Clasificacion Del Testamento

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CAPTULO III

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

214. La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnida-des de que est revestido. Enunciacin. Al comentar la definicin detestamento del artculo 999, y al hablar de los requisitos externosde ste, dijimos que la gran clasificacin de los testamentos ema-na, precisamente, de las solemnidades de que est revestido. Y esas como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solem-ne y menos solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas lassolemnidades que la ley ordinariamente requiere (inciso segundo delartculo 1008). El testamento solemne puede ser otorgado en Chi-le o en pas extranjero.

Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en

que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (incisofinal del artculo 1008, parte primera).

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario quelos testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artculo 1008,parte final).

El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede serextendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (artcu-los 1027 y 1028).

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que puedenomitirse algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias parti-culares expresamente determinadas por la ley (inciso tercero del artculo 1008).Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testa-mento verbal, el militar y el martimo (artculo 1030).

Iremos estudiando estos diferentes testamentos en el ordenenunciado.

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215. Ley que rige las solemnidades del testamento. El artculo 18 dela Ley de Efecto Retroactivo de 1861 dispone que las solemnida-des externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a suotorgamiento.

De modo que si una ley posterior exige mayores requisitospara la validez de un testamento, no por ello el otorgado bajo lalegislacin anterior sin dichas solemnidades deja de ser vlido.

Seccin primera

DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

216. Requisitos comunes a todo testamento solemne. Enunciacin. Todotestamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debecumplir con dos solemnidades generales, a saber:

1 La escrituracin (artculo 1011).La escritura es solemnidad comn a todo testamento solemne,

cualquiera que sea su forma.2 La presencia de testigos.En todo testamento solemne deber concurrir el nmero de

testigos hbiles exigidos por la ley. Este nmero es variable: laregla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testa-mento abierto que no es otorgado ante funcionario.

217. Habilidad de los testigos. Los testigos de un testamento de-ben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hbilespara ser tales.

Al respecto, el artculo 1012 dispone que no podrn ser testi-gos en un testamento solemne otorgado en Chile:

2 Los menores de dieciocho aos.3 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;4 Todos los que actualmente se hallaren privados de razn;5 Los ciegos;6 Los sordos;7 Los mudos;8 Los condenados a alguna de las penas designadas en el

artculo 267, nmero cuarto, y, en general, los que por sentenciaejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

La Ley N 19.585 sobre filiacin olvid modificar este precep-to, ya que la remisin al art. 267, corresponde a la antigua nume-racin del Cdigo Civil, antes de la dictacin de dicha ley. De

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todos modos la remisin ya estaba equivocada con la modificacinque haba sufrido dicho art. 267, en virtud de la Ley N 5.521 delao 1934. Deba entenderse al N 7 y no al 4 del art. 267.

Hoy debe considerarse hecha al art. 271, que es el equivalenteal antiguo art. 267, y que dispone que la emancipacin judicial seefecta cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madreha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunquerecaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturalezadel delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters delhijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.

Esta es la norma actual predominante en el Cdigo Civil, re-mitindose a la pena aflictiva en vez del nmero de aos de ella.

La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicacinrespecto de los testigos en el testamento.

La referencia hecha al artculo 267 debe entenderse efectuadaa su nmero sptimo y no cuarto, en virtud de la Ley N 5.521, de1934. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que seaplique la pena de cuatro aos de reclusin o presidio, u otra deigual o mayor gravedad.

9 Los amanuenses del escribano que autorizare el testa-mento.106

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin

perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024.Este ltimo precepto se refiere, precisamente, al testamento

cerrado otorgado por algn testador que no pudiere entender oser entendido de viva voz. Entre estas personas estn los extranje-ros que no sepan el idioma castellano; pueden ser testigos en sustestamentos personas que no entiendan su idioma (ver N 240).

218. La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento. Elartculo 1013 dispone que si alguna de las causales de inhabilidadexpresadas en el artculo precedente no se manifestare en el as-pecto de comportacin de un testigo, y se ignorare generalmenteen el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinincontraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testa-mento por la inhabilidad real del testigo.

De manera que si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidadno se manifiesta exteriormente y la opinin dominante era que

106 Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXII, seccin 1,pg. 281.

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este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inha-bilidad real del testigo no anula el acto. Pero, segn el inciso finaldel precepto, la habilidad putativa no podr servir sino a unosolo de los testigos.

Este precepto es una aplicacin del principio que nos legaron losromanos de que el error comn constituye derecho (error comunisfacit jus). Tambin lo es de la llamada teora de la apariencia.

Pondremos un ejemplo para explicar la idea: hace de testigoen un testamento un joven de diecisiete aos, incluido en la inha-bilidad del nmero segundo del artculo 1012, casado y a quientodos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece altestigo, pero si hay otro que tambin es hbil en forma putativa, eltestamento ser nulo.

219. Otros requisitos de los testigos: algunos de ellos deben saber leer yescribir y tener cierto domicilio. Adems de ser hbiles, los testigosdeben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso final delartculo 1012.

1 Dos testigos a lo menos debern estar domiciliados en lacomuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento.

Este requisito se refera anteriormente al departamento enque se otorgaba el testamento. Como esta divisin geogrfica fuesuprimida, la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific elartculo 1012, adaptndolo a la situacin actual del territorio juris-diccional de los notarios, que es igual al de los jueces de letras(artculo 400 del C.O.T.).

2 Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lomenos deber saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testi-gos, dos por lo menos debern cumplir este requisito.

Prrafo 1

El testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo

220. Concepto y formas de otorgarlo. Como ya dijimos, el testamentosolemne abierto, pblico o nuncupativo es aquel en que el testadorhace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

Por ello el inciso primero del artculo 1015 dispone que loque constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto enque el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, silo hubiere, y a los testigos.

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DERECHO SUCESORIO

En conformidad al artculo 1014, el testamento abierto puedeotorgarse en dos formas:

1 Ante funcionario pblico competente y tres testigos;2 Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pbli-

co alguno.En los nmeros siguientes estudiaremos estas dos clases de

testamento abierto.

221. Testamento otorgado ante funcionario y testigos: funcionariosque pueden autorizarlo. El artculo 1014 a la letra dispone que enChile el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante compe-tente escribano (notario) y tres testigos, o ante cinco testigos.Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territoriojurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en estettulo acerca del escribano se entender respecto del juez de le-tras, en su caso.

En consecuencia, son dos los funcionarios pblicos competen-tes para autorizar testamentos abiertos, siempre en presencia detres testigos:

1. El notario pblico (escribano para el Cdigo), que ser loms frecuente, y

2. El juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otor-ga el testamento.

En el Cdigo haba un tercer funcionario hbil para autorizartestamentos abiertos: el subdelegado que, en virtud del artculo 26del C.O.T., deba entenderse como juez de subdelegacin, quehoy est suprimido en nuestra legislacin. El Cdigo adems ha-blaba de juez de primera instancia, que hoy en el C.O.T. corres-ponde al juez de letras. Por todo ello, la Ley N 18.776, de 18 deenero de 1989, modific en los trminos analizados el artculo 1014del Cdigo.

Tambin haba un cuarto funcionario facultado para otorgarestos testamentos: el Oficial del Registro Civil en las comunas enque no exista notario. As lo dispona el art. 86 de la Ley N 4.808sobre Registro Civil, que le exiga llevar un protocolo para estosinstrumentos.

La Ley N 19.477 de 19 de octubre de 1996, que aprob laLey Orgnica del Servicio del Registro Civil e Identificacin,derog esta disposicin en su art. 46, y, en cambio, estableci lafacultad para los Oficiales Civiles titulares de oficinas ubicadas encircunscripciones en que no exista notario para intervenir comoministros de fe, pero slo en las autorizaciones que firmen en

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documentos privados, esto es, desapareci la posibilidad de auto-rizar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos.

222. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojasuelta. ndice general de testamentos. El testamento otorgado ante unjuez, ya sea el de letras o, antes, el de subdelegacin, necesaria-mente ser dado en hoja suelta, pues ninguno de dichos funciona-rios lleva protocolos en que insertar los testamentos.

A la inversa, ante el oficial del Registro Civil el testamentoabierto deba ser siempre otorgado en el protocolo, que paraestos efectos deba llevar el funcionario citado. En efecto, el ar-tculo 86 de la ley respectiva dispona expresamente que los oficia-les del Registro Civil debern llevar registros pblicos para losefectos de autorizar testamentos abiertos y los dems instrumen-tos que ante ellos se otorgan. Un fallo de nuestros tribunales(apoyado en la antigua Ley de Registro Civil de 1884) declarnulo el testamento otorgado por el oficial de dicho registro enhoja suelta.107 La Ley N 19.477, como hemos visto, derog estafacultad del Oficial del Registro Civil, por lo que no existe ahoraeste caso de testamento abierto otorgado fuera del protocolo.

