Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

RECOMENDACIOacuteN No 25 2017

SOBRE EL CASO DE VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN A LA LEGALIDAD Y AL TRABAJO EN SU MODALIDAD DE IMPEDIR EL ACCESO AL TRABAJO COMETIDAS EN AGRAVIO DE V EN EL ESTADO DE OAXACA

Ciudad de Meacutexico a 26 de junio de 2017

MTRO MIKEL ANDONI ARRIOLA PENtildeALOSA DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL

Distinguido sentildeor Director General

1 La Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafos primero segundo y tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 1deg 3deg paacuterrafo primero 6 fraccioacuten III 15 fraccioacuten VII 24 fraccioacuten IV 41 42 44 46 47 y 51 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos y 128 a 133 de su Reglamento Interno ha examinado las evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q relacionado con el caso de V

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2 Con el propoacutesito de proteger la identidad de las personas involucradas en los hechos y evitar que sus nombres y datos personales sean divulgados se omitiraacute su publicidad de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 4 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 147 de su Reglamento Interno y 68 fraccioacuten VI y 116 paacuterrafos uno y dos de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica Dicha informacioacuten se pondraacute en conocimiento de la autoridad recomendada a traveacutes de un listado adjunto en el que se describe el significado de las claves utilizadas con el compromiso de dictar las medidas de proteccioacuten de los datos correspondientes

I HECHOS

3 El 18 de agosto de 2015 se recibioacute viacutea electroacutenica en esta Comisioacuten Nacional la queja de V pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General en la que denuncioacute que en septiembre de 2013 el IMSS emitioacute una convocatoria para ocupar plazas en su bolsa de trabajo y al considerar que reuniacutea los requisitos se inscribioacute para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera General 80 (Auxiliar de Enfermera)

4 El 28 de agosto de 2014 V acudioacute al Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca para presentar el examen psicolaboral de la convocatoria y el 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que presentarse en el Hospital General de Zona 3 (HGZ-3) en Tuxtepec Oaxaca para que se le practicara el examen meacutedico correspondiente

5 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ-3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes y antildeo

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6 A finales de octubre del mismo antildeo V se presentoacute en el Aacuterea de Medicina de Trabajo del HGZ-3 donde AR le informoacute que resultoacute positivo en la prueba de VIH por lo que no podiacutea otorgarle un dictamen de aptitud para continuar en el proceso de seleccioacuten de Auxiliar de Enfermera sin embargo le advirtioacute que le dariacutea una proacuterroga de 6 meses para que iniciara un tratamiento antirretroviral y al teacutermino del mismo tendriacutea que programar una cita para llevar sus estudios de cargas virales y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimiento 2330-003-008rdquo

7 A efecto de continuar en el proceso de seleccioacuten para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera V recibioacute atencioacuten meacutedica en el Aacuterea de Epidemiologiacutea en el HGZ-3 sin embargo SP1 en junio de 2015 le informoacute que el IMSS ya no necesitaba personal

8 El 29 de julio de 2015 V acudioacute con SP2 a quien le manifestoacute que el periacuteodo de 6 meses ya habiacutea transcurrido por lo que deseaba continuar en el proceso selectivo En ese sentido SP2 solicitoacute a SP3 datos sobre el dictamen de aptitud de V motivo por el cual se canalizoacute nuevamente a V con AR quien le informoacute que no podiacutea emitir el dictamen sin previa consulta del Departamento de Prestaciones Meacutedicas y Medicina del Trabajo

9 V agregoacute que al solicitar informacioacuten a AR respecto del avance de su traacutemite eacutesta le manifestoacute que fue dictaminado como ldquoNo Aptordquo para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que V consideroacute que esa determinacioacuten fue por motivo de su condicioacuten de salud

10 El 25 de agosto de 2015 esta Comisioacuten Nacional establecioacute comunicacioacuten con V quien informoacute que hasta esa fecha no se le habiacutea notificado por escrito la determinacioacuten del dictamen de aptitud para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera

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11 Por tal queja este Organismo Nacional radicoacute el expediente CNDH620156808Q y para documentar las posibles violaciones a derechos humanos se solicitoacute informacioacuten al IMSS y en colaboracioacuten al Centro Nacional para la prevencioacuten y el control del VIH y el Sida (CENSIDA) cuya valoracioacuten loacutegico-juriacutedica es objeto de anaacutelisis en el capiacutetulo de Observaciones de esta Recomendacioacuten

II EVIDENCIAS1

12 Queja de 18 de agosto de 2015 presentada viacutea electroacutenica por V ante esta Comisioacuten Nacional

13 Acta Circunstanciada de 25 de agosto de 2015 en la cual este Organismo Nacional hizo constar que a fin de dar seguimiento a la queja se comunicoacute con V quien indicoacute que no se le habiacutea informado mediante escrito la determinacioacuten del dictamen de aptitud para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera

14 Oficio 095217614BB12046 de 9 de octubre de 2015 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute c opia d e l a s iguiente d ocumentacioacuten

141 Oficio 2102012151JDP04912014 de 3 de noviembre de 2014 del HGZ-3 a traveacutes del cual remitioacute a la Delegacioacuten Estatal Oaxaca el dictamen de examen meacutedico de aptitud de V con una leyenda que refiere ldquosin traacutemite por proacuterroga de seis mesesrdquo sin que se especifique el motivo de ello

142 Memoraacutendum Interno 2104022300AEST4992014 de 5 de noviembre de 2014 mediante el cual AR informoacute al HGZ-3 que ldquodevuelve dictamen del examen meacutedico de aptitud para el trabajo de V toda vez que padece una patologiacutea que amerita vigilancia

1 En este apartado se hace referencia de manera enunciativa maacutes no limitativa a las evidencias que fueron consideradas por este Organismo Nacional para el anaacutelisis integral del expediente de queja

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epidemioloacutegica por lo que se enviacutea al Hospital Regional para que una vez que se concluya su estado de salud se dictamine si es apto al perfil del puesto que solicitoacuterdquo

143 Anexo 219001710100DP762014 sin fecha respecto de la relacioacuten de aspirantes a dictamen meacutedico en las que se advierte que 18 personas eran los candidatos a ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera en la cual se encontraba V

144 Oficio 219001710100DPECL0702015 de 29 de julio de 2015 mediante el cual se remitioacute al HGZ-3 la solicitud de dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para Trabajo de V para que una vez realizado se informe sobre los aspirantes a los que se les otorgue proacuterroga para conocer su estatus y proceder a lo necesario

145 Historia Cliacutenica de 5 de agosto de 2015 en el que AR registroacute que V es ldquomedicamente No Apto para el puesto especiacutefico del trabajo ya que aunque se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virusrdquo

146 Resumen cliacutenico de 6 de agosto de 2015 en la que AR hizo diversas anotaciones

147 Oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 mediante el cual el HGZ-3 informoacute y anexoacute el siguiente documento

1471 Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que AR determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no aptohelliprdquo

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148 Oficio 219001710100DP0302015 de 29 de septiembre de 2015 mediante el cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute que a traveacutes del similar 2102012151JDP03582015 de 14 de agosto del mismo antildeo suscrito por AR refirioacute que V ldquoNo es APTO cliacutenicamentehelliprdquo

149 Oficio sin nuacutemero de 1 de octubre de 2015 mediante el cual AR informoacute entre otras cuestiones que el 27 de septiembre de 2014 se le realizoacute la prueba de VIH a V para determinar su estado de salud de forma integral la cual se le practicoacute en el HGZ-3 previo ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el VIHrdquo lo cual se hizo conforme al ldquoProcedimiento para las actividades de servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social y Exaacutemenes de aptitud meacutedico laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social Clave 2330-003-008rdquo (ldquoProcedimientordquo) Agregoacute que ldquoLa prueba de VIH se practica a todos los aspirantes de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad en este rubro se encuentra la de auxiliar de Enfermera generalrdquo

1410 Oficio 219001710100DPDOT311 de 2 de octubre de 2015 a traveacutes del cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute respecto del procedimiento de seleccioacuten que se le aplicoacute a V en el que entre otras cuestiones apuntoacute que debido a que el 19 de septiembre de 2014 V aproboacute la primera etapa de seleccioacuten consistente en la evaluacioacuten psicolaboral se solicitoacute al HGZ-3 el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud de V

15 Oficio 7644 de 14 de octubre de 2015 mediante el cual el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED) informoacute que el 10 de septiembre de 2015 se recibioacute la queja de V motivo por el cual se inicioacute el EQ Que con el similar 6797 de 18 de ese mismo mes y antildeo se solicitoacute informacioacuten al IMSS pero ya que esta Comisioacuten

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Nacional aperturoacute investigacioacuten por los mismos hechos por razoacuten de competencia legal se remitioacute a este Organismo Nacional copia certificada del EQ para que se continuara con la integracioacuten

16 Oficio 095217614BB10124 de 29 de enero de 2016 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute copia de la siguiente documentacioacuten

161 Oficio 219001710100DP0012016 de 14 de enero de 2016 mediante el cual se remitioacute copia del ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina de mando noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de baserdquo Se informoacute que en el referido procedimiento no se considera ninguacuten supuesto para que el IMSS otorgue al candidato alguna proacuterroga para reunir los requisitos correspondientes

162 ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo de 22 de septiembre de 2014 suscrito por V y AR por el cual V en calidad de paciente autorizoacute a AR ldquose le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquiridardquo

17 Oficio CENSIDA-DG-4448-2016 de 12 de agosto de 2016 suscrito mediante el cual CENSIDA emitioacute una opinioacuten teacutecnica respecto del caso de V en el que entre otras cuestiones se determina que el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH asiacute como que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH

18 Oficio 095217614BB12697 de 25 de noviembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute la siguiente documentacioacuten

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181 Oficio 2102040540CTQ07192016 a traveacutes del cual adjuntoacute el contrato suscrito por V en la categoriacutea de Auxiliar Universal de Oficinas por el periodo de 13 al 14 de septiembre de 2016 con adscripcioacuten en el HGZ-3

182 Acta Circunstanciada de 5 de diciembre de 2016 en la cual entre otras cuestiones este Organismo Nacional hizo constar que se comunicoacute telefoacutenicamente con V quien reveloacute que hace aproximadamente dos meses ingresoacute a laborar eventualmente en el IMSS con una plaza de Auxiliar Universal de Oficinas

19 Oficio 095217614BB12887 de 21 de diciembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otras la siguiente documentacioacuten

191 Oficio 219001710100OCFT3172016 de 13 de diciembre de 2016 en el que se expone detalladamente el caso de V

192 CD que contiene el ldquoProcedimientordquo y la ldquoGuiacutea para la aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al IMSSrdquo (ldquoGuiacuteardquo)

20 Oficio 095217614BB0177 de 16 de febrero de 2017 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otros documentos correo electroacutenico de 7 de agosto de 2015 a traveacutes del cual SP5 informa a AR que se ratifica la ldquoNo aptitudrdquo de V

IIISITUACIOacuteN JURIacuteDICA

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21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

1752

evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

2052

sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

2252

el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

3352

de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

3452

101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

3552

2 Con el propoacutesito de proteger la identidad de las personas involucradas en los hechos y evitar que sus nombres y datos personales sean divulgados se omitiraacute su publicidad de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 4 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 147 de su Reglamento Interno y 68 fraccioacuten VI y 116 paacuterrafos uno y dos de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica Dicha informacioacuten se pondraacute en conocimiento de la autoridad recomendada a traveacutes de un listado adjunto en el que se describe el significado de las claves utilizadas con el compromiso de dictar las medidas de proteccioacuten de los datos correspondientes

I HECHOS

3 El 18 de agosto de 2015 se recibioacute viacutea electroacutenica en esta Comisioacuten Nacional la queja de V pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General en la que denuncioacute que en septiembre de 2013 el IMSS emitioacute una convocatoria para ocupar plazas en su bolsa de trabajo y al considerar que reuniacutea los requisitos se inscribioacute para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera General 80 (Auxiliar de Enfermera)

4 El 28 de agosto de 2014 V acudioacute al Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca para presentar el examen psicolaboral de la convocatoria y el 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que presentarse en el Hospital General de Zona 3 (HGZ-3) en Tuxtepec Oaxaca para que se le practicara el examen meacutedico correspondiente

5 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ-3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes y antildeo

252

6 A finales de octubre del mismo antildeo V se presentoacute en el Aacuterea de Medicina de Trabajo del HGZ-3 donde AR le informoacute que resultoacute positivo en la prueba de VIH por lo que no podiacutea otorgarle un dictamen de aptitud para continuar en el proceso de seleccioacuten de Auxiliar de Enfermera sin embargo le advirtioacute que le dariacutea una proacuterroga de 6 meses para que iniciara un tratamiento antirretroviral y al teacutermino del mismo tendriacutea que programar una cita para llevar sus estudios de cargas virales y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimiento 2330-003-008rdquo

7 A efecto de continuar en el proceso de seleccioacuten para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera V recibioacute atencioacuten meacutedica en el Aacuterea de Epidemiologiacutea en el HGZ-3 sin embargo SP1 en junio de 2015 le informoacute que el IMSS ya no necesitaba personal

8 El 29 de julio de 2015 V acudioacute con SP2 a quien le manifestoacute que el periacuteodo de 6 meses ya habiacutea transcurrido por lo que deseaba continuar en el proceso selectivo En ese sentido SP2 solicitoacute a SP3 datos sobre el dictamen de aptitud de V motivo por el cual se canalizoacute nuevamente a V con AR quien le informoacute que no podiacutea emitir el dictamen sin previa consulta del Departamento de Prestaciones Meacutedicas y Medicina del Trabajo

9 V agregoacute que al solicitar informacioacuten a AR respecto del avance de su traacutemite eacutesta le manifestoacute que fue dictaminado como ldquoNo Aptordquo para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que V consideroacute que esa determinacioacuten fue por motivo de su condicioacuten de salud

10 El 25 de agosto de 2015 esta Comisioacuten Nacional establecioacute comunicacioacuten con V quien informoacute que hasta esa fecha no se le habiacutea notificado por escrito la determinacioacuten del dictamen de aptitud para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera

352

11 Por tal queja este Organismo Nacional radicoacute el expediente CNDH620156808Q y para documentar las posibles violaciones a derechos humanos se solicitoacute informacioacuten al IMSS y en colaboracioacuten al Centro Nacional para la prevencioacuten y el control del VIH y el Sida (CENSIDA) cuya valoracioacuten loacutegico-juriacutedica es objeto de anaacutelisis en el capiacutetulo de Observaciones de esta Recomendacioacuten

II EVIDENCIAS1

12 Queja de 18 de agosto de 2015 presentada viacutea electroacutenica por V ante esta Comisioacuten Nacional

13 Acta Circunstanciada de 25 de agosto de 2015 en la cual este Organismo Nacional hizo constar que a fin de dar seguimiento a la queja se comunicoacute con V quien indicoacute que no se le habiacutea informado mediante escrito la determinacioacuten del dictamen de aptitud para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera

14 Oficio 095217614BB12046 de 9 de octubre de 2015 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute c opia d e l a s iguiente d ocumentacioacuten

141 Oficio 2102012151JDP04912014 de 3 de noviembre de 2014 del HGZ-3 a traveacutes del cual remitioacute a la Delegacioacuten Estatal Oaxaca el dictamen de examen meacutedico de aptitud de V con una leyenda que refiere ldquosin traacutemite por proacuterroga de seis mesesrdquo sin que se especifique el motivo de ello

142 Memoraacutendum Interno 2104022300AEST4992014 de 5 de noviembre de 2014 mediante el cual AR informoacute al HGZ-3 que ldquodevuelve dictamen del examen meacutedico de aptitud para el trabajo de V toda vez que padece una patologiacutea que amerita vigilancia

1 En este apartado se hace referencia de manera enunciativa maacutes no limitativa a las evidencias que fueron consideradas por este Organismo Nacional para el anaacutelisis integral del expediente de queja

452

epidemioloacutegica por lo que se enviacutea al Hospital Regional para que una vez que se concluya su estado de salud se dictamine si es apto al perfil del puesto que solicitoacuterdquo

143 Anexo 219001710100DP762014 sin fecha respecto de la relacioacuten de aspirantes a dictamen meacutedico en las que se advierte que 18 personas eran los candidatos a ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera en la cual se encontraba V

144 Oficio 219001710100DPECL0702015 de 29 de julio de 2015 mediante el cual se remitioacute al HGZ-3 la solicitud de dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para Trabajo de V para que una vez realizado se informe sobre los aspirantes a los que se les otorgue proacuterroga para conocer su estatus y proceder a lo necesario

145 Historia Cliacutenica de 5 de agosto de 2015 en el que AR registroacute que V es ldquomedicamente No Apto para el puesto especiacutefico del trabajo ya que aunque se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virusrdquo

146 Resumen cliacutenico de 6 de agosto de 2015 en la que AR hizo diversas anotaciones

147 Oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 mediante el cual el HGZ-3 informoacute y anexoacute el siguiente documento

1471 Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que AR determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no aptohelliprdquo

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148 Oficio 219001710100DP0302015 de 29 de septiembre de 2015 mediante el cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute que a traveacutes del similar 2102012151JDP03582015 de 14 de agosto del mismo antildeo suscrito por AR refirioacute que V ldquoNo es APTO cliacutenicamentehelliprdquo

149 Oficio sin nuacutemero de 1 de octubre de 2015 mediante el cual AR informoacute entre otras cuestiones que el 27 de septiembre de 2014 se le realizoacute la prueba de VIH a V para determinar su estado de salud de forma integral la cual se le practicoacute en el HGZ-3 previo ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el VIHrdquo lo cual se hizo conforme al ldquoProcedimiento para las actividades de servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social y Exaacutemenes de aptitud meacutedico laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social Clave 2330-003-008rdquo (ldquoProcedimientordquo) Agregoacute que ldquoLa prueba de VIH se practica a todos los aspirantes de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad en este rubro se encuentra la de auxiliar de Enfermera generalrdquo

1410 Oficio 219001710100DPDOT311 de 2 de octubre de 2015 a traveacutes del cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute respecto del procedimiento de seleccioacuten que se le aplicoacute a V en el que entre otras cuestiones apuntoacute que debido a que el 19 de septiembre de 2014 V aproboacute la primera etapa de seleccioacuten consistente en la evaluacioacuten psicolaboral se solicitoacute al HGZ-3 el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud de V

15 Oficio 7644 de 14 de octubre de 2015 mediante el cual el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED) informoacute que el 10 de septiembre de 2015 se recibioacute la queja de V motivo por el cual se inicioacute el EQ Que con el similar 6797 de 18 de ese mismo mes y antildeo se solicitoacute informacioacuten al IMSS pero ya que esta Comisioacuten

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Nacional aperturoacute investigacioacuten por los mismos hechos por razoacuten de competencia legal se remitioacute a este Organismo Nacional copia certificada del EQ para que se continuara con la integracioacuten

16 Oficio 095217614BB10124 de 29 de enero de 2016 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute copia de la siguiente documentacioacuten

161 Oficio 219001710100DP0012016 de 14 de enero de 2016 mediante el cual se remitioacute copia del ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina de mando noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de baserdquo Se informoacute que en el referido procedimiento no se considera ninguacuten supuesto para que el IMSS otorgue al candidato alguna proacuterroga para reunir los requisitos correspondientes

