

un homicidio, pues se ha comportado confor-

me con su rol social de servir, y porque nadieespera de un camarero que tenga conocimien-

tos sobre hongos venenosos extraos. Como el

propio Jakobs lo formula: Debe toda perso-

na conjuntar permanentemente todos los co-

nocimientos de todos los roles que desempe-a con el fin de proteger bienes jurdicos, o le

est permitido ignorar en el marco de unrol

lo que conoce en otro? () Qu le importaal estudiante de biologa el cliente? () Porqu en la interaccin entre camarero y clien-

te debe corresponder al camarero un conoci-

miento derivado de su rol como estudiante de

biologa?32.

En contrapartida a Jakobs, considera Kind-huser33 que es evidente que en este caso no

se puede fundamentar una posible exclusinde la imputacin del resultado con vistas al finde proteccin de la norma. La prohibicin de

homicidio, como delito puro de resultado, pro-tege completamente la integridad fsica y la


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salud de una persona. No solo prohbe los da-os que se realizan bajo la transgresin de un

rol social. El rol social no libera, sin ms,a nadie de su deber de evitar la creacin deriesgos que conoce, pues el que pueda reves-

tir a una persona no le da el derecho de actuarconscientemente en perjuicio de la vctima.

No obstante, Kindhauser34 seala que caso dis-tinto es cuando el autor no conoce las circuns-tancias que hacen que su comportamiento sea

arriesgado. Para l, la pregunta que habr queplantearse ser la de en qu medida podemos

exigir al autor que adquiera conocimientospara la evitacin del resultado, siendo impor-tante para la respuesta el denominado rol so-

cial (nosotros preferimos utilizar la expresincontexto especfico de actuacin social): sialguien crea riesgos en un determinado mbi-

to de la vida, esperamos que tambin observelas reglas de seguridad vigentes en este mbitode la vida. Volviendo al ejemplo inicial, pues-

to que los camareros solamente sirven platos yno los preparan, no esperamos de un camare-

ro que examine la nocividad para la salud deplantas que no conoce. De este modo, el con-

texto social de actuacin limita la medida delcuidado esperado de una persona y libera, enesa medida, de la responsabilidad por impru-dencia. Sin embargo, no autoriza la causacin

del resultado sobre la base de los conocimien-tos existentes.

Por el contrario, en la solucin que ofreceJakobs a la problemtica mencionada ante-riormente, subyace el principio de que en una

sociedad de libertades no se puede castigara alguien por saber aquello que no tiene porqu saber. Solo en la medida en que el conoci-

miento se ajuste con el rol, es decir, si dentro

de las expectativas que lo integran se incluye

la de deber saber algo se puede fundamentarque se deba utilizar ese conocimiento para evi-

tar un determinado resultado. Es preciso aten-der, entonces, a la configuracin normativa delrol que est actualmente desempeando35.

El principio de prohibicin de regreso tambinha sido asimilado por la jurisprudencia nacio-

nal. As, en la Ejecutoria Suprema del 23 dejulio de 2007, R.N. N 776-2006-Ayacucho, seexpresa:

Quien obra en el marco de un rol socialestereotipado o inocuo, sin extralimitar-

se de sus contornos, no supera el riesgopermitido, su conducta es neutra y formaparte del riesgo permitido, ocupando unazona libre de responsabilidad jurdico-

penal, sin posibilidad alguna de alcan-zar el nivel de una participacin punible

(Caro John, Jos Antonio. Sobre la nopunibilidad de las conductas neutrales.En: Revista Peruana de Doctrina y Ju-risprudencia Penales. N 5, Lima, 2004,p. 105), de manera que dicha conducta es

empleada por terceras personas con finali-dades delictivas, la neutralidad de la con-

ducta adecuada al rol prevalece, no sin-dole imputable objetivamente al portadordel rol estereotipado la conducta delictivade terceros, en aplicacin del principio de

prohibicin de regreso.

Un caso sobre el cual se ha discutido bastan-te a nivel dogmtico, ha sido el de la Ejecu-

toria Suprema del 7 de marzo de 2001, R.N.N 4166-99, donde se resuelve:

() concluimos afirmando que si bien elencausado intervino en los hechos materiade autos, su actuacin se limit a desem-

pear el rol de taxista, de modo que aun

34 Ibdem, p. 64.35 PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema Ob. cit., p. 358 y ss: La pregunta sera: Bajo qu supuestos puede verse limi-

tada la libertad de alguien respecto de un riesgo del que no es garante? Ejemplos: se trata de delimitar en qu circunstancias elvendedor de cuchillos ya no puede venderlos, del distribuidor de raticidas ya no puede distribuirlos, el camarero ya no puedeservir el plato extico. Con estos ejemplos se enlaza doblemente el problema de los conocimientos especiales: por una parte conlas acciones neutrales (neutrale Handlungen) y por la otra con el rol social.


