EFICACIA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS EN EL SENO DE LAS NUEVAS FUNCIONES DE LA AUTONOMA COLECTIVA

EFICACIA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS EN EL SENO DE LAS NUEVAS FUNCIONES DE LA AUTONOMA COLECTIVA.

Sumario: 1. Estado de la cuestin. Ausencia de unanimidad doctrinal sobre la definicin de los caracteres bsicos de los convenios extraestatutarios. A. Eficacia jurdica de los convenios colectivos extraestatutarios. B. Eficacia personal de los convenios colectivos extraestatutarios. a) Carcter limitado de la eficacia personal de los acuerdos informales. b) La adhesin individual como mecanismo de extensin de la eficacia personal de los acuerdos informales. 2. Papel de los convenios colectivos extraestatutarios en el contexto de las nuevas funciones asumidas por la negociacin colectiva. A. Nueva orientacin jurisprudencial respecto a los convenios colectivos extraestatutarios. B. Trascendencia de la nueva orientacin jurisprudencial en el nuevo contexto normativo. a) Matizacin de la tradicional indisponibilidad del contenido del convenio colectivo estatutario por parte del extraestatutario. b) Atenuacin del tradicional principio de condicin ms beneficiosa e indisponibilidad unilateral del convenio informal. 3. Reflexin final: la negociacin extraestatutaria como instrumento de gestin empresarial.

1. Estado de la cuestin. Ausencia de unanimidad doctrinal sobre la definicin de los caracteres bsicos de los convenios extraestatutarios.

La temtica aneja a los convenios colectivos extraestatutarios ha sido, tradicionalmente, una de las ms controvertidas en el seno de nuestra doctrina, tal y como sucede siempre con aquellos aspectos de la vida jurdica carentes de una regulacin especfica. Junto a los convenios colectivos negociados conforme a los requisitos establecidos en el T. III E.T., se detectan una serie de acuerdos, manifestaciones de la autonoma colectiva, que, por no cumplir los mnimos formales, procedimentales, de representatividad, etc., exigidos por el Estatuto de los Trabajadores, han sido denominados tradicionalmente convenios extraestatutarios, si bien es posible hallar otros calificativos, tales como convenios colectivos irregulares, atpicos, informales, etc.

Debe advertirse que, entre los diversos motivos que conducen a calificar el convenio colectivo como extraestatutario, interesa, sobre todo, a efectos de nuestro estudio, el referente a la falta de la legitimidad contemplada en el art. 87 E.T. Y ello porque, como demostraremos, el convenio extraestatutario asume, en virtud de las nuevas orientaciones jurisprudenciales, un importante papel como instrumento flexibilizador de la negociacin colectiva. Una flexibilizacin que se logra de manera fundamental, lgicamente, trayendo a un primer plano un modelo de negociacin colectiva que no ha de cumplir los requisitos de legitimacin negociadora exigidos por el Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, salvo especial advertencia, al referirnos a los convenios colectivos irregulares, estaremos aludiendo al fruto de un proceso negociador entre la parte empresarial y una representacin de los trabajadores que no rene los mnimos estatutariamente previstos para negociar un convenio colectivo del Ttulo III E.T.

Los estudios doctrinales que han abundado en semejante tema tratan de dilucidar una cuestin fundamental: cules son las caractersticas bsicas de estos acuerdos en contraposicin a los privilegiados convenios colectivos, que s se incardinan en el texto positivo; y en definitiva, cul es su eficacia jurdica, as como su eficacia personal. Al objeto de la determinacin de dichos caracteres, se parte tradicionalmente de los elementos definitorios de aqullos. Es esclarecedora, en este sentido, la definicin dada por nuestro Tribunal Constitucional, al considerar que la garanta constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versin primera y esencial, la atribucin a los convenios colectivos de una eficacia jurdica en virtud de la cual el contenido normativo de aqullos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus mbitos de aplicacin de manera automtica, sin precisar el auxilio de tcnicas de contractualizacin ni necesitar el complemento de voluntades individuales. Es, por tanto, la Constitucin, y su desarrollo estatutario, los que solucionan el problema de la eficacia del convenio colectivo modelo de nuestro ordenamiento. A partir de dicha caracterstica bsica tratarn de deducirse los caracteres esenciales de los convenios colectivos extraestatutarios.

Han quedado superadas las posturas doctrinales que concibieron que la eficacia normativa del convenio colectivo ostenta un carcter originario basndose en que el Estado se limitara a aceptar un poder normativo que procediese de instancias ajenas a l mismo, y con existencia totalmente independiente respecto de l.