En el caso del notario, la situacin no es tan clara como lasexaminadas, pero debemos llegar a la conclusin de que el tes-tamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hojasuelta.

Lo ms frecuente ser que el testamento se otorgue en elprotocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en elprotocolo mismo es instrumento pblico en cuanto a testamento,pero tambin lo es en cuanto a escritura pblica. En efecto, eneste caso, el testamento no es sino una escritura pblica, ya quecumple con todos los requisitos de sta.

Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el proto-colo del notario, pues puede tambin otorgarse en hoja suelta.Las siguientes razones as lo comprueban:

1 El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberseescrito previamente, lo cual est indicando que bien puede eltestamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equival-dra a que ste saliese de la notara, cosa jurdicamente imposible;

2 Los artculos 866 del Cdigo de Procedimiento Civil y 420,nmero 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, como pronto lo

107 Gaceta de los Tribunales de 1914, sentencia N 574, pg. 1597.

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veremos, se refieren a la protocolizacin del testamento abiertootorgado en hoja suelta, sin distinguir cul funcionario lo hayaautorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace elnotario no es forzosa su insercin en protocolo.

As tambin lo ha reconocido la jurisprudencia.108El artculo 439 del C.O.T., con la redaccin que le dio la Ley

N 18.181 de 26 de noviembre de 1982, vino a llenar un sensiblevaco en nuestra legislacin, al establecer un ndice General deTestamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario pblico ofuncionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judi-cial de Santiago. Los ndices sern separados para los testamentosabiertos o cerrados, y slo se exhiben por orden judicial o a peti-cin de un particular que acompae el certificado de defuncinque corresponda al otorgante del testamento.

Antes, si no se tena copia del testamento, haba que recorrertodas las notaras e ndices tratando de verificar si el causante lohaba otorgado o no.

223. Del testamento otorgado ante cinco testigos y de su publicacin.Hemos examinado las normas especiales que rigen el otorgamien-to de testamento abierto ante funcionario pblico. La otra formade otorgar estos testamentos es sin que intervenga funcionariopblico alguno, sino solamente cinco testigos.

Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de lamisma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proce-der a la ejecucin de un testamento abierto otorgado ante cincotestigos, exige previamente su publicacin, trmite contempladoen el artculo 1020 del Cdigo y cuya designacin no da unaidea exacta de l.

Es juez competente para conocer de la publicacin del testa-mento, el del ltimo domicilio del testador, de acuerdo con elartculo 1009, en cuya virtud la apertura y publicacin del testa-mento se harn ante dicho juez, salvo las excepciones legales.Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer enjuicio (artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil).

Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante eljuez designado, quien deber previamente cerciorarse de la muer-te del testador, salvo los casos en que sta se presume (artculo 1010del Cdigo Civil). Para estos objetos el interesado exhibir la par-

108 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, seccin 1, pg. 432.

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tida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su pre-sencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus fir-mas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar dichoreconocimiento, y si alguno de ellos est ausente, los presentesabonarn sus firmas; en caso necesario y siempre que el juez loestime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausen-tes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras perso-nas fidedignas.

Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al princi-pio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara(artculo 1020).

Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerseuna persona a la publicacin del testamento, aunque tenga inte-rs en ello.109 La razn de este fallo estriba en que la publicacinno reconoce validez al testamento, y deja a salvo las acciones denulidad que pueden hacerse valer en su contra.

El artculo 1020 fue modificado por la Ley N 18.776, de 18 deenero de 1989, suprimiendo la referencia al subdelegado y reempla-zando la expresin juez de primera instancia por juez de letras.

224. Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta. Si el tes-tamento abierto se otorg ante notario pblico y fue incorporadoa su protocolo, o ante oficial de Registro, lo que se har valer (porejemplo, para solicitar la posesin efectiva) ser una copia deltestamento otorgado en el registro pblico, la cual ser dada porel funcionario respectivo.

Pero si el testamento no se ha otorgado ante oficial de RegistroCivil o en el protocolo del notario, o sea, se ha otorgado ante elnotario en hoja suelta, ante el juez (y anteriormente tambin anteel juez de subdelegacin) o sin intervencin de funcionario algunoy en presencia de cinco testigos, ser necesario antes de proceder ala ejecucin del testamento, efectuar su protocolizacin.

109 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 72. En sen-tencia publicada en la misma Revista, tomo LX, sec. 2, pg. 49, se ha resueltoque no hay plazo para llevar a cabo la publicacin, ya que slo una vez efectuadase discutir la validez del testamento.

En otra sentencia, publicada en la Revista, tomo LXV, sec. 2, pg. 51, serechaza una demanda de nulidad fundada en que los testigos declararon distintoen la publicacin que en el otorgamiento del testamento.

Finalmente, se declar vlido el testamento otorgado ante juez de distrito, osea, ante funcionario incompetente, si concurran 5 testigos: Revista, tomo LX,sec. 2, pg. 2.

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As lo dispone el artculo 866 del Cdigo de ProcedimientoCivil que dice: el testamento abierto, otorgado ante funcionariocompetente y que no se haya protocolizado en vida del testador,ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempoposible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. Sin esterequisito no podr procederse a su ejecucin. La protocolizacindel testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propioartculo 1020, como lo vimos en el nmero anterior.

El artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales define laprotocolizacin como el hecho de agregar un documento al finaldel registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

De acuerdo al artculo 417 del mismo Cdigo, conforme a laredaccin que le otorg la Ley N 18.181 de 26 de noviembre de1982, la protocolizacin de los testamentos deber hacerse agregan-do su original al protocolo con los antecedentes que lo acompaan.Agrega que para protocolizar un testamento ser suficiente la solafirma del notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que sehar valer como testamento no ser ste, pues l queda agregado alfinal del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de laprotocolizacin dada por el notario, a peticin de parte interesada.

225. Plazo para efectuar la protocolizacin. Excepcin. En el CdigoCivil no exista plazo para efectuar la protocolizacin de esta hojasuelta otorgada ante funcionario pblico. El Cdigo de Procedimien-to Civil seal que deba efectuarse en el menor tiempo posibledespus del fallecimiento del testador. El plazo vigente en la actuali-dad est sealado en el Cdigo del Notariado, inserto en el CdigoOrgnico de Tribunales. Dispone el artculo 420, nmero segundode este cuerpo de leyes que, protocolizados valdrn como instrumen-tos pblicos: los testamentos solemnes abiertos que se otorguen enhojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a mstardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.

De modo que la ley actual exige que el testamento se protoco-lice a ms tardar dentro del primer da hbil siguiente al de suotorgamiento, a fin de resguardar la integridad y la autenticidaddel testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acer-tado fallo, resolvi que el plazo fijado en el nmero segundo delartculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales no se refiere a lostestamentos otorgados ante cinco testigos.110

110 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, seccin 1, pg. 42.

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El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto queestos testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse elprecepto citado, porque antes de protocolizar este testamento esprevio proceder a su publicacin, consistente, como sabemos, enllamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y estatramitacin judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, locual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artculo 420.

Se ha fallado tambin que la nulidad de la protocolizacin noanula el testamento.111 La sancin sera, si ste no puede volver aprotocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no ten-dra el carcter de instrumento pblico.

226. Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Hemosdicho en varias oportunidades que en el testamento no slo existedisposicin de bienes, sino que tambin declaraciones tendientesa individualizar al testador, testigos y funcionario, etc.

Al respecto, dice el artculo 1016:En el testamento se expresarn el nombre y apellido del tes-

tador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si esto no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere sudomicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero jui-cio,112 los nombres de las personas con quienes hubiere contradomatrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cuales-quier otros hijos del testador, con distincin de vivos o muertos; yel nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

Este inciso primero del precepto fue modificado por las LeyesNos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.776, de 18 de enero de 1989,y 19.585, de 26 de octubre de 1998.

La modificacin de la primera tuvo por objeto adecuarlo a lalegislacin en materia de filiacin establecida en dicha ley; enefecto, el primitivo 1016 deca que deban indicarse en el testa-mento los hijos naturales del testador y los simplemente ilegti-mos que tenga por suyos. El legislador haca, pues, distincin

111 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, seccin 1, pg. 160.Por la misma razn se ha resuelto que no se invalida el testamento por el

hecho de no haber sido protocolizado en el plazo legal: dem, tomo LX, sec-cin 2, pg. 49.

112 Se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifiqueque el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si eltestamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificacin delnotario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por estasola circunstancia tenga inters en el pleito: dem, tomo LXIII, seccin 2, pg. 10.

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entre ambas clases de hijos, pero como todo reconocimiento vo-luntario pas con la Ley N 10.271 a conferir al hijo la calidad denatural, se suprimi dicha diferenciacin, y el precepto dice ahorasolamente: los nombres de cualesquier otros hijos del testador.La Ley de Filiacin N 19.585 no tuvo que modificar esta frase,pero s eliminar de la frase de los hijos habidos o legitimados encada matrimonio, la expresin legitimados, pues esta institu-cin fue suprimida por esta ley. La Ley N 18.776, por su parte,reemplaz la expresin departamento por comuna, para ade-cuar el precepto a la nueva divisin geogrfica del pas.