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36 JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., p. 32 y ss.37 VILLA STEIN, J. Derecho Penal Ob. cit., p. 241 y ss.

cuando el comportamiento de los dems

sujetos fue quebrantador de la norma, el re-

sultado lesivo no le es imputable en virtud

de la prohibicin de regreso, lo que deter-

mina que su conducta no pueda ser califi-

cada como penalmente relevante, situn-

donos, en consecuencia ante un supuesto

de atipicidad.

En la Ejecutoria Suprema del 16 de setiem-

bre de 2004, Exp. N 2270-2004, observamos

prcticamente la consolidacin del principio

de prohibicin de regreso en la jurisprudencia

nacional:

() en el caso de autos, las cuatro opera-

ciones cuestionadas, en lo que respecta a

la intervencin del encausado (), se rela-ciona con las prcticas bancarias que estn

en el mbito de actuacin del citado proce-

sado, y que no importaron, en s mismas,

vulneracin de la legislacin bancaria ni

una realizacin de actos fuera de lo coti-diano de atencin a un cliente de un ban-

co; que las funciones que realiz el citado

imputado no estn fuera de las que le co-

rrespondan (). En efecto, mandar reco-ger () cuatro cheques, colocarles su visto

bueno, y de ese modo que se hagan efec-

tivos y que dicho monto se deposite en la

cuenta personal en el propio banco den en-tonces presidente regional de la Libertad,

aun cuando procedan de bancos distintos

al Banco de Crdito, constituyen operacio-

nes bancarias propias del mbito de actua-cin del jefe de Banca Personal I y, en s

mismas, no pueden considerarse como ac-

tos idneos de facilitacin o apoyo para

la comisin del delito de enriquecimien-to ilcito; que esa conducta la propiamen-

te delictiva realizada por el autor en fun-

cin al plan criminal adoptado en todo

caso es exclusiva, de quien entreg el che-que al funcionario bancario y quien impu-

so su depsito a una determinada cuenta

personal del banco del que era funcionarioel encausado (). Que siendo as la con-

ducta que se le imputa al indicado procesa-do, tal como aparece descrita en la denun-cia formalizada y en el auto de apertura de

instruccin, no se encuentra comprendidaen el tipo penal de complicidad del delito

de enriquecimiento ilcito.

1.4. El mbito de competencia de la vcti-ma y el principio de autorresponsabili-dad

Pueden presentarse casos en los cuales la con-

figuracin de un contacto social competa nosolo al autor, sino tambin a la vctima, y elloincluso en un doble sentido: puede que su com-portamiento fundamente que se le impute laconsecuencia lesiva a ella misma, y puede quese encuentre en la desgraciada situacin de es-tar en la posicin de vctima por obra del des-tino, por infortunio. Existe, por lo tanto, sos-tiene Jakobs36, una competencia de la vctima.Al respecto, del mismo modo que para delimi-tar el mbito de responsabilidad del autor hade partirse no de un suceso psquico, sino dealgo normativo, del quebrantamiento del rol,

tambin en el lado de la vctima lo decisivoest en determinar si la vctima ha desempea-do el rol de una vctima o, precisamente, el rolde alguien que configura la situacin, es decir,de quien acta a riesgo propio.

Coincidimos con Villa Stein37 en que el prin-cipio de competencia de la vctima no podaestar lejos de la consideracin de la jurispru-dencia nacional. A modo de ejemplo, el casoRock en Ro constituy una de las prime-ras oportunidades en que la Corte Suprema sepronunci expresamente por la exclusin de latipicidad del comportamiento en los supuestosen que la propia vctima contribua a la lesinde sus bienes con su actuacin imprudente.As, en la Ejecutoria Suprema del 13 de abrilde 1998, Exp. N 4288-97-Ancash, se consi-der que:


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38 ALVARADO REYES, Yesid. Imputacin objetiva Ob. cit., p. 52 y ss: Si bien una de sus principales ventajas es la de ser unpostulado que por su generalidad puede aplicarse independientemente de que haya sido o no reconocido legislativamente demanera expresa, esa misma amplitud puede ser tenida como una notable desventaja si se lo pretende emplear indiscriminada-mente como limitador de la responsabilidad penal, ya que ello supondra para el intrprete de la ley una indebida intromisin enel excluyente campo de la accin del legislador. Su empleo en materia penal es solo admisible por medio del desarrollo de unateora del delito donde la autoresponsabilidad pueda funcionar como principio rector, pero a travs de mecanismos que permitansu concreta aplicacin. Cfr. LPEZ DAZ, C. Acciones a propio riesgo. Exclusin de la tipicidad por responsabilidad de la vctimacon base en una concepcin funcional estructural de la sociedad. Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 384-389.

39 GENANNT NIERMANN, I. Concepto social de accin de accin e imputacin objetiva. 1 edicin, Universidad Externado deColombia, Bogot, 2006, p. 14.

40 Ibdem, p. 14.

La conducta del agente de organizar unfestival de rock no cre ningn riesgo ju-rdicamente relevante que se haya realiza-do en el resultado, existiendo por el contra-rio una autopuesta en peligro de la propiavctima, la que debe asumir las consecuen-cias de la asuncin de su propio riesgo, porlo que conforme a la moderna teora de laimputacin objetiva en el caso de autos elobrar a propio riesgo de los agraviados tie-ne eficacia excluyente del tipo penal (Cfr.Gnther Jakobs.Derecho Penal. Parte Ge-neral. Marcial Pons, 1995, p. 307), por lo

que los hechos sub examine no constitu-yen delito de homicidio culposo y conse-cuentemente tampoco generan responsa-bilidad penal, siendo del caso absolver alencausado.

Es especialmente en este sector de la imputa-cin objetiva en donde el llamado principio deautorresponsabilidad 38 ha encontrado granoperatividad. Dicho principio, sirvindose dela formulacin hegeliana de imputar a cadapersona solamente aquello que deba ser consi-derado como su obra, traslada al mbito del

Derecho Penal la regla segn la cual cada indi-viduo debe responder por sus propias actuacio-nes y no por las conductas de los dems.

A partir de esto, el principio de autorrespon-sabilidad deviene en fundamental no solo enel mbito de imputacin de la vctima sino enel de la teora de la imputacin objetiva en ge-neral, se permite as ofrecer nuevas perspecti-vas, especialmente en la delimitacin de mbi-tos de responsabilidad, ya que en la atribucin

de consecuencias no solamente se tendr en

cuenta al causante y a su situacin psquica,

sino tambin a la vctima e, incluso, a posi-

bles terceros39: el autor ser responsable por

las consecuencias de sus actos siempre y cuan-

do se trate de sus propias consecuencias40.

Incluso, ya a nivel jurisprudencial, se ha sea-

lado que el principio de autorresponsabilidad

fundamenta todas las dems instituciones de

la imputacin objetiva. As, por ejemplo, con

ocasin del principio de confianza, en la Eje-

cutoria Superior del 2 de abril de 2007, Exp.

N 142-06, se establece lo siguiente:

El principio de confianza, a diferencia del

riesgo permitido, es un criterio que tiene su

fundamento normativo en el principio de

autorresponsabilidad; es decir, tenemos la

expectativa, esa confianza permite que ya

no estemos pendientes de los actos que rea-

licen los otros ciudadanos y en consecuen-

cia, hace que nos avoquemos a nuestras

conductas (este filtro se da a consecuencia

de la divisin del trabajo, donde la espe-

cializacin hace que cada trabajador confe

en su superior o inferior, respecto del tra-

bajo que est realizando). La inaplicacin

principal de este filtro se da cuando co-

nocemos, precedentemente a nuestra con-

ducta, de los actos ilcitos de terceros.

No obstante su valiosa importancia, somos dela consideracin de que el principio de au-torresponsabilidad no debe inspirarse en uninhumano liberalismo, por el contrario, esti-mamos que debera sujetarse a determinados

lmites, ms an cuando no se trata de un prin-cipio absoluto segn el cual puedan afectarse


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toda clase de derechos41. En todo caso, cabesealar que, en tanto principio genrico de in-

terpretacin, el principio de autorresponsabili-dad an precisa de mayores concreciones des-de el punto de vista dogmtico.

2. Imput ac in ob je t iva de l resu l -t ado

Si bien el punto de partida para la determi-

nacin de la imputacin objetiva del resulta-do es el establecimiento previo de la configu-racin no permitida o que infringe deberes

de proteccin (imputacin objetiva del com-portamiento), ello no prejuzga que el resulta-do delictivo se fundamente jurdico-penal en

ese comportamiento42, sino que es necesaria laexistencia de una relacin normativa (objeti-

va) entre esos dos aspectos. Por ello, devie-ne en necesario entrar en el segundo mbito deimputacin desarrollado por Jakobs43, el de la

imputacin objetiva del resultado.