162 ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo de 22 de septiembre de 2014 suscrito por V y AR por el cual V en calidad de paciente autorizoacute a AR ldquose le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquiridardquo

17 Oficio CENSIDA-DG-4448-2016 de 12 de agosto de 2016 suscrito mediante el cual CENSIDA emitioacute una opinioacuten teacutecnica respecto del caso de V en el que entre otras cuestiones se determina que el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH asiacute como que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH

18 Oficio 095217614BB12697 de 25 de noviembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute la siguiente documentacioacuten

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181 Oficio 2102040540CTQ07192016 a traveacutes del cual adjuntoacute el contrato suscrito por V en la categoriacutea de Auxiliar Universal de Oficinas por el periodo de 13 al 14 de septiembre de 2016 con adscripcioacuten en el HGZ-3

182 Acta Circunstanciada de 5 de diciembre de 2016 en la cual entre otras cuestiones este Organismo Nacional hizo constar que se comunicoacute telefoacutenicamente con V quien reveloacute que hace aproximadamente dos meses ingresoacute a laborar eventualmente en el IMSS con una plaza de Auxiliar Universal de Oficinas

19 Oficio 095217614BB12887 de 21 de diciembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otras la siguiente documentacioacuten

191 Oficio 219001710100OCFT3172016 de 13 de diciembre de 2016 en el que se expone detalladamente el caso de V

192 CD que contiene el ldquoProcedimientordquo y la ldquoGuiacutea para la aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al IMSSrdquo (ldquoGuiacuteardquo)

20 Oficio 095217614BB0177 de 16 de febrero de 2017 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otros documentos correo electroacutenico de 7 de agosto de 2015 a traveacutes del cual SP5 informa a AR que se ratifica la ldquoNo aptitudrdquo de V

IIISITUACIOacuteN JURIacuteDICA

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21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

1652

teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

1752

evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

1852

Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

1952

motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

2052

sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

2152

tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

2252

el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

3352

de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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6 A finales de octubre del mismo antildeo V se presentoacute en el Aacuterea de Medicina de Trabajo del HGZ-3 donde AR le informoacute que resultoacute positivo en la prueba de VIH por lo que no podiacutea otorgarle un dictamen de aptitud para continuar en el proceso de seleccioacuten de Auxiliar de Enfermera sin embargo le advirtioacute que le dariacutea una proacuterroga de 6 meses para que iniciara un tratamiento antirretroviral y al teacutermino del mismo tendriacutea que programar una cita para llevar sus estudios de cargas virales y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimiento 2330-003-008rdquo

7 A efecto de continuar en el proceso de seleccioacuten para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera V recibioacute atencioacuten meacutedica en el Aacuterea de Epidemiologiacutea en el HGZ-3 sin embargo SP1 en junio de 2015 le informoacute que el IMSS ya no necesitaba personal

8 El 29 de julio de 2015 V acudioacute con SP2 a quien le manifestoacute que el periacuteodo de 6 meses ya habiacutea transcurrido por lo que deseaba continuar en el proceso selectivo En ese sentido SP2 solicitoacute a SP3 datos sobre el dictamen de aptitud de V motivo por el cual se canalizoacute nuevamente a V con AR quien le informoacute que no podiacutea emitir el dictamen sin previa consulta del Departamento de Prestaciones Meacutedicas y Medicina del Trabajo

9 V agregoacute que al solicitar informacioacuten a AR respecto del avance de su traacutemite eacutesta le manifestoacute que fue dictaminado como ldquoNo Aptordquo para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que V consideroacute que esa determinacioacuten fue por motivo de su condicioacuten de salud

10 El 25 de agosto de 2015 esta Comisioacuten Nacional establecioacute comunicacioacuten con V quien informoacute que hasta esa fecha no se le habiacutea notificado por escrito la determinacioacuten del dictamen de aptitud para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera

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11 Por tal queja este Organismo Nacional radicoacute el expediente CNDH620156808Q y para documentar las posibles violaciones a derechos humanos se solicitoacute informacioacuten al IMSS y en colaboracioacuten al Centro Nacional para la prevencioacuten y el control del VIH y el Sida (CENSIDA) cuya valoracioacuten loacutegico-juriacutedica es objeto de anaacutelisis en el capiacutetulo de Observaciones de esta Recomendacioacuten

II EVIDENCIAS1

12 Queja de 18 de agosto de 2015 presentada viacutea electroacutenica por V ante esta Comisioacuten Nacional

13 Acta Circunstanciada de 25 de agosto de 2015 en la cual este Organismo Nacional hizo constar que a fin de dar seguimiento a la queja se comunicoacute con V quien indicoacute que no se le habiacutea informado mediante escrito la determinacioacuten del dictamen de aptitud para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera

14 Oficio 095217614BB12046 de 9 de octubre de 2015 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute c opia d e l a s iguiente d ocumentacioacuten

141 Oficio 2102012151JDP04912014 de 3 de noviembre de 2014 del HGZ-3 a traveacutes del cual remitioacute a la Delegacioacuten Estatal Oaxaca el dictamen de examen meacutedico de aptitud de V con una leyenda que refiere ldquosin traacutemite por proacuterroga de seis mesesrdquo sin que se especifique el motivo de ello

142 Memoraacutendum Interno 2104022300AEST4992014 de 5 de noviembre de 2014 mediante el cual AR informoacute al HGZ-3 que ldquodevuelve dictamen del examen meacutedico de aptitud para el trabajo de V toda vez que padece una patologiacutea que amerita vigilancia

1 En este apartado se hace referencia de manera enunciativa maacutes no limitativa a las evidencias que fueron consideradas por este Organismo Nacional para el anaacutelisis integral del expediente de queja

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epidemioloacutegica por lo que se enviacutea al Hospital Regional para que una vez que se concluya su estado de salud se dictamine si es apto al perfil del puesto que solicitoacuterdquo

143 Anexo 219001710100DP762014 sin fecha respecto de la relacioacuten de aspirantes a dictamen meacutedico en las que se advierte que 18 personas eran los candidatos a ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera en la cual se encontraba V

144 Oficio 219001710100DPECL0702015 de 29 de julio de 2015 mediante el cual se remitioacute al HGZ-3 la solicitud de dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para Trabajo de V para que una vez realizado se informe sobre los aspirantes a los que se les otorgue proacuterroga para conocer su estatus y proceder a lo necesario

145 Historia Cliacutenica de 5 de agosto de 2015 en el que AR registroacute que V es ldquomedicamente No Apto para el puesto especiacutefico del trabajo ya que aunque se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virusrdquo

146 Resumen cliacutenico de 6 de agosto de 2015 en la que AR hizo diversas anotaciones

147 Oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 mediante el cual el HGZ-3 informoacute y anexoacute el siguiente documento

1471 Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que AR determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no aptohelliprdquo

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148 Oficio 219001710100DP0302015 de 29 de septiembre de 2015 mediante el cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute que a traveacutes del similar 2102012151JDP03582015 de 14 de agosto del mismo antildeo suscrito por AR refirioacute que V ldquoNo es APTO cliacutenicamentehelliprdquo

149 Oficio sin nuacutemero de 1 de octubre de 2015 mediante el cual AR informoacute entre otras cuestiones que el 27 de septiembre de 2014 se le realizoacute la prueba de VIH a V para determinar su estado de salud de forma integral la cual se le practicoacute en el HGZ-3 previo ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el VIHrdquo lo cual se hizo conforme al ldquoProcedimiento para las actividades de servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social y Exaacutemenes de aptitud meacutedico laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social Clave 2330-003-008rdquo (ldquoProcedimientordquo) Agregoacute que ldquoLa prueba de VIH se practica a todos los aspirantes de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad en este rubro se encuentra la de auxiliar de Enfermera generalrdquo

1410 Oficio 219001710100DPDOT311 de 2 de octubre de 2015 a traveacutes del cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute respecto del procedimiento de seleccioacuten que se le aplicoacute a V en el que entre otras cuestiones apuntoacute que debido a que el 19 de septiembre de 2014 V aproboacute la primera etapa de seleccioacuten consistente en la evaluacioacuten psicolaboral se solicitoacute al HGZ-3 el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud de V

15 Oficio 7644 de 14 de octubre de 2015 mediante el cual el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED) informoacute que el 10 de septiembre de 2015 se recibioacute la queja de V motivo por el cual se inicioacute el EQ Que con el similar 6797 de 18 de ese mismo mes y antildeo se solicitoacute informacioacuten al IMSS pero ya que esta Comisioacuten

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Nacional aperturoacute investigacioacuten por los mismos hechos por razoacuten de competencia legal se remitioacute a este Organismo Nacional copia certificada del EQ para que se continuara con la integracioacuten

16 Oficio 095217614BB10124 de 29 de enero de 2016 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute copia de la siguiente documentacioacuten

161 Oficio 219001710100DP0012016 de 14 de enero de 2016 mediante el cual se remitioacute copia del ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina de mando noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de baserdquo Se informoacute que en el referido procedimiento no se considera ninguacuten supuesto para que el IMSS otorgue al candidato alguna proacuterroga para reunir los requisitos correspondientes

162 ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo de 22 de septiembre de 2014 suscrito por V y AR por el cual V en calidad de paciente autorizoacute a AR ldquose le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquiridardquo

17 Oficio CENSIDA-DG-4448-2016 de 12 de agosto de 2016 suscrito mediante el cual CENSIDA emitioacute una opinioacuten teacutecnica respecto del caso de V en el que entre otras cuestiones se determina que el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH asiacute como que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH

18 Oficio 095217614BB12697 de 25 de noviembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute la siguiente documentacioacuten

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181 Oficio 2102040540CTQ07192016 a traveacutes del cual adjuntoacute el contrato suscrito por V en la categoriacutea de Auxiliar Universal de Oficinas por el periodo de 13 al 14 de septiembre de 2016 con adscripcioacuten en el HGZ-3

182 Acta Circunstanciada de 5 de diciembre de 2016 en la cual entre otras cuestiones este Organismo Nacional hizo constar que se comunicoacute telefoacutenicamente con V quien reveloacute que hace aproximadamente dos meses ingresoacute a laborar eventualmente en el IMSS con una plaza de Auxiliar Universal de Oficinas

19 Oficio 095217614BB12887 de 21 de diciembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otras la siguiente documentacioacuten

191 Oficio 219001710100OCFT3172016 de 13 de diciembre de 2016 en el que se expone detalladamente el caso de V

192 CD que contiene el ldquoProcedimientordquo y la ldquoGuiacutea para la aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al IMSSrdquo (ldquoGuiacuteardquo)

20 Oficio 095217614BB0177 de 16 de febrero de 2017 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otros documentos correo electroacutenico de 7 de agosto de 2015 a traveacutes del cual SP5 informa a AR que se ratifica la ldquoNo aptitudrdquo de V

IIISITUACIOacuteN JURIacuteDICA

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21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

1652

teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

1752

evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

3352

de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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11 Por tal queja este Organismo Nacional radicoacute el expediente CNDH620156808Q y para documentar las posibles violaciones a derechos humanos se solicitoacute informacioacuten al IMSS y en colaboracioacuten al Centro Nacional para la prevencioacuten y el control del VIH y el Sida (CENSIDA) cuya valoracioacuten loacutegico-juriacutedica es objeto de anaacutelisis en el capiacutetulo de Observaciones de esta Recomendacioacuten

II EVIDENCIAS1

12 Queja de 18 de agosto de 2015 presentada viacutea electroacutenica por V ante esta Comisioacuten Nacional

13 Acta Circunstanciada de 25 de agosto de 2015 en la cual este Organismo Nacional hizo constar que a fin de dar seguimiento a la queja se comunicoacute con V quien indicoacute que no se le habiacutea informado mediante escrito la determinacioacuten del dictamen de aptitud para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera

14 Oficio 095217614BB12046 de 9 de octubre de 2015 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute c opia d e l a s iguiente d ocumentacioacuten

141 Oficio 2102012151JDP04912014 de 3 de noviembre de 2014 del HGZ-3 a traveacutes del cual remitioacute a la Delegacioacuten Estatal Oaxaca el dictamen de examen meacutedico de aptitud de V con una leyenda que refiere ldquosin traacutemite por proacuterroga de seis mesesrdquo sin que se especifique el motivo de ello

142 Memoraacutendum Interno 2104022300AEST4992014 de 5 de noviembre de 2014 mediante el cual AR informoacute al HGZ-3 que ldquodevuelve dictamen del examen meacutedico de aptitud para el trabajo de V toda vez que padece una patologiacutea que amerita vigilancia

1 En este apartado se hace referencia de manera enunciativa maacutes no limitativa a las evidencias que fueron consideradas por este Organismo Nacional para el anaacutelisis integral del expediente de queja

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epidemioloacutegica por lo que se enviacutea al Hospital Regional para que una vez que se concluya su estado de salud se dictamine si es apto al perfil del puesto que solicitoacuterdquo

143 Anexo 219001710100DP762014 sin fecha respecto de la relacioacuten de aspirantes a dictamen meacutedico en las que se advierte que 18 personas eran los candidatos a ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera en la cual se encontraba V

144 Oficio 219001710100DPECL0702015 de 29 de julio de 2015 mediante el cual se remitioacute al HGZ-3 la solicitud de dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para Trabajo de V para que una vez realizado se informe sobre los aspirantes a los que se les otorgue proacuterroga para conocer su estatus y proceder a lo necesario

145 Historia Cliacutenica de 5 de agosto de 2015 en el que AR registroacute que V es ldquomedicamente No Apto para el puesto especiacutefico del trabajo ya que aunque se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virusrdquo

146 Resumen cliacutenico de 6 de agosto de 2015 en la que AR hizo diversas anotaciones

147 Oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 mediante el cual el HGZ-3 informoacute y anexoacute el siguiente documento

1471 Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que AR determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no aptohelliprdquo

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148 Oficio 219001710100DP0302015 de 29 de septiembre de 2015 mediante el cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute que a traveacutes del similar 2102012151JDP03582015 de 14 de agosto del mismo antildeo suscrito por AR refirioacute que V ldquoNo es APTO cliacutenicamentehelliprdquo

149 Oficio sin nuacutemero de 1 de octubre de 2015 mediante el cual AR informoacute entre otras cuestiones que el 27 de septiembre de 2014 se le realizoacute la prueba de VIH a V para determinar su estado de salud de forma integral la cual se le practicoacute en el HGZ-3 previo ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el VIHrdquo lo cual se hizo conforme al ldquoProcedimiento para las actividades de servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social y Exaacutemenes de aptitud meacutedico laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social Clave 2330-003-008rdquo (ldquoProcedimientordquo) Agregoacute que ldquoLa prueba de VIH se practica a todos los aspirantes de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad en este rubro se encuentra la de auxiliar de Enfermera generalrdquo

1410 Oficio 219001710100DPDOT311 de 2 de octubre de 2015 a traveacutes del cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute respecto del procedimiento de seleccioacuten que se le aplicoacute a V en el que entre otras cuestiones apuntoacute que debido a que el 19 de septiembre de 2014 V aproboacute la primera etapa de seleccioacuten consistente en la evaluacioacuten psicolaboral se solicitoacute al HGZ-3 el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud de V

15 Oficio 7644 de 14 de octubre de 2015 mediante el cual el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED) informoacute que el 10 de septiembre de 2015 se recibioacute la queja de V motivo por el cual se inicioacute el EQ Que con el similar 6797 de 18 de ese mismo mes y antildeo se solicitoacute informacioacuten al IMSS pero ya que esta Comisioacuten

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Nacional aperturoacute investigacioacuten por los mismos hechos por razoacuten de competencia legal se remitioacute a este Organismo Nacional copia certificada del EQ para que se continuara con la integracioacuten

16 Oficio 095217614BB10124 de 29 de enero de 2016 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute copia de la siguiente documentacioacuten

161 Oficio 219001710100DP0012016 de 14 de enero de 2016 mediante el cual se remitioacute copia del ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina de mando noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de baserdquo Se informoacute que en el referido procedimiento no se considera ninguacuten supuesto para que el IMSS otorgue al candidato alguna proacuterroga para reunir los requisitos correspondientes

162 ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo de 22 de septiembre de 2014 suscrito por V y AR por el cual V en calidad de paciente autorizoacute a AR ldquose le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquiridardquo

17 Oficio CENSIDA-DG-4448-2016 de 12 de agosto de 2016 suscrito mediante el cual CENSIDA emitioacute una opinioacuten teacutecnica respecto del caso de V en el que entre otras cuestiones se determina que el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH asiacute como que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH

18 Oficio 095217614BB12697 de 25 de noviembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute la siguiente documentacioacuten

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181 Oficio 2102040540CTQ07192016 a traveacutes del cual adjuntoacute el contrato suscrito por V en la categoriacutea de Auxiliar Universal de Oficinas por el periodo de 13 al 14 de septiembre de 2016 con adscripcioacuten en el HGZ-3

182 Acta Circunstanciada de 5 de diciembre de 2016 en la cual entre otras cuestiones este Organismo Nacional hizo constar que se comunicoacute telefoacutenicamente con V quien reveloacute que hace aproximadamente dos meses ingresoacute a laborar eventualmente en el IMSS con una plaza de Auxiliar Universal de Oficinas

19 Oficio 095217614BB12887 de 21 de diciembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otras la siguiente documentacioacuten

191 Oficio 219001710100OCFT3172016 de 13 de diciembre de 2016 en el que se expone detalladamente el caso de V

192 CD que contiene el ldquoProcedimientordquo y la ldquoGuiacutea para la aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al IMSSrdquo (ldquoGuiacuteardquo)

20 Oficio 095217614BB0177 de 16 de febrero de 2017 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otros documentos correo electroacutenico de 7 de agosto de 2015 a traveacutes del cual SP5 informa a AR que se ratifica la ldquoNo aptitudrdquo de V

IIISITUACIOacuteN JURIacuteDICA

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21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

3352

de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

3452

101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

3552

epidemioloacutegica por lo que se enviacutea al Hospital Regional para que una vez que se concluya su estado de salud se dictamine si es apto al perfil del puesto que solicitoacuterdquo

143 Anexo 219001710100DP762014 sin fecha respecto de la relacioacuten de aspirantes a dictamen meacutedico en las que se advierte que 18 personas eran los candidatos a ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera en la cual se encontraba V

144 Oficio 219001710100DPECL0702015 de 29 de julio de 2015 mediante el cual se remitioacute al HGZ-3 la solicitud de dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para Trabajo de V para que una vez realizado se informe sobre los aspirantes a los que se les otorgue proacuterroga para conocer su estatus y proceder a lo necesario

145 Historia Cliacutenica de 5 de agosto de 2015 en el que AR registroacute que V es ldquomedicamente No Apto para el puesto especiacutefico del trabajo ya que aunque se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virusrdquo

146 Resumen cliacutenico de 6 de agosto de 2015 en la que AR hizo diversas anotaciones

147 Oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 mediante el cual el HGZ-3 informoacute y anexoacute el siguiente documento

1471 Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que AR determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no aptohelliprdquo

552

148 Oficio 219001710100DP0302015 de 29 de septiembre de 2015 mediante el cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute que a traveacutes del similar 2102012151JDP03582015 de 14 de agosto del mismo antildeo suscrito por AR refirioacute que V ldquoNo es APTO cliacutenicamentehelliprdquo

149 Oficio sin nuacutemero de 1 de octubre de 2015 mediante el cual AR informoacute entre otras cuestiones que el 27 de septiembre de 2014 se le realizoacute la prueba de VIH a V para determinar su estado de salud de forma integral la cual se le practicoacute en el HGZ-3 previo ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el VIHrdquo lo cual se hizo conforme al ldquoProcedimiento para las actividades de servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social y Exaacutemenes de aptitud meacutedico laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social Clave 2330-003-008rdquo (ldquoProcedimientordquo) Agregoacute que ldquoLa prueba de VIH se practica a todos los aspirantes de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad en este rubro se encuentra la de auxiliar de Enfermera generalrdquo

1410 Oficio 219001710100DPDOT311 de 2 de octubre de 2015 a traveacutes del cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute respecto del procedimiento de seleccioacuten que se le aplicoacute a V en el que entre otras cuestiones apuntoacute que debido a que el 19 de septiembre de 2014 V aproboacute la primera etapa de seleccioacuten consistente en la evaluacioacuten psicolaboral se solicitoacute al HGZ-3 el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud de V

15 Oficio 7644 de 14 de octubre de 2015 mediante el cual el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED) informoacute que el 10 de septiembre de 2015 se recibioacute la queja de V motivo por el cual se inicioacute el EQ Que con el similar 6797 de 18 de ese mismo mes y antildeo se solicitoacute informacioacuten al IMSS pero ya que esta Comisioacuten

652

Nacional aperturoacute investigacioacuten por los mismos hechos por razoacuten de competencia legal se remitioacute a este Organismo Nacional copia certificada del EQ para que se continuara con la integracioacuten

16 Oficio 095217614BB10124 de 29 de enero de 2016 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute copia de la siguiente documentacioacuten

161 Oficio 219001710100DP0012016 de 14 de enero de 2016 mediante el cual se remitioacute copia del ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina de mando noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de baserdquo Se informoacute que en el referido procedimiento no se considera ninguacuten supuesto para que el IMSS otorgue al candidato alguna proacuterroga para reunir los requisitos correspondientes

162 ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo de 22 de septiembre de 2014 suscrito por V y AR por el cual V en calidad de paciente autorizoacute a AR ldquose le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquiridardquo

17 Oficio CENSIDA-DG-4448-2016 de 12 de agosto de 2016 suscrito mediante el cual CENSIDA emitioacute una opinioacuten teacutecnica respecto del caso de V en el que entre otras cuestiones se determina que el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH asiacute como que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH

18 Oficio 095217614BB12697 de 25 de noviembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute la siguiente documentacioacuten

752

181 Oficio 2102040540CTQ07192016 a traveacutes del cual adjuntoacute el contrato suscrito por V en la categoriacutea de Auxiliar Universal de Oficinas por el periodo de 13 al 14 de septiembre de 2016 con adscripcioacuten en el HGZ-3

182 Acta Circunstanciada de 5 de diciembre de 2016 en la cual entre otras cuestiones este Organismo Nacional hizo constar que se comunicoacute telefoacutenicamente con V quien reveloacute que hace aproximadamente dos meses ingresoacute a laborar eventualmente en el IMSS con una plaza de Auxiliar Universal de Oficinas

19 Oficio 095217614BB12887 de 21 de diciembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otras la siguiente documentacioacuten

191 Oficio 219001710100OCFT3172016 de 13 de diciembre de 2016 en el que se expone detalladamente el caso de V

192 CD que contiene el ldquoProcedimientordquo y la ldquoGuiacutea para la aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al IMSSrdquo (ldquoGuiacuteardquo)

20 Oficio 095217614BB0177 de 16 de febrero de 2017 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otros documentos correo electroacutenico de 7 de agosto de 2015 a traveacutes del cual SP5 informa a AR que se ratifica la ldquoNo aptitudrdquo de V

IIISITUACIOacuteN JURIacuteDICA

852

21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

952

proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

1052

edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

1152

32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

1252

anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

1352

derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

1452

debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

1552

de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

1652

teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

1752

evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

1852

Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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148 Oficio 219001710100DP0302015 de 29 de septiembre de 2015 mediante el cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute que a traveacutes del similar 2102012151JDP03582015 de 14 de agosto del mismo antildeo suscrito por AR refirioacute que V ldquoNo es APTO cliacutenicamentehelliprdquo

149 Oficio sin nuacutemero de 1 de octubre de 2015 mediante el cual AR informoacute entre otras cuestiones que el 27 de septiembre de 2014 se le realizoacute la prueba de VIH a V para determinar su estado de salud de forma integral la cual se le practicoacute en el HGZ-3 previo ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el VIHrdquo lo cual se hizo conforme al ldquoProcedimiento para las actividades de servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social y Exaacutemenes de aptitud meacutedico laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social Clave 2330-003-008rdquo (ldquoProcedimientordquo) Agregoacute que ldquoLa prueba de VIH se practica a todos los aspirantes de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad en este rubro se encuentra la de auxiliar de Enfermera generalrdquo

1410 Oficio 219001710100DPDOT311 de 2 de octubre de 2015 a traveacutes del cual la Delegacioacuten Estatal Oaxaca informoacute respecto del procedimiento de seleccioacuten que se le aplicoacute a V en el que entre otras cuestiones apuntoacute que debido a que el 19 de septiembre de 2014 V aproboacute la primera etapa de seleccioacuten consistente en la evaluacioacuten psicolaboral se solicitoacute al HGZ-3 el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud de V

15 Oficio 7644 de 14 de octubre de 2015 mediante el cual el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED) informoacute que el 10 de septiembre de 2015 se recibioacute la queja de V motivo por el cual se inicioacute el EQ Que con el similar 6797 de 18 de ese mismo mes y antildeo se solicitoacute informacioacuten al IMSS pero ya que esta Comisioacuten

652

Nacional aperturoacute investigacioacuten por los mismos hechos por razoacuten de competencia legal se remitioacute a este Organismo Nacional copia certificada del EQ para que se continuara con la integracioacuten

16 Oficio 095217614BB10124 de 29 de enero de 2016 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute copia de la siguiente documentacioacuten

161 Oficio 219001710100DP0012016 de 14 de enero de 2016 mediante el cual se remitioacute copia del ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina de mando noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de baserdquo Se informoacute que en el referido procedimiento no se considera ninguacuten supuesto para que el IMSS otorgue al candidato alguna proacuterroga para reunir los requisitos correspondientes

162 ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo de 22 de septiembre de 2014 suscrito por V y AR por el cual V en calidad de paciente autorizoacute a AR ldquose le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquiridardquo

17 Oficio CENSIDA-DG-4448-2016 de 12 de agosto de 2016 suscrito mediante el cual CENSIDA emitioacute una opinioacuten teacutecnica respecto del caso de V en el que entre otras cuestiones se determina que el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH asiacute como que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH

18 Oficio 095217614BB12697 de 25 de noviembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute la siguiente documentacioacuten

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181 Oficio 2102040540CTQ07192016 a traveacutes del cual adjuntoacute el contrato suscrito por V en la categoriacutea de Auxiliar Universal de Oficinas por el periodo de 13 al 14 de septiembre de 2016 con adscripcioacuten en el HGZ-3

182 Acta Circunstanciada de 5 de diciembre de 2016 en la cual entre otras cuestiones este Organismo Nacional hizo constar que se comunicoacute telefoacutenicamente con V quien reveloacute que hace aproximadamente dos meses ingresoacute a laborar eventualmente en el IMSS con una plaza de Auxiliar Universal de Oficinas

19 Oficio 095217614BB12887 de 21 de diciembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otras la siguiente documentacioacuten

191 Oficio 219001710100OCFT3172016 de 13 de diciembre de 2016 en el que se expone detalladamente el caso de V

192 CD que contiene el ldquoProcedimientordquo y la ldquoGuiacutea para la aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al IMSSrdquo (ldquoGuiacuteardquo)

20 Oficio 095217614BB0177 de 16 de febrero de 2017 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otros documentos correo electroacutenico de 7 de agosto de 2015 a traveacutes del cual SP5 informa a AR que se ratifica la ldquoNo aptitudrdquo de V

IIISITUACIOacuteN JURIacuteDICA

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21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

1952

motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

2152

tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

2252

el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

2352

la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

2452

IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

2552

grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

2752

vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

2952

SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

3352

de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

3452

101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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Nacional aperturoacute investigacioacuten por los mismos hechos por razoacuten de competencia legal se remitioacute a este Organismo Nacional copia certificada del EQ para que se continuara con la integracioacuten

16 Oficio 095217614BB10124 de 29 de enero de 2016 a traveacutes del cual el IMSS remitioacute copia de la siguiente documentacioacuten

161 Oficio 219001710100DP0012016 de 14 de enero de 2016 mediante el cual se remitioacute copia del ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina de mando noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de baserdquo Se informoacute que en el referido procedimiento no se considera ninguacuten supuesto para que el IMSS otorgue al candidato alguna proacuterroga para reunir los requisitos correspondientes

162 ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo de 22 de septiembre de 2014 suscrito por V y AR por el cual V en calidad de paciente autorizoacute a AR ldquose le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquiridardquo

17 Oficio CENSIDA-DG-4448-2016 de 12 de agosto de 2016 suscrito mediante el cual CENSIDA emitioacute una opinioacuten teacutecnica respecto del caso de V en el que entre otras cuestiones se determina que el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH asiacute como que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH

18 Oficio 095217614BB12697 de 25 de noviembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute la siguiente documentacioacuten

752

181 Oficio 2102040540CTQ07192016 a traveacutes del cual adjuntoacute el contrato suscrito por V en la categoriacutea de Auxiliar Universal de Oficinas por el periodo de 13 al 14 de septiembre de 2016 con adscripcioacuten en el HGZ-3

182 Acta Circunstanciada de 5 de diciembre de 2016 en la cual entre otras cuestiones este Organismo Nacional hizo constar que se comunicoacute telefoacutenicamente con V quien reveloacute que hace aproximadamente dos meses ingresoacute a laborar eventualmente en el IMSS con una plaza de Auxiliar Universal de Oficinas

19 Oficio 095217614BB12887 de 21 de diciembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otras la siguiente documentacioacuten

191 Oficio 219001710100OCFT3172016 de 13 de diciembre de 2016 en el que se expone detalladamente el caso de V

192 CD que contiene el ldquoProcedimientordquo y la ldquoGuiacutea para la aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al IMSSrdquo (ldquoGuiacuteardquo)

20 Oficio 095217614BB0177 de 16 de febrero de 2017 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otros documentos correo electroacutenico de 7 de agosto de 2015 a traveacutes del cual SP5 informa a AR que se ratifica la ldquoNo aptitudrdquo de V

IIISITUACIOacuteN JURIacuteDICA

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21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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181 Oficio 2102040540CTQ07192016 a traveacutes del cual adjuntoacute el contrato suscrito por V en la categoriacutea de Auxiliar Universal de Oficinas por el periodo de 13 al 14 de septiembre de 2016 con adscripcioacuten en el HGZ-3

182 Acta Circunstanciada de 5 de diciembre de 2016 en la cual entre otras cuestiones este Organismo Nacional hizo constar que se comunicoacute telefoacutenicamente con V quien reveloacute que hace aproximadamente dos meses ingresoacute a laborar eventualmente en el IMSS con una plaza de Auxiliar Universal de Oficinas

19 Oficio 095217614BB12887 de 21 de diciembre de 2016 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otras la siguiente documentacioacuten

191 Oficio 219001710100OCFT3172016 de 13 de diciembre de 2016 en el que se expone detalladamente el caso de V

192 CD que contiene el ldquoProcedimientordquo y la ldquoGuiacutea para la aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al IMSSrdquo (ldquoGuiacuteardquo)

20 Oficio 095217614BB0177 de 16 de febrero de 2017 mediante el cual el IMSS adjuntoacute entre otros documentos correo electroacutenico de 7 de agosto de 2015 a traveacutes del cual SP5 informa a AR que se ratifica la ldquoNo aptitudrdquo de V

IIISITUACIOacuteN JURIacuteDICA

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21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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21 El 28 de agosto de 2014 V se presentoacute en el Centro de Capacitacioacuten de la Delegacioacuten del IMSS en Oaxaca a efecto de presentar el examen psicolaboral para ocupar la plaza de Auxiliar de Enfermera de la convocatoria El 19 de septiembre de ese mismo antildeo el IMSS le informoacute que lo aproboacute y que teniacutea que acudir al HGZ-3 para que se le practicara el examen meacutedico respectivo

22 El 22 de septiembre de 2014 V acudioacute al HGZ 3 lugar en el que firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH la cual se le practicoacute el 27 de ese mismo mes

23 Mediante oficio 1930 de 14 de agosto de 2015 SP4 remitioacute a SP2 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 del mismo mes y antildeo firmado por AR en el que determinoacute que para las actividades especiacuteficas de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicosrdquo

24 El 10 de septiembre de 2015 derivado de los hechos arriba descritos V presentoacute queja ante el CONAPRED por lo que se inicioacute el EQ por presuntos actos de discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud pero por razoacuten de competencia se remitioacute a esta Comisioacuten Nacional

IV OBSERVACIONES

25 Con fundamento en el artiacuteculo 41 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos en este apartado se realiza un anaacutelisis de los hechos y evidencias del expediente de queja CNDH620156808Q con un enfoque loacutegico-juriacutedico de maacutexima

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

2152

tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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proteccioacuten de las viacutectimas de violaciones a derechos humanos a la luz de los estaacutendares nacionales e internacionales en la materia de los precedentes emitidos por la Comisioacuten Nacional y de criterios jurisprudenciales aplicables de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) para acreditar violacioacuten a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo en agravio de V atribuibles a personal del IMSS

A DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIOacuteN

26 El artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute diversas obligaciones para las autoridades entre otras el respeto a los derechos humanos reconocidos en la propia Constitucioacuten y en los tratados internacionales el procurar la proteccioacuten maacutes amplia de esos derechos y desde el aacutembito de su respectiva competencia el ldquopromover proteger respetar y garantizar los derechos humanosrdquo de todas las personas y con un eacutenfasis particular en aquellas que se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad como es el caso de las personas que viven con VIH

27 El nuacutecleo esencial del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten implica que ldquoToda persona sin distincioacuten tiene derecho a disfrutar todos los derechos humanos incluidos el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminacioacuten por diversos motivosrdquo2 entre ellos la condicioacuten de salud por vivir con VIH

28 El uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 1deg constitucional prohiacutebe ldquohelliptoda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacional el geacutenero la

2 ldquoLibres e Igualesrdquo de las Naciones Unidas ldquoIgualdad y no discriminacioacutenrdquo pag 1

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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edad las discapacidades la condicioacuten social las condiciones de salud (hellip) o cualquier otra que atente contra la dignidad humanardquo

29 En relacioacuten con este derecho a la no discriminacioacuten ldquola comunidad internacional ha elaborado documentos declarativos y directrices en los que se han desarrollado de forma amplia los derechos de las personas que viven con VIHSIDA (hellip) que si bien no constituyen normas de observancia obligatoria siacute constituyen el marco doctrinal y los principios de actuacioacuten que deben formar las acciones y poliacuteticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos de quienes viven con VIHhelliprdquo3

30 A nivel internacional el derecho a la igualdad y no discriminacioacuten se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos II de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de las Naciones Unidas y 22 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

31 Los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos reconocen que ldquoTodas las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a su igual proteccioacuten de la leyrdquo y que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos [en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esteacute sujeta a su jurisdiccioacuten sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo 3 CNDH Recomendacioacuten General 82004 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo de 17 de septiembre de 2004 inciso C

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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32 La CrIDH consideroacute que ldquoEl artiacuteculo 11 de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos Humanos] que es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado dispone la obligacioacuten de los Estado Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la mismardquo4 ldquoEl incumplimiento por el Estado mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligacioacuten general de respetar y garantizar los derechos humanos le genera responsabilidad internacional Es por ello que existe un viacutenculo indisoluble entre la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacioacutenrdquo5

33 El artiacuteculo 3 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo) estatuye que ldquoLos Estados Partes (hellip) se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en eacutel se enuncian sin discriminacioacuten alguna por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteticas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten socialrdquo

34 El artiacuteculo 1 inciso b del Convenio 111 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la Discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten preveacute que ldquoel teacutermino discriminacioacuten comprende Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto

4CrIDHldquoPropuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacioacutenrdquo Opinioacuten Consultiva OC-484 del 19 de enero de 1984 p 53 5CrIDH ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Sentencia de 26 de febrero de 2016 p 93

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleohelliprdquo

35 Conforme a los artiacuteculos 1 fraccioacuten III y 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten discriminacioacuten es ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que por accioacuten u omisioacuten con intencioacuten o sin ella no sea objetiva racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar restringir impedir menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades cuando se base en uno o maacutes de los siguientes motivos el origen eacutetnico o nacional el color de piel la cultura el sexo el geacutenero la edad las discapacidades la condicioacuten social econoacutemica de salud o juriacutedica la religioacuten la apariencia fiacutesica las caracteriacutesticas geneacuteticas la situacioacuten migratoria el embarazo la lengua las opiniones las preferencias sexuales la identidad o filiacioacuten poliacutetica el estado civil la situacioacuten familiar las responsabilidades familiares el idioma los antecedentes penales o cualquier otro motivohelliprdquo

36 Asimismo en las fracciones III y XXXII del artiacuteculo 9 de la referida ley tambieacuten se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [al empleo] y ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

37 El derecho a la igualdad y no discriminacioacuten son principios y fundamentos de los derechos humanos cuya funcioacuten principal es proteger la dignidad humana Al respecto la CrIDH juzgoacute ldquoque la nocioacuten de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del geacutenero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona frente a la cual es incompatible toda situacioacuten que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo con privilegio o que a la inversa por considerarlo inferior lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

1952

motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

2452

IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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derechos que siacute se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacioacutenrdquo6

38 El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacioacuten como ldquohelliptoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza el color el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional o social la propiedad el nacimiento o cualquier otra condicioacuten social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personasrdquo7

39 En el derecho internacional de los derechos humanos la importancia del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten es trascendental para respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminacioacuten alguna y en una base de igualdad La CrIDH ha sostenido que ldquoEn la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional el principio fundamental de igualdad y no discriminacioacuten ha ingresado en el dominio del ius cogens Sobre eacutel descansa el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo8

40 Para la Comisioacuten Nacional ldquoes prioridad (hellip) velar por la garantiacutea y respeto de los derechos de las personas que por su condicioacuten de salud y circunstancias se encuentren en una situacioacuten de vulnerabilidadrdquo9 como lo son las personas que viven con VIH o que padecen SIDA Este grupo social ha sido histoacutericamente discriminado 6 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 91 7 Observacioacuten General 18 ldquoNo Discriminacioacutenrdquo p 7 8 ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo Sentencia de 20 de noviembre de 2014 p 216 9 CNDH Recomendacioacuten General 82004 de 17 de septiembre de 2014 ldquoSobre el caso de la discriminacioacuten en las escuelas a menores portadores de VIH o que padecen sidardquo primer paacuterrafo de Observaciones

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

1752

evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

1952

motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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debido entre otras cuestiones al estigma y prejuicios que existen en cuanto a esa condicioacuten de salud Esta situacioacuten permite que se creen barreras u obstaacuteculos que impiden el pleno goce de sus derechos humanos

41 Es importante advertir que ldquola intencioacuten de todas las disposiciones juriacutedicas nacionales o internacionales que reconocen la igualdad y prohiacuteben la discriminacioacuten es alcanzar siempre una ldquoigualdad sustancialrdquo es decir revertir efectivamente las desigualdades y remover los obstaacuteculos que sean necesarios a fin de garantizar a todas las personas el pleno ejercicio de sus derechos y libertadesrdquo10

42 Al respecto la CrIDH ha establecido que la relacioacuten entre las barreras u obstaacuteculos y la condicioacuten de salud de las personas con VIH o SIDA justifica el uso del modelo social de la discapacidad y que ldquola discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia fiacutesica mental intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectivardquo11

43 La CrIDH ha sostenido que ldquoEl convivir con el VIH no es per se una situacioacuten de discapacidad Sin embargo en algunas circunstancias las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacioacuten de discapacidad (hellip) la situacioacuten meacutedica de vivir con VIH puede potencialmente ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales (hellip) la determinacioacuten de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende

10 Diana Lara Espinosa ldquoGrupos en situacioacuten de vulnerabilidadrdquo Meacutexico Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos 2015 p 21 penuacuteltimo paacuterrafo11 ldquoCaso Gonzales Lluy otros vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 pp 236 y 237

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

1652

teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

1752

evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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de su relacioacuten con el entorno y no responde uacutenicamente a una lista de diagnoacutesticosrdquo12

44 Los artiacuteculo 8 y 31 de la ldquoDeclaracioacuten de Derechos y Humanidad sobre los Principios Fundamentales de los Derechos Humanos la Eacutetica y la Humanidad aplicables en el contexto del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)rdquo de las Naciones Unidas de 1992 informan que ldquoTodas las personas que padecen una enfermedad o incapacidad incluidas las personas con VIH y SIDA tienen derecho al disfrute de sus derechos humanos y libertades fundamentales sin ninguna restriccioacuten injustificadardquo

45 Una vez expuesto lo anterior esta Comisioacuten Nacional realizaraacute un anaacutelisis para determinar en el presente caso a) si hay un nexo causal entre la condicioacuten de salud de V y la diferencia de trato adoptada por AR y b) si la justificacioacuten que alegoacute AR para la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

46 En el presente caso de los informes rendidos por AR se advierte que el 27 de septiembre de 2014 a V se le practicoacute la prueba del VIH por ser aspirante para ingresar al puesto de Auxiliar de Enfermera de conformidad con la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

47 Asiacute el 8 de octubre de 2014 AR llevoacute a cabo un protocolo para determinar la aptitud del puesto especiacutefico de trabajo de V por lo que al realizar la anamnesis (conjunto de datos que se recogen en la historia cliacutenica de un paciente para emitir un diagnoacutestico) exploracioacuten fiacutesica y al analizar los resultados de laboratorio se encontroacute positiva la prueba de EIA (ensayo inmunoenzimaacutetico) Por ello le informoacute a V que

12 Ibidem p 238

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

2452

IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

2552

grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

2652

estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

2952

SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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teniacutea que confirmar el resultado mediante la prueba de ldquoWestern blotrdquo (prueba confirmatoria de presencia de anticuerpos contra el VIH) y una vez que se obtuviera el diagnoacutestico se le valorariacutea de forma integral por las especialidades de epidemiologiacutea y medicina interna de conformidad con el ldquoProcedimientordquo

48 Por lo anterior el 5 de noviembre de 2014 AR informoacute a SP3 que devolviacutea el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el trabajo de V ldquoya que padece una patologiacutea que amerita vigilancia epidemioloacutegica para lo cual se enviacutea al Hospital Regional una vez que se concluya su estado de salud se dictaminaraacute si es apto al perfil del puesto que estaacute solicitandordquo

49 AR refirioacute que la proacuterroga de seis meses que le otorgoacute a V fue para que ldquose concluyera su estado de salud toda vez que no se habiacutea confirmado la enfermedad mediante la prueba confirmatoria de Western blotrdquo

50 Por su parte V mencionoacute que recibioacute atencioacuten meacutedica en el HGZ-3 sin embargo en junio de 2015 SP1 le sentildealoacute que ya no existiacutea requerimiento en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera por lo que no podiacutea continuar en el proceso selectivo

51 EI IMSS indicoacute que la categoriacutea que V solicitoacute fue la de personal sustituto de Auxiliar de Enfermeriacutea la cual es ocupada para suplir el ausentismo del personal de base por lo que existiacutean cuatro requerimientos a la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el HGZ-3 cuando V inicioacute su proceso de seleccioacuten

52 El IMSS informoacute a este Organismo Nacional que la necesidad que existe de contratar al personal sustituto es para no dejar descubierta la atencioacuten en ausencias del personal de base por lo que el proceso continuacutea hasta cubrir las vacantes existentes De haber uno o maacutes aspirantes a los que se le haya indicado una proacuterroga para nueva

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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evaluacioacuten meacutedica el proceso individual de eacutestos permanece detenido en tanto los aspirantes que no tengan esa circunstancia siguen con el proceso Si al teacutermino de la misma ya otros aspirantes han cubierto satisfactoriamente las distintas etapas del proceso selectivo y han obtenido su ingreso al Instituto cubrieacutendose en su totalidad las vacantes que existiacutean se da la situacioacuten de que ya no hay requerimientos que pudieran ser cubiertos

53 En ese sentido el IMSS advirtioacute que en la fecha coincidente en la que V participoacute los cuatro requerimientos fueron cubiertos Que a excepcioacuten de V ninguacuten otro candidato evaluado para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera ameritoacute proacuterroga para nueva evaluacioacuten meacutedica en virtud de que los demaacutes aspirantes resultaron aptos meacutedicamente

54 De las constancias del expediente se advierte que V expuso su situacioacuten ante SP2 quien el 29 de julio de 2015 solicitoacute a SP4 el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

55 De los documentos remitidos por el IMSS se advierte un resumen cliacutenico del 6 de agosto de 2015 en la que AR anotoacute que ldquoV acude como aspirante de Auxiliar de Enfermeriacutea se confirmoacute infeccioacuten por el Virus de Inmunodeficiencia humana Se le realizoacute la prueba confirmatoria para el VIH por Wester Blot el 27092014 reportando positivohelliprdquo por lo que fue enviado el 22 de diciembre de 2014 a Medicina Interna donde se le otorgoacute tratamiento a base de ldquoefavirenzrdquo 600mg ldquotruvadardquo 200300 mg ldquoitraconazolrdquo 1 tab diaria Que posteriormente presenta desde abril de 2015 dermatosis en regioacuten perianal pubis En ese sentido informa lo siguiente

ldquoDiagnostico

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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Infeccioacuten por Virus de Inmuno-deficiencia Humana

Condilomas acuminados en regioacuten perianal

Tintildea Inguinal

Plan

Aspirante NO APTO para las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que de acuerdo a los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad presenta factores de riesgo inminentes para el trabajo como auxiliar de Enfermeriacutea General Y que existe la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en general

Luego entonces se debe crear conciencia de prevencioacuten en el aspirante al hacerle ver que auacuten y cuando se encuentre asintomaacutetico ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y por otra parte puede constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos por el contacto directo con el virus

Sin embargo de acuerdo al procedimiento para las actividades de los servicios de prevencioacuten y promocioacuten de la salud para trabajadores del IMSS y exaacutemenes de aptitud meacutedico-laboral en aspirantes a ingresar al Instituto Mexicano del Seguro Social y los Criterios de aptitud en categoriacuteas de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad las enfermedades transmisibles deberaacuten ser negativas todas por tal

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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motivo al existir duda o controversia se solicita asesoriacutea del Coordinador Cliacutenico yo Delegacional de Salud en el Trabajo antes de emitir el dictamen del casordquo

56 El IMSS informoacute que el 6 de agosto de 2015 AR viacutea correo institucional solicitoacute apoyo a SP5 para determinar respecto de la aptitud o no aptitud de V quien el 7 de ese mismo mes y antildeo le refirioacute que consultando el ldquoProcedimientordquo ldquoel cual establece y considera al puesto de Auxiliar de Enfermeriacutea como de alto riesgo para la salud y seguridad personal y de tercerosrdquo asiacute como por ldquolos resultados alterados de los estudios de laboratorio (marcadores inmunoloacutegicos) ademaacutes como las infecciones agregadas se ratificaba la no aptitud de V para el puesto solicitadordquo

57 AR emitioacute el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que determinoacute que para las actividades de la categoriacutea o puesto de Auxiliar de Enfermera V resultoacute ldquomedicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo ya que ciertas condiciones de trabajo pueden ocasionar deterioro inmunoloacutegico y existe la posibilidad de sufrir un dantildeo a la salud para el propio trabajador y constituir un riesgo para las terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos Caso comentado a la Delegacioacuten de Salud en el Trabajo donde se llegoacute a esta conclusioacutenrdquo

58 AR refirioacute que lo anterior se lo comunicoacute a V el 12 de agosto de 2015 en las instalaciones del HGZ-3 y le informoacute sobre la conclusioacuten a la que se habiacutea llegado previa consulta a la Coordinacioacuten Delegacional de Salud en el Trabajo del propio IMSS

59 AR subrayoacute que explicoacute ampliamente a V que de acuerdo con los riesgos bioloacutegicos y quiacutemicos a los que se encuentra expuesto el perfil laboral de la categoriacutea Auxiliar de Enfermera existiacutea la probabilidad de

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

2852

contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

2952

SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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sufrir un dantildeo a la salud tanto en la de V como en la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general No obstante le informoacute que el hecho de que no fuera apto para desempentildear las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo no significaba que no fuera apto para otra categoriacutea

60 Esta Comisioacuten Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR tuvo como argumentoacute principal el estado de salud de V por lo que realizoacute una diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud por ser una persona con VIH Se advierte que esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V como a la de sus compantildeeros yo derechohabientes en general

61 En ese sentido esta Comisioacuten Nacional analizaraacute si la justificacioacuten que alegoacute AR para realizar la diferencia de trato constituyoacute un trato discriminatorio que impidioacute a V continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera

62 Para este Organismo Nacional es importante apuntar que no toda diferencia de trato constituye discriminacioacuten pero ya que existioacute una diferencia de trato basada en la condicioacuten de salud de V los argumentos de AR debiacutean ser particularmente objetivos y justificables para comprobar y demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni efecto discriminatorio

63 La CrIDH en relacioacuten con una nintildea que fue infectada del VIH aprecioacute que ldquosi se estipula una diferencia de trato en razoacuten de la condicioacuten meacutedica o enfermedad dicha diferencia de trato debe hacerse con base en criterios meacutedicos y la condicioacuten real de salud

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

2452

IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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tomando en cuenta cada caso concreto evaluando los dantildeos o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginariosrdquo13

64 La CrIDH ha determinado ademaacutes ldquoque una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificacioacuten objetiva y razonable es decir cuando no persigue un fin legiacutetimo y no existe una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguidordquo14 Tambieacuten ha sancionado que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacioacuten de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacioacuten exhaustivardquo15

65 El Comiteacute de Derechos Humanos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comiteacute DESC) ha sostenido que ldquoLos Estados a menudo se escudan en la proteccioacuten de la salud puacuteblica para justificar restricciones de los derechos humanos relacionados con el estado de salud de una persona Sin embargo muchas de esas restricciones son discriminatorias por ejemplo la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educacioacuten el empleo la atencioacuten sanitaria los viajes la seguridad social la vivienda o el asilordquo16

66 ONUSIDA decretoacute que ldquoLa discriminacioacuten viene despueacutes del estigma y es el trato injusto y desleal de una persona en razoacuten de su estado seroloacutegico respecto al VIH sea eacuteste percibido o real El estigma y la discriminacioacuten violan los derechos humanos fundamentales y pueden estar presentes en diferentes niveles como 13 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Sentencia de 1 de septiembre de 2015 p 258 14 ldquoCaso Duque vs Colombiardquo Ibidem p 106 y TEDH ldquoCaso DH y otros Vs Repuacuteblica Checardquo Demanda 5732500 Sentencia de 13 de noviembre de 2007 p 19615 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 257 16 Observacioacuten General 20 ldquoLa no discriminacioacuten y los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo de 2 de julio de 2009 p 33

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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el poliacutetico econoacutemico social psicoloacutegico e institucionalrdquo17 Igualmente estatuyoacute que ldquola estigmatizacioacuten relacionada con el VIH es un proceso a traveacutes del cual se desacredita a las personas que viven con el VIHrdquo18

67 Los puntos 3 inciso c 10 y 26 de la ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo adoptada por la Conferencia General de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) refieren que ldquono deberiacutea haber ninguna discriminacioacuten o estigmatizacioacuten contra los trabajadores en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo por su estado seroloacutegico real o supuesto respecto del VIHrdquo [y] ldquoLos resultados de las pruebas de deteccioacuten del VIH deberiacutean ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleordquo [y la igualdad de oportunidades]

68 La CrIDH en el ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo resolvioacute que ldquohellipla eventual restriccioacuten de un derecho exige una fundamentacioacuten rigurosa y de mucho peso invirtieacutendose ademaacutes la carga de la prueba lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisioacuten no teniacutea un propoacutesito ni un efecto discriminatoriordquo 19

69 Al existir un trato diferencial con base en una categoriacutea sospechosa de discriminacioacuten20 por la condicioacuten de salud de V el IMSS teniacutea la carga de la prueba para demostrar de manera objetiva y razonable que el trato diferencial que ejercioacute en su contra no era discriminatorio

70 De las evidencias que integran el expediente de queja el IMSS fundamentoacute y motivoacute su determinacioacuten de no aptitud de V en la ldquoGuiacuteardquo 17 ldquoHoja Informativa Estigma y la Discriminacioacutenrdquo diciembre de 2003 18 ldquoViolaciones de los derechos humanos estigma y discriminacioacuten relacionados con el VIH Estudios de caso de intervenciones exitosasrdquo abril 2005 paacuteg 8 19 ldquoCaso Atala Riffo y Nintildeas vs Chilerdquo Sentencia de 24 de febrero de 2012 p 124 20Jurisprudencia Constitucional ldquoCATEGORIacuteA SOSPECHOSA SU ESCRUTINIOrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten Septiembre 2016 Registro 2012589

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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la cual que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo por lo que esta Comisioacuten Nacional una vez que tuvo conocimiento del caso le requirioacute los referidos documentos para su valoracioacuten y estudio sin embargo fue hasta el 23 de diciembre de 2016 que los remitioacute de manera completa lo cual demoroacute la investigacioacuten contraviniendo el artiacuteculo 8 fraccioacuten XIX de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que preveacute la obligacioacuten de todo servidor puacuteblico de ldquoproporcionar en forma oportuna y veraz toda informacioacuten y datos solicitados por la institucioacuten a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanosrdquo

71 De igual forma toda vez que el IMSS no precisoacute los preceptos aplicables para fundar y motivar su determinacioacuten esta Comisioacuten Nacional realizaraacute diversas observaciones respecto de la ldquoGuiacuteardquo para sustentar el presente pronunciamiento

72 Esta Comisioacuten Nacional advierte en principio que el seacuteptimo paacuterrafo de la Introduccioacuten de la ldquoGuiacuteardquo refiere que ldquodurante la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral es importante tomar en cuenta lo enunciado en el artiacuteculo 5 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ya que no se consideraran conductas discriminatorias las siguientes

ILas acciones legislativas educativas o de poliacuteticas puacuteblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidad

IILas distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempentildear una actividad determinada

2452

IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

2552

grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

2752

vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

2852

contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

2952

SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

3052

90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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IIILa distincioacuten establecida por las instituciones puacuteblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacioacuten general

IVEn el aacutembito educativo los requisitos acadeacutemicos de evaluacioacuten y los liacutemites por razones de edad

VLos que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempentildeo del servicio puacuteblico y cualquier otro sentildealado en los ordenamientos legales

VIEl trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental

VIILas distinciones exclusiones restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos y

VIIIEn general todas las que no tengan el propoacutesito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humanardquo

73 Al respecto mediante el ldquoDecreto por el que se reforman adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacutenrdquo21 se reformaron entre otros los artiacuteculos 4 y 5 en los que se decretoacute ldquoQueda prohibida toda praacutectica discriminatoria que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades en teacuterminos del artiacuteculo 1deg constitucionalhelliprdquo y ldquoNo se consideraraacuten discriminatorias las acciones afirmativas que tengan por efecto promover la igualdad real de oportunidades de las personas o

21 Publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de marzo de 2014

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

3252

95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

3452

101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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grupos Tampoco seraacute juzgada como discriminatoria la distincioacuten basada en criterios razonables proporcionales y objetivos cuya finalidad no sea el menoscabo de derechosrdquo

74 En cuanto la aptitud meacutedico laboral el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo regula que el Meacutedico de Salud en el Trabajo ldquodeterminaraacute las capacidades psicofiacutesicas requeridas en el puesto o categoriacutea de trabajo a ocupar por el aspirante identificar las actividades esenciales del puesto y en su caso evaluar el puesto de trabajordquo [agrega que] ldquono basta con evaluar la salud del aspiranterdquo y que ldquoel conocimiento del meacutedico sobre las actividades de un puesto especiacutefico es un aspecto muy importante en la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral hay que tener informacioacuten precisa y detallada sobre el tipo de trabajo etc y en caso necesario visitar los lugares de trabajo para determinar las demandas psicofiacutesicas del trabajo de manera que cualquier evaluacioacuten se debe hacer a la medida de los riesgos y requisitos funcionales del puesto de trabajo propuesto para ocupar por el aspiranterdquo

75 El mismo artiacuteculo 71 decide que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo deben ldquodisponer de informacioacuten objetiva sobre las demandas fiacutesicas del trabajo lo cual permitiraacute evaluar la capacidad funcional del individuo esto es la habilidad para desempentildear las actividades esenciales que confrontan un trabajo especiacutefico Soacutelo se puede justificar una decisioacuten de aptitud o no aptitud laboral una vez que se tiene ese conocimientordquo

76 El primer paacuterrafo del artiacuteculo 922 de la ldquoGuiacuteardquo apunta que los criterios de riesgo de salud y seguridad ldquoson la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto por el propio trabajador como de ocasionaacuterselo a sus compantildeeros yo derechohabientes en generalrdquo

77 El segundo paacuterrafo del citado artiacuteculo ordena que ldquola estimacioacuten del riesgo debe ser individualizada y no basada en la aplicacioacuten de

2652

estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

2852

contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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estadiacutesticas poblacionales o riesgos a largo plazo En caso de que el aspirante tenga alguna patologiacutea es fundamental tener en cuenta su naturaleza especiacutefica y la posible existencia de riesgo de que el individuo como consecuencia de esta patologiacutea no sea capaz de desarrollar alguna de las funciones esenciales de su trabajo sobre todo si sucede de forma repentina Ademaacutes hay que valorar la magnitud de ese riesgo y la seriedad de las posibles consecuencias teniendo en cuenta la posibilidad de medidas preventivas que se podriacutean tomar para evitar el dantildeordquo

78 El tercero y cuarto paacuterrafo del referido artiacuteculo prescriben que ldquopara dictaminar la aptitud meacutedico laboral del aspirante se deben confrontar sus capacidades psicofiacutesicas contra las actividades esenciales que deberaacute realizar en la categoriacutea o puesto especiacutefico de trabajo al que desea ingresar definidas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo vigenterdquo El meacutedico responsable de la dictaminacioacuten del caso ldquono deberaacute soacutelo tomar en cuenta el requisito 35 ldquoCondiciones Fiacutesicas Normalesrdquo y el 36 ldquoCondiciones Fiacutesicas Excelentesrdquo correspondientes al Cataacutelogo Abierto de Requisitos para Ocupar las Plazas del Tabulador del Contrato Colectivo ya que dichos requisitos no son suficientes para emitir la dictaminacioacuten de siacute o no aptitud laboralrdquo

79 El sexto paacuterrafo del multicitado artiacuteculo mandata que ldquola resolucioacuten de la aptitud laboral para que sea adecuada y objetiva deberaacute sustentarse en el resultado de la valoracioacuten meacutedica integral practicada al aspirante ya que en los aspirantes con alguna alteracioacuten funcional hallazgo de laboratorio o gabinete y personas con discapacidad se puede incurrir en actos de discriminacioacutenrdquo En caso de duda o controversia para emitir la aptitud de un aspirante ldquose deberaacute realizar una prueba de trabajo para determinar si las capacidades psicofiacutesicas del aspirante le permiten desempentildear las actividades esenciales descritas en el profesiograma del Contrato Colectivo de Trabajo

2752

vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

2852

contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

22 Linfocitos T cooperadores

2952

SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

3052

90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

3152

su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

3252

95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

3352

de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

3452

101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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vigente y con dichos elementos emitir la resolucioacuten final de la aptitud laboral esta actividad es indispensable que se realice antes de la dictaminacioacuten del casordquo

80 El artiacuteculo 10 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la conclusioacuten de criterios para dictaminar la aptitud meacutedico-laboral puntualiza que para emitir la dictaminacioacuten meacutedico-laboral se deberaacute considerar a) en el aspirante analizar los antecedentes cliacutenicos y laborales determinar la capacidad fiacutesica mental yo psicoloacutegica establecer los hallazgos diagnoacutesticos derivados de lo anterior y considerar los diagnoacutesticos yo complicaciones establecidos en las interconsultas y b) en el puesto de trabajo determinar si el aspirante es capaz de realizar las actividades esenciales del puesto establecer el riesgo para la salud y seguridad personal y de terceros valorar la posibilidad de llevar a cabo ldquoadaptaciones razonablesrdquo por ejemplo la incorporacioacuten progresiva a las tareas o responsabilidades habituales reduccioacuten temporal de carga de trabajo modificaciones de funciones u horario proporcionar o modificar equipo de trabajo realizar adaptaciones en el lugar de trabajo tiempo de rehabilitacioacuten o tratamiento

81 Ademaacutes el mismo artiacuteculo sentildeala que para emitir ldquoel juicio sobre la aptitud meacutedico laboral se sugiere analizar por un lado las condiciones de trabajo y los estaacutendares de salud requeridos para ese trabajo (determinados por el meacutedico entendiendo queacute sistemas yo aparatos pueden verse afectados por las condiciones de trabajo) contrastar esto con los hallazgos meacutedicos y posteriormente hacer una valoracioacuten conjunta de todos los factores implicados en la salud y seguridadrdquo

82 Finalmente el artiacuteculo 11 de la ldquoGuiacuteardquo referente a la secuencia para la dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico laboral en el apartado de Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida establece que la infeccioacuten por VIH no afecta en siacute misma la capacidad del individuo para desempentildear un puesto especiacutefico de trabajo una persona portadora de VIH no puede transmitir la infeccioacuten a sus compantildeeros mediante

2852

contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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contactos casuales Por lo tanto los exaacutemenes meacutedicos de ingreso para verificar la existencia del VIH son de utilidad para llevar a cabo la vigilancia meacutedica en casos detectados y ldquopor ninguacuten motivo se deberaacute asentar en el dictamen de aptitud medico laboral el diagnoacutestico de VIH positivo o SIDA como causa de No aptitud laboralrdquo

83 Para obtener mayores elementos para el pronunciamiento de esta Comisioacuten Nacional se solicitoacute en viacutea de colaboracioacuten un dictamen teacutecnico respecto del presente asunto al CENSIDA instancia que lo emitioacute en su oportunidad en el que mencionoacute que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado porque no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V

84 El CENSIDA informoacute que una vez diagnosticada una persona con VIH es necesaria la determinacioacuten en sangre de marcadores que permitan conocer el grado de avance de la infeccioacuten los cuales son la determinacioacuten de linfocitos CD422+ y la carga viral de VIH en plasma Con estos marcadores se estratifica el grado de deterioro que ha generado la infeccioacuten de VIH acorde a la clasificacioacuten vigente del Centro para el Control y Prevencioacuten de Enfermedades de los Estados Unidos

85 El CENSIDA previno que la referida clasificacioacuten ldquose compone por tres categoriacuteas (1 2 y 3) correspondiente a la cuenta CD4 y tres categoriacuteas cliacutenicas (A B y C) para un total de nueve combinaciones posibles Esto permite diferenciar si la persona se encuentra en una etapa inicial intermedia o de SIDArdquo Asiacute ldquoLas personas en etapa de SIDA seraacuten aquellas que tengan una determinacioacuten de linfocitos de CD4+ menores a 200 ceacutelulasmmsup3 o bien alguna enfermedad oportunista activa incluida en la NORMA Oficial Mexicana NOM-010-

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

3052

90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

3152

su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

3252

95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

3352

de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

3452

101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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SSA2-2010 Para la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

86 Por consiguiente el CENSIDA subrayoacute que AR ldquose le realizoacute un examen fiacutesico y de laboratorio [a V] encontraacutendolo (sic) asintomaacutetica sin alguna patologiacutea asociada a Sida o progresioacuten de la enfermedad Se realizoacute la determinacioacuten de linfocitos CD4 y de carga viral con resultados de linfocitos CD4 de 276 ceacutelulasmmsup3 y carga viral de VIH en plasma de 246 mil copiasrdquo

87 Conforme a esa informacioacuten el CENSIDA concluyoacute que ldquoal momento de la evaluacioacuten [V] se encontraba en la categoriacutea A-2 es decir en una etapa intermedia de la infeccioacutenrdquo

88 En ese sentido refirioacute que la ldquoGuiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIHrdquo23 indica que ldquoLa mayoriacutea de las IO (infecciones oportunistas) ocurren cuando el conteo de linfocitos CD4 es menor a 200 ceacutelulasmmsup3 El riesgo de desarrollarlas persiste en los primeros meses posteriores al inicio del tratamiento antirretroviral y con frecuencia es inversamente proporcional al nadir (punto bajo) del conteo de ceacutelulas CD4rdquo

89 ldquoLos profesiogramas de Auxiliares de Enfermeriacutea van dirigidos a la prestacioacuten de servicios a los usuarios derechohabientes que involucran en su mayoriacutea procedimientos de apoyo al personal de Enfermeriacutea General como puede ser llenado de reportes monitoreo y distribucioacuten de insumos toma de signos vitales y el uso de material punzocortante para pruebas raacutepidas como se ha sentildealado previamente no pone en riesgo alguno al usuario cuando se utilizan correctamente las medidas de precaucioacuten universal o medidas estaacutendarrdquo

23 CensidaSecretariacutea de Salud Guiacutea de manejo antirretroviral de las personas con VIH Meacutexico 2014 paacuteg 82

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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90 En consecuencia el CENSIDA concluyoacute que a) el riesgo de V a infecciones oportunistas al momento del procedimiento de seleccioacuten era similar al de una persona sin VIH b) que el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de V no fue el adecuado toda vez que no se tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V c) que la evaluacioacuten que AR realizoacute a V fue parcial ya que no se consideroacute en alguacuten momento que V se encontraba asintomaacutetico d) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y en control viral es decir cargas virales indetectables puede realizar todas las actividades que las personas sin infeccioacuten por VIH e) que el riesgo de transmisioacuten de VIH desde el profesional de la salud al paciente soacutelo puede ocurrir mediante procedimientos invasivos especiacuteficos que provoquen autolesioacuten con sangrado del meacutedico o personal de salud con el VIH y que se exponga con eacutestos al paciente que esteacute tratando mientras la persona con VIH esteacute sin manejo antirretroviral o sin control viral y f) que una persona con VIH en tratamiento antirretroviral y control viroloacutegico puede ejercer todas las actividades de Auxiliar de Enfermeriacutea General

91 A mayor abundamiento la CrIDH en el ldquoCaso de Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo resolvioacute que ldquono pueden ser admisibles las especulaciones presunciones estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIHSIDA o cualquier otro tipo de enfermedad aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legiacutetimas como la proteccioacuten del derecho a la vida o a la salud puacuteblicardquo24

92 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse respecto de un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un ciudadano extranjero a quien se le negoacute el permiso de residencia por

24 ldquoCaso Gonzales Lluy vs Ecuadorrdquo Ibidem p 258

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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su condicioacuten de salud al ser portador de VIH ordenoacute que en la restriccioacuten de un derecho la ldquojustificacioacuten debe ser objetiva y razonablerdquo [se] ldquodebe perseguir un objetivo legiacutetimo y tiene que haber una razonable relacioacuten de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzarrdquo es asiacute que ldquoel Estado (hellip) goza de un margen de apreciacioacuten al evaluar en queacute medida se justifica un tratamiento diferenterdquo25

93 En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecioacute queldquoEl alcance de este margen variaraacute de acuerdo con las circunstancias el objeto y el fondo Si una restriccioacuten de derechos fundamentales se aplica a un particular grupo vulnerable (hellip) entonces el margen de apreciacioacuten del Estado es sustancialmente maacutes estrecha y debe tener razones de mucho peso para las restricciones en cuestioacutenrdquo26

94 En Meacutexico la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten al resolver el caso de un integrante de las Fuerzas Armadas Mexicanas con VIH resolvioacute que ldquola declaracioacuten de inutilidad soacutelo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y por consecuencia reduce sensiblemente la funcioacuten estatal de contribuir a la formacioacuten de una cultura de no discriminacioacuten por razones de salud cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aqueja al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios ni con designio anticipado sino con absoluto respeto a su dignidad humana principio y fin de todo orden juriacutedicordquo27

25 ldquoCaso Kiyutin v Rusiardquo Sentencia de 10 de marzo de 2011 p 62 26 Ibidem pp 62 y 63 27 Amparo en revisioacuten 3072007 de fecha 24 de septiembre de 2007 Considerando Sexto paacuteg 85

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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95 Asimismo la Corte Constitucional de Colombia al resolver un caso de violacioacuten al derecho de igualdad de un estudiante con VIH a quien se le prohibioacute continuar con sus praacutecticas como auxiliar de enfermeriacutea por un alegado riesgo de contagio juzgoacute que la condicioacuten de portador de VIH de una persona no constituye razoacuten suficiente para que pueda ser excluida de realizar la disciplina profesional elegida o que por su mera condicioacuten ponga en riesgo su salud o la de los pacientes que pudiesen tener contacto con eacutel Igualmente consideroacute que ldquoLos factores determinantes del riesgo para la salud de un profesional de salud infectado con el VIH estaacuten relacionados con su estado inmunoloacutegico el tipo de ambiente ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccioacuten ya que la praacutectica cuidadosa de los procedimientos de control de infecciones protegen a los pacientes y a los proveedores de atencioacuten en la salud contra las enfermedades infecto-contagiosasrdquo28

96 El CONAPRED al resolver respecto de un caso anaacutelogo al que se refiere la presente Recomendacioacuten dictaminoacute que ldquoEste anaacutelisis es precisamente la garantiacutea de que la distincioacuten no se encuentra basada en prejuicios yo estereotipos que habitualmente rodean las categoriacuteas sospechosas de distincioacutenhelliprdquo29

97 Una vez expuesto los estaacutendares razonamientos y criterios juriacutedicos detallados esta Comisioacuten Nacional advierte que la decisioacuten adoptada por AR en su Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo en el que concluyoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una persona con VIH Esa diferencia de trato basada en su condicioacuten de salud fue por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la

28 Sentencia T-94808 de 2 de octubre de 2008 29 Resolucioacuten 715 de 6 de octubre de 2015 p 43

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos

98 En este sentido sin tomar en consideracioacuten lo que ha expuesto el CENSIDA la justificacioacuten que alegoacute AR no fue objetiva y razonable pues en primer lugar no especificoacute cuaacuteles eran las actividades esenciales del puesto de trabajo de Auxiliar de Enfermera que hubiese realizado V en caso de haber sido seleccionado para ocupar esa categoriacutea en segundo lugar no determinoacute de forma concreta cuaacuteles de esas actividades pondriacutean en riesgo real y probado la salud de V la de sus compantildeeros yo derechohabientes y en tercer lugar no tomoacute en cuenta el impacto beneacutefico del tratamiento antirretroviral respecto de la sobrevida y calidad de vida de V asiacute como su condicioacuten real de salud a efecto de que de haber sido seleccionado se tomaran todas las medidas universales de bioseguridad30 con el fin de reducir cualquier riesgo de transmisioacuten de VIH

99 Ademaacutes se observa que AR no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que ejercioacute era estrictamente necesaria en virtud de que no agotoacute ninguna otra medida o alternativa que implicara un trato injustificado para V y por uacuteltimo su justificacioacuten no estuvo rigurosamente fundada y motivada respecto de la necesidad imperiosa de esa medida

100Aunado a ello el IMSS informoacute a este Organismo Nacional que cuando V participoacute para la obtencioacuten de la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera los requerimientos ya habiacutean sido cubiertos con lo cual se advierte que se generoacute una falsa expectativa a V de continuar en un proceso de seleccioacuten para un empleo que no obtendriacutea

30 Las medidas universales de bioseguridad estaacuten previstas en la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y el control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo de 10 de noviembre de 2010

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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101En ese sentido esta Comisioacuten Nacional observa que existioacute una barrera actitudinal basada en consideraciones generalizadas sobre la condicioacuten de salud de V al no haber una diferencia de trato razonable y proporcional por parte de AR lo cual impidioacute que V pudiera ejercer de manera efectiva su derecho a continuar en el proceso de seleccioacuten para obtener el empleo convocado a concurso

102Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH por lo que AR transgredioacute su derecho a la igualdad y no discriminacioacuten lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de acceder a un trabajo

B DERECHO A LA LEGALIDAD

103El derecho a la legalidad se encuentra previsto principalmente en los artiacuteculos 14 y 16 primer paacuterrafo constitucionales disponiendo este uacuteltimo que ldquoNadie puede ser molestado en su persona domicilio papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimientordquo La legalidad implica que las autoridades en un Estado de Derecho estaacuten obligadas a fundar y motivar juriacutedicamente sus actos En ese sentido la SCJN resolvioacute que fundar y motivar ldquoconsiste en citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como en expresar las circunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para la emisioacuten del acto y la adecuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicablesrdquo31

31 Tesis de Jurisprudencia ldquoJURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTAacuteN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR

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104Se trata de un derecho que cumple una funcioacuten esencial en un Estado Derecho que otorga a los titulares de los derechos humanos protegidos por el Estado la certeza juriacutedica de que las autoridades no actuaraacuten discrecionalmente ya que su actuar deberaacute encontrar sustento en las normas vaacutelidas vigentes y conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen asiacute como de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano

105Este derecho tiene que ver con el conjunto de normas a las que debe ajustarse la actuacioacuten de la autoridad para generar una afectacioacuten juriacutedicamente vaacutelida en la esfera juriacutedica del gobernado sin que se vulneren sus derechos humanos

106A nivel internacional el derecho a la legalidad se encuentra reconocido entre otros instrumentos internacionales en los artiacuteculos 12 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos I de la Declaracioacuten Americana de Derechos y Deberes del Hombre 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y 9 112 y 113 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos

107La CrIDH consideroacute que ldquolas caracteriacutesticas de imparcialidad e independencia (hellip) deben regir a todo oacutergano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas (hellip) dichas caracteriacutesticas no soacutelo deben corresponder a los oacuterganos estrictamente jurisdiccionales sino que las disposiciones del artiacuteculo 81 de la Convencioacuten se aplican tambieacuten a las decisiones de oacuterganos administrativosrdquo32 Asiacute la actuacioacuten de una autoridad en el aacutembito administrativo debe ajustarse estrictamente a las normas que rigen su funcioacuten mismas que deben ajustarse a las normas superiores del

CON LA GARANTIacuteA DE FUNDAR Y MOTIVAR SUS ACTOSrdquo Semanario Judicial de la Federacioacuten mayo 2002 Registro 18692132 ldquoCaso Veacutelez Loor vs Panamaacuterdquo Sentencia de 23 de noviembre de 2010 p 108

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ordenamiento sin excesos ni omisiones a fin de garantizar el derecho a la legalidad de los gobernados

108En el presente caso de los informes rendidos por el IMSS se advierte que SP1 y SP2 sentildealaron que conforme al ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de bases 1A10-003-001rdquo (ldquoProcedimiento 2) el 19 de septiembre de 2014 se le comunicoacute a V que en el examen psicomeacutetrico resultoacute apto y que un vez aprobada esa etapa se requirioacute a SP3 se realizara el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para determinar si V era apto para continuar con el proceso de seleccioacuten

109El 22 de ese mismo mes y antildeo V acudioacute al HGZ-3 donde firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH a traveacutes del ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo (en adelante Consentimiento informado) la cual se le practicoacute el 27 de septiembre de 2014

110El referido consentimiento informado que AR le solicitoacute a V refiere lo siguiente

ldquoPor este conducto autorizo al Dr (a) AR para que al C V paciente del Hospital se le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquirida

Me han explicado ampliamente queacute puede ocurrir si la prueba es positiva o negativa tambieacuten que esta prueba no es definitiva y puede ser necesaria otra para confirmarla o no en un laboratorio de otra institucioacuten Se me ha asegurado que todo esto se haraacute de manera absolutamente confidencial y que mi nombre no seraacute

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conocido excepto por el personal meacutedico que lo estaacute atendiendo aunque los resultados sin nombre podraacuten ser utilizados para conocer mejor esta enfermedad por lo que firmo de conformidad esta nota de autorizacioacuten el diacutea 22 de septiembre de 2014rdquo

111 AR informoacute que la prueba de VIH se realizoacute a los aspirantes al puesto entre ellos a V ya que es una categoriacutea de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad para determinar su estado de salud de forma integral de conformidad con lo dispuesto en la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

112 Esta Comisioacuten Nacional advierte que el objetivo que apunta la ldquoGuiacuteardquo es ldquoestablecer los criterios en el proceso de dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico-laboral de los aspirantes a ingresar al IMSS y residencias meacutedicas para su aplicacioacuten por los meacutedicos operativos de Salud en el Trabajordquo En ese sentido refiere que esa ldquoGuiacuteardquo se elaboroacute en cumplimiento a lo establecido entre otros ordenamientos juriacutedicos en la Constitucioacuten Federal la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten y la Norma Oficial Mexicana NOM-010-SSA2 1993 ldquoPara la prevencioacuten y control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

113 De conformidad con lo informado por el IMSS la uacuteltima actualizacioacuten del ldquoProcedimientordquo fue el 5 de octubre de 2012 sin embargo se observa que no se tomoacute en cuenta la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011 la reforma a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten y la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo33

33 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de noviembre de 2010

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114 En relacioacuten con la praacutectica de la prueba de VIH el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo sentildeala entre otras cuestiones que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de solicitar estudios de laboratorio previo consentimiento por escrito del aspirante ademaacutes para residencias meacutedico-quiruacutergicas personal meacutedico y parameacutedico de aacutereas de alto riesgo ldquose deberaacute requerir la prueba de ELISA para VIH y en su caso prueba confirmatoriardquo

115 En la multicitada ldquoGuiacuteardquo se observa un cuadro respecto de los criterios de aptitud con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad de la cual se advierte que para todas las categoriacuteas o puestos el perfil bioloacutegico de las enfermedades transmisibles como el VIH deben ser negativas todas

116 Asiacute para esta Comisioacuten Nacional es trascendental advertir que las disposiciones mencionadas en la ldquoGuiacuteardquo son contrarias a los artiacuteculos 632 y 633 de la referida NOM-010-SSA2-2010 los cuales refieren que la deteccioacuten de VIHSIDA ldquoNo se solicitaraacute como requisito para (hellip) obtener empleo (hellip) [o] cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la personahelliprdquo [asiacute como que] ldquoLa deteccioacuten del VIHSIDA no se debe utilizar para fines ajenos a los de proteccioacuten de la salud (hellip) a menos que sea en acato a una orden judicialrdquo

117 Ademaacutes los puntos 2 24 y 25 respecto del Aacutembito de Aplicacioacuten y las Pruebas de deteccioacuten vida privada y confidencialidad de la citada ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo de la OIT sentildealan que las pruebas de deteccioacuten de VIH deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse sin coaccioacuten alguna asiacute como que ldquono se deberiacutea exigir pruebas de deteccioacuten del VIH ni otras formas de deteccioacuten del VIH a los trabajadores con inclusioacuten a los trabajadores migrantes las personas que buscan un empleo y los solicitantes de empleordquo

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118 Tambieacuten los puntos 46 52 inciso e) y 81 del ldquoRepertorio de recomendaciones praacutecticas de la OIT sobre el VIHSIDA y el mundo del trabajordquo establecen una serie de directrices en las que prescribe que ldquoNo se deberiacutea exigir la presentacioacuten de diagnoacutestico relativos al VIH a los solicitantes de un puesto de trabajohelliprdquo tampoco ninguacuten reconocimiento meacutedico ordinario ni una prueba obligatoria de VIH

119En el presente caso respecto de la praacutectica de la prueba de VIH que se le realizoacute a V AR debioacute tomar en consideracioacuten lo dispuesto en la NOM-010-SSA2-2010 Asiacute esta Comisioacuten Nacional establece que con la prueba de VIH que se le solicitoacute y practicoacute a V durante el procedimiento de seleccioacuten para acceder a un empleo contravino lo sentildealado en la citada norma oficial mexicana por lo que el acto de autoridad afectoacute la esfera de los derechos subjetivos de V

120Respecto de la proacuterroga de 6 meses que se le otorgoacute a V esta Comisioacuten Nacional advierte que esa situacioacuten le generoacute falsas expectativas de continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un empleo con lo que se establece que AR actuoacute discrecionalmente incumpliendo con las formalidades esenciales de un procedimiento

121Ademaacutes el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo indica que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de informar al aspirante el resultado de Si o No Aptitud asiacute como de cualquier hallazgo meacutedico de intereacutes para su salud y explicarle ampliamente los motivos que determinaron en su caso la no aptitud asiacute como su derecho y mecanismo para apelar dicha resolucioacuten sin que de las constancias que obran en el expediente de queja se advierta documento en el cual se le haya informado a V de los medios de defensa que teniacutean a su alcance para impugnar la determinacioacuten de AR

122Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute una restriccioacuten a sus derechos humanos sin

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fundamentacioacuten y motivacioacuten juriacutedicamente vaacutelida con lo cual se vulneroacute su derecho a la legalidad

C DERECHO AL TRABAJO EN SU MODALIDAD DE IMPEDIR EL ACCESO AL TRABAJO

123El artiacuteculo 5deg constitucional decreta entre otras cuestiones que ldquoA ninguna persona podraacute impedirse que se dedique a la profesioacuten industria comercio o trabajo que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de esta libertad soacutelo podraacute vedarse por determinacioacuten judicial cuando se ataquen los derechos de tercero o por resolucioacuten gubernativa dictada en los teacuterminos que marque la ley cuando se ofendan los derechos de la sociedadrdquo

124El artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten Federal estatuye que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente uacutetilrdquo

125El artiacuteculo 23 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos sentildeala entre otras cuestiones que toda persona tiene derecho al trabajo y a la libre eleccioacuten de su trabajo

126El artiacuteculo XIV de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre regula que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacioacuten en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleordquo

127El artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales refiere que los Estados Partes ldquoreconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derechordquo

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128El artiacuteculo 6 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece que los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derecho

129El artiacuteculo 4 de la Ley Federal del Trabajo mandata que ldquoNo se podraacute impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesioacuten industria o comercio que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de estos derechos soacutelo podraacute vedarse por resolucioacuten de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de tercero o se ofendan los de la sociedadrdquo

130El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas reconoce que ldquoEl derecho al trabajo es un derecho fundamental [el cual es] esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana (hellip) sirve (hellip) a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo34

131El artiacuteculo 9 fracciones III y XXXII de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ordena que se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [y] ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

34 Observacioacuten General 18 p 1

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132En el paacuterrafo uno de la Observacioacuten General 18 del Comiteacute DESC se menciona que ldquoEl derecho al trabajo es esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad El derecho al trabajo sirve al mismo tiempo a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo

133En la misma Observacioacuten General se resalta que ldquoEl ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales cuya aplicacioacuten dependeraacute de las condiciones existentes en cada Estado Parte

(hellip) b) Accesibilidad (hellip)

i) En virtud del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 2 asiacute como del artiacuteculo 3 el Pacto proscribe toda discriminacioacuten en el acceso al empleo y en la conservacioacuten del mismo por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento discapacidad fiacutesica o mental estado de salud (incluso en caso de infeccioacuten por el VIHSIDA) orientacioacuten sexual estado civil poliacutetico social o de otra naturaleza con la intencioacuten o que tenga por efecto oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposiblerdquo35

134El derecho al trabajo es un parte inherente a la dignidad humana lo cual hace posible el desarrollo del proyecto de vida de las personas

35 ldquoEl derecho al trabajordquo p 12

4352

Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

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persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

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les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

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los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

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lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

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PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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• Marcadores de estructura

ordenamiento sin excesos ni omisiones a fin de garantizar el derecho a la legalidad de los gobernados

108En el presente caso de los informes rendidos por el IMSS se advierte que SP1 y SP2 sentildealaron que conforme al ldquoProcedimiento para la evaluacioacuten de aspirantes a ocupar puestos de confianza ldquoArdquo en noacutemina ordinaria y nuevo ingreso en categoriacuteas de bases 1A10-003-001rdquo (ldquoProcedimiento 2) el 19 de septiembre de 2014 se le comunicoacute a V que en el examen psicomeacutetrico resultoacute apto y que un vez aprobada esa etapa se requirioacute a SP3 se realizara el Dictamen del Examen Meacutedico de Aptitud para determinar si V era apto para continuar con el proceso de seleccioacuten

109El 22 de ese mismo mes y antildeo V acudioacute al HGZ-3 donde firmoacute una orden de estudios incluida la prueba del VIH a traveacutes del ldquoConsentimiento informado para la deteccioacuten de anticuerpos contra el virus inmunodeficiencia humanardquo (en adelante Consentimiento informado) la cual se le practicoacute el 27 de septiembre de 2014

110El referido consentimiento informado que AR le solicitoacute a V refiere lo siguiente

ldquoPor este conducto autorizo al Dr (a) AR para que al C V paciente del Hospital se le tome una muestra de sangre para buscar en ella anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV) que produce el SIDA o Siacutendrome de la Inmunodeficiencia Adquirida

Me han explicado ampliamente queacute puede ocurrir si la prueba es positiva o negativa tambieacuten que esta prueba no es definitiva y puede ser necesaria otra para confirmarla o no en un laboratorio de otra institucioacuten Se me ha asegurado que todo esto se haraacute de manera absolutamente confidencial y que mi nombre no seraacute

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conocido excepto por el personal meacutedico que lo estaacute atendiendo aunque los resultados sin nombre podraacuten ser utilizados para conocer mejor esta enfermedad por lo que firmo de conformidad esta nota de autorizacioacuten el diacutea 22 de septiembre de 2014rdquo

111 AR informoacute que la prueba de VIH se realizoacute a los aspirantes al puesto entre ellos a V ya que es una categoriacutea de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad para determinar su estado de salud de forma integral de conformidad con lo dispuesto en la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

112 Esta Comisioacuten Nacional advierte que el objetivo que apunta la ldquoGuiacuteardquo es ldquoestablecer los criterios en el proceso de dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico-laboral de los aspirantes a ingresar al IMSS y residencias meacutedicas para su aplicacioacuten por los meacutedicos operativos de Salud en el Trabajordquo En ese sentido refiere que esa ldquoGuiacuteardquo se elaboroacute en cumplimiento a lo establecido entre otros ordenamientos juriacutedicos en la Constitucioacuten Federal la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten y la Norma Oficial Mexicana NOM-010-SSA2 1993 ldquoPara la prevencioacuten y control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

113 De conformidad con lo informado por el IMSS la uacuteltima actualizacioacuten del ldquoProcedimientordquo fue el 5 de octubre de 2012 sin embargo se observa que no se tomoacute en cuenta la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011 la reforma a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten y la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo33

33 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de noviembre de 2010

3852

114 En relacioacuten con la praacutectica de la prueba de VIH el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo sentildeala entre otras cuestiones que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de solicitar estudios de laboratorio previo consentimiento por escrito del aspirante ademaacutes para residencias meacutedico-quiruacutergicas personal meacutedico y parameacutedico de aacutereas de alto riesgo ldquose deberaacute requerir la prueba de ELISA para VIH y en su caso prueba confirmatoriardquo

115 En la multicitada ldquoGuiacuteardquo se observa un cuadro respecto de los criterios de aptitud con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad de la cual se advierte que para todas las categoriacuteas o puestos el perfil bioloacutegico de las enfermedades transmisibles como el VIH deben ser negativas todas

116 Asiacute para esta Comisioacuten Nacional es trascendental advertir que las disposiciones mencionadas en la ldquoGuiacuteardquo son contrarias a los artiacuteculos 632 y 633 de la referida NOM-010-SSA2-2010 los cuales refieren que la deteccioacuten de VIHSIDA ldquoNo se solicitaraacute como requisito para (hellip) obtener empleo (hellip) [o] cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la personahelliprdquo [asiacute como que] ldquoLa deteccioacuten del VIHSIDA no se debe utilizar para fines ajenos a los de proteccioacuten de la salud (hellip) a menos que sea en acato a una orden judicialrdquo

117 Ademaacutes los puntos 2 24 y 25 respecto del Aacutembito de Aplicacioacuten y las Pruebas de deteccioacuten vida privada y confidencialidad de la citada ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo de la OIT sentildealan que las pruebas de deteccioacuten de VIH deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse sin coaccioacuten alguna asiacute como que ldquono se deberiacutea exigir pruebas de deteccioacuten del VIH ni otras formas de deteccioacuten del VIH a los trabajadores con inclusioacuten a los trabajadores migrantes las personas que buscan un empleo y los solicitantes de empleordquo

3952

118 Tambieacuten los puntos 46 52 inciso e) y 81 del ldquoRepertorio de recomendaciones praacutecticas de la OIT sobre el VIHSIDA y el mundo del trabajordquo establecen una serie de directrices en las que prescribe que ldquoNo se deberiacutea exigir la presentacioacuten de diagnoacutestico relativos al VIH a los solicitantes de un puesto de trabajohelliprdquo tampoco ninguacuten reconocimiento meacutedico ordinario ni una prueba obligatoria de VIH

119En el presente caso respecto de la praacutectica de la prueba de VIH que se le realizoacute a V AR debioacute tomar en consideracioacuten lo dispuesto en la NOM-010-SSA2-2010 Asiacute esta Comisioacuten Nacional establece que con la prueba de VIH que se le solicitoacute y practicoacute a V durante el procedimiento de seleccioacuten para acceder a un empleo contravino lo sentildealado en la citada norma oficial mexicana por lo que el acto de autoridad afectoacute la esfera de los derechos subjetivos de V

120Respecto de la proacuterroga de 6 meses que se le otorgoacute a V esta Comisioacuten Nacional advierte que esa situacioacuten le generoacute falsas expectativas de continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un empleo con lo que se establece que AR actuoacute discrecionalmente incumpliendo con las formalidades esenciales de un procedimiento

121Ademaacutes el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo indica que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de informar al aspirante el resultado de Si o No Aptitud asiacute como de cualquier hallazgo meacutedico de intereacutes para su salud y explicarle ampliamente los motivos que determinaron en su caso la no aptitud asiacute como su derecho y mecanismo para apelar dicha resolucioacuten sin que de las constancias que obran en el expediente de queja se advierta documento en el cual se le haya informado a V de los medios de defensa que teniacutean a su alcance para impugnar la determinacioacuten de AR

122Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute una restriccioacuten a sus derechos humanos sin

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fundamentacioacuten y motivacioacuten juriacutedicamente vaacutelida con lo cual se vulneroacute su derecho a la legalidad

C DERECHO AL TRABAJO EN SU MODALIDAD DE IMPEDIR EL ACCESO AL TRABAJO

123El artiacuteculo 5deg constitucional decreta entre otras cuestiones que ldquoA ninguna persona podraacute impedirse que se dedique a la profesioacuten industria comercio o trabajo que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de esta libertad soacutelo podraacute vedarse por determinacioacuten judicial cuando se ataquen los derechos de tercero o por resolucioacuten gubernativa dictada en los teacuterminos que marque la ley cuando se ofendan los derechos de la sociedadrdquo

124El artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten Federal estatuye que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente uacutetilrdquo

125El artiacuteculo 23 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos sentildeala entre otras cuestiones que toda persona tiene derecho al trabajo y a la libre eleccioacuten de su trabajo

126El artiacuteculo XIV de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre regula que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacioacuten en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleordquo

127El artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales refiere que los Estados Partes ldquoreconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derechordquo

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128El artiacuteculo 6 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece que los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derecho

129El artiacuteculo 4 de la Ley Federal del Trabajo mandata que ldquoNo se podraacute impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesioacuten industria o comercio que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de estos derechos soacutelo podraacute vedarse por resolucioacuten de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de tercero o se ofendan los de la sociedadrdquo

130El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas reconoce que ldquoEl derecho al trabajo es un derecho fundamental [el cual es] esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana (hellip) sirve (hellip) a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo34

131El artiacuteculo 9 fracciones III y XXXII de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ordena que se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [y] ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

34 Observacioacuten General 18 p 1

4252

132En el paacuterrafo uno de la Observacioacuten General 18 del Comiteacute DESC se menciona que ldquoEl derecho al trabajo es esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad El derecho al trabajo sirve al mismo tiempo a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo

133En la misma Observacioacuten General se resalta que ldquoEl ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales cuya aplicacioacuten dependeraacute de las condiciones existentes en cada Estado Parte

(hellip) b) Accesibilidad (hellip)

i) En virtud del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 2 asiacute como del artiacuteculo 3 el Pacto proscribe toda discriminacioacuten en el acceso al empleo y en la conservacioacuten del mismo por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento discapacidad fiacutesica o mental estado de salud (incluso en caso de infeccioacuten por el VIHSIDA) orientacioacuten sexual estado civil poliacutetico social o de otra naturaleza con la intencioacuten o que tenga por efecto oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposiblerdquo35

134El derecho al trabajo es un parte inherente a la dignidad humana lo cual hace posible el desarrollo del proyecto de vida de las personas

35 ldquoEl derecho al trabajordquo p 12

4352

Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

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persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

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les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

4652

los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

4852

lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

5452

• Marcadores de estructura

conocido excepto por el personal meacutedico que lo estaacute atendiendo aunque los resultados sin nombre podraacuten ser utilizados para conocer mejor esta enfermedad por lo que firmo de conformidad esta nota de autorizacioacuten el diacutea 22 de septiembre de 2014rdquo

111 AR informoacute que la prueba de VIH se realizoacute a los aspirantes al puesto entre ellos a V ya que es una categoriacutea de alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad para determinar su estado de salud de forma integral de conformidad con lo dispuesto en la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo

112 Esta Comisioacuten Nacional advierte que el objetivo que apunta la ldquoGuiacuteardquo es ldquoestablecer los criterios en el proceso de dictaminacioacuten de la aptitud meacutedico-laboral de los aspirantes a ingresar al IMSS y residencias meacutedicas para su aplicacioacuten por los meacutedicos operativos de Salud en el Trabajordquo En ese sentido refiere que esa ldquoGuiacuteardquo se elaboroacute en cumplimiento a lo establecido entre otros ordenamientos juriacutedicos en la Constitucioacuten Federal la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten y la Norma Oficial Mexicana NOM-010-SSA2 1993 ldquoPara la prevencioacuten y control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo

113 De conformidad con lo informado por el IMSS la uacuteltima actualizacioacuten del ldquoProcedimientordquo fue el 5 de octubre de 2012 sin embargo se observa que no se tomoacute en cuenta la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011 la reforma a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten y la NOM-010-SSA2-2010 ldquoPara la prevencioacuten y control de la infeccioacuten por Virus de la Inmunodeficiencia Humanardquo33

33 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 20 de noviembre de 2010

3852

114 En relacioacuten con la praacutectica de la prueba de VIH el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo sentildeala entre otras cuestiones que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de solicitar estudios de laboratorio previo consentimiento por escrito del aspirante ademaacutes para residencias meacutedico-quiruacutergicas personal meacutedico y parameacutedico de aacutereas de alto riesgo ldquose deberaacute requerir la prueba de ELISA para VIH y en su caso prueba confirmatoriardquo

115 En la multicitada ldquoGuiacuteardquo se observa un cuadro respecto de los criterios de aptitud con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad de la cual se advierte que para todas las categoriacuteas o puestos el perfil bioloacutegico de las enfermedades transmisibles como el VIH deben ser negativas todas

116 Asiacute para esta Comisioacuten Nacional es trascendental advertir que las disposiciones mencionadas en la ldquoGuiacuteardquo son contrarias a los artiacuteculos 632 y 633 de la referida NOM-010-SSA2-2010 los cuales refieren que la deteccioacuten de VIHSIDA ldquoNo se solicitaraacute como requisito para (hellip) obtener empleo (hellip) [o] cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la personahelliprdquo [asiacute como que] ldquoLa deteccioacuten del VIHSIDA no se debe utilizar para fines ajenos a los de proteccioacuten de la salud (hellip) a menos que sea en acato a una orden judicialrdquo

117 Ademaacutes los puntos 2 24 y 25 respecto del Aacutembito de Aplicacioacuten y las Pruebas de deteccioacuten vida privada y confidencialidad de la citada ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo de la OIT sentildealan que las pruebas de deteccioacuten de VIH deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse sin coaccioacuten alguna asiacute como que ldquono se deberiacutea exigir pruebas de deteccioacuten del VIH ni otras formas de deteccioacuten del VIH a los trabajadores con inclusioacuten a los trabajadores migrantes las personas que buscan un empleo y los solicitantes de empleordquo

3952

118 Tambieacuten los puntos 46 52 inciso e) y 81 del ldquoRepertorio de recomendaciones praacutecticas de la OIT sobre el VIHSIDA y el mundo del trabajordquo establecen una serie de directrices en las que prescribe que ldquoNo se deberiacutea exigir la presentacioacuten de diagnoacutestico relativos al VIH a los solicitantes de un puesto de trabajohelliprdquo tampoco ninguacuten reconocimiento meacutedico ordinario ni una prueba obligatoria de VIH

119En el presente caso respecto de la praacutectica de la prueba de VIH que se le realizoacute a V AR debioacute tomar en consideracioacuten lo dispuesto en la NOM-010-SSA2-2010 Asiacute esta Comisioacuten Nacional establece que con la prueba de VIH que se le solicitoacute y practicoacute a V durante el procedimiento de seleccioacuten para acceder a un empleo contravino lo sentildealado en la citada norma oficial mexicana por lo que el acto de autoridad afectoacute la esfera de los derechos subjetivos de V

120Respecto de la proacuterroga de 6 meses que se le otorgoacute a V esta Comisioacuten Nacional advierte que esa situacioacuten le generoacute falsas expectativas de continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un empleo con lo que se establece que AR actuoacute discrecionalmente incumpliendo con las formalidades esenciales de un procedimiento

121Ademaacutes el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo indica que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de informar al aspirante el resultado de Si o No Aptitud asiacute como de cualquier hallazgo meacutedico de intereacutes para su salud y explicarle ampliamente los motivos que determinaron en su caso la no aptitud asiacute como su derecho y mecanismo para apelar dicha resolucioacuten sin que de las constancias que obran en el expediente de queja se advierta documento en el cual se le haya informado a V de los medios de defensa que teniacutean a su alcance para impugnar la determinacioacuten de AR

122Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute una restriccioacuten a sus derechos humanos sin

4052

fundamentacioacuten y motivacioacuten juriacutedicamente vaacutelida con lo cual se vulneroacute su derecho a la legalidad

C DERECHO AL TRABAJO EN SU MODALIDAD DE IMPEDIR EL ACCESO AL TRABAJO

123El artiacuteculo 5deg constitucional decreta entre otras cuestiones que ldquoA ninguna persona podraacute impedirse que se dedique a la profesioacuten industria comercio o trabajo que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de esta libertad soacutelo podraacute vedarse por determinacioacuten judicial cuando se ataquen los derechos de tercero o por resolucioacuten gubernativa dictada en los teacuterminos que marque la ley cuando se ofendan los derechos de la sociedadrdquo

124El artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten Federal estatuye que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente uacutetilrdquo

125El artiacuteculo 23 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos sentildeala entre otras cuestiones que toda persona tiene derecho al trabajo y a la libre eleccioacuten de su trabajo

126El artiacuteculo XIV de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre regula que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacioacuten en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleordquo

127El artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales refiere que los Estados Partes ldquoreconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derechordquo

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128El artiacuteculo 6 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece que los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derecho

129El artiacuteculo 4 de la Ley Federal del Trabajo mandata que ldquoNo se podraacute impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesioacuten industria o comercio que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de estos derechos soacutelo podraacute vedarse por resolucioacuten de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de tercero o se ofendan los de la sociedadrdquo

130El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas reconoce que ldquoEl derecho al trabajo es un derecho fundamental [el cual es] esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana (hellip) sirve (hellip) a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo34

131El artiacuteculo 9 fracciones III y XXXII de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ordena que se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [y] ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

34 Observacioacuten General 18 p 1

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132En el paacuterrafo uno de la Observacioacuten General 18 del Comiteacute DESC se menciona que ldquoEl derecho al trabajo es esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad El derecho al trabajo sirve al mismo tiempo a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo

133En la misma Observacioacuten General se resalta que ldquoEl ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales cuya aplicacioacuten dependeraacute de las condiciones existentes en cada Estado Parte

(hellip) b) Accesibilidad (hellip)

i) En virtud del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 2 asiacute como del artiacuteculo 3 el Pacto proscribe toda discriminacioacuten en el acceso al empleo y en la conservacioacuten del mismo por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento discapacidad fiacutesica o mental estado de salud (incluso en caso de infeccioacuten por el VIHSIDA) orientacioacuten sexual estado civil poliacutetico social o de otra naturaleza con la intencioacuten o que tenga por efecto oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposiblerdquo35

134El derecho al trabajo es un parte inherente a la dignidad humana lo cual hace posible el desarrollo del proyecto de vida de las personas

35 ldquoEl derecho al trabajordquo p 12

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Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

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persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

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les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

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los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

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lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

5452

• Marcadores de estructura

114 En relacioacuten con la praacutectica de la prueba de VIH el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo sentildeala entre otras cuestiones que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de solicitar estudios de laboratorio previo consentimiento por escrito del aspirante ademaacutes para residencias meacutedico-quiruacutergicas personal meacutedico y parameacutedico de aacutereas de alto riesgo ldquose deberaacute requerir la prueba de ELISA para VIH y en su caso prueba confirmatoriardquo

115 En la multicitada ldquoGuiacuteardquo se observa un cuadro respecto de los criterios de aptitud con alta demanda fiacutesica y riesgo de seguridad de la cual se advierte que para todas las categoriacuteas o puestos el perfil bioloacutegico de las enfermedades transmisibles como el VIH deben ser negativas todas

116 Asiacute para esta Comisioacuten Nacional es trascendental advertir que las disposiciones mencionadas en la ldquoGuiacuteardquo son contrarias a los artiacuteculos 632 y 633 de la referida NOM-010-SSA2-2010 los cuales refieren que la deteccioacuten de VIHSIDA ldquoNo se solicitaraacute como requisito para (hellip) obtener empleo (hellip) [o] cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la personahelliprdquo [asiacute como que] ldquoLa deteccioacuten del VIHSIDA no se debe utilizar para fines ajenos a los de proteccioacuten de la salud (hellip) a menos que sea en acato a una orden judicialrdquo

117 Ademaacutes los puntos 2 24 y 25 respecto del Aacutembito de Aplicacioacuten y las Pruebas de deteccioacuten vida privada y confidencialidad de la citada ldquoRecomendacioacuten 200 sobre el VIH y el Sida y el mundo del trabajordquo de la OIT sentildealan que las pruebas de deteccioacuten de VIH deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse sin coaccioacuten alguna asiacute como que ldquono se deberiacutea exigir pruebas de deteccioacuten del VIH ni otras formas de deteccioacuten del VIH a los trabajadores con inclusioacuten a los trabajadores migrantes las personas que buscan un empleo y los solicitantes de empleordquo

3952

118 Tambieacuten los puntos 46 52 inciso e) y 81 del ldquoRepertorio de recomendaciones praacutecticas de la OIT sobre el VIHSIDA y el mundo del trabajordquo establecen una serie de directrices en las que prescribe que ldquoNo se deberiacutea exigir la presentacioacuten de diagnoacutestico relativos al VIH a los solicitantes de un puesto de trabajohelliprdquo tampoco ninguacuten reconocimiento meacutedico ordinario ni una prueba obligatoria de VIH

119En el presente caso respecto de la praacutectica de la prueba de VIH que se le realizoacute a V AR debioacute tomar en consideracioacuten lo dispuesto en la NOM-010-SSA2-2010 Asiacute esta Comisioacuten Nacional establece que con la prueba de VIH que se le solicitoacute y practicoacute a V durante el procedimiento de seleccioacuten para acceder a un empleo contravino lo sentildealado en la citada norma oficial mexicana por lo que el acto de autoridad afectoacute la esfera de los derechos subjetivos de V

120Respecto de la proacuterroga de 6 meses que se le otorgoacute a V esta Comisioacuten Nacional advierte que esa situacioacuten le generoacute falsas expectativas de continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un empleo con lo que se establece que AR actuoacute discrecionalmente incumpliendo con las formalidades esenciales de un procedimiento

121Ademaacutes el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo indica que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de informar al aspirante el resultado de Si o No Aptitud asiacute como de cualquier hallazgo meacutedico de intereacutes para su salud y explicarle ampliamente los motivos que determinaron en su caso la no aptitud asiacute como su derecho y mecanismo para apelar dicha resolucioacuten sin que de las constancias que obran en el expediente de queja se advierta documento en el cual se le haya informado a V de los medios de defensa que teniacutean a su alcance para impugnar la determinacioacuten de AR

122Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute una restriccioacuten a sus derechos humanos sin

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fundamentacioacuten y motivacioacuten juriacutedicamente vaacutelida con lo cual se vulneroacute su derecho a la legalidad

C DERECHO AL TRABAJO EN SU MODALIDAD DE IMPEDIR EL ACCESO AL TRABAJO

123El artiacuteculo 5deg constitucional decreta entre otras cuestiones que ldquoA ninguna persona podraacute impedirse que se dedique a la profesioacuten industria comercio o trabajo que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de esta libertad soacutelo podraacute vedarse por determinacioacuten judicial cuando se ataquen los derechos de tercero o por resolucioacuten gubernativa dictada en los teacuterminos que marque la ley cuando se ofendan los derechos de la sociedadrdquo

124El artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten Federal estatuye que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente uacutetilrdquo

125El artiacuteculo 23 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos sentildeala entre otras cuestiones que toda persona tiene derecho al trabajo y a la libre eleccioacuten de su trabajo

126El artiacuteculo XIV de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre regula que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacioacuten en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleordquo

127El artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales refiere que los Estados Partes ldquoreconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derechordquo

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128El artiacuteculo 6 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece que los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derecho

129El artiacuteculo 4 de la Ley Federal del Trabajo mandata que ldquoNo se podraacute impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesioacuten industria o comercio que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de estos derechos soacutelo podraacute vedarse por resolucioacuten de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de tercero o se ofendan los de la sociedadrdquo

130El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas reconoce que ldquoEl derecho al trabajo es un derecho fundamental [el cual es] esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana (hellip) sirve (hellip) a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo34

131El artiacuteculo 9 fracciones III y XXXII de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ordena que se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [y] ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

34 Observacioacuten General 18 p 1

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132En el paacuterrafo uno de la Observacioacuten General 18 del Comiteacute DESC se menciona que ldquoEl derecho al trabajo es esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad El derecho al trabajo sirve al mismo tiempo a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo

133En la misma Observacioacuten General se resalta que ldquoEl ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales cuya aplicacioacuten dependeraacute de las condiciones existentes en cada Estado Parte

(hellip) b) Accesibilidad (hellip)

i) En virtud del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 2 asiacute como del artiacuteculo 3 el Pacto proscribe toda discriminacioacuten en el acceso al empleo y en la conservacioacuten del mismo por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento discapacidad fiacutesica o mental estado de salud (incluso en caso de infeccioacuten por el VIHSIDA) orientacioacuten sexual estado civil poliacutetico social o de otra naturaleza con la intencioacuten o que tenga por efecto oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposiblerdquo35

134El derecho al trabajo es un parte inherente a la dignidad humana lo cual hace posible el desarrollo del proyecto de vida de las personas

35 ldquoEl derecho al trabajordquo p 12

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Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

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persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

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les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

4652

los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

4752

Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

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lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

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153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

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PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

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QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

5452

• Marcadores de estructura

118 Tambieacuten los puntos 46 52 inciso e) y 81 del ldquoRepertorio de recomendaciones praacutecticas de la OIT sobre el VIHSIDA y el mundo del trabajordquo establecen una serie de directrices en las que prescribe que ldquoNo se deberiacutea exigir la presentacioacuten de diagnoacutestico relativos al VIH a los solicitantes de un puesto de trabajohelliprdquo tampoco ninguacuten reconocimiento meacutedico ordinario ni una prueba obligatoria de VIH

119En el presente caso respecto de la praacutectica de la prueba de VIH que se le realizoacute a V AR debioacute tomar en consideracioacuten lo dispuesto en la NOM-010-SSA2-2010 Asiacute esta Comisioacuten Nacional establece que con la prueba de VIH que se le solicitoacute y practicoacute a V durante el procedimiento de seleccioacuten para acceder a un empleo contravino lo sentildealado en la citada norma oficial mexicana por lo que el acto de autoridad afectoacute la esfera de los derechos subjetivos de V

120Respecto de la proacuterroga de 6 meses que se le otorgoacute a V esta Comisioacuten Nacional advierte que esa situacioacuten le generoacute falsas expectativas de continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un empleo con lo que se establece que AR actuoacute discrecionalmente incumpliendo con las formalidades esenciales de un procedimiento

121Ademaacutes el artiacuteculo 71 de la ldquoGuiacuteardquo indica que los Meacutedicos de Salud en el Trabajo seraacuten responsables de informar al aspirante el resultado de Si o No Aptitud asiacute como de cualquier hallazgo meacutedico de intereacutes para su salud y explicarle ampliamente los motivos que determinaron en su caso la no aptitud asiacute como su derecho y mecanismo para apelar dicha resolucioacuten sin que de las constancias que obran en el expediente de queja se advierta documento en el cual se le haya informado a V de los medios de defensa que teniacutean a su alcance para impugnar la determinacioacuten de AR

122Teniendo en cuenta todo lo expuesto esta Comisioacuten Nacional concluye que V sufrioacute una restriccioacuten a sus derechos humanos sin

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fundamentacioacuten y motivacioacuten juriacutedicamente vaacutelida con lo cual se vulneroacute su derecho a la legalidad

C DERECHO AL TRABAJO EN SU MODALIDAD DE IMPEDIR EL ACCESO AL TRABAJO

123El artiacuteculo 5deg constitucional decreta entre otras cuestiones que ldquoA ninguna persona podraacute impedirse que se dedique a la profesioacuten industria comercio o trabajo que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de esta libertad soacutelo podraacute vedarse por determinacioacuten judicial cuando se ataquen los derechos de tercero o por resolucioacuten gubernativa dictada en los teacuterminos que marque la ley cuando se ofendan los derechos de la sociedadrdquo

124El artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten Federal estatuye que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente uacutetilrdquo

125El artiacuteculo 23 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos sentildeala entre otras cuestiones que toda persona tiene derecho al trabajo y a la libre eleccioacuten de su trabajo

126El artiacuteculo XIV de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre regula que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacioacuten en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleordquo

127El artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales refiere que los Estados Partes ldquoreconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derechordquo

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128El artiacuteculo 6 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece que los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derecho

129El artiacuteculo 4 de la Ley Federal del Trabajo mandata que ldquoNo se podraacute impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesioacuten industria o comercio que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de estos derechos soacutelo podraacute vedarse por resolucioacuten de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de tercero o se ofendan los de la sociedadrdquo

130El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas reconoce que ldquoEl derecho al trabajo es un derecho fundamental [el cual es] esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana (hellip) sirve (hellip) a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo34

131El artiacuteculo 9 fracciones III y XXXII de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ordena que se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [y] ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

34 Observacioacuten General 18 p 1

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132En el paacuterrafo uno de la Observacioacuten General 18 del Comiteacute DESC se menciona que ldquoEl derecho al trabajo es esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad El derecho al trabajo sirve al mismo tiempo a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo

133En la misma Observacioacuten General se resalta que ldquoEl ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales cuya aplicacioacuten dependeraacute de las condiciones existentes en cada Estado Parte

(hellip) b) Accesibilidad (hellip)

i) En virtud del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 2 asiacute como del artiacuteculo 3 el Pacto proscribe toda discriminacioacuten en el acceso al empleo y en la conservacioacuten del mismo por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento discapacidad fiacutesica o mental estado de salud (incluso en caso de infeccioacuten por el VIHSIDA) orientacioacuten sexual estado civil poliacutetico social o de otra naturaleza con la intencioacuten o que tenga por efecto oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposiblerdquo35

134El derecho al trabajo es un parte inherente a la dignidad humana lo cual hace posible el desarrollo del proyecto de vida de las personas

35 ldquoEl derecho al trabajordquo p 12

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Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

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persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

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les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

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los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

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lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

4952

de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

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PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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• Marcadores de estructura

fundamentacioacuten y motivacioacuten juriacutedicamente vaacutelida con lo cual se vulneroacute su derecho a la legalidad

C DERECHO AL TRABAJO EN SU MODALIDAD DE IMPEDIR EL ACCESO AL TRABAJO

123El artiacuteculo 5deg constitucional decreta entre otras cuestiones que ldquoA ninguna persona podraacute impedirse que se dedique a la profesioacuten industria comercio o trabajo que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de esta libertad soacutelo podraacute vedarse por determinacioacuten judicial cuando se ataquen los derechos de tercero o por resolucioacuten gubernativa dictada en los teacuterminos que marque la ley cuando se ofendan los derechos de la sociedadrdquo

124El artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten Federal estatuye que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente uacutetilrdquo

125El artiacuteculo 23 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos sentildeala entre otras cuestiones que toda persona tiene derecho al trabajo y a la libre eleccioacuten de su trabajo

126El artiacuteculo XIV de la Declaracioacuten Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre regula que ldquoToda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacioacuten en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleordquo

127El artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales refiere que los Estados Partes ldquoreconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derechordquo

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128El artiacuteculo 6 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece que los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derecho

129El artiacuteculo 4 de la Ley Federal del Trabajo mandata que ldquoNo se podraacute impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesioacuten industria o comercio que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de estos derechos soacutelo podraacute vedarse por resolucioacuten de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de tercero o se ofendan los de la sociedadrdquo

130El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas reconoce que ldquoEl derecho al trabajo es un derecho fundamental [el cual es] esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana (hellip) sirve (hellip) a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo34

131El artiacuteculo 9 fracciones III y XXXII de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ordena que se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [y] ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

34 Observacioacuten General 18 p 1

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132En el paacuterrafo uno de la Observacioacuten General 18 del Comiteacute DESC se menciona que ldquoEl derecho al trabajo es esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad El derecho al trabajo sirve al mismo tiempo a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo

133En la misma Observacioacuten General se resalta que ldquoEl ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales cuya aplicacioacuten dependeraacute de las condiciones existentes en cada Estado Parte

(hellip) b) Accesibilidad (hellip)

i) En virtud del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 2 asiacute como del artiacuteculo 3 el Pacto proscribe toda discriminacioacuten en el acceso al empleo y en la conservacioacuten del mismo por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento discapacidad fiacutesica o mental estado de salud (incluso en caso de infeccioacuten por el VIHSIDA) orientacioacuten sexual estado civil poliacutetico social o de otra naturaleza con la intencioacuten o que tenga por efecto oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposiblerdquo35

134El derecho al trabajo es un parte inherente a la dignidad humana lo cual hace posible el desarrollo del proyecto de vida de las personas

35 ldquoEl derecho al trabajordquo p 12

4352

Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

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persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

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les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

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los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

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lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

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153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

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PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

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QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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• Marcadores de estructura

128El artiacuteculo 6 del Protocolo Adicional de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece que los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomaraacuten medidas adecuadas para garantizar este derecho

129El artiacuteculo 4 de la Ley Federal del Trabajo mandata que ldquoNo se podraacute impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesioacuten industria o comercio que le acomode siendo liacutecitos El ejercicio de estos derechos soacutelo podraacute vedarse por resolucioacuten de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de tercero o se ofendan los de la sociedadrdquo

130El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas reconoce que ldquoEl derecho al trabajo es un derecho fundamental [el cual es] esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana (hellip) sirve (hellip) a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo34

131El artiacuteculo 9 fracciones III y XXXII de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten ordena que se considera como discriminacioacuten ldquoProhibir la libre eleccioacuten de empleo o restringir las oportunidades de accesordquo [y] ldquoEstigmatizar y negar derechos a personas con VIHSIDArdquo

34 Observacioacuten General 18 p 1

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132En el paacuterrafo uno de la Observacioacuten General 18 del Comiteacute DESC se menciona que ldquoEl derecho al trabajo es esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad El derecho al trabajo sirve al mismo tiempo a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo

133En la misma Observacioacuten General se resalta que ldquoEl ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales cuya aplicacioacuten dependeraacute de las condiciones existentes en cada Estado Parte

(hellip) b) Accesibilidad (hellip)

i) En virtud del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 2 asiacute como del artiacuteculo 3 el Pacto proscribe toda discriminacioacuten en el acceso al empleo y en la conservacioacuten del mismo por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento discapacidad fiacutesica o mental estado de salud (incluso en caso de infeccioacuten por el VIHSIDA) orientacioacuten sexual estado civil poliacutetico social o de otra naturaleza con la intencioacuten o que tenga por efecto oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposiblerdquo35

134El derecho al trabajo es un parte inherente a la dignidad humana lo cual hace posible el desarrollo del proyecto de vida de las personas

35 ldquoEl derecho al trabajordquo p 12

4352

Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

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persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

4552

les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

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los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

4852

lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

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PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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• Marcadores de estructura

132En el paacuterrafo uno de la Observacioacuten General 18 del Comiteacute DESC se menciona que ldquoEl derecho al trabajo es esencial para la realizacioacuten de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad El derecho al trabajo sirve al mismo tiempo a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye tambieacuten en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado a su plena realizacioacuten y a su reconocimiento en el seno de la comunidadrdquo

133En la misma Observacioacuten General se resalta que ldquoEl ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales cuya aplicacioacuten dependeraacute de las condiciones existentes en cada Estado Parte

(hellip) b) Accesibilidad (hellip)

i) En virtud del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 2 asiacute como del artiacuteculo 3 el Pacto proscribe toda discriminacioacuten en el acceso al empleo y en la conservacioacuten del mismo por motivos de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento discapacidad fiacutesica o mental estado de salud (incluso en caso de infeccioacuten por el VIHSIDA) orientacioacuten sexual estado civil poliacutetico social o de otra naturaleza con la intencioacuten o que tenga por efecto oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposiblerdquo35

134El derecho al trabajo es un parte inherente a la dignidad humana lo cual hace posible el desarrollo del proyecto de vida de las personas

35 ldquoEl derecho al trabajordquo p 12

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Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

4452

persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

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les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

4652

los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

4752

Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

4852

lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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• Marcadores de estructura

Al respecto la CrIDH decidioacute que ldquoEl acuteproyecto de vidaacute se asocia al concepto de realizacioacuten personal que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone En rigor las opciones son la expresioacuten y garantiacutea de la libertad Difiacutecilmente se podriacutea decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacioacuten Esas opciones poseen en siacute mismas un alto valor existencial Por lo tanto su cancelacioacuten o menoscabo implican la reduccioacuten objetiva de la libertad y la perdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacioacuten de esta Corterdquo36

135De las evidencias que obran en el expediente de queja se advierte que V era pasante de la carrera de Profesional Teacutecnico Bachiller en Enfermeriacutea General por lo que buscaba acceder a un empleo en relacioacuten con su proyecto de vida el cual le permitiera alcanzar un nivel de vida adecuado

136 Como quedoacute expuesto el IMSS informoacute a esta Comisioacuten Nacional que celebroacute contrato con V en la categoriacutea Auxiliar Universal de Oficinas con adscripcioacuten en el HGZ-3 por el periodo del 13 al 14 de septiembre de 2016 Debido a ello el 5 de diciembre de ese mismo antildeo esta Comisioacuten Nacional se comunicoacute con V quien confirmoacute dicha informacioacuten y agregoacute que personal del IMSS le indicoacute que sin que precisara mayor informacioacuten se desistiera de su queja puesto que ya teniacutea una plaza

137 Este Organismo Nacional observa que la decisioacuten adoptada por AR en el Dictamen de Examen Meacutedico de Aptitud para el Trabajo de 10 de agosto de 2015 en el que sentildealoacute que V resultoacute medicamente no apto para realizar las actividades especiacuteficas del puesto de trabajo tuvo como fundamento principal el estado de salud de V por ser una

36 ldquoCaso Loayza Tamayo vs Peruacuterdquo Sentencia de 27 de noviembre de 1988 p 148

4452

persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

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les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

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los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

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lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

5452

• Marcadores de estructura

persona con VIH Dicha restriccioacuten fue basada en su condicioacuten de salud por la probabilidad de sufrir un dantildeo a la salud tanto para la de V y constituir un riesgo para terceras personas en caso de accidentes quiruacutergicos con lo cual se le impidioacute continuar en el proceso de seleccioacuten Asiacute y en atencioacuten a las consideraciones previas de esta Comisioacuten Nacional respecto de que la autoridad no aportoacute elementos de conviccioacuten que probaran que la limitacioacuten que impuso a V era estrictamente necesaria se concluye que sufrioacute discriminacioacuten por motivo de su condicioacuten de salud por ser una persona que vive con VIH lo cual tuvo como resultado una restriccioacuten a su derecho humano de poder continuar en un proceso de seleccioacuten para acceder a un trabajo en la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS

V RESPONSABILIDAD

138De conformidad con el artiacuteculo 1deg constitucional en su paacuterrafo tercero ldquoTodas las autoridades en el aacutembito de sus competencias tienen la obligacioacuten de promover respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad y progresividad En consecuencia el Estado deberaacute prevenir investigar sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

139Lo anterior es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos mediante el cual el Estado Mexicano ha asumido obligaciones respecto de los derechos humanos consistentes en su respeto proteccioacuten y cumplimiento sin distincioacuten alguna

140Asiacute cuando el Estado incumple con sus obligaciones falta a la misioacuten que le ha sido encomendada en agravio de quienes integran su sociedad es ineludible que se actualiza una responsabilidad de las instituciones que le conforman con independencia de aquella que corresponda de manera particular a los servidores puacuteblicos a quienes

4552

les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

4652

los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

4752

Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

4852

lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

5452

• Marcadores de estructura

les compete conforme al marco juriacutedico aplicable el despliegue de acciones especiacuteficas para hacer efectivos esos derechos

141 En la presente Recomendacioacuten ha quedado expuesta la responsabilidad institucional por parte del IMSS por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso con lo cual se transgredioacute lo previsto en la fraccioacuten XXIV del artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos

142 Ademaacutes se resalta la omisioacuten del IMSS de armonizar su normatividad interna conforme a la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y demaacutes leyes que de ella emanen de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano asiacute como del desconocimiento por parte de su personal de la referida normatividad que implica una inadecuada o inexistente observancia de los derechos humanos de grupos en situacioacuten de vulnerabilidad como es en el presente caso de personas que viven con VIH

143Tambieacuten queda acreditado en la presente Recomendacioacuten que el proceder de AR infringioacute lo previsto en las fracciones I y VI del supracitado artiacuteculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Puacuteblicos que apuntan las obligaciones de ldquoCumplir el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisioacuten que cause la suspensioacuten o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo cargo o comisioacutenrdquo [y tratar] ldquohellipcon imparcialidad (hellip) con las [personas] que tenga relacioacuten con motivordquo [de su empleo]

144 Con fundamento en lo dispuesto en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6deg fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de

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los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

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lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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• Marcadores de estructura

los Derechos Humanos se cuenta en este caso con elementos de conviccioacuten suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS a fin de iniciar el procedimiento administrativo de investigacioacuten correspondiente en contra del personal involucrado en los hechos descritos en la presente Recomendacioacuten

VI REPARACIOacuteN INTEGRAL DEL DANtildeO

145 Una de las viacuteas previstas en el sistema juriacutedico mexicano para lograr la reparacioacuten del dantildeo derivado de la responsabilidad del Estado consiste en plantear la reclamacioacuten ante el oacutergano jurisdiccional competente y otra lo es el sistema no jurisdiccional de proteccioacuten de derechos humanos de conformidad con los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 108 109 y 113 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos y 44 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos que preveacuten la posibilidad que al acreditarse una violacioacuten a los derechos humanos atribuible a un servidor puacuteblico del Estado la Recomendacioacuten que se formule a la dependencia puacuteblica debe incluir las medidas que procedan para lograr la efectiva restitucioacuten de los afectados en sus derechos fundamentales

146Para tal efecto en teacuterminos de los artiacuteculos 1 2 fraccioacuten I 7 fracciones II VI VII y VIII 8 26 27 64 fracciones I II y VII 73 fraccioacuten V 74 88 fracciones II y XXIII 96 97 fraccioacuten I 106 110 fraccioacuten V inciso c) 111 112 126 fraccioacuten VIII 130 131 y 152 de la Ley General de Viacutectimas y 38 a 41 y demaacutes aplicables del ldquoAcuerdo del Pleno por el que se emiten los Lineamientos para el funcionamiento del Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integralrdquo de la Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas al acreditarse violaciones a los derechos humanos a la igualdad y no discriminacioacuten a la legalidad y al trabajo se deberaacute inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas cuyo funcionamiento estaacute a cargo de la

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Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

4852

lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

4952

de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

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QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

5452

• Marcadores de estructura

Comisioacuten Ejecutiva de Atencioacuten a Viacutectimas a fin de que tengan acceso al Fondo de Ayuda Asistencia y Reparacioacuten Integral para ello este Organismo Nacional remitiraacute copia de la presente Recomendacioacuten a la citada Comisioacuten Ejecutiva

147En los artiacuteculos 18 19 20 21 22 y 23 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo de las Naciones Unidas y en diversos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que para garantizar a las viacutectimas la reparacioacuten integral proporcional a la gravedad de la violacioacuten y las circunstancias de cada caso es necesario cumplir los principios de restitucioacuten indemnizacioacuten rehabilitacioacuten satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten obligacioacuten de investigar los hechos asiacute como identificar juzgar y en su caso sancionar a los responsables

148En el ldquoCaso Espinoza Gonzaacutelez vs Peruacuterdquo la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvioacute que ldquo(hellip) toda violacioacuten de una obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposicioacuten recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporaacuteneo sobre responsabilidad de un Estado (hellip) las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso las violaciones declaradas los dantildeos acreditados asiacute como las medidas solicitadas para reparar los dantildeos respectivosrdquo37 En el presente caso los hechos descritos constituyen una transgresioacuten de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos humanos de V que derivoacute a que V pudiera acceder a un empleo por

37 Sentencia de 20 de noviembre de 2014 pp 300 y 301

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lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

4952

de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

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153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

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QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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• Marcadores de estructura

lo que esta Comisioacuten Nacional considera procedente la reparacioacuten de los dantildeos ocasionados

I Rehabilitacioacuten

149De conformidad con la Ley General de Viacutectimas se debe brindar a V la atencioacuten psicoloacutegica que requiera la cual deberaacute ser proporcionada por personal profesional especializado y prestarse de forma continua hasta que alcance su total sanacioacuten psiacutequica y emocional por la afectacioacuten que tuvo al no haber podido continuar en el proceso de seleccioacuten para la categoriacutea de Auxiliar de Enfermera en el IMSS por su condicioacuten de salud Esta atencioacuten no obstante el tiempo transcurrido a partir de que acontecieron los hechos deberaacute brindarse gratuitamente de forma inmediata y en un lugar accesible para la viacutectima con su consentimiento brindando informacioacuten previa clara y suficiente Los tratamientos deben ser provistos por el tiempo que sea necesario y deben incluir la provisioacuten de medicamentos Esta atencioacuten durante su desarrollo y su conclusioacuten podraacute ser valorada por el personal con especialidad de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

II Satisfaccioacuten

150La satisfaccioacuten comprende en el caso particular que las acciones y omisiones por parte de personal del IMSS involucrado en los hechos materia de la presente Recomendacioacuten sean objeto de una debida investigacioacuten administrativa a efecto de que se determine conforme a derechos su responsabilidad al haber solicitado y practicado la prueba de VIH a V haber determinado la No Aptitud por su condicioacuten de salud haberle generado falsas expectativas respecto de la obtencioacuten

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de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

5052

153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

5352

Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

5452

• Marcadores de estructura

de un empleo asiacute como haber omitido notificarle formalmente la dictaminacioacuten del proceso de seleccioacuten en el que participoacute

151Con fundamento en los artiacuteculos 1deg paacuterrafo tercero 3deg paacuterrafo tercero y 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 6 fraccioacuten III 71 paacuterrafo segundo y 72 paacuterrafo segundo y 73 paacuterrafo segundo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se cuenta en el presente caso con evidencias suficientes para que este Organismo Nacional en ejercicio de sus atribuciones presente queja ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS para que inicie e integre la investigacioacuten administrativa correspondiente a fin de que determine la responsabilidad en dicha materia de los servidores puacuteblicos que intervinieron en los hechos violatorios a derechos humanos acreditados en el caso

IIIMedidas de no repeticioacuten

152 Consisten en implementar las medidas que sean necesarias a fin de evitar la repeticioacuten de hechos violatorios de derechos humanos y contribuir a su prevencioacuten por ello el Estado debe adoptar todas las medidas legales y administrativas y de otra iacutendole para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las viacutectimas por ello es indispensable que el IMSS implemente un programa integral de capacitacioacuten en el que se incluya un curso integral respecto de los derechos humanos de las personas que viven con VIH con el objeto de sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos de ese IMSS la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos a efecto de eliminar las barreras actitudinales que impiden que las personas con VIH puedan ejercer plenamente sus derechos humanos Dichos cursos tambieacuten deberaacuten estar disponible de forma electroacutenica y en liacutenea a fin de que pueda ser consultado con facilidad

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153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

5252

QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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153 Ademaacutes la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo debe ser armonizada conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten a efecto de brindar una mayor proteccioacuten a las personas que viven con VIH

154 Se sugiere emitir una circular dirigida a personal del IMSS para informar que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se solicitaraacute como requisito para obtener empleo y en cualquier otro caso que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona

155 Igualmente en los futuros procesos de seleccioacuten para ingresar a laboral en el IMSS eacutestos deben brindar certeza y claridad del procedimiento que se va a aplicar a los participantes en congruencia con los estaacutendares juriacutedicos nacionales e internacionales aplicables en materia de derechos humanos para que tengan pleno conocimiento desde la convocatoria las fases que deben seguir para saber desde un inicio el estatus en el que se encuentren a efecto de que no se generen falsas expectativas y en caso de no estar conformes con los resultados tengan la oportunidad de conocer los recursos legales a su alcance para impugnarlos

156 Ademaacutes en caso de que en futuras convocatorias para ingresar a laborar en el IMSS V desee nuevamente inscribirse y participar en los procesos de seleccioacuten no se deberaacute restringir alguacuten tipo de sus derechos humanos por motivo de su condicioacuten de salud sin que haya alguna causa estrictamente objetiva razonable y justificable

En consecuencia esta Comisioacuten Nacional respetuosamente a usted sentildeor Director Mexicano del Seguro Social las siguientes

se permite General del

formular Instituto

VII RECOMENDACIONES

5152

PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

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QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

EL PRESIDENTE

LIC LUIS RAUacuteL GONZAacuteLEZ PEacuteREZ

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PRIMERA Se tomen las medidas procedentes para que en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas se repare el dantildeo ocasionado a V derivado de las violaciones a sus derechos humanos que se han acreditado en la presente Recomendacioacuten por parte del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social involucrado en los hechos y se le proporcione atencioacuten psicoloacutegica y meacutedica especializada y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento

SEGUNDA Se reforme la ldquoGuiacuteardquo que se encuentra en el ldquoProcedimientordquo conforme a los criterios expuestos en la presente Recomendacioacuten para brindar una mayor proteccioacuten legal a las personas que viven con VIH

TERCERA Se disentildee e imparta un curso integral al personal meacutedico del Hospital General Zona 3 sobre capacitacioacuten y formacioacuten en materia de derechos humanos de las personas que viven con VIH para sensibilizar y enfatizar a los servidores puacuteblicos sobre la importancia de conocer y aplicar la normatividad nacional e internacional en materia de derechos fundamentales y eliminar las barreras de actitud que impiden que las personas con VIH puedan ejercerlos plenamente El contenido del referido curso deberaacute estar disponible de forma electroacutenica para que puedan ser consultados con facilidad y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

CUARTA Se giren las instrucciones respectivas para emitir una circular dirigida a todo personal del IMSS y al personal meacutedico en particular para que de conformidad con la NOM-010-SSA2-2010 la deteccioacuten de VIHSIDA no se requiera como requisito para obtener empleo y en cualquier otra circunstancia que impida o anule el ejercicio de los derechos de la persona y se remita a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

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QUINTA Se colabore con esta Comisioacuten Nacional en la presentacioacuten y seguimiento de la queja que se presente ante el Oacutergano Interno de Control en el IMSS contra AR relacionada con los hechos de la presente Recomendacioacuten asiacute como del personal que resulte responsable por haber omitido remitir de forma oportuna toda la informacioacuten y datos solicitados por esta Comisioacuten Nacional para la investigacioacuten del caso y se enviacuteen a este Organismo Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

SEXTA Inscribir a V en el Registro Nacional de Viacutectimas en teacuterminos de la Ley General de Viacutectimas y se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional las constancias que acrediten su cumplimiento

157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

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157 La presente Recomendacioacuten de acuerdo con lo sentildealado en el artiacuteculo 102 apartado B de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos tiene el caraacutecter de puacuteblica y se emite con el propoacutesito fundamental de hacer una declaracioacuten respecto de las conductas irregulares cometidas por servidores puacuteblicos en el ejercicio de las facultades que expresamente les confiere la ley como de obtener en teacuterminos de lo que establece el artiacuteculo 1deg paacuterrafo tercero constitucional la investigacioacuten que proceda por parte de las dependencias administrativas u otras autoridades competentes para que conforme a sus atribuciones se apliquen las sanciones conducentes y se subsane la irregularidad de que se trate

158 De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 46 segundo paacuterrafo de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos se solicita que la respuesta sobre la aceptacioacuten de esta Recomendacioacuten en su caso sea informada dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a su notificacioacuten De no hacerlo asiacute concluido el plazo daraacute lugar a que se interprete que no fue aceptada

159 Igualmente con el mismo fundamento juriacutedico solicita a usted que en su caso las pruebas correspondientes al cumplimiento de la

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

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Recomendacioacuten se enviacuteen a esta Comisioacuten Nacional en el plazo de quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que haya concluido el plazo para informar sobre su aceptacioacuten

160 Cuando las Recomendaciones no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores puacuteblicos la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos quedaraacute en libertad de hacer puacuteblica precisamente esa circunstancia y con fundamento en los artiacuteculos 102 apartado B paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos 15 fraccioacuten X y 46 de la Ley de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos podraacute solicitar al Senado de la Repuacuteblica o en sus recesos a la Comisioacuten Permanente de esa Soberaniacutea asiacute como a las Legislaturas de las entidades federativas que requieran su comparecencia a efecto de que expliquen el motivo de su negativa

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