El inciso segundo del precepto dispone que se ajustarn estasdeclaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador ytestigos. Se expresarn, asimismo, el lugar, da, mes y ao delotorgamiento, y el nombre, apellido y oficio del escribano si asis-tiere alguno.

Esta parte del precepto est completada por el artculo 414 delCdigo Orgnico de Tribunales. Segn el 1016, debe dejarse cons-tancia en el testamento del lugar, da, mes y ao de su otorgamien-to. Pues bien, segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, en loreferente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en elCdigo Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora ylugar en que se autoricen. O sea, se agrega la mencin de la horadel otorgamiento. El problema de la sancin por la omisin de esterequisito lo examinaremos al hablar de la nulidad de los testamen-tos solemnes (N 248). En todo caso, se ha fallado que este requisi-to no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.113

El mismo artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales,con la redaccin que le dio la Ley N 18.181 de 26 de noviembrede 1982 dispone que la identidad del testador deber ser acredi-tada en la forma establecida para las escrituras pblicas. Agregaque no regir esta exigencia cuando, a juicio del notario, circuns-tancias calificadas as lo aconsejen.

De acuerdo al artculo 412 del mismo Cdigo con la redaccinque le dio la citada ley, es nula la escritura pblica en que losotorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de lasformas establecidas en el artculo 405.

227. Otorgamiento mismo del testamento abierto. Se refieren a estamateria los artculos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del

113 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, seccin 2, pg. 2.

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testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escri-turacin y lectura del testamento, y su firma.

1 Escrituracin y lectura del testamento.El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse

escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, oque se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta vozpor el escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno delos testigos, designado por el testador a este efecto.

O sea, el testamento, una vez escrito, es ledo en alta voz por elfuncionario que interviene en su otorgamiento, y si no intervieneninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cincotestigos, por aquel de stos que designe el testador. Como lo hadeclarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a l lecorresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, nopuede ser ledo por un testigo.114 Tambin han dicho nuestrostribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigosen que no se indica cul de stos debe leerlo.115

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.Dice al efecto el inciso final del artculo 1017: mientras el testamen-to se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia esnecesaria, oirn todo el tenor de sus disposiciones. El precepto esten perfecta armona con el inciso final del artculo 1015: el testa-mento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por unmismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.

Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, sepresent un problema que ha sido definitivamente resuelto por lajurisprudencia: la dificultad consista en determinar si es necesa-rio, para la validez del testamento, dejar constancia en ste dehaberse cumplido con la solemnidad de su lectura.

Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia enel testamento de dicha circunstancia, y daban como razn que eltestamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a s mis-mo, y esta exigencia no se cumple si l no da constancia de haber-se cumplido con las solemnidades exigidas por la ley.

Pero ms acertada es la doctrina contraria, por dos razones:a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba

de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el

114 Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N 2.073, pg. 1455, y de1889, tomo I, sentencia N 1.260, pg. 836.

115 dem, de 1919, sentencia N 208, pg. 846.

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testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formali-dad no es sino una manera de acreditarla.

b) Por una razn de texto legal. El artculo 1019, al referirse altestamento del ciego (el cual slo puede otorgar testamento abierto)(N 230), exige expresamente que se deje constancia, en el testamen-to, de la circunstancia de haber sido ledo. Si la ley en el caso especfi-co del testamento del ciego exige expresamente que se deje constanciade la lectura del testamento, y nada dice en el artculo 1017, es por-que la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura deltestamento, no siendo necesario que ste d fe de ella.

La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segundadoctrina.116 An ms, ha declarado que el testamento es nulo si seprueba no haber sido ledo, a pesar de dejarse constancia en l deque as se hizo.117 Este fallo no hace sino confirmar que una cosaes la solemnidad y otra muy distinta su prueba.

Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue ledoen alta voz por el notario es una cuestin de hecho del pleito, queno puede revisarse por la va de la casacin.118

Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al in-ciso primero del artculo 1015: lo que constituye esencialmenteel testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedoresde sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.

2 Firma del testamento.Es la segunda etapa de su otorgamiento. El artculo 1018 dis-

pone que ledo el testamento termina el acto por las firmas deltestador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.

Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos nosepa o no pueda firmar.

En el primer caso, se mencionar en el testamento la circunstan-cia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresndose lacausa. No es necesario que alguien firme por el testador.119 La juris-prudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresarla causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legales que se deje constancia de cul fue el motivo por el cual no firm:si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresarla causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.120

116 Por va ejemplar: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos I, seccin 1,pg. 108; V, seccin 1, pg. 120; XVI, seccin 1, pg. 243, y IV, seccin 1, pg. 144.

117 Gaceta de los Tribunales de 1924, sentencia N 114, pg. 532.118 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, seccin 1, pg. 144.119 dem.120 dem, tomos V, seccin 2, pg. 34, y VI, seccin 1, pg. 493.

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Distinta es la situacin de los testigos, ya que si alguno de ellosno sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmar por l, y aruego suyo, expresndose as en el testamento. Existe, pues, unadiferencia al respecto entre testador y testigos: si el primero nosabe o no puede firmar, nadie podr hacerlo por l; en cambio,en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por otrode ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no esposible que firme por el testigo un tercero extrao al acto testa-mentario, so pena de nulidad del testamento.121 El fallo es acerta-do, porque en el testamento solemne slo intervienen el testador,los testigos y el funcionario competente, no siendo admisible laintervencin de un tercero extrao a l.

228. Por regla general, una persona puede otorgar a su eleccin testa-mento abierto o cerrado. Excepciones. Queda al criterio del testadorotorgar testamento abierto o cerrado, pero esta libertad tiene al-gunas limitaciones, pues hay ciertas personas que estn obligadasa otorgar testamento abierto, y otras que no pueden hacerlo, osea, deben otorgar testamento cerrado, como lo veremos en losnmeros siguientes.

229. Personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto. Slopueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:

1 El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escri-bir. El artculo 1022 dispone: el que no sepa leer y escribir nopodr otorgar testamento cerrado. En consecuencia, debe otor-gar siempre testamento abierto.

2 El ciego, o sea, la persona que est totalmente privada dela vista. El artculo 1019 comienza diciendo que el ciego slopodr testar nuncupativamente.

230. Testamento del ciego. Este testamento presenta algunas par-ticularidades propias que hacen excepcin a las reglas generales;ellas estn indicadas en el artculo 1019 y son:

1 El ciego, adems de que debe testar nuncupativamente, nopuede otorgar testamento solamente ante testigos, sino que esnecesaria la presencia de un funcionario pblico (notario o juezde letras) y tres testigos.

2 Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya seapor el funcionario pblico o por uno de los testigos (artculo 1017).

121 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 7.

222

DERECHO SUCESORIO

En el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectu-ra de l:

a) La primera, por el funcionario pblico que interviene enel acto, y

b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.3 En el testamento se dejar constancia expresa del cumpli-

miento de la solemnidad de la doble lectura.La razn en estas precauciones tomadas por el legislador es el

deseo de ste, en vista del defecto de que adolece el testador, derodear su testamento de las mayores garantas posibles, a fin deque sea la expresin exacta de su voluntad.

231. Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Segn elinciso primero del artculo 1024: cuando el testador no pudiereentender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testa-mento cerrado. Dicho en otra forma, no puede otorgar testa-mento abierto.

Dentro de la expresin utilizada por el precepto caben doscategoras de personas:

1 El sordomudo que slo puede darse a entender por escri-to, y

2 El extranjero que no conociere el idioma del notario ytestigos que concurren al otorgamiento del testamento (N 240).

Prrafo 2

Testamento solemne cerrado o secreto

232. Concepto. Hemos ya dicho que el testamento cerrado o secretoes aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimien-to de las disposiciones testamentarias (artculo 1008, inciso final).

233. Personas ante quienes debe otorgarse. El artculo 1021 disponeque el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escri-bano y tres testigos. Podr hacer las veces de escribano el respecti-vo juez letrado.

De modo que el testamento cerrado debe ser siempre otorgadoante funcionario pblico. Este funcionario deber ser ya un nota-rio, ya un juez de letras. No poda ser el oficial del Registro Civil enlas comunas donde no haya notario, pues el artculo 86 de la LeyN 4.808, hoy derogado, slo lo facultaba para autorizar testamen-

223


tos abiertos. La Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific elprecepto en dos sentidos: reemplaz la expresin juez de primerainstancia por juez letrado. El precepto exclua adems expresa-mente la intervencin del subdelegado para autorizar testamentoscerrados, referencia que tambin fue suprimida por dicha ley.

El testamento cerrado debe otorgarse, adems, ante tres testi-gos. En este aspecto, el precepto debe su actual redaccin a la LeyN 10.271, de 2 de abril de 1952. En efecto, el primitivo CdigoCivil exiga cinco testigos; actualmente bastan tres. La reforma fueplenamente justificada, pues si concurren al otorgamiento del tes-tamento un notario o un juez de letras, era excesivo exigir, ade-ms, cinco testigos. Por razones de conveniencia prctica se rebajel nmero de testigos a tres.

Pero, como ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que eltestamento cerrado se otorgue ante un nmero de testigos mayoral exigido por la ley, no anula el testamento.122

234. Otorgamiento del testamento cerrado. Etapas de que consta. Serefiere a esta materia el artculo 1023; el otorgamiento del testa-mento cerrado se descompone en tres etapas;

1 Escrituracin y firma del testamento;2 Introduccin del testamento en un sobre cerrado, y3 Redaccin de la cartula del testamento.

235. 1 Escrituracin y firma del testamento: ste debe estar escrito o, alo menos, firmado por el testador. La ley no exige un tipo especial depapel para la redaccin del testamento cerrado. Este puede serotorgado en papel carta, papel oficio, etc. Al respecto, no existesolemnidad alguna.

La solemnidad que la ley exige en la escrituracin del testa-mento est indicada en el inciso segundo del artculo 1023, quedispone: el testamento deber estar escrito o, a lo menos, firma-do por el testador.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:1 Que el testamento est escrito y firmado por el testador;

no hay duda alguna de que ste es vlido;2 Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un

tercero y firmado por el testador. Tambin es inobjetable, pues laley exige que el testamento est a lo menos firmado por ste, y

122 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 344.

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DERECHO SUCESORIO

3 Que el testamento est escrito de puo y letra del testador,pero no est firmado por l. Al respecto, se plantea la discusin.La opinin dominante es que este testamento sera vlido, peroen realidad la letra del precepto parece contrariar semejante in-terpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos,firmado, indicando con ello que, en todo caso, deber haber fir-ma del testador.

Un fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que eltestamento no es necesario que est escrito y firmado por el testa-dor, sino que puede ser lo uno o lo otro.123 El mismo fallo agregaque no es nulo el testamento que no est firmado, si la firma se hapuesto en la cartula (ver N 237).

Otra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testa-mento por no haber sido firmado por el testador, sino por untestigo a ruego suyo.124

Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorgaun testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales,dicindose que abierto uno quedar sin efecto el otro, el testa-mento es perfectamente vlido.125

236. 2 Introduccin del testamento en sobre cerrado. Escrito el testa-mento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe sercerrado exteriormente, en trminos tales que si se quiere extraerel testamento, deba romperse la cubierta. El inciso tercero delartculo 1023 dispone que el sobrescrito o cubierta del testamen-to estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que nopueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.

Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracte-riza al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto.Por ello la jurisprudencia ha determinado que si se presenta untestamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamen-to es nulo.126 El mismo fallo agrega que determinar si la cubiertadel sobre estaba violaba o no, es cuestin de hecho, que escapa al

123 Gaceta de los Tribunales de 1901, tomo II, sentencia N 3.321, pg. 1473.124 Gaceta de los Tribunales de 1886, sentencia N 811, pg. 457, y Revista

de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin 1, pg. 449.125 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, seccin 1, pg. 275.Se ha resuelto tambin que, en este caso, no es necesario proceder a la

apertura de ambos sobres: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI,seccin 1, pg. 393.

126 dem, tomo XXIX, seccin 1, pg. 8.

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control de la Corte Suprema conociendo del negocio por va decasacin en el fondo.

Segn el inciso cuarto del precepto en estudio, queda al arbi-trio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquierotro medio para la seguridad de la cubierta. Generalmente selacra el sobre, y al lacrarlo se pone el sello del notario; tambinpuede el propio testador ponerle su sello, etc.

237. 3 Redaccin y firma de la cartula. Una vez efectuadas lasoperaciones anteriores, llega el momento de redactar la cartula,cosa que hace el notario.

Comienza la cartula con el epgrafe testamento, y a conti-nuacin el notario deber expresar las siguientes circunstancias:asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; indivi-dualizar al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio;individualizar a los testigos en la misma forma, e indicar ellugar, da, mes y ao del otorgamiento (inciso quinto del ar-tculo 1023). Al igual que en el testamento abierto, el artculo 414del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega otra mencin ms: lade la hora en que se otorg el testamento. Tambin se aplica lanorma de que la identidad del testador debe ser acreditada de lamisma manera que en las escrituras pblicas, pero no la sancindel artculo 412, N 2, ya que el testamento cerrado no es escriturapblica (vase N 248).

La Corte Suprema ha determinado que la redaccin de lacartula no requiere de frmulas sacramentales.127

El penltimo inciso del artculo 1023 dispone que termina elotorgamiento por las firmas del testador y los testigos, y por lafirma y signo del escribano (o juez de letras, en su caso) sobre lacubierta.

De modo que en el testamento cerrado pueden existir dosfirmas del testador: la del testamento mismo, que se discute sipuede faltar o no como se vio en el nmero 235 y la de lacartula, que es esencial.

En nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si pue-de suplirse la firma de la cartula por la impresin digital deltestador, porque hay casos en que el testamento se otorga enltima instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. LaCorte Suprema estim que el testamento cerrado al cual le falta la

127 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 171.

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DERECHO SUCESORIO

firma en la cartula es nulo.128 La Corte de Apelaciones, en fallode mayora (dos votos contra uno) resolvi que este testamento esvlido.129

En realidad, el aspecto legal de la cuestin es discutible, pero laopinin que sostiene la validez del testamento es peligrosa, puespuede acontecer que el testamento as otorgado no responda a lavoluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la cartulaasegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante.

En armona con el fallo antes visto de que es nulo el testamen-to firmado por una persona a ruego del testador, una sentencia denuestros tribunales acoge la nulidad de un testamento cuya car-tula fue firmada por un testigo a ruego del testador.130

238. El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido. Elinciso final del precepto que comentamos dispone: durante elotorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mis-mo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcinalguna sino en los breves intervalos que algn accidente loexigiere.

Al igual que en el testamento abierto, el legislador aspira aque el otorgamiento del cerrado sea un acto nico e ininterrum-pido, que no se suspenda sino en casos estrictamente necesarios.No quiere que la redaccin del testamento se realice por etapas,velando as por que la voluntad del testador se manifieste libre yespontneamente y no se vea influenciada en manera alguna. Essta, pues, una de las medidas con que el legislador ampara lalibertad de testar.

239. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. Vimosque lo que constituye principalmente el testamento abierto es elacto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funciona-rio de las disposiciones testamentarias. Segn el inciso primerodel artculo 1023, lo que constituye esencialmente el testamentocerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testi-gos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera queel escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella

128 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin 1, pg. 449.129 dem, tomo XLII, seccin 2, pg. 33.130 Gaceta de los Tribunales de 1898, tomo I, sentencia N 2.145, pg. 1799.

Vase la nota 124. Estos dos fallos sientan la doctrina de que en el testamentocerrado no se puede firmar por el testador a ruego suyo.

227


escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer estadeclaracin escribindola a presencia del escribano y testigos.

Quiere decir, entonces, que la parte en la cual el testador deviva voz expresa que en el sobre cerrado est su testamento, es lade mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

240. Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz.Sabemos que segn el inciso primero del artculo 1024 el testadorque no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podrotorgar testamento cerrado, y que en esta expresin del preceptose comprende al sordomudo que puede darse a entender porescrito (si no puede hacerlo, es incapaz de otorgar testamento,como lo vimos en el N 205) y al extranjero que no entienda elidioma del notario y testigos (N 231). Dijimos tambin que sibien por regla general las personas que no entienden el idiomadel testador son inhbiles para ser testigos, dicha regla tiene suexcepcin en el caso en estudio (N 217).

Pues bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalida-des generales del testamento cerrado antes vistas. Sobre todo el sor-domudo no podr expresar de viva voz que en el sobre cerrado quelleva est su testamento. Por ello el inciso final del artculo 1024dispone: el testador escribir de su letra, sobre la cubierta la palabratestamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har delmismo modo la designacin de su persona, expresando a lo menossu nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece, y en lodems se observar lo prevenido en el artculo precedente.

241. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado. Y ya quenos hemos referido a las personas que estn obligadas a otorgartestamento cerrado, recordemos lo dicho en el nmero 228 acer-ca de las personas obligadas a otorgar testamento abierto. Hemosdicho que no pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto(artculo 1022) y el ciego (artculo 1019).

Un fallo de nuestros tribunales declara que es nulo el testa-mento cerrado otorgado por quien no sabe leer y escribir, auncuando sepa firmar.131

242. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en lanotara. ndice de testamentos cerrados. El testador puede, a su arbi-trio, llevarse el testamento que ha otorgado y guardarlo en su caja

131 Gaceta de los Tribunales de 1874, sentencia N 2.652, pg. 1277.

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DERECHO SUCESORIO

de fondos u otro lugar, o bien dejarlo en custodia en la mismanotara. No hay al respecto exigencia legal alguna.

En todo caso, segn el artculo 431 del Cdigo Orgnico deTribunales el notario debe llevar un libro ndice de carcter priva-do de los testamentos cerrados otorgados ante l, el cual se conser-va secreto, y slo puede ser exhibido en virtud de resolucin judicial.

Sin perjuicio de este ndice especial por notara, los testamen-tos cerrados, en virtud del artculo 430 del Cdigo Orgnico deTribunales, con la redaccin que le dio la Ley N 18.181, se ano-tan tambin en el Indice General de Testamentos que se lleva enel Archivo Judicial de Santiago (vase N 222).

243. Apertura del testamento cerrado. Fallecido el testador, para laejecucin de su testamento cerrado es necesario proceder a laapertura de l, trmite reglamentado por los artculos 1025 delCdigo Civil y 868 y 869 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Segn el artculo 1009, la apertura del testamento cerrado sesolicita ante el juez del ltimo domicilio del testador. Pero si eltestamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimodomicilio del causante, podr ser abierto ante el juez del territoriojurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegacin deljuez del ltimo domicilio (artculo 868 del Cdigo de Procedi-miento Civil).

En conformidad al artculo 869 de dicho cuerpo de leyes, laapertura del testamento, al igual que la protocolizacin y publi-cacin, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer enjuicio. Y segn el artculo 1010 del Cdigo Civil, cuando el juezhaya de proceder a la apertura del testamento cerrado se cercio-rar previamente de la muerte del testador, salvo los casos depresuncin de fallecimiento. Con este objeto, el interesado leexhibir la partida de defuncin del testador. Igual trmite vi-mos se exiga en la publicacin del testamento otorgado antecinco testigos (ver N 223).

El legislador est interesado en que el testamento salga a luz yse lleve a efecto, y por ello sanciona con una causal de indignidadpara suceder al que dolosamente ha detenido u ocultado el testa-mento, presumindose legalmente el dolo por la detencin u ocul-tacin (ver N 116).

En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamen-to, el juez citar al notario y los testigos que concurrieron a suotorgamiento, no habiendo necesidad, pues el legislador no loexige, de notificarlos personalmente o por cdula.

229


El funcionario y los testigos depondrn sobre dos hechos:1 Reconocern su firma y la del testador;1322 Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado; si

est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Esdecir, verificarn que no existen seales externas de que el testa-mento ha sido violado.

Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarn las firmasde los ausentes. Si falta el notario o funcionario, ser reemplazadopara las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedidoal que otorg el testamento; tambin podra designarse a un se-cretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.133

En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente,podrn ser abonadas las firmas del notario y testigos por la decla-racin jurada de otras personas fidedignas (inciso final del ar-tculo 1025 en relacin con el nmero cuarto del artculo 1020).Porque puede ocurrir que hayan fallecido el notario y los testigosque concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no com-parezca ninguna de estas personas. La jurisprudencia ha estimadoque en tal evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene lafacultad de comprobar la autenticidad e integridad de aqul porotros testimonios autnticos.134

Tambin han declarado nuestros tribunales que no es necesa-rio que la apertura del testamento se haga en un solo acto, puesun da pueden comparecer los testigos y otro el notario, etc.135Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en eljuzgado del ltimo domicilio del causante, y otros reconocen sufirma ante otro juez.136 Otro fallo va ms all y declara que losvicios que puedan haberse cometido en la apertura del testamen-to, verbigracia, incompetencia del juez, no traen consigo la nuli-dad del testamento. La diligencia ser ineficaz y deber repetirsesubsanando sus vicios.137

132 Se ha resuelto que no es obstculo para proceder al trmite de la apertu-ra del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca lafirma del testador: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI, seccin 1,pg. 393. La razn de este fallo es que, como lo veremos ms adelante, la validezdel testamento debe discutirse en juicio aparte.

133 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos X, seccin 1, pg. 580,y XXVII, seccin 1, pg. 237.

134 dem, tomo V, seccin 1, pg. 17.135 dem, tomo XI, seccin 1, pg. 409.136 Gaceta de los Tribunales de 1908, tomo II, sentencia N 218, pg. 389.137 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XX, seccin 1, pg. 336,

y XXIX, seccin 1, pg. 62.

230

DERECHO SUCESORIO

Nuestra jurisprudencia ha decidido tambin que no cabe opo-sicin a la apertura del testamento. No existe inters alguno endicha oposicin, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre lavalidez del testamento, y deja a salvo las correspondientes accio-nes de nulidad.138

Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, elfuncionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamentoes el secretario del tribunal, pues se trata de una actuacin judi-cial, y no el notario u otra clase de funcionario.139

244. Protocolizacin del testamento cerrado. Reconocidas las firmas yla integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica eltestamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocoli-zar ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.Segn el artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ademsde protocolizarse el testamento mismo, tambin se protocolizan losantecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.

Desde el momento de la protocolizacin, segn el artculo 420,N 1 del mismo cuerpo de leyes, el testamento adquiere el carc-ter de instrumento pblico. Pero lo que har valer el interesado,por ejemplo, para pedir la posesin efectiva, ser una copia de laprotocolizacin, pues el testamento mismo queda protocolizado.

Prrafo 3

De la nulidad del testamento solemne

245. La omisin de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nuli-dad. Dice el inciso primero del artculo 1026: el testamento so-lemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de lasformalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artcu-los precedentes, no tendr valor alguno. De modo que, por reglageneral, cualquiera solemnidad que se omita en el testamentotrae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se comprende,pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar lavoluntad libre y espontnea del testador. Por lo dems, el ar-tculo 1026 no hace sino aplicar el artculo 1682, segn el cual escausal de nulidad absoluta la omisin de algn requisito o forma-

138 Gaceta de los Tribunales de 1937, sentencia N 157, pg. 618.139 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 101.

231


lidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos enconsideracin a la naturaleza de ellos.

En consecuencia, en todo lo no previsto por el Cdigo enmateria de nulidad testamentaria se aplican las reglas generalesde la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, encaso de oposicin priman las normas del artculo 1026, por serespeciales para los testamentos.140

Quiere decir, entonces, que para determinar cundo el testa-mento es nulo y cundo es vlido, debemos examinar cada una delas solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisin de cual-quiera de ellas acarrea la nulidad. Por ello es que frente a cadaformalidad exigida para la validez del testamento abierto o cerra-do hemos sealado la sancin por su incumplimiento. A manerade sntesis, repasaremos las principales causales de nulidad deltestamento solemne:

1 El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escri-to es nulo (ver N 216).

2 Tampoco es vlido el testamento si no se otorga ante elnmero de testigos hbiles exigidos por la ley (nmeros 216 a 219).Pero como lo ha estimado la jurisprudencia, no es nulo el testa-mento si se otorga ante un nmero mayor de testigos que lossealados en el Cdigo para cada caso.141

3 Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario queno sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.As, la jurisprudencia ha declarado sin valor el testamento otorga-do ante juez de distrito142 y ante un inspector, agregando en estecaso que el testamento no poda considerarse como testamentoabierto otorgado ante cinco testigos, pues no se public y protoco-liz.143 Respecto a la influencia en el testamento de los vicios quepuedan existir en el nombramiento del funcionario, la analizamosen nmero aparte.

4 Es nulo el testamento abierto otorgado ante oficial de Re-gistro Civil en hoja suelta,144 pero es vlido el otorgado ante nota-rio en igual forma (vase N 222).

140 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.141 Gaceta de los Tribunales de 1863, sentencia N 1.033, pg. 385, y Revis-

ta de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 344.142 dem, de 1889, tomo I, sentencia N 1.260, pg. 836.143 dem, de 1859, sentencia N 1.388, pg. 798.144 dem, de 1914, sentencia N 574, pg. 1579. Hoy sera nulo todo testa-

mento otorgado ante Oficial de Registro Civil (N 221).

232

DERECHO SUCESORIO

5 Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadaspor la ley para su otorgamiento. En consecuencia:

a) No tiene valor el testamento abierto que no es ledo(N 227);

b) Tambin es nulo si, concurriendo un funcionario, no lolee l, sino algn testigo.145

c) Respecto a si debe dejarse constancia o no en el testamen-to abierto de haberse cumplido el trmite de la lectura, nos remi-timos a lo dicho en el nmero 227;

d) Tampoco ser vlido el testamento abierto en el cual no sedeje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar,aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo ono supo hacerlo (N 227);

e) Tambin es nulo si firma por algn testigo una personaextraa al otorgamiento del testamento;146

f) Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que seinfrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, verbigra-cia, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artculo 1019(ver N 230);

g) Respecto de la firma en el testamento cerrado, nos remiti-mos a lo dicho en los nmeros 235 y 237, etc.

6 Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubier-ta del mismo (ver N 236).

7 No tiene valor alguno el testamento de las personas queestando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto,infringen dichas prohibiciones (ver nmeros 229, 231, 240 y 241).As, ser nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y elabierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir, etc.

8 Pero, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un tes-tamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidosen los trmites posteriores a su otorgamiento relativos a su apertu-ra y publicacin. La diligencia respectiva ser ineficaz y deberrepetirse corrigiendo sus vicios.147

En estos casos de nulidad del testamento por omisin de sussolemnidades nos encontramos frente a una nulidad absoluta, yella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto,pedirse por el ministerio pblico o por todo el que tenga inters

145 Vanse las notas 114 y 115.146 Vase nota 121.147 Vase nota 137.

233


en ello. Se ha fallado que la nulidad slo puede solicitarse poraquellos a quienes pasaran a pertenecer los bienes si el testamen-to se anula.148

Todo lo dicho debe ser entendido sin perjuicio de que eltestamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglasgenerales de los testamentos. Tal sera el caso de un testamentootorgado por una persona incapaz de hacerlo, o que fuera manco-munado, etc.

246. La omisin en las declaraciones del testamento no anula ste sino hay duda sobre la identidad de las personas que intervienen en l. Deacuerdo al inciso 2 del artculo 1026 la omisin en el testamentode las declaraciones que en cada caso estipula la ley no trae consi-go la nulidad del testamento si no existen dudas sobre la identi-dad personal del testador, escribano y testigos.

El precepto se remite expresamente a las designaciones delartculo 1016 (del testamento abierto que hemos tratado en elN 226), inciso 5 del artculo 1023 (cartula del testamento cerra-do, que explicamos en el N 237), e inciso 2 del artculo 1024(testamento del que no puede ser entendido de viva voz, N 240).

En general, todas estas designaciones tienen por objeto identi-ficar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y alos testigos, y de ah que si no existe duda alguna al respecto, nohay nulidad del testamento en caso de omisin.

Esto es sin perjuicio de lo que vimos en el N 226 en los testa-mentos que al mismo tiempo son escritura pblica, y en que sta esnula si no se identifica al testador en la forma prescrita por la ley.

Tambin se refieren al lugar, da, mes y ao del otorgamiento deltestamento; su omisin tampoco acarrea la nulidad de ste si no hayduda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.149

El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga eltestamento tiene variantes particulares que examinaremos en losnmeros siguientes.

148 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, seccin 2, pg. 43. Por lamisma razn se ha fallado que corresponde al demandante probar que sera here-dero abintestato a falta del testamento impugnado, y que la nulidad slo puededeclararse cuando el testador ya ha fallecido. dem, tomo LX, seccin 2, pg. 2.

En relacin con lo mismo, se ha resuelto que es legtimo contradictor en eljuicio de nulidad de un testamento que revoca a otro, un legatario establecidoen el testamento revocado. dem, tomo LXV, seccin 2, pg. 53.

149 Gaceta de los Tribunales de 1905, tomo I, sentencia N 253, pg. 374, yde 1941, sentencia N 102, pg. 399.

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DERECHO SUCESORIO

247. Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamien-to del testamento. Tanto en el testamento abierto como en la cartu-la del cerrado el Cdigo Civil exige que se indique el lugar delotorgamiento del testamento.

Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qu se entien-de para estos efectos por lugar: si el sitio especfico en que seotorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particu-lar, un hospital, etc., o el lugar geogrfico del otorgamiento.

Un fallo estableci que al hablar de lugar el Cdigo Civil no serefiere al lugar geogrfico en que se otorga el testamento, sino a lacasa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario enque haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De modo que nohay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario.150Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea,ciudad o departamento. As, no es preciso indicar que el testamentofue otorgado en un hospital; y si en un testamento otorgado ante unjuez de subdelegacin, cuando exista este funcionario, se indica comolugar del otorgamiento Llay-Llay, se cumple con el requisito exigidopor la ley.151 Es sta la tesis predominante en la jurisprudencia.

Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inci-so 2 del artculo 1026, que este testamento no es nulo si no existeduda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.152

Pero resulta que el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tri-bunales tambin contiene la exigencia de que en los testamentosse mencione el lugar en que se otorguen. Y el artculo 426, N 3,dispona que no se considerar pblica o autntica la escritura enque no conste la designacin exacta de la hora y sitio de su otorga-miento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicadoen el prrafo 7 del Ttulo XI del citado cuerpo de leyes, prrafointitulado Los notarios. El nmero 5 de este prrafo que contie-ne al artculo 426, se refiere a la falta de fuerza legal de las escri-turas, copias y testamentos notariales.

Por eso se haba fallado que si se omite la indicacin del lugardel otorgamiento del testamento, la sancin es la que sealaba elCdigo Orgnico de Tribunales, esto es, no se consideraba escri-tura pblica el testamento.153 Analizaremos esta tesis al estudiar,

150 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.151 dem, tomos L, seccin 1, pg. 347; seccin 1, pg. 396; LV, seccin 1,

pg. 144.152 Los mismos fallos de las notas 150 y 151.153 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.

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en el nmero siguiente, la sancin por la omisin de la designa-cin de la hora del otorgamiento del testamento.

En todo caso, como lo haba declarado la jurisprudencia,esta sancin slo era aplicable a los testamentos abiertos otor-gados ante notario pblico (y agreguemos, en el protocolo deste), pues es el nico que constituye escritura pblica154 y nose aplicaba, en consecuencia, a los otorgados ante juez de sub-delegacin.155

La Ley N 18.181 modific el Cdigo Orgnico de Tribunalesy ya el artculo 426 no contempla, entre los casos en que no seconsidera pblica o autntica a la escritura, el N 3 antiguo refe-rente a los testamentos. En consecuencia, ha quedado en claroque frente a la omisin de la indicacin del lugar de otorgamien-to del testamento, rige en todo y por todo el artculo 1026 delCdigo Civil sin variante alguna. El problema queda limitado a laomisin de la indicacin de la hora del testamento, que veremosen el nmero siguiente.

248. Sancin por la omisin de la indicacin de la hora del otorga-miento del testamento. Como dijimos anteriormente, el Cdigo Civilno exiga que se dejara constancia de la hora del otorgamientodel testamento, exigencia que slo est establecida en el ar-tculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales, tanto para los tes-tamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisin deesta exigencia no cabe en el artculo 1026, pues este precepto serefiere a las solemnidades de los artculos precedentes.

En el caso del lugar, el artculo 1026 del Cdigo Civil es aplica-ble porque el Cdigo tambin contempla esa exigencia. Precisa-mente lo que presenta problemas es que el Cdigo Orgnico deTribunales la reitere.

De ah que el problema de la sancin por la omisin de la horade otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurispruden-cia sea contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que eltestamento sera vlido.156 La Corte Suprema, en otra ocasin, loconsider nulo, aplicando la disposicin del artculo 426, N 3, delCdigo Orgnico de Tribunales, hoy suprimido por Ley N 18.181.157

154 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 396.155 dem, tomo LV, seccin 1, pg. 144.156 dem, tomos XXXVII, seccin 2, pg. 33, y XL, seccin 1, pg. 71.157 dem, tomo XL, seccin 1, pg. 196.

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DERECHO SUCESORIO

La cuestin es discutible; desde luego ella se reduce a lostestamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios,pues a los dems testamentos pblicos no se les aplica el CdigoOrgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica.

Y el Cdigo Orgnico de Tribunales no deca directamenteque la sancin fuera la nulidad, pues se limitaba a declarar que eltestamento careca de fuerza legal y no era escritura pblica. Deah que el fallo citado en el nmero anterior aplicando el ar-tculo 426, N 3 a la omisin de la indicacin del lugar del testa-mento, determin que la sancin no era la nulidad, sino que eltestamento slo tendra el valor de instrumento privado.158

Como decamos, la modificacin de la Ley N 18.181 suprimiese N 3 del artculo 426, de manera que ahora no existe tal san-cin, lo que hace an ms complejo el problema. Pensamos que lanulidad no es aplicable, y que slo procederan las sanciones que laley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamen-to en s mismo no sera atacable por esta sola circunstancia.

249. La habilidad putativa del funcionario, anula el testamento?La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte deun testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramientoadolezca de vicios legales, generalmente ignorados. Es el caso, porejemplo, de otorgarse un testamento ante un notario suplentedesignado por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, porno haber sido abogado el notario designado. La nulidad del nom-bramiento del notario, traer consigo la nulidad del testamento?

La Corte Suprema en una oportunidad declar que tal testa-mento era nulo, pues el vicio en la designacin del notario secomunicara al testamento, el cual habra sido otorgado ante nota-rio incompetente.159 Esta doctrina puede ser muy acertada desdeun punto de vista estrictamente jurdico, pero trae consigo unaserie de dificultades prcticas, pues obligara al particular en cadacaso a verificar si la designacin del funcionario cumple o no contodos los requisitos legales.

Ms adecuado a la vida real y prctica es otro fallo, del mismotribunal, el cual declara que los vicios en el nombramiento delnotario no repercuten en la validez del testamento.160 Este fallo

158 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.159 dem, tomo XXI, seccin 1, pg. 419.160 dem, tomo XXXVI, seccin 1, pg. 286.

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no hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituyederecho, pues si el notario ejerce su cargo pblicamente y endefinitiva resulta haber existido algn defecto en su designacin,ignorado de todos, nos encontramos ante un caso tpico de errorcomn. Por otra parte, si el Cdigo dispone que la inhabilidaddesconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testa-mento, parece justo llegar a la misma conclusin si el funcionarioes inhbil por haber sido mal designado.

Seccin segunda

DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAS EXTRANJERO

250. Formas de otorgarlo. Se refiere a esta materia el prrafo tercerodel Ttulo III del Libro III del Cdigo, artculos 1027, 1028 y 1029.

En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otor-garse en dos formas:

1 De acuerdo con la ley extranjera (artculo 1027), y2 De acuerdo con la ley chilena (artculos 1028 y 1029).

Prrafo 1

Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera

251. Requisitos de este testamento. De lo preceptuado por el ar-tculo 1027 se infiere que son tres los requisitos que para tenervalor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformi-dad a la ley extranjera, a saber:

1 Debe otorgarse por escrito.El precepto en estudio comienza diciendo que valdr en Chi-

le el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, etc. A con-trario sensu, quiere decir que el testamento verbal otorgado enpas extranjero carece de valor en Chile. Y esta excepcin se justi-fica ampliamente, pues el testamento verbal es peligroso, dadoque en muchos casos se finge un testamento verbal inexistente. Sieso pasa con testamentos verbales otorgados en Chile, ms peli-groso an hubiera sido reconocerles valor a los efectuados en elextranjero.

2 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidadesexigidas por la ley extranjera.

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DERECHO SUCESORIO

El artculo 1027 dice que valdr en Chile el testamento otorga-do en pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades sehiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otor-g. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el dere-cho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce.Pero, por excepcin, hay ciertos casos en que la prueba va a re-caer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera aplicaren nuestro pas una ley extranjera. De ah lo preceptuado por elartculo 1027.

3 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respecti-vo en la forma ordinaria.

As concluye diciendo el precepto en estudio. La autenticidadde un instrumento consiste, segn el artculo 17 del Cdigo, en elhecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera enque en l se expresan. Se prueba en conformidad a las reglasestablecidas en el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil,sobre legalizacin de las firmas de las personas que intervienen enel instrumento.

252. El artculo 1027 aplica el principio del locus regit actum. Elprecepto en referencia constituye una aplicacin de los artculos17 y 18 del Cdigo Civil, el primero de los cuales consagra elprincipio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige elacto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdocon las leyes del pas respectivo, est bien otorgado, y la ley chile-na le reconoce pleno efecto.

El artculo 1027 contiene, sin embargo, una excepcin al princi-pio de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una pequealimitacin: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor alverbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. Esta excepcinse justifica plenamente por las razones vistas en el nmero anterior.

253. Validez en Chile del testamento olgrafo otorgado en el extranje-ro. Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez alos testamentos olgrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos,fechados y firmados de puo y letra por el testador, sin necesidadde cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Cdigo noreconoce validez al testamento olgrafo otorgado en Chile. Peroel otorgado en pases extranjeros que le reconocen eficacia, val-dr en nuestro pas?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor enChile, pues el artculo 1027 exige probar la autenticidad del testa-

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mento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea de instru-mento pblico.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia pordos razones:

1 Porque la nica exigencia de fondo que contiene el ar-tculo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado enpas extranjero, es que sea escrito, y el testamento olgrafo estpicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firma-do y escrito de puo y letra por el testador;

2 Nuestro Cdigo acepta en general el principio del locusregit actum y, en consecuencia, si el testamento en referenciatiene valor segn la ley del pas en que se otorga, tambin lotendr en Chile. Cierto que el artculo 17 citado aplica este princi-pio slo respecto a los instrumentos pblicos, pero si el legisladorlo declar expresamente en este caso, fue solamente por ser elnico que poda presentar dificultades. As lo confirma la historiafidedigna del establecimiento de la ley, pues el artculo 17 fuetomado por don Andrs Bello del Cdigo de la Louisiana, el cualse refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se refiri slo alpblico, fue por la razn antedicha.

La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamentoolgrafo otorgado en pas extranjero.161

Prrafo 2

Testamento otorgado en pas extranjeroen conformidad a la ley chilena

254. Requisitos de este testamento. Para que el testamento otorgadoen el extranjero en conformidad a la ley chilena tenga eficacia ennuestro pas, el artculo 1028 exige la concurrencia de las siguien-tes circunstancias:

1 El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado enChile.

El nmero primero del precepto dispone que no podr testarde este modo sino un chileno o un extranjero que tenga domicilioen Chile. En consecuencia, no pueden otorgar testamento en elextranjero, en conformidad a la ley chilena, los extranjeros nodomiciliados en nuestro pas.

161 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pg. 106.

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DERECHO SUCESORIO

2 Los testigos que intervienen en este testamento debernser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que seotorgue el instrumento.

As lo exige el nmero tercero del artculo 1028. De modo quesi, por ejemplo, el testamento se otorga en Niza, deben servir detestigos, chilenos o bien extranjeros que tengan su domicilio endicha ciudad.

3 El testamento debe ser otorgado ante un cnsul o repre-sentante diplomtico chileno.

Dice el nmero segundo del precepto: no podr autorizareste testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargadode Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de talexpedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul quetenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har men-cin expresa del cargo y de los referidos ttulos y patente.

El precepto no se refiere a otros representantes diplomticosnacidos con posterioridad a la dictacin del Cdigo: Embajadores,Ministros Consejeros, etc., ttulos que tienen ciertos representan-tes chilenos en algunos pases extranjeros. Es evidente que estosfuncionarios quedan autorizados para otorgar estos testamentos,ya que hasta el Secretario de Legacin, de rango inferior a ellos,puede hacerlo. La ley nicamente no acepta que se otorgue anteun Vicecnsul.

Con todo, en la prctica lo ordinario ser que estos testamen-tos se otorguen ante el Cnsul de Chile; no es corriente que sehaga ante un representante diplomtico.

En conformidad a los artculos 122 y siguientes del Reglamen-to del Consulado, los Cnsules deben llevar un Libro de los testa-mentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razn de loscerrados, el cual ser remitido, cumplidos ciertos trmites y pla-zos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

Finalmente, segn el nmero quinto del artculo 1028, el ins-trumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

4 En lo dems, se observarn las reglas del testamento solem-ne otorgado en Chile.

Es lo que dispone el nmero cuarto del artculo 1028. Como eltestamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chile-na, puede ser abierto o cerrado, habr que respetar las solemnida-des del caso, de acuerdo a lo estudiado en la seccin anterior.

255. Visto bueno del jefe de la Legacin. El inciso primero delartculo 1029 dispone que el testamento otorgado en la forma

241


prescrita en el artculo anterior, y que no lo haya sido ante un jefede Legacin, llevar el visto bueno de este jefe; si el testamentofuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testa-mento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al princi-pio y fin de cada pgina.

256. Remisin de una copia del testamento o de la cartula a Chile.El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la leychilena deber ser ejecutado en nuestro pas; por ello los ltimosincisos del artculo 1029 reglamentan los trmites necesarios paracumplir dicho requisito. Dicen: el jefe de Legacin remitir enseguida una copia del testamento abierto, o de la cartula delcerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile; el cual, asu vez, abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dichacopia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para quela haga incorporar en los protocolos de un notario del mismodomicilio. No conocindose al testador ningn domicilio en Chi-le, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exte-riores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin enlos protocolos de la escribana que el mismo juez designe.

Quiere decir, entonces, que el testamento abierto extendidoante representante diplomtico se otorga en dos copias: una que-da en poder del testador, y la otra la enva el jefe de nuestrarepresentacin al Ministerio de Relaciones Exteriores.

En el testamento cerrado, el testador se llevar el sobre quecontiene el testamento, pero deber adems dejarse una copia dela cartula, que ser enviada por el representante diplomtico alMinisterio de Relaciones.

257. Apertura del testamento cerrado. Tratndose de un testamentocerrado, como vimos en el N 243, para ejecutarlo en Chile es precisoproceder a su apertura. Tratndose de uno otorgado en el extranjerogeneralmente va a ser difcil la comparecencia del funcionario y testi-gos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo alartculo 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que eljuez designe (artculo 1025, inciso tercero). En cambio, este precep-to, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todoslos testigos, por lo que nos parece, ya que nada ha dicho el legislador,que deber prescindirse de este trmite y, en consecuencia, en pre-sencia del notario que designe abrir el testamento y proceder arubricarlo al principio y fin de cada pgina, y mandarlo a protocoli-zar. Es la nica forma de salvar el vaco legal.

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DERECHO SUCESORIO

Seccin tercera

DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO

258. Concepto y clases. Se ocupa de esta clase de testamentos elprrafo cuarto del Ttulo III, Libro III del Cdigo, artculos 1030 ysiguientes.

Segn el artculo 1008 el testamento menos solemne o privile-giado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnida-des establecidas por la ley, por consideracin a circunstanciasespeciales, determinadas expresamente por el legislador.

Al tenor del artculo 1030, son testamentos privilegiados: 1 Eltestamento verbal; 2 El testamento militar, y 3 El testamentomartimo.

259. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado. La leyestablece las siguientes formalidades generales para todos los tes-tamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase:

1 La presencia de testigos.Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, de-

ben otorgarse ante testigos. La presencia de stos es, pues, unasolemnidad comn a todo testamento, solemne o menos solemne,abierto o cerrado, verbal, militar o martimo.

Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igual-mente hbiles; pero en este caso las inhabilidades son menos queen los testamentos solemnes. El artculo 1031 prescribe que en lostestamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona desano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos que vea,oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en laforma indicada en el nmero octavo del artculo 1012 en relacincon el artculo 267, nmero sptimo. En los testamentos escritoslos testigos deben saber leer y escribir. O sea, que las personasinhbiles son:

1 Los que estn privados de razn;2 Los menores de dieciocho aos;3 Los ciegos;4 Los sordos;5 Los mudos;6 Los que no entiendan el idioma del testador;7 Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos

de presidio o reclusin, y8 Los analfabetos en los testamentos escritos.

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Como se puede apreciar, la ley es ms liberal respecto de lacapacidad de estos testigos, ya que contiene menos incapacidadesque las sealadas por el artculo 1012 respecto de los testamentossolemnes (ver Nos 217 y 219). As lo revelaba aun ms el primitivoCdigo antes de dictarse la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de1934. Con anterioridad a dicha ley las mujeres no podan sertestigos de testamentos solemnes, pero podan serlo en los privile-giados. Con todo, hay un caso en que la ley es ms estricta con lostestamentos privilegiados que con los solemnes: en estos si concu-rren tres testigos, uno deber saber leer y escribir, y si concurrencinco, dos; en los testamentos menos solemnes escritos todos lostestigos deben saber leer y escribir.

El inciso segundo del artculo 1031 se ha prestado para discu-siones. Dice que bastar la habilidad putativa, con arreglo a loprevenido en el artculo 1013.

Hay quienes interpretan el precepto citado en el sentido deque la habilidad putativa del artculo 1013 beneficiara a todos lostestigos del testamento privilegiado. As, por ejemplo, si en untestamento verbal sirven de testigos tres jvenes de 17 aos a quie-nes todos creen mayores de dieciocho, el testamento sera vlido,pues la habilidad putativa servira para los tres testigos.

La doctrina contraria es ms acertada: la habilidad putativaslo beneficia a uno de los testigos, pues el artculo 1031 al decircon arreglo a lo prevenido en el artculo 1013, se est remitien-do ntegramente a este precepto, cuyo inciso segundo limita elbeneficio en estudio a un solo testigo.

2 Ciertas solemnidades en el otorgamiento.La segunda solemnidad comn a todo testamento privilegiado

est indicada en el artculo 1032. Este precepto contempla ciertasexigencias relativas al otorgamiento de dichos testamentos, y que son:

a) En los testamentos privilegiados el testador declarar expre-samente que su intencin es testar;

b) Las personas cuya presencia sea necesaria sern unas mis-mas del principio hasta el fin, y

c) El acto ser continuo, o slo interrumpido en los brevesintervalos que algn accidente requiere.

El precepto concluye diciendo: no sern necesarias otras solem-nidades que stas, y las que en los artculos siguientes se expresan.

260. Apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento privile-giado. El artculo 870 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone:los testamentos privilegiados se sometern en su apertura, publi-

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DERECHO SUCESORIO

cacin y protocolizacin a las reglas establecidas por el CdigoCivil respecto de ellos.

En cuanto a la protocolizacin, el artculo 420 del Cdigo Or-gnico de Tribunales dispone: una vez protocolizados valdrncomo instrumentos pblicos: 3 Los testamentos menos solemneso privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previodecreto del juez competente.

Prrafo 1

Del testamento verbal

261. Concepto y generalidades. El Cdigo no ha definido el testamen-to verbal, pero a base de los requisitos establecidos en los artculos1033 a 1035 podemos decir que es aquel que otorga una persona, encaso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo deviva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

El testamento verbal tiene gran aplicacin prctica, y existe entorno a l una abundante jurisprudencia. Acontece con frecuen-cia, cuando no existen herederos abintestato y corresponde here-dar al Fisco, que una persona, aconsejada por abogadosinescrupulosos, presente testigos fingiendo la existencia de un tes-tamento verbal. Por esta razn decamos, en otra oportunidad,que este testamento es bastante peligroso.

262. Requisitos del testamento verbal. Las exigencias de este testa-mento se desprenden de la definicin y artculos citados, y son:

1 Peligro inminente para la vida del testador.Dice el artculo 1035: el testamento verbal no tendr lugar

sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador,que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento so-lemne. De manera entonces que no basta cualquier peligro parala vida del testador, sino que ste debe ser inminente, y adems esnecesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existio no peligro inminente de muerte es cuestin de hecho y, enconsecuencia, escapa al control de la Corte Suprema, conociendodel asunto por va de casacin en el fondo.162

162 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXXIX, seccin 1, pg. 197,y XLII, seccin 1, pg. 536.

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Para otorgar testamento verbal no importa cul es la causa delpeligro inminente para la vida del testador. La jurisprudencia haestimado que ste puede consistir tanto en una enfermedad largay penosa, como presentarse en forma sbita e inesperada.163

Tambin la jurisprudencia nos da algunos ejemplos sobre loscasos en que debe considerarse que ha existido peligro inminentede muerte. Un fallo determina que si se estaba otorgando untestamento ante notario y tres testigos, y ledo el testamento, falle-ce la testadora sin alcanzar a firmarlo, el testamento vale comoverbal.164 En cambio, si se otorga testamento verbal arguyendo losinteresados que no pudo hacerse ante notario, por tratarse de dafestivo, semejante testamento no es verbal, pues no haba imposi-bilidad de hacer un testamento solemne, ya que poda otorgarsetestamento abierto ante cinco testigos.165 Otra sentencia declaraque evidentemente exista peligro inminente para la vida del testa-dor si ste fallece 20 minutos despus de otorgado el testamento,desechando la prueba rendida para probar que al momento deotorgarlo el peligro no era inminente. El mismo fallo agrega quela sola circunstancia de estar presentes 5 testigos no excluye elotorgamiento del testamento verbal en vez del solemne abierto.166

2 En el testamento verbal deben concurrir tres testigos.El artculo 1033 determina que el testamento verbal ser pre-

senciado por tres testigos a lo menos. Vemos aqu confirmado lodicho: en nuestra legislacin, sobre todo despus de la dictacinde la Ley N 10.271 (que rebaj a tres los testigos del testamentosolemne cerrado), la regla general es la presencia de tres testigos.

3 El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones deviva voz.

Finalmente, dispone el artculo 1034: en el testamento verbalel testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, demanera que todos le vean, oigan y entiendan.

263. Caducidad del testamento verbal. El testamento solemne slopuede ser dejado sin efecto por su revocacin. En los testamentosprivilegiados, adems de la revocacin, existe otra causal de termi-nacin del testamento: la caducidad.

163 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, seccin 1, pg. 218.164 dem, tomo XXI, seccin 1, pg. 288.165 dem, tomo XXII, seccin 1, pg. 1001.166 dem, tomo LV, seccin 2, pg. 43.

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DERECHO SUCESORIO

El artculo 1036 indica los casos en que caduca el testamentoverbal. Son ellos:

1 Si transcurren treinta das de haberse otorgado el testa-mento, sin que fallezca el testador.

Esta causal est totalmente justificada, porque el fundamentodel testamento verbal es que exista un peligro inminente de muer-te, y si pasan treinta das plazo de suyo prudencial sin haberocurrido sta, es porque el peligro no era tan inminente como elexigido por la ley.

2 Si no se pone por escrito el testamento dentro del plazo legal.Fallecido el testador dentro de los treinta das de haberse otor-

gado el testamento, la ley exige, para su eficacia, que se ponga porescrito el testamento verbal, trmite que pasamos a estudiar. Diceel artculo 1036 que caduca el testamento verbal si habiendo falle-cido el testador antes de los treinta das subsiguientes a su otorga-miento no se hubiere

Clasificacion Del Testamento

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