Para empezar, conviene sealar que en la con-cepcin normativista de Jakobs, la consuma-

cin (en los delitos de resultado) no constituyems que un aumento cuantitativo de la infrac-

cin de la norma producida ya por la impu-tacin del comportamiento (Tentativa), por locual la imputacin objetiva del resultado no

puede quedar abandonada a simples criterioscausales, sino que debe asentarse igualmenteen criterios normativos44. De acuerdo con este

segundo nivel de anlisis, frente a la produc-cin de la lesin de un bien (resultado fcti-

co) no resultan suficientes las explicaciones

de mera ndole cognitiva, apoyadas en la meravinculacin causal entre el comportamiento

y el resultado cuya eficacia resultara espe-cialmente difcil en los delitos de omisin y enmbitos complejos como el medio ambiente

o la responsabilidad por el producto45, sinoque, por el contrario, resulta indispensable que

la explicacin de tal suceso tenga lugar a tra-vs de la imputacin. De este modo, desde laperspectiva jurdico-penal, solo la lesin tpica

de condiciones de interaccin (comportamien-to no permitido) aparece directamente comoun complejo relevante de condiciones. Es de-

cir, de lo que se trata siempre es de identificarun riesgo como explicacin, aunque el riesgo

competa a varias personas46.

En consonancia con lo anterior, la conexinentre riesgo y resultado no ofrece dificulta-

des en la medida en que de los distintos ries-gos, a uno de ellos pueda reconducirse la ex-plicacin47. Sin embargo, los problemas en

este segundo mbito de la imputacin objeti-va se presentan cuando el resultado puede en-

contrar explicacin en otras conductas o suce-sos. Esto es, cuando al momento de conformar

la explicacin quepa identificar de una maneracumulativa varios riesgos, todos ellos suscep-tibles de ofrecer la explicacin48. Se trata nadamenos que de los denominados riesgos con-currentes, en los cuales ya no es solamenteel comportamiento del autor el que aparece en

escena, sino el comportamiento prohibido deun tercero, la propia conducta de la vctima osimplemente un riesgo general de la vida49.

41 En contra de nuestra consideracin se muestra, LPEZ DAZ, C. Acciones a propio riesgo... Ob. cit., p. 384 y ss; sobre lo proble-

mtico de los casos-lmite, FEIJO SNCHEZ, B. J. Imputacin objetiva Ob. cit., pp. 495-517.42 JAKOBS, G., La imputacin objetiva Ob. cit., p. 95.43 En particular, consideran que an falta en Jakobs una teora general del resultado como injusto objetivo, Enrique Pearanda

Ramos et al: Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs, en JAKOBS, G., Estudios Ob. cit., p. 63;respecto a las diferencias entre las soluciones ofrecidas por Jakobs y Frisch, vide MENDES DE CARVALHO, . y REGIS PRA-DO, L. Teoras de la imputacin objetiva del resultado. Una aproximacin crtica a sus fundamentos. 1 edicin, Ara, Lima, 2007,pp. 132-141.

44 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte general. 2 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 396.45 Ibdem, p. 397.46 JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., p. 99.47 dem.48 dem.49 GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 398.


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Para resolver este tipo de situaciones, expli-ca Jakobs que resulta insuficiente el examen

de cual de los riesgos aparece en el curso cau-sal y cual no. Pues, si bien es correcta la reglasegn la cual lo que no condiciona el resul-

tado tampoco lo explica, esta regla no pue-de ser reconvertida, sin ms, en positiva. La

proposicin lo que condiciona el resultadotambin lo explica, es incorrecta. Y es queal hablarse de la explicacin de un curso lesi-

vo se est haciendo referencia a algo ms queal mero enunciar el contexto de condicionesconcurrentes50.

Lamentablemente, debido a que la amplituddel tema me llevara a alargar el presente tra-

bajo ms de lo permitido, no puedo detenerme

aqu a desarrollar con toda su amplitud, loscriterios y la problemtica que gira en torno

al tema de la imputacin objetiva del resulta-do en Jakobs51.

Por otro lado, hoy puede apreciarse claramen-

te que la normativizacin de las categoras de lateora del delito no solo viene teniendo una fa-

vorable acogida en la doctrina nacional, sino quetambin viene consolidndose cada vez ms enlos fallos que emiten los tribunales de justicia de

nuestro pas. En lo que respecta a la imputacinobjetiva, dicha teora ha venido ganando cada

vez ms terreno en el mbito de los tribunales,lo cual puede claramente observarse en las sen-tencias de las salas penales de la Corte Suprema

como de las cortes superiores del pas.

50 JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., p. 101.51 Ampliamente sobre tal discusin, vide GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico... Ob. cit., pp. 398-406; l mismo

Cuestiones Generales de la Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Peruano. En: Aportes al Derecho Penal peruano desdela perspectiva constitucional. Revista Institucional N 7, p. 99 y ss; tambin vide, PREZ BARBER, G. Causalidad, resultado ydeterminacin. El problema del presupuesto ontolgico de los delitos de resultado en mbitos estadsticos o probabilsticos. Indubio pro reo y certeza en la determinacin probabilstica. 1 edicin, Ad-Hoc, 2006, p. 40 y ss.

Carlos Pinedo - RJP - Junio 2010

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