Sin embargo, hoy existe prctica unanimidad al afirmar que no puede hacerse abstraccin de las opciones normativas de orden estatal y considerar como vlidas en s mismas las reglas convencionales colectivas sin referencia alguna a aqul. Por el contrario, el carcter normativo del convenio colectivo es fruto de un reconocimiento por parte del Estado, considerando el poder colectivo como poder delegado de la Ley. En concreto, se considera que la potestad negocial deriva del reconocimiento que en su favor se contempla en el propio texto constitucional.

A partir de lo anterior, es posible considerar la configuracin del producto de la negociacin colectiva como norma jurdica que ha de inscribirse en el seno de una simple opcin de los ordenamientos jurdicos, que incluyeron en su sistema de fuentes -a travs, en muchas ocasiones, de su reconocimiento constitucional- la negociacin colectiva y el fruto de la misma, el convenio colectivo. Una interpretacin en sentido contrario no podra explicar las razones por las que slo respecto de algunas de las manifestaciones de la negociacin colectiva, esto es, las contempladas en el Ttulo III E.T., puede predicarse en toda su extensin el carcter normativo convencional. En sintona con lo anterior, PALOMEQUE LPEZ y LVAREZ DE LA ROSA consideran que la norma emanada del acuerdo de voluntades entre privados ostenta fuerza vinculante porque as lo ha dispuesto una norma habilitante superior, en nuestro caso la Constitucin.

Con un posicionamiento similar, RODRGUEZ-PIERO ve necesario diferenciar, por un lado, la negociacin colectiva como mecanismo de relacin entre las contrapartes sociales para llevar a cabo la regulacin de sus mutuas relaciones. Este derecho lo configura el autor como un derecho de libertad, respecto del cual el Estado no tendra la obligacin de intervenir para su regulacin. Por otro lado, contempla la negociacin colectiva en cuanto fuente normativa, que s requiere de la intervencin del Estado para su garanta.

Esta interpretacin, inscribindose en el seno de la denominada teora de recepcin, no supone la negacin de la existencia independiente de la autonoma colectiva, que es anterior al reconocimiento que de la misma hace el Estado: es el fruto de la prctica negocial entre los contrarios sociales, y no es obra, por tanto, de la intervencin estatal. Sin embargo, a travs de esta intervencin, se produce la recepcin de un hecho existente en la realidad social, que convierte a la negociacin colectiva en fuente del Derecho. Ello no obstante, como consecuencia de que la citada opcin legislativa es fruto no del legislador ordinario, sino del legislador constitucional, asegura a dicha eficacia normativa una mayor estabilidad, puesto que el legislador ordinario no podr desconocer la previsin constitucionalmente establecida.

Por tanto, el reconocimiento, por parte de nuestro legislador, de la eficacia normativa de ciertos convenios colectivos, no supone el desconocimiento de la existencia de una pluralidad de manifestaciones de la autonoma colectiva, que, aunque no encajen en el modelo legalmente preconfigurado, s que ha de aceptarse su validez. Otra cuestin es la de determinar cul sea la eficacia que a dichas manifestaciones se le haya de otorgar. Precisamente, el problema respecto de la eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios est en que no existe mencin alguna en el derecho positivo sobre cul deba ser el papel de estas figuras frente a la autonoma individual y el resto de las manifestaciones de la autonoma colectiva.

Dejando aparte la postura de aquel sector doctrinal que ha mantenido la imposibilidad de aceptar la viabilidad de los convenios colectivos extraestatutarios, la doctrina que se ha ocupado de esta materia ha tratado de dar respuesta fundamentalmente a dos cuestiones: por un lado, la eficacia jurdica de estos acuerdos, y, por otro, la eficacia personal de los mismos.

A. Eficacia jurdica de los convenios colectivos extraestatutarios.

Nuestra doctrina se ha dividido a la hora de abordar esta cuestin, como es sabido, en tres grandes sectores: aqullos que propugnan la eficacia normativa de dichos pactos atpicos; los que mantienen, por su parte, que a stos slo puede atribuirseles una simple eficacia contractual; y, por ltimo, los que, sin adscribirse a ninguna de las concepciones anteriores, se decantan por caracterizar la eficiacia jurdica de los convenios irregulares como "real".

Para el primero de los sectores enunciados, la eficacia normativa ha de predicarse como atributo de estos acuerdos basndose en el reconocimiento constitucional que el art. 37 C.E. realiza del derecho a la negociacin colectiva. El fundamento de dicha eficacia normativa se encontrara, pues, en el Texto Constitucional, independientemente, por tanto, del especfico desarrollo que de dicho precepto constitucional realice el legislador ordinario.

Este posicionamiento doctrinal parte de la asuncin de la teora de la delegacin como justificativa de la propia eficacia normativa del convenio colectivo, que, para este sector, habr de extenderse tambin a los convenios extraestatutarios. Es decir, se trata de rechazar el carcter originario del poder normativo del convenio colectivo. Se parte, as, del carcter normativo del convenio colectivo como fruto de un reconocimiento por parte del Estado a su favor, considerando el poder colectivo como poder delegado de la Ley.

En definitiva, segn este sector doctrinal, el reconocimiento que el art. 37 C.E. realiza del derecho de negociacin colectiva, atribuye a todas sus manifestaciones eficacia normativa, haya o no Ley que as lo garantice. Este posicionamiento supondra, en lo que a nosotros interesa, que el convenio colectivo extraestatutario se impondra a los trabajadores individualmente considerados con independencia de su voluntad; esto es, se predicara en toda su extensin la inmediatividad e inderogabilidad in peius por los particulares destinatarios del mismo.

La eficacia contractual de los convenios que nos ocupan ha sido defendida por otro importante sector doctrinal, segn el cual se ha de partir de la premisa de que la Constitucin no reconoce eficacia normativa a todo tipo de convenios, sino que es la Ley la que est legitimada para atribuirla como quiera, para todas o slo respecto a algunas de las manifestaciones de la autonoma colectiva. Esta privilegiada eficacia nicamente sera predicable, por tanto, de los convenios colectivos del T. III E.T., quedando fuera de sta los convenios tradicionalmente calificados como extraestatutarios; que ostentaran, por tanto, una simple eficacia contractual. sta resulta, por otro lado -como tendremos ocasin de desarrollar- la posicion mayoritaria de nuestros tribunales.

El convenio extraestutario requiere, pues, para que surta eficacia, desde la perspectiva de esta teora, ser incorporado al clausulado del contrato de trabajo; es decir, se rescata y mantiene para estos convenios la denominada teora de la incorporacin. Este procedimiento ha suscitado toda una serie de crticas. Como se sabe, ste fue uno de los mtodos utilizados tradicionalmente por la doctrina para justificar la conservacin de las garantas obtenidas por los trabajadores de fuentes externas a su contrato de trabajo. Segn esta teora, utilizada fundamentalmente en aquellos ordenamientos en los que no existe una clara consagracin de la eficacia normativa del convenio colectivo, las ventajas reconocidas por los convenios colectivos pasan a integrarse, a incorporarse en el clausulado del contrato, deviniendo a partir de ese momento vinculadas, para su derogacin, a los correspondientes mecanismos contractuales. Sin embargo, esta teora asume un error de partida, pues la incorporacin de la ventaja o derecho de origen convencional al contenido del contrato de trabajo no justifica la vigencia de la clusula del convenio colectivo, pues, de llevarse esta teora hasta sus ltimos extremos, continuara produciendo efectos a pesar de haber sido sustituida por un nuevo convenio colectivo.

Distintas razones pueden explicar el surgimiento de esta teora. As, por ejemplo, es de destacar, en el contexto concreto del Derecho italiano, cmo encuentra su razn de ser en la necesidad de justificar la eficacia reguladora del convenio colectivo sobre los contratos de trabajo. En este ordenamiento jurdico se llegaba a la conclusin, por parte de la jurisprudencia, de que el convenio colectivo estara privado de eficacia normativa a no ser que se produjera la recepcin de ste en los contratos individuales concretos. En otras palabras, sera la ausencia de eficacia normativa del convenio colectivo la que hara necesario idear la teora de la incorporacin.

Desde el momento en que se puede justificar la eficacia normativa del convenio colectivo sin necesidad de exigir su incorporacin al clausulado contractual, debe admitirse con ello la posibilidad de regulaciones convencionales dispositivas in peius del convenio colectivo anterior. La no incorporacin, de este modo, se encuentra directamente relacionada con la ausencia de necesidad de apelar a teoras externas a la propia eficacia normativa del convenio colectivo para justificar su aplicacin independientemente de la voluntad de sus destinatarios.

Por ello, el sector doctrinal que abogaba por la eficacia contractual de los convenios que no reunan las caractersticas exigidas en el T.III E.T., hubieron de mantener la teora de la incorporacin en relacin a los convenios colectivos, al igual que se haca en otros ordenamientos para todos los convenios. En esta misma direccin, la jurisprudencia, tanto del extinto Tribunal Central de Trabajo, como del Tribunal Supremo han venido manteniendo que la aplicacin del convenio colectivo extraestatutario dependa de la incorporacin del mismo al clausulado contractual. Como consecuencia de ello, vendran a producirse todas aquellas consecuencias negativas que llevaron a descartar este procedimiento para los convenios regulados legalmente.

Junto a estos dos posicionamientos doctrinales, resta referirse a la teora que sustenta una especie de eficacia "real" de los convenios extraestatutarios. Se mantiene desde la perspectiva de esta teora que no es imprescindible su caracterizacin como norma, ni su insersin entre las fuentes del Derecho. Se excluye, por tanto, desde la perspectiva de esta posicin doctrinal, la extensin a estos convenios colectivos del concepto de eficacia normativa, ya que se necesita para la atribucin de esta caracterstica de una mencin expresa por parte del legislador. Sin embargo, s poseeran eficacia inderogable y automtica respecto de los contratos individuales, aunque limitada esta eficacia a los trabajadores y empresarios afiliados a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales sujetos de dicho acuerdo, no necesitndose respecto de stos de acto de adhesin alguno. Dicha eficacia "real" encuentra su fundamento, segn este sector de la doctrina, en la fuerza vinculante que el art. 37.1 C.E. atribuye a todo convenio. En definitiva, la atribucin de eficacia "real" al convenio extraestatutario hace producir a ste efectos equivalentes a las normas, alejados de los que se atribuyen a los simples contratos.

Desde el punto de vista jurisprundencial, al contrario de lo que ocurre con nuestra doctrina, se evidencia, como ya adelantbamos, una posicin mucho ms unnime en lo que se refiere a la atribucin de eficacia jurdica a los convenios colectivos extraestatutarios. Nuestros tribunales parten del mantenimiento de la eficacia meramente contractual de estas manifestaciones de la autonoma colectiva. Este posicionamiento tendr una gran trascendencia al ponerlo en relacin con el mantenimiento, en los pronunciamientos jurisprudenciales ms recientes, de mecanismos claramente favorecederes de la extensin de la eficacia personal de dichos convenios.

Hasta ahora hemos analizado someramente lo relativo a la eficacia jurdica de los convenios colectivos, esto es, los instrumentos jurdicos a travs de los cuales la autonoma individual se encontrara vinculada a esta manifestacin de la autonoma colectiva. Mediante la interpretacin que atribuye un carcter normativo o real a los convenios colectivos extraestatutarios, se consigue la vinculacin de los trabajadores individuales sin ningn tipo de requisito adicional en forma de manifestacin de voluntad que contractualice el contenido convencional. Aplicando la teora de la eficacia contractual, por el contrario, s se ha de apelar a mecanismos externos al convenio -de carcter contractual- para justificar la vinculacin de ste frente a la autonoma individual de sus destinatarios. El convenio colectivo extraestatutario carece, de este modo, de efectos directos sobre las relaciones individuales, siendo necesario agregarlo individualmente a cada contrato a modo de condicin ms beneficiosa. Esta ltima conclusin enlaza directamente con la cuestin de la eficacia personal de dicho convenio.

B. Eficacia personal de los convenios colectivos extraestatutarios.

a) Carcter limitado de la eficacia personal de los acuerdos informales.

Como se sabe, el convenio colectivo extraestatutario ostenta como caracterstica ms peculiar el que su eficacia no es erga omnes. Al contrario de lo ocurre respecto de la eficacia jurdica de los convenios colectivos estatutarios, doctrina y jurisprudencia han estado tradicionalmente de acuerdo a la hora de definir la eficacia personal de este tipo de acuerdos, al atribuirle una obligatoriedad personal limitada. Como VALDS DAL-R se encarg de sealar, esta caracterstica peculiar del convenio colectivo extraestatutario viene determinada por haber sido negociado ste, precisamente, al margen de la regla del T. III E.T.

A pesar de ser sta la regla general mantenida unnimente por nuestros tribunales, el principio se encuentra matizado en el sentido de que cuando la negociacin es llevada a cabo por parte de la representacin unitaria de la empresa, el convenio extraestatutario ser de aplicacin a todos aquellos sujetos que se encuentren efectivamente representados por dicha representacin unitaria. Por tanto, slo sern de eficicacia limitada los acuerdos negociados por los representantes sindicales de los trabajadores, ya que afectarn exclusivamente a aquellos trabajadores efectivamente representados, pues slo producirn efectos entre los que lo otorgan.

Sin embargo, los problemas que lleva aparejada esta eficacia personal limitada son mltiples. Particular atencin ha merecido la posibilidad de que la eficacia limitada pueda suponer un riesgo para la libertad sindical y el principio de igualdad, en cuanto deja fuera de su mbito, y de sus posibles beneficios, a trabajadores o empresarios cuya nica diferencia con los incluidos estriba en no estar afiliados a las asociaciones firmantes. Por ello, cuando la eficacia personal limitada pretenda utilizarse con fines fraudulentos como va para impedir la actividad negociadora a otros sindicatos o para reservar a los firmantes, excluyendo a los restantes organizaciones sindicales, funciones que pertenecen a todos ellos o que afectan al conjunto de los trabajadores, se declar por los tribunales la nulidad de las clusulas que excluan a los no firmantes del acuerdo informal.

b) La adhesin individual como mecanismo de extensin de la eficacia personal de los convenios colectivos extraestatutarios.

Tradicionalmente, se entenda que sera de aplicacin el convenio extraestatutario cuando, de manera expresa, los trabajadores no representados directamente, manifestaban su voluntad de que se les aplicara el convenio negociado sin cumplir los requisitos previstos en el T. III E.T. Es decir, se otorgaba a la autonoma individual un importante papel a la hora de la aceptacin o la negacin de la aplicacin del convenio colectivo extraestatutario. Precisamente, esta posibilidad de decidir la aplicacin de determinadas manifestaciones de la autonoma colectiva, fue contemplada como un mecanismo acertado que permita a los trabajadores individuales la determinacin de sus condiciones de trabajo a travs de la eleccin de los instrumentos reguladores que se les aplicaran. Como se tendr ocasin de demostrar, esta posibilidad tiende a limitarse a travs de los ms recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

La exigencia de la adhesin no deja de tener sus consecuencias prcticas. En concreto, GARCA MURCIA entendi que, aun atribuyendo naturaleza normativa, o eficacia real, al convenio extraestatutario, no es infundado pensar que la aplicacin de sus reglas al trabajador adherido no proviene exactamente de esa eficacia o naturaleza, sino ms bien del acuerdo, expreso o tcito, de adhesin, acuerdo que, como tal, podra ser modificado, sustituido o anulado mediante un pacto individual. Es decir, independientemente de la posicin doctrinal de partida, y respecto de los trabajadores no directamente representados por los negociadores, el convenio colectivo extraestatutario se terminar contractualizando, incorporndose al clausulado del contrato de trabajo.

2. Papel de los convenios colectivos extraestatutarios en el contexto de las nuevas funciones asumidas por la negociacin colectiva.

Hasta aqu el estudio histrico de estas figuras convencionales; a partir de ahora nos toca desentraar cul ser el papel que pasan a desarrollar en el seno del nuevo contexto normativo. Como consecuencia de esta nueva realidad, me centrar en los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por nuestros Tribunales tras la reforma del E.T. de 1994 y, en concreto, en el aspecto relativo a las relaciones entre el convenio extraestatutario resultado de esos pronunciamientos y la posicin de los trabajadores individualmente considerados, pues es en el seno de estas relaciones donde se han experimentando, a nuestro entender, las transformaciones ms significativas de los tradicionales caracteres atribuidos jurisprudencialmente a los pactos atpicos.

Ha sido un postulado recurrente hasta el momento afirmar y concluir que el trabajador individualmente considerado se halla sometido, en el nuevo contexto laboral, a una negociacin colectiva que deja de ser, en todos los casos, un instrumento para la consecucin de ventajas a nivel colectivo. El fruto de la autonoma colectiva se configura y erige, cada vez ms, en un instrumento propicio para la gestin empresarial.

En muchas ocasiones, los sacrificios establecidos y aceptados por los negociadores aparecen contrarrestados por determinados beneficios compensatorios, sobre todo relacionados con el empleo; puede, por ello, acertada y descriptivamente, decirse que los frutos de la negociacin colectiva actan, en muchas ocasiones, como acuerdos de intercambio mutuo. La negociacin colectiva ve acentuadas sus funciones propiamente transaccionales, y, en definitiva, sus elementos de gestin y de bilateralidad. En este nuevo panorama, el convenio es utilizado por los empresarios para conseguir reglas ms acordes a sus intereses, que no se hubieran podido lograr por la va de la contratacin individual o por el ejercicio unilateral del poder de direccin.

Adems de estas nuevas funