Ciencia, etica derecho. A prop6sito de la inseminaci6n ... · Ciencia, etica y derecho. A prop6sito...

Ius et Praxis, Revista de Ia Facultad de Derecho

N.• 41,2010 ISSN 1027-8168

pp. 105-132

Ciencia, etica y derecho. A prop6sito de la inseminaci6n artificial y la fecundaci6n extrauterina

Juan Morales Godo

1. Introducci6n

Uno de los hechos mas notables ocurridos en el campo de !a biologia en los ultimos treinta afios es el relacionado con !a posibilidad de generar vida humana fuera del utero femenino, esto es, !a denominada fecundaci6n extrauterina o fecundaci6n in vitro, sin obviar 1a~~<tecnicas de inseminaci6n artificial, que facilitan !a procreaci6n intrauterina. La manipulaci6n de los elementos que originan !a vida es un avance cualitativo de gran trascendencia, pues permite dar soluci6n a determinados problemas que impiden que !a concepcion se produzca de una manera natural, es decir, a traves de una relaci6n sexual entre un hombre y una mujer. Nose trata de una mera acumulaci6n de conocimientos, sino de conocimientos revolucionarios, aquellos que, junto con otros, provocan los saltos hist6ricos, el inicio de nuevas eras.'

KUHN, Thomas. Que son las revoluciones cientificas y otros ensayos. Barcelona~ Buenos Aires-Mexico: Paid<ls, 1989, pp. 56-59. Citado par GONZALES MANTILLA, Gorki. La consideraci611 jurfdica del embri6n in vitro. Lima: Fonda Editorial de la Pontificia Universidad Cat6lica del PerU, 1996, p. 16.

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Sin embargo, sin dejar de reconocer los grandes benefidos que estos avances de Ia denda esh\n procurando para Ia hurnanidad, existen una serie de cuestionarnientos de arden etico, especialrnente de Ia Iglesia cat6-lica, que es necesario afrontar a fin de alcanzar niveles de consenso aceptables, para luego entrar en el exarnen de los distintos problemas de arden juridico que ella genera. Lo juridico no puede ser ajeno a! avance de !a dencia, pero tarnpoco puede prescindir de los aspectos valorativos. Diriarnos que Ia ciencia y lo etico son los presupuestos basicos, ya que sin haber tornado deterrninadones sabre estos aspectos, no existiria el sustento juridico adecuado frente a Ia sodedad. Lo juridico debe ser consecuenda de haberse logrado niveles de consenso social sabre estos ternas.'

No deja de preocupar Ia posibilidad del rnanejo irresponsable de los elementos que originan Ia vida, rnanejo que pudiera poner en peligro !a naturaleza rnisrna del ser hurnano. En efecto, el nivel de conocirniento respecto de los elementos que originan Ia vida ha generado las practicas de una serie de cornbinaciones geneticas en los campos de Ia zoologia y Ia botanica, creando nuevas especies, con caracteristicas rnuy particulares, distintas de las especies aportantes. Siendo asi, nada nos irnpide pensar que aquello no pueda ocurrir con !a especie hurnana. No solo es el terna de Ia selecci6n eugenesica, de por si reprobable, sino de que tipo de rnutaciones podrian ocurrir con el ser hurnano. Por eso, no es extrano que a nivel universal se haya deterrninado que Ia especie hurnana es un bien que juridicarnente debe ser protegido.'

DIEBOLB, john. El hombre y el ordenador. Madrid: Piramide, 1974. Este autor seiialaba lo siguiente, de manera premonitoria: "En el curso de las tres pr6ximas decadas pueden surgir ante nosotros, en cualquier momenta, amenazas contra la intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genetico. Las dos primeras se hallan ya muy pr6-ximas a nosotros y, en cuanto a la tercera, es posible que no se nos presente hasta finales del siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al mismo <imbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido par las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados par sus predecesores, para enfrentarse a los distintos desafios" (p. 34). BERGEL, Salvador Dado. "Libertad de investigaci6n y responsabilidad de los cientfficos en el campo de la genetica humana", en Biottica y genitica. Buenos

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El papel que le corresponde a! jurista es trascendental, porque se convierte en el puente entre los avances de Ia ciencia y Ia tecnologia y los valores que las sociedades quieren privilegiar. El jurista no puede dar !a espalda, no puede ignorar los avances en el conocirniento cientifico, cornprendiendo sus alcances y su repercusi6n en Ia sociedad, especialrnente de aquellos relacionados con !a naturaleza del ser hurnano. Este cotejo perrnanente es el que deben realizar los juristas, a fin de no convertirse en una traba para el desarrollo cientifico, tratando de en tender a cabalidad las nuevas propuestas de Ia ciencia y Ia tecnologia, pero cuidando que los valores y principios que privilegian las sociedades y, en este caso, Ia hurnanidad en su conjunto, sean respetados, sabre Ia base de aquello que sustenta los derechos fundarnentales de todo ser hurnano, esto es, su dignidad.'

Ni una regulaci6n draconiana que inrnovilice las investigaciones cientificas, ni una libertad absoluta sin ningun tipo de control social: se

Aires: Ciudad Argentina, 2000. Este au tor dice: "Con el predominio de la ciencia de Ia vida -seiiala Kottow- la experimentaci6n da otr,p salta cualitativo. Ya no s6lo crea situaciones artificiales, sino verdaderos modefes experimentales, los que a su vez pasan a ser nuevas entes - bacterias clonadas, cepas de ratas cancerosas, celulas reproducidas in vitro, quimeras-. A mis tardar ahara la investigaci6n en ciencias biol6gicas ya no puede sustraerse al amUisis bioetico, habiendo prescindido de la observaci6n para provocar en seres vivos cambios cuyo cad.cter y magnitud no son predecibles, precisamente porque estan inmersos en las incOgnitas que se investigan" (p. 35). CASADO, Maria. Bioitica, derecho y sociedad. Madrid: Trotta, 1998. La jurista espafiola dice: ''Generalmente suele darse par sentada la existencia de una cultura de las ciencias y otra de letras. Al mismo tiempo se pone de manifiesto que los adelantos biotecno16gicos suscitan interrogantes para la hurnanidad de una envergadura tal que hace necesaria la superaci6n de esta dicotornia y el establecimiento de 3mbitos de reflexi6n pluridisciplinaria. Precisamente ahi se sitUa el origen de la Bioetica, una nueva disciplina que aparece como puente entre las ciencias y las humanidades. En realidad, y mis que a controversias entre los dos campos del conocimiento, quiza sea mas acertado referirse a la coincidencia de ambos en una preocupaci6n conjunta por las consecuencias del veloz avance biotecnol6gico y en el acuerdo acerca de la necesidad de establecer controles sobre el mismo" (p. 55).

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deben buscar los consensos y no Ia predominancia de alguna creencia o convicci6n de grupos determinados, que permitan encontrar los senderos del progreso sin afectar los valores sociales esenciales. Esa es Ia tarea, en buena cuenta, de Ia bioetica.

2. Antecedentes de Ia inseminaci6n artificial y Ia fecundaci6n extrauterina

El primer antecedente conocido de fecundaci6n extracorp6rea de embriones humanos data de 1944, cuando dos bi6logos, Rock y Meneen, obtuvieron cuatro embriones a partir de mas de cien ovocitos extraidos de ovarios y expuestos a espermatozoides.'

Una fecha que debe tenerse presente en este tema es el 26 de julio de 1978, cuando en el Oldham Hospital, situado en Ia localidad de Oldham Mumps, cercana a Ia ciudad de Manchester, Gran Bretai\a, naci6 Ia nii\a Louise Brown, concebida fuera del utero materna mediante Ia fecundaci6n in vitro de un 6vulo proporcionado por Ia madre, Lesley Brown -quien padeda de obstrucci6n de las trampas de Falopio-, con el esperma de su esposo, John Brown. Una vez obtenida Ia fecundaci6n, el embri6n (huevo o cigoto) fue implantado en el utero de Lesley Brown para que culminara su etapa de desarrollo fetal. Los medicos que intervinieron en este hecho fueron los doctores Patrick Steptoe, ginec61ogo, y Robert Edwards, fisi6logo. Como indica Zannoni: "Por primera vez -publicamente, a! menos- se habia logrado cerrar el ciclo: Ia fecundaci6n extrauterina de un ser humano, Ia posterior implantaci6n del embri6n en el Litera y su desarrollo completo hasta alcanzar el nacimiento" .6

Sin embargo, ese hecho fue consecuencia de un largo periodo de experimentaci6n en el campo de Ia octogenesis y Ia embriologia. Los primeros experimentos cientificos en el campo de Ia reproducci6n

LOYARTE, Dolores y Adriana ROTONDA. Procreaci6n humana artificial: un desafio bioitico. Buenos Aires: Depalma, 1995, p. 118.

ZANNONI, Eduardo. Inseminaci6n artificial y fecundaci6n extrauterina. Buenos Aires: Astrea, 1978, p. 20.



humana datan de doscientos aiios atn\s, pero es en el siglo XX y, concretamente, a partir de Ia decada de 1940, cuando los experimentos que se habian efectuado con animales se extienden a los seres humanos, con mayor frecuencia. En Ia lista de los medicos que trabajaron este tema figuran Lamdium y Shettles (1953), Petrov (1958) y Moricard (1959).

Un hito importante fue el experimento realizado por el bi6logo italiano Daniel Petrucci, entre los ai\os 1960 y 1961, quien logr6 el desarrollo de embriones in vitro, uno de los cuales se mantuvo con vida -en el tubo de ensayo- por mas de sesenta dias. El hecho motiv6 una serie de cuestionamientos, por lo que el indicado medico, a solicitud de Ia Iglesia cat6lica, decidi6 interrumpir el experimento

El tema nos plantea, indudablemente, una serie de problemas de arden etico y juridico, conforme lo mencionaremos a! analizar tanto Ia inseminaci6n artificial como Ia fecundaci6n extrauterina. Pero debemos partir de algunas ideas basicas relacionadas espedficamente con el concebido, para luego desembocar en el tratamiento de los distintos temas relacionados con Ia procreaci6n.

3. Inicio de Ia vida. LDesde cuando estamos ante un concebido?

Tema de extraordinaria trascendencia y actualidad es el de determinar el inicio de Ia vida humana. LDesde que moment!? estamos ante un concebido, para poder protegerlo y considerarlo com~sujeto de derecho? l Cuando comienza Ia vida? Son preguntas de cuyas respuestas depended Ia protecci6n del sistema juridico y, por ende, muchos temas tendran que ser replanteados. Aparte, es preciso recon?cer Ia pres~6n que han generado los avances de Ia ciencia y Ia tecnologia, en espec1f1co, en el campo de Ia biologia y Ia medicina, donde es probable que con una concepcion tradicional dichos avances se verian obstaculi~ado~. Sin embargo, de por medio se encuentra el ser humano, p:'ncipiO y fm dd derecho, premunido de dignidad, todo lo cual determma que es. un fm en si mismo, jamas medio para nada, ni siquiera puede ser obJeto de experimentaci6n, ni con prop6sitos que puedan ser considerados loahies. En estos temas creemos que el fin no justifica los medias.

Pero el derecho debe estar atento a los avances de Ia ciencia y Ia tecnologia; no puede dar Ia espalda a Ia evoluci6n del conocimiento, pues es el encargado de generar el puente necesario entre dichos avances Y los valores que Ia sociedad quiere privilegiar.

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Existen hasta tres teorias que tratan de dar explicacion a! tema del inicio de Ia vida humana, de las cuales nos hada referenda Fernandez Sessarego.'

a) Teoria de Ia concepcion

Segiln esta teoria, Ia vida humana comienza con !a concepcion, entendida como la union del espermatozoide masculine con el ovulo femenino, que se plasma a las pocas horas de !a relacion sexual. En ese sentido, cualquier determinacion que se adopte despues de !a relacion sexual, podria ser considerada como un atentado contra Ia vida del ser humano.

Los partidarios de esta teoria seiialan que los ultimos descubrimientos de Ia biologia ratifican sus postulados, en el sentido de que, penetrado el ovulo por el espermatozoide, surge una nueva vida, distinta a Ia madre, con un patrimonio genetico unico, irrepetible, gobernado por el mismo embri6n, sin que exista otro momenta en su evoluci6n como para poder postergar Ia certeza de que tal formacion es vida humana.'

Conviene aclarar que Ia concepcion no debe confundirse con Ia fecundacion. La fecundacion es el primer instante con el que se inicia el ciclo vital, que ocurre cuando el espermatozoide penetra el ovulo, por lo que Ia concepcion va a ser el resultado de dicho primer momento dentro del proceso del inicio de Ia vida. Sin embargo, este primer momento, fecundacion-concepcion, es tan nipido que Ia fecundacion implica Ia concepcion instanhinea.'

Nuestro Codigo Civil, apoyado en Ia doctrina de Ia Iglesia catolica, adopta de manera expresa esta posicion a! sefialar en el articulo primero que Ia vida humana comienza con Ia concepcion. Fernandez Sessarego se convirtio en el principal defensor de este planteamiento, cuestionando la teoria de Ia anidacion, a pesar de reconocer que de ser humano, geneticamente, solo se podria hablar cuando se produce su

Ver sus obras: Derecho de las personas (Lima: Studium) y Nuevas tendencias en el derecho de las personas (Lima: Publicaciones de la Universidad de Lima). MARTiNEZ, Stella Maris. Manipulaci6n genitica y derecho penal. Buenos Aires: Universidad, 1994, p. 77. VARSI, Enrique. Derecho genitico. 4.a edici6n. Lima: Grijley, 2001, p. 91.

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individuacion, es decir, cuando adquiere las propiedades de unicidad y unidad, lo que se produce al concluir Ia anidacion, esto es, a los catorce dias a partir de Ia fecundacion. Sin embargo, Ia distincion entre vida humana y ser humano, que propugnan los partidarios de Ia teoria de !a anidacion - quienes reconocen, que duda cabe, que antes de esos catorce dias habria vida humana, pero no un ser humano propiamente dicho-, el jurista peruano Ia considera intrascendente, por cuanto Ia vida humana pertenece a! ser humano y no a otro ser de distinta naturaleza.10

Luego de hacer un recorrido sobre las distintas teorias que tratan de dar una explicacion sobre el momento en que se inicia Ia vida, Fernandez Sessarego considera que "ontologicamente, por el hecho de Ia fecundacion de un ovulo por un espermatozoide nos hallamos frente a un ser de naturaleza humana. Esta es Ia realidad biologica que in teresa tener en cuenta para el efecto de considerar normativamente como sujeto de derecho a este nuevo ser y brindarle, en consecuencia, Ia proteccion juridica debida. 11

En Argentina, el reconocido constitucionalista German Bidart Campos se expresa en terminos similares:

Que, aunque se discuta Ia existencia de la "persona" antes del "dia catorce" por la falta de certeza sobre Ia indi¥i~~alidad del sujeto, sin dudas lo que sf existe es 11Vida humana" (resulten uno 0 mas sujetos en el futuro, o ninguno, pues potencialmente Ia vida humana igual inici6 su ciclo, aunque luego vea frustrado, por acontecimientos naturales, su destino ), por lo cual el ordenamiento juridico debe brindar la protecci6n que ella se merece, teniendo presente ]a dignidad de trato que supone el concepto vida humana. 12

1° FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima: Publicaciones de la Universidad de Lima, 1990, p. 67.

11 Ibid., p. 68. " BID ART CAMPOS, German. Conferencia del30 de agosto de 1996. Posgrado de

Especializaci6n en Bioetica de la Universidad Nadonal de Mar del Plata. Citado por MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela. Bioderecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 34.

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Dos objeciones principales se le plantean a esta posicion: Ia primera, estrictamente biologica, obedece a! hecho de que se presente como un solo instante lo que es un proceso. La segunda surge de Ia determinacion de si el cigoto es o no es un ser humano. Es includable que el cigoto contiene Ia esencia, Ia naturaleza de Ia raza humana; su dotacion genetica solo es compatible con Ia de cualquier individuo de Ia especie humana. Sin embargo, para algunos, reconociendo que el cigoto es material celular humano vivo y, por lo tanto, merece proteccion, ello no puede llevar a considerarlo como una especie de hombre en miniatura. 13

b) Teoria de la anidacion

Esta teoria seflala que Ia vida humana recien puede considerarse a partir del instante en que el embrion se fija en el utero de Ia mujer, es decir, cuando se anida en el, fenomeno que culmina a los catorce dias de Ia relacion sexual, momento en que se produce Ia union del espermatozoide masculino con el ovulo femenino. Segun estudios, de todos los preembriones (cigotos) que se generan, solo el50% se adhieren a! utero materno, y el resto se pierde. Otras investigaciones han determinado que solo el 42% se implanta, y hay las que seflalan que las dos terceras partes de los ovulos fecundados se pierden antes de Ia implantacion. Ello hace que los partidarios de esta teoria sostengan que mientras no se produzca Ia anidacion Ia vida solo es una posibilidad, que solo alcanza a ser una realidad concreta cuando el cigoto se fija en el utero. En todo caso, es solo con Ia anidacion que el embrion se hace digno de proteccion.

La idea predominante que se genera como consecuencia de Ia anidacion es Ia individualizacion, que viene avalada con dos propiedades: Ia unicidad (ser unico e irrepetible) y Ia unidad (ser una sola cosa). Como quiera que antes de los catorce dias puede presentarse

13 MARTfNEZ, Stella Maris. Manipulaci6n genitica y derecho penal. Buenos Aires: Universidad, 1994, p. 78.

" Citado por ME\SSINA DE\ ESTRELLA GUTIERREZ. Op. cit., p. 39.

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una serie de fenomenos que nose traducen en Ia individualizacion, en ese periodo no puede asumirse que estamos frente a un ser humano ni, mucho menos, que haya que protegerlo. Recien a partir de esos catorce dias, finalizada Ia etapa de Ia anidacion, es que se puede tener Ia certeza, no solo de Ia individualizacion, sino de Ia seguridad de su posterior desarrollo.

El destacado ginecologo argentino Roberto Nicholson senalaba:

... un ernbri6n tiene la capacidad de dividirse en dos o de sumarse en uno. Las dos casas pueden suceder hasta que el ernbri6n tiene un cierto tama:fio, ese tamafio coincide con la primera semana de la implantacion en Ia pared uterina. El embrion nada en Ia trompa -donde se fecunda- tres dias, se implanta en Ia cavidad del utero a! septimo dia yes a partir de alli cuando se determina si va a ser un individuo a se va a dividir para conformar dos gemelos. Desde ese momento es persona y se da entre los siete y catorce dias ... "

La principal objecion que se le hace a esta teoria es que confunde individualidad con indivisibilidad. Velayos-Santamaria seflala:

... a! decir que un individuo humano no lo es sll>-se puede dividir, se esta confundiendo individualidad con indivisibilidad ( ... ). En todo caso, siempre habra una individualidad con una potencialidad de divisibi!idad cada vez menor, lo que no invalida el que en todo momento, antes y despues de una division con separacion de celulas, se pueda hablar de individuo/individuos."

Como puede apreciarse, las tecnicas de los metodos anticonceptivos, tan en boga en los tiempos actuales, eshin en funcion de Ia determinacion del momento en que se inicia Ia vida. Si asumimos Ia teoria de Ia anidacion, los metodos que impiden que los preembriones se aniden no

15 Citado por VARSI, Enrique. Op. cit., p. 101.

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senin abortivos; mas si asumimos Ia teoria de la concepciOn, muchos metodos seran considerados abortivos y, por tanto, proscritos porIa ley.

c) Teoria de Ia formaci6n del sistema nervioso central

En los ultimos ai\os ha surgido una nueva teoria que trata de darnos una explicacion respecto a1 inicio de Ia vida humana, haciendolo coincidir con Ia formacion del sistema nervioso central, esto es, Ia formaci on del cerebra. En ese instante se inicia Ia traslacion de Ia informacion genetica al sistema nervioso central, lo que constituye una verdadera instancia diferenciadora.

Como Stella Maris Martinez seiiala, "En este momenta aparecen los rudimentos de lo que sera Ia corteza cerebral, por lo que recien con Ia presentacion de Ia Hamada linea primitiva o surco neural estariamos frente a un ser viviente que, mas alia de su composicion genetica, tiene una pauta selectiva espedficamente humana"." La actividad electrica del cerebra se presenta solo al cabo de ocho semanas desde Ia fecundacion, por lo que recien a partir de entonces puede estimarse que se ha iniciado Ia vida humana.

Estimamos que un dato importante para esta aseveracion es el criteria adoptado, casi universalmente, segun el cual Ia muerte del ser humano se produce con el cese de Ia indicada funcion superior. En efecto, tratandose de Ia legislacion peruana, el cese de Ia funcion cerebral fue tornado como criteria de haberse producido Ia muerte de una persona cuando iba a ser sometida a Ia extraccion de sus organos o tejidos para un transplante. Posteriormente, y a partir de julio de 1997, con Ia Ley General de Salud, se adopto el criteria de Ia muerte cerebral como valido para todos los efectos.

Fernandez Sessarego cuestiona esta posicion, seiialando que

... Ia afirmacion que hace diferir Ia aparicion de Ia vida humana hasta Ia produccion de dicho fenomeno [se refiere a Ia formacion del siste-

" MARTiNEZ, Stella Maris. Op. cit., p. 85.

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rna nervioso central, el cerebra] carece de consistencia si es que, tal como lo hemos sostenido, la vida humana es un proceso continuo desde Ia fecundacion, en que se da toda Ia informacion genetica necesaria que lleva indefectiblemente a Ia formacion del ser, hasta Ia muerte, salvo que se presenten alteraciones de cualquier indole que interfieran dicho proceso. 17

Juan Ramon Lacadena, jurista espaiiol, abunda en argumentos que cuestionan esta posiciOn:

El hecho de que el EEG (electroencefalograma) plano durante un cierto tiempo sea hoy dia un criteria aceptado para dictaminar clinicamente Ia muerte de un individuo noes comparable en absoluto al EEG plano de un embrion en desarrollo: en el primer caso el cerebra ha dejado de funcionar ( ... )en el segundo caso aun no ha empezado parque su programa genetico de desarrollo todavia no ha mandado Ia informaciOn necesaria para ello. 18

4. La procreaci6n humana. La inseminaci6n artificial y la fecun-daci6n extrauterina

El tern a de Ia procreacion humana se ha perfiladl!l. a traves de dos expresiones: Ia inseminacion artificial y Ia fecundacion extrauterina. La primera consiste en lograr Ia fecundacion sin copula sexual cuando, por diversas causas fisiologicas, tanto del hombre como de Ia mujer, no es posible lograrla con ella. Si el problema radica en Ia mujer, por trastornos endocrinos o del metabolismo, secreciones vaginales que neutralizan los espermatozoides, o atresias vaginales que impiden Ia introduccion adecuada del pene, se recurre al tratamiento terapeutico de Ia inseminacion artificial con semen del marido; en buena cuenta, los elemen-

" FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 68. 18 LACADENA CALERO, Juan Ram6n. "Manipu1aci6n gen€tica de la especie

humana", en Ingenieria genitica y reproducci6n asistida. Madrid: Marino Barbero Santos, 1989, p. 28.

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tos que originan Ja vida provienen de los esposos (inseminaci6n hom6-loga). Mas si el problema es Ja esterilidad del hombre (azzospermia, necrospermia, etcetera), la pareja puede decidir que se utilice el esperma fertil de un tercero. En este caso estamos frente a la inseminaci6n heter6loga, pues Ja fecundaci6n se esta obteniendo con un elemento aportado par una persona distinta de la pareja.

Los ejemplos descritos, sin duda, no son los {micas, ya que existen multiples posibilidades de combinaci6n, conforme lo ha analizado Marcial Rubio. 19 Para el tema que nos in teresa, basta en tender que Ia inseminaci6n es hom6loga cuando los aportantes son los mismos esposos, y es heter61oga cuando uno de los aportantes es un tercero, hombre o mujer. Ahara bien, el problema no siempre radica en el hombre; puede ocurrir que radique en Ja mujer, en cuyo caso el aporte sera de otra mujer, lo que incluye Ja posibilidad del alquiler de vientre.

La fecundaci6n extrauterina es a quell a que se logra, como su nombre lo indica, fuera del Utero deJa mujer. Se trata de la fecundaci6n in vitro, en donde tambien existe una gama de posibles combinaciones, no solo en cuanto a los aportantes, sino en cuanto al consentimiento de la pareja. N6tese que mientras en Ja inseminaci6n artificial la fecundaci6n siempre sera uterina, se trate de Ja esposa o de otra mujer, en la fecundaci6n extrauterina ]a fecundaci6n se logra fuera del utero, independientemente de quienes sean los aportantes de los elementos que originan la vida.

5. Problemas eticos y jurldicos de Ia inseminaci6n artificial

Como se ha sef\alado, desde el punto de vista valorativo o axio16gico es indispensable adoptar una posicion en torno a estos temas, porque si bien esta implicado un metoda cientifico que permite dar una soluci6n al problema de los matrimonies infecundos, existe una serie de combinaciones posibles que pone en tela de juicio la metodologia, resintiendo los sentimientos mas preciados de una colectividad que conduce su

19 RUBIO CORREA, Marcial. Las reglas del_ amor en probetas de laboratorio. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat6lica del PerU, 1996.

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existencia a traves de determinados valores que quiere privilegiar y, par ende, proteger.

Escudrif\emos los aspectos eticos y juridicos de algunos temas espedficos donde, a nuestro criteria, se perfilan con mayor gravedad estos aspectos.

5.1 Inseminaci6n hom6Ioga y heter6Ioga

En !a medida en que en Ia inseminaci6n hom61oga los elementos que originan la vida son aportados par marido y mujer, es includable que es la que menos reparos eticos presenta en la actualidad y la que menos problemas juridicos entrai\a. Sin embargo, no siempre ha sido as!, y el tiempo ha ida consolidando la idea del beneficia. Recordemos que el Papa Pia XII, en 1951, sostenia:

El acto conyugal en su estructura natural, es una acci6n personal, una cooperaci6n simultanea e inmediata de los c6nyuges ( ... ), mucho mas que Ia union de dos germenes que puede tambien efectuarse artificialmente, es decir sin Ia acci6n natural de los c6nyuges. El acto conyugal, ordenado y querido por la naturaleza, es una cooperaci6n personal a la que los esposos, al contraer matrimonio, se otorgan mutuarnente el derecho. ' 4t..

Posteriormente, en el II Congreso Mundial de la Fertilidad y Esterilidad, llevado a cabo el 19 de mayo de 1956, y, mas tarde, en el VII Congreso de Hematologia, el12 de setiembre de 1958, en forma expresa seiialaba: "La fecundaci6n artificial viola Ja ley natural y es contraria a] derecho y a la moral"."

Consideramos que si bien lo natural es que la procreaci6n de un ser humano se produzca como consecuencia de la relaci6n sexual entre un hombre y una mujer y, mas concretamente, a traves del coito, Ja inseminaci6n artificial hom61oga -en Ia que los elementos que originan Ia

'" ZANNONI, Eduardo. Op. cit., pp. 45-46.

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vida son proporcionados par los propios conyuges- no desnaturaliza la procreacion, pues esta sen\ producto de la union del espermatozoide y el ovulo, fenomeno que ocurrin\ en el cuerpo de !a mujer (conyuge), intrauterinamente. El apoyo de !a ciencia, en este sentido, es neutralizar los problemas organicos o fisiologicos del hombre o de la mujer, que impiden que !a procreacion suceda de una manera normal.

Los reparos eticos se han ida diluyendo porque no se desnaturaliza el acto de la procreacion ni una de las finalidades del matrimonio, pues se logra cumplir con ellegitimo derecho de toda pareja conyugal a tener descendencia de su propia sangre.

Des de el pun to de vista juridico, !a presuncion pater is no se resiente, no se la vulnera ni se la pone en tela de juicio. Como se trata de elementos biologicos proporcionados par los propios conyuges y el tratamiento se ha hecho en el cuerpo de !a mujer -para que sea ella Ia que !ogre !a fecundacion y el desarrollo posterior del concebido-, Ia presuncion funcionara plenamente.

Sin embargo, hay dos temas importantes relacionados con Ia inseminacion homologa:

a) Uno de elias es si podemos aplicar las mismas reglas para las parejas estables no casadas, donde si bien en Ia forma no se aplicaria Ia presuncion pater is, -aun cuando somas partidarios de que se extienda a este tipo de parejas-, probablemente se encuentre algun tipo de reparos. Desde el punta de vista etico, no apreciamos diferencia respecto de !a pareja casada si se trata de una union de hecho estable, similar a un matrimonio, aunque carente de las forma !idades de este, pero donde los sentimientos, las voluntades y las finalidades son semejantes a los matrimoniales. Par eso nuestro sistema juridico las regula, les concede un tratamiento especial y las protege, concediendoles beneficios semejantes a los de una relacion matrimonial.

La principal preocupacion, en este aspecto, seria Ia aplicacion de Ia presuncion pater is, Ia que, opinamos, debe hacerse extensiva a las uniones de hecho. Una interpretacion razonable, socialmente aceptable y justa de Ia norma que contiene Ia presuncion pater is deberia comprender extensivamente a las uniones de hecho. Si ella es asi, a Ia misma con-

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elusion deberiamos Ilegar en el tema de Ia inseminacion artificial homologa que se Ie practique a una pareja de hecho."

b) El otro tema que plan tea problemas de or den etico y juridico respecto a !a inseminacion homologa es Ia inseminacion post mortem. Este caso se presenta cuando se obtiene semen del esposo, se conserva, el esposo fallece y, luego, se practica Ia inseminacion artificial en el cuerpo de Ia esposa y se fecunda un nuevo ser. Con independencia de si aquel manifesto en vida su voluntad de que se emplearan estas tEknicas con su semen y su esposa, como si esa voluntad no consta expresamente, cabe preguntarse si estas posibles practicas, desde el pun to de vista etico, son viables. Aqui, como en todos los problemas relacionados con el ser humano, se requiere de consensos sociales. Ponderar los beneficios y que perjuicios de arden valorativo pueden generarse con estas pnicticas es un ejercicio inevitable y urgente.

Marcial Rubio Correa se pronuncia en contra de esta posibilidad y opina que !a inseminacion post mortem, que hace que el nino nazca sin padre, parte consustancial de la familia, debe ser prohibida par el derecho.22

De producirse un hecho de esta naturaleza, los .;,~ceptos tradicionales del derecho no nos ayudarian a solucionar el tema, pues es clara que con el fallecimiento del esposo se puso fin a dicha persona y ya no es mas sujeto de derecho: todos sus bienes, como se sabe, pasan a favor de sus herederos. Dejar de ser sujeto de derecho significa que no tiene Ia aptitud para adquirir derechos ni asumir obligaciones, con Io que no podria ser considerado como el padre de !a criatura y nos encontrariamos con el contrasentido de que existiria un nino sin padre. LCuai seria

21 En similares terminos se expresa RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., p. 71. n RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., p. 75. Las reconocidas juristas argentinas,

Dolores Loyarte y Adriana Rotonda, tambiE:n se pronuncian en contra de la procreaci6n post mortem en LOYARTE, Dolores y Adriana ROTONDA. Procreaci6n humana artificial: un desafio bioitico. Buenos Aires: Depalma, 1995, p. 334.

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Ia solucion mas razonable y que sea socialmente aceptable? Ante Ia necesidad de ser creativos para poder encontrar una solucion valorativa y juridica aceptable, Lhay que permitir juridicamente esa posibilidad? Nos pronunciamos a favor, con !a mayor parte de los argumentos esgrimidos para aceptar Ia tecnica entre parejas vivas. Pero es imprescindible una regulacion espedfica que prevea las distintas posibilidades y sus consecuencias, analizando en especial el caso del padre que antes de morir expreso de manera indubitable su voluntad favorable a dicha practica, para que se lleve a cabo despues de su fallecimiento y dentro de un plazo razonableque tendria que ser fijado por ley."

5.2 La presunci6n legal de patemidad

Uno de los principios basicos que regulan las relaciones matrimoniales en !a legislacion peruana como en !a mayor parte de las legislaciones latinoamericanas es Ia presuncion pater is. El articulo 361 del Codigo Civil lo recoge en los siguientes terminos: "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos dias siguientes a su disolucion tiene por padre a! marido."

Es evidente que estamos ante una presuncion iuris tantum y no iure et de iure, ya que admite prueba en contrario. La presuncion se basa en el hecho de que un matrimonio implica Ia cohabitacion o relaciones sexuales entre los conyuges, lo que, aunado a! compromiso de fidelidad entre ambos, hace que se presuma que el hijo nacido tenga como padre a! marido. La consanguinidad se presume como garantia de Ia relacion matrimonial, que es !a base de !a organizacion social, por lo que finalmente adquiere un caracter juridico formal.

Lo que puede ocurrir en Ia experiencia juridica es que el padre biologico sea, en efecto, el marido, de tal suerte que no existira discrepancia alguna entre Ia realidad biologica y !a juridica; pero tam bien puede ocurrir lo contrario, es decir, que el marido no sea el padre biologico, en cuyo caso esta facultado para impugnar Ia patemidad y no sera el padre

n En terminos semejantes se expresan MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela. Op. cit., p. 136; y MORO ALMARAZ, jesus. Aspectos civiles de Ia inseminaci6n artificial y lafecundaci6n in vitro. Barcelona: Bosch, 1988, p. 195.


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par razones biologicas y juridicas, en virtud de Ia declaracion judicial que cuestiona Ia presuncion pater is.

Sin embargo, el blindaje con que se dota a !a presuncion llega a! punto de conceder facultades de impugnacion solo a! marido, de tal suerte que si este no impugna !a patemidad, a pesar de que biologicamente el nino no es su hijo, lo sera jurfdicamente. El verdadero padre, el biologico, no podra solicitar el reconocimiento de dicho hijo como suyo si el marido no ha contestado !a paternidad previamente y obtenido sentencia favorable. El articulo 396 del Codigo Civil sei\ala en forma taxativa lo siguiente: "El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despues de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable". En concordancia con dicha norma, el articulo 404 expresa: "Si Ia madre estaba Casada en la epoca de !a concepcion, solo puede admitirse Ia accion en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable".

Observamos que !a presuncion comentada se convierte en un verdadero bastion de proteccion de las relaciones familiares, yen especial en lo que se refiere a los hijos habidos dentro de !a familia, por lo que corresponde referirse a que ocurriria en los casos de inseminacion artificial.

En lo que respecta a !a inseminacion homologa no se perciben problemas con !a presuncion, pues existira coincidencia entre el padre biologico y el juridico; en !a relacion no existe Ia pre11eil.cia de ningun elemento extrai\o a !a propia pareja. Se trata de sus propios elementos, y lo que hace !a ciencia es solo facilitar !a procreacion y consecuente desarrollo del nuevo ser. La presuncion pater is, sencillamente, confirmara lo que es una realidad, es decir, que el hijo ha sido procreado por !a madre, producto del aporte de los elementos tanto de ella como del marido. Lo genetico y lo juridico coincidirim.

No se puede afirmar lo mismo respecto de Ia inseminacion heterologa, donde uno de los elementos que originan Ia vida es aportado por un tercero, obviamente, extrai\o a Ia relacion matrimonial. En lo que se refiere a !a presuncion, el aporte tendria que provenir de un hombre distinto del marido. En estos casas, Lfunciona !a presuncion pater is? Al margen de que consideremos que para estos temas es indispensable una regulacion legislativa, Lque ocurre si se lleva a cabo una inseminacion heterologa? Creemos que en estos casos tam bien funciona Ia presun cion pater is, pero con !a atingencia de que el marido no podra contestar !a paternidad si consintio en Ia practica de !a inseminacion.

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Es includable que se deben distinguir dos situaciones: una, en Ia que el marido consiente en Ia pnktica de Ia inseminacion, esta de acuerdo; y otra, en que aquella se ha practicado sin su consentimiento o con su total desconocimiento. Es evidente que en Ia primera situacion funcionara Ia presuncion pater is: el tercero, aportante, no podra solicitar el reconocimiento del hijo si el marido no impugna Ia paternidad. Pero ademas el marido no podra contestar Ia paternidad en razon de haber prestado su consentimiento en Ia practica de dicha tecnica, pese a que el hijo no es suyo, geneticamente hablando. Hay razones de arden etico que nos llevarian a esta ultima solucion, ademas de razones de arden juridico relacionadas con Ia doctrina de los aetas propios. En efecto, juridica ni eticamente el marido puede obtener un beneficia con base en un acto propio, que posteriormente contradiria con el fin de lograr un determinado objetivo favorable para el, pero perjudicial para otros. Luego de haber prestado su consentimiento, su conducta seria absolutamente desleal si despues contradijera dicho acto, emanado como expresion de su voluntad, colocando a Ia otra persona en una situacion desventajosa, solo con Ia finalidad de lograr un provecho. Es legitimo suponer que Ia mujer procedio a Ia practica de Ia inseminacion heterologa porque el marido consintio.

En Ia segunda situacion tambien funcionan\ Ia presuncion pater is, toda vez que se trataria de un hijo habido dentro de Ia relacion matrimonial, aunque no existira Ia limitacion respecto del derecho del marido de impugnar Ia paternidad en razon de no ser el padre biologico. En ese sentido, el tercero aportante no podra solicitar el reconocimiento del hijo mientras el marido no haya contestado Ia paternidad y obtenido una sentencia favorable. De lo anterior se desprende que si el marido no toma ninguna determinacion, el sera considerado como padre del hijo habido por su mujer. En buena cuenta, Ia presuncion pater is funciona exactamente en los mismos terminos propuestos por el Codigo Civil.

5.3 Reclamo de Ia patemidad por el dador del semen

Este es un supuesto a todas luces extrafio, maxime si se entiende que los aportantes deberian estar en Ia situacion de anonimos, pero debe asumirse como una posibilidad. LUna regula cion legislativa sabre el tema podria considerarla? (Acaso no es mejor cerrar cualquier posibilidad a! respecto, a fin de mantener Ia unidad familiar? El tercero que entrega su semen lo hace con plena conciencia de que se utilizara para solucionar

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un problema de infertilidad matrimonial, por lo que ni en su conciencia ni en su voluntad debe considerarse el futuro padre, aun cuando geneticamente lo sea.

El primer y principal escollo sera Ia presuncion pater is, pues el remnacimiento del hijo por el tercero aportante quedara sujeto a que antes el marido haya contestado Ia paternidad judicialmente y obtenido sentencia favorable. Solo en este ultimo supuesto podria admitirse Ia posibilidad de reconocimiento por el tercero, ya que tambien seria inaceptable que el hijo habido porIa mujer, y cuya paternidad ha sido impugnada por el marido, se quede sin padre.

El solo argumento, del tercero, de que se trata de su hijo genetico, no sera suficiente para su reclamo de paternidad, por razones de arden etico y juridico. Tendria que superar el blindaje que otorga Ia presuncion pater is, y Ia unica forma de hacerlo queda a discrecion del marido. Si este no cuestiona Ia paternidad, sera el padre, juridicamente hablando, y el tercero aportante no tendra Ia menor posibilidad de que se le reconozca como tal.

5.4 La matemidad subrogada (alquiler de vientre)

Tema de singular importancia por los diversos problemas de orden juridice que pudiera generar, sin dejar de !ado e!J:ema etico que entrafia, es el relativo a Ia denominada maternidad subr~gada. Nuestro sistema juridico no admite esta, existiendo una prohibicion tacita en Ia Ley General de Salud, que coincide con Ia posicion de Ia Iglesia catolica a! respecto, cuando en el articulo 7 se establece que Ia condicion de madre genetica debe coincidir con Ia de madre gestante.

En el Peru, tanto Varsi'4 como Rubio Correa" se han pronunciado en contra, pero demuestran su preocupacion en los casas en que, pese a Ia tacita prohibicion legal, ocurra.

Existe una gama de variantes en las combinaciones de los elementos que originan Ia vida. Un extrema es el caso de Ia madre subrogada que

" VARSI, Enrique. Op. cit., p. 263. " RU!l!O CORREA, Marcial. Op. cit., p. 124.

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aporia el 6vulo que es fecundado par los espermatozoides del marido, pero donde el embarazo se desarrolla en el vientre de otra mujer, que aporta solo su utero. Otro extrema es aquel donde ni Ia madre subrogada ni el marido aportan los elementos que originan Ia vida, pero contratan los servicios de una tercera persona (mujer) para que el embarazo se desarrolle en su cavidad uterina a partir de un embri6n Iogrado con el aporte de terceros.

En el supuesto de que ocurra el primer extrema, pese a Ia expresa prohibici6n antes sei\alada, el principia de que Ia madre siempre es cierta tendn\ que primar, de tal suerte que madre sen\ aquella que alumbre a! nino. El acto juridico que pudiera haberse celebrado entre las partes -madre subrogante y madre subrogada- seria contrario a! arden publico, par lo que padeceria de ineficacia y, en concreto, de ineficacia estructural, pues seria un acto juridico nulo. Como senala Rubio, "es conveniente que en Ia sociedad se establezca que el principia de que Ia madre siempre es cierta tiene validez universal como regia de Ia organizaci6n de las relaciones sociales"." Este principia debe imponerse pese a que, geneticamente, Ia madre aport6 el 6vulo y el padre, el marido, aport6 el esperma. Sin embargo, Ia gestante, Ia que alumbr6, sen\ considerada, pese a no haber aportado geneticamente ninglin elemento, Ia madre desde el pun to de vista juridico. Es evidente que en este supuesto debe considerarse si Ia madre subrogante es soltera o casada; si es Ia primero -para ser coherentes-, se debe concluir defendiendo el principia de que la madre siempre es cierta: Ia subrogante sera Ia madre, y el padre sera el marido de Ia subrogada (pues no puede admitirse que el nifw no tenga padre). Si Ia madre subrogante es casada, no solo debe aplicarse el principia aludido, sino ademas Ia presunci6n pater is: ella, que alumbro a! nino, sera Ia madre, juridicamente, y el padre sera su marido, en virtud de Ia presunci6n pater is, con las consecuencias que de ella se derivan.

Entre estes extremos existe una serie de combinaciones:

• El 6vulo es aportado par Ia madre subrogada, el esperma pertenece a persona distinta del marido y el embarazo se desarrolla en el Utero

" Ibid., p. 126.

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de Ia subrogante, con conocimiento del marido.

• El ovulo es aportado par persona distinta de Ia conyuge, el esperma pertenece a! marido y el embarazo se desarrolla en el utero de Ia subrogante, con conocimiento de Ia conyuge.

• El ovulo es aportado par Ia conyuge subrogada, el esperma pertenece a persona distinta del marido y este desconoce el acuerdo que se celebra con Ia madre subrogante o no le presta su consentimiento.

• El ovule es aportado par persona distinta del conyuge, el esperma pertenece a! marido y el embarazo se desarrolla en el utero de Ia subrogante, sin consentimiento ni conocimiento de Ia con yuge.

• La madre subrogante es casada, no aporia el ovule, y en el convenio que celebra con Ia pareja subrogada no interviene su conyuge, quien desconoce el acuerdo o no le presta su consentimiento.

Como se observa, de admitir Ia matemidad subrogada, en cualquiera de las situaciones descritas -que no son las unicas- se estaria ante casas de donacion o de venta de hijos.

Pese a que nuestra posicion en este lema coincide con lo establecido en Ia Ley General de Salud, no deja de motivar inquietud Ia posicion asumida par algunos juristas que justifican etica y iuridicamente que el sistema jurfdico viabilice Ia matemidad subrogada cdtno una solucion a un problema de arden existencial (para unos) o economico (para otros) via una relacion contractual." En ese sentido, el intercambio y debate de ideas continua abierto.

27 BULLARD, Alfredo. ''LQue puede ser objeto de un contrato? El alquiler de vientre y las madres sustitutas", en Derecho y economia. Lima: Palestra, 2003, pp. 198-223. Sefiala el autor, como conclusiOn de su posiciOn: "La capacidad reproductiva humana es, a pesar de la tecnologia, un recurso relativamente escaso en cuanto muchas personas, con ellegitimo in teres de tener hijos, han sido privadas bioI6gicamente de tal posibilidad. Y nadie puede dudar que la experiencia de ser padre o madre es uno de los mas hermosos canales para conseguir la realizaci6n humana. No dejar que la capacidad reproductiva pueda ser puesta al servicio de dicha realizaci6n, no s6lo puede ser econ6micamente ineficiente, sino incluso humanamente injusto" (p. 223).



6. Problemas juridicos de Ia fecundacion extrauterina

Como sucede con Ia insemlnacion artificial, Ia fecundacion extrauterina plantea una serie de problemas eticos y juridicos. Lo ocurrido con Louise Brown, en julio de 1978, fue un hito trascendental en el avance de Ia ciencia biologica. Lograr Ia fecundacion fuera del utero, uniendo el ovulo y el espermatozoide, significo, a Ia vez que Ia culminacion de una serie de experiencias en el campo de Ia biologia, el comienzo de etapas nuevas -en esencia, distintas de las anteriores- en el campo del conocimiento y Ia investigacion cientifica. AI tratarse de un tema cualitativamente diferente, los conceptos e instituciones juridicas tradicionales se ponen en tela de juicio. En ese senti do, Ia creatividad y Ia imaginacion resultan ser prioridad en el campo juridico, obviamente, cotejandolas siempre con los valores imperantes en Ia colectividad y lo que universa!mente se ha logrado como consenso.

La investigacion sabre embriones humanos in vitro ha provocado posiciones divergentes desde el punta de vista etico, filosofico, religiose y de tradiciones nacionales. En Ia legislacion europea se observan discrepancias en los siguientes temas: si se debe regular Iegalmente 0 no Ia investigacion en embriones; prohibicion de investigar sabre embriones directa o indirectamente; limitacion de Ia disponibilidad de los embriones para Ia investigacion; prohibicion o limitacion de Ia creacion de embriones sobrantes; prohibici6n o limitacion de Ia crio-conservaci6n de embriones sobrantes; prohibici6n de otros sistemas de obtencion de embriones para Ia investigaci6n; limitaci6n de las fases de vida embrionarias; uso de embriones despues de Ia investigaci6n; supervision de los proyectos de investigacion que supongan Ia experimentacion con ovocitos humanos fertilizados, fetes y embriones."

Sin embargo, pese a las discrepancias, existen valores comunes aceptados por Ia comunidad europea y que merecen ser relievados:

a) El respeto a Ia vida humana desde el estado embrionario.

b) La necesidad de paliar el sufrimiento human a.

~ BERGEL, Salvador Daria. Op. cit., p. 63.



c) La necesidad de prestar garantias de calidad y Ia seguridad en los tratamientos medicos.

d) El principia de libertad de investigacion; y

e) La exigencia del consentimiento libre e informado de las mujeres y de las parejas comprometidas."

Nos referiremos solo a algunos de los temas con implicancias juridicas mas preocupantes.

6.1 lEI comienzo de Ia subjetividad o de Ia personalidad?

Nuestro sistema juridico resulta original en el mundo en lo que respecta a1 tratamiento del concebido: lo considera sujeto de derecho y le otorga un tratamiento directo, prescindiendo de Ia teoria de Ia ficcion, que lo reputaba -a fin de poder protegerlo- nacido. Asi, el C6digo Civil de 1984 considera a! concebido como uno de los sujetos de derecho, mas no como persona, que es el ser humane a partir de su nacimiento con vida.

Sin embargo, esta clara posicion del Codigo Civil es contradicha de manera tacita por el Codigo de los Nifios y Adolescentes, el cual establece que el nifio es tal desde el momenta de Ia concepcion. Como este ultimo codigo es una norma de igual jerarquia y ha, sido dictada con posteriori dad a! C6digo Civil, se ha producido una ~erogacion tacita por existir incompatibilidad entre Ia nueva disposicion y Ia antigua. La situaci6n es hoy semejante a Ia posicion del C6digo Civil de Argentina, que, como se sa be, consider a que persona es el ser humane des de el instante de Ia concepcion y no solo desde el nacimiento: para Ia Iegislacion argentina y para el C6digo de los Nii\os y Adolescentes, el concebido seria persona, es decir -obviamente-, sujeto de derecho.30

" Ibid., p. 64. Jo Este es un tema arnpliamente debatido en la doctrina, agudiz;lndose las dificul

tades con el tema de la fecundaci6n extrauterina. Diez-Picazo estaba convencido de que I a personalidad debe ir ligada a la existencia de vida humana; sin embargo, era consciente de la tradici6n de reservar la noci6n de persona al ser humano desde su nacimiento. Citado por MORO ALMARAZ, Jesus. Op. cit., p. 134.

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La fecundacion extrauterina, donde Ia concepcion se produce fuera del claustro matemo (en probeta), para luego, una vez formado el embrion -o el preembrion, como algunos prefieren llamarlo-, introducirlo en el utero de Ia mujer, Lnos plantea alguna variante en Ia concepcion? Recordemos que Ia idea de !a concepcion siempre ha supuesto que esta se produce intrauterinamente. LDesde que momento se puede considerar que comienza Ia personalidad o Ia subjetividad? Es decir, Ldesde que momento se puede considerar que comienza Ia vida humana?

Para responder a esta pregunta existen las tres teorias que se han expuesto lineas atn\s y sobre las que no se va a insistir; en todo caso, nuestra legislacion ha optado por Ia teoria de Ia concepcion, es decir, cuando se unen el ovulo y el espermatozoide y se genera el cigoto. En la fecundacion extrauterina, lo que ocurre es la formacion de varios cigotos y luego se escoge uno para que continue su desarrollo. Pero LY los demas? Es includable que debemos ser coherentes, yes que estamos en presencia de vida humana, no solo del cigoto que se inocula en el Utero de Ia mujer, sino de los que no se inoculan, por lo que es importante determinar que es lo se va a hacer con ellos. LSe conservaran? LSe haran desaparecer?

En todo caso, la interrogante continua, en el sentido de si estamos ante un ser humano desde el instante de Ia concepcion - aun cuando esta se haya producido fuera del Utero-, o si recien vamos a estarlo cuando el cigoto se implante en Ia cavidad uterina. Por nuestra parte, guardando coherencia, creemos que estamos ante un ser humano desde el instante de Ia concepcion."

" MORO ALMARAZ, Jesus. Op. cit. El jurista espai\ol dice: "El proceso es el misrno, se haya concebido fuera o dentro del Utero materna. El que se encuentra fuera esta mas expuesto a su deterioro ( ... ). Su mayor fragilidad no hade condicionar una desatenci6n total, sino todo lo contrario ( ... ). Sino lo asimilamos al nasciturus la protecci6n seria casi nula, la de este es ya mucho mas recortada que la de la persona. AI menos, debe recibir el mismo trato. Y si afirrnamos que son realidades distintas, habria que llegar a la conclusiOn tambien de que los seres nacidos de mujer tras fecundaci6n natural o artificial no son equiparables ( ... ).La tutela debe ser al embri6n vivo ·cualquiera que sea su ubicaci6n, los aspectos concretes vendr8n regulados par nonnas espedficas, pero mientras estas no se establezcan la del nasciturus le alcanzara en los mismos terminos" (pp. 130-131).

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6.2 El delito de aborto

El tema del aborto esta relacionado con lo expresado anteriormente. En efecto, si se prescinde o se hacen desaparecer los embriones ya formados, luego de haber escogido uno de ellos, estamos ante Ia interrupcion de procesos de vida que ya habian comenzado con Ia concepcion. (Hay aborto? Pero resulta que !a concepcion tradicional del aborto implica Ia interrupcion del proceso de embarazo, es decir, del desarrollo de la vida humana dentro del utero. Como Ia analogia no funciona en el derecho penal, no podrian comprenderse como aborto, bajo el tipo antes seiialado, las interrupciones del proceso de desarrollo de los embriones formados fuera del utero, in vitro. LNO es un criterio desigualitario sancionar penalmente Ia interrupcion del desarrollo de la vida humana dentro del utero, y dejar impune el mismo hecho, pero respecto de embriones formados en probeta, in vitro?

Es evidente que es imprescindible guardar coherencia respecto del inicio de la vida, pues ello nos llevara de Ia mano para solucionar muchos temas, entre ellos el comentado. Si es asi, deberiamos ampliar el contenido del tipo penal del aborto, o, en todo caso, generar un tipo espedfico que proteja Ia situacion de los embriones extrauterinos.

6.3 Seleccion eugenesica

Siempre han existido ideas sobre el "mejoramient~_...de Ia especie humana y respecto a la superioridad de determinado tipo de ser humano." Con la manipulacion de los elementos que originan !a vida, no puede sorprender el interes de pretender efectuar combinaciones selectivas con miras a lograr una "mejor conformaci6n humana". La selecci6n eugenesica es reprochable, pues desvirrua totalmente la naturaleza etica de Ia procreacion, salvo que se realice con fines terapeuticos, en el intento de prevenir taras hereditarias.

El problema no son solo las posibles combinaciones selectivas, sino las alteraciones que pudieran ocasionarse en Ia naturaleza del ser humano. Si se han logrado mutaciones en el campo de !a zoologia y la bota-

" JUNQUERA DE ESTEFANI, Rafael, pp. 148-149.



nica, como consecuencia de buscar mejores especies - por razones de belleza, producci6n o simple experimentaci6n-, nada impide pensar que ello no pueda ocurrir con el ser humano.

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Bibliografia

BERGEL, Salvador Dario. "Libertad de investigaci6n y responsabilidad de los cientificos en el campo de Ia genetica hum ana", en Bioetica y genetic a. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2000.

BIDART CAMPOS, German. Conferencia del 30 de agosto de 1996. Posgrado de Especializaci6n en Bioetica de Ia Universidad Nacional de Mar del Plata.

BULLARD, Alfredo. "LQue puede ser objeto de un contrato? El alquiler de vientre y las madres sustitutas", en Derechd y economia. Lima: Palestra, 2003.

CASADO, Maria. Bioetica, derecho y sociedad. Madrid: Trotta, 1998.

DIEBOLB, John. El hombre y el ordenador. Madrid: Pinimide, 1974.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima: Publicaciones de Ia Universidad de Lima, 1990.

GONZALES MANTILLA, Gorki. La consideraci6n juridica del embri6n in vitro. Lima: Fondo Editorial de Ia Pontificia Universidad Cat6Jica del Peru, 1996.

JUNQUERA DE ESTEFANI, Rafael. Reproducci6n asistida, filosofia etica y filosofia juridica. Madrid: Tecnos, 1998. ~ -..

KUHN, Thomas. Que son las revoluciones cientificas y otros ensayos. Barcelona-Buenos Aires-Mexico: Paid6s, 1989.

LACADENA CALERO, Juan Ramon. "Manipulaci6n gem'tica de Ia especie humana", en Ingenieria genetica y reproducci6n asistida. Madrid: Marino Barbero Santos, 1989.

LOYARTE, Dolores y Adriana ROTONDA. Procreaci6n humana artificial: un desafio bioetico. Buenos Aires: Depalma, 1995.

MARTINEZ, Stella Maris. Manipulaci6n genetica y derecho penal. Buenos Aires: Universidad, 1994.

MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela. Bioderecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998.

MORO ALMARAZ, Jesus. Aspectos civiles de la inseminaci6n artificial y la fecundaci6n in vitro. Barcelona: Bosch, 1988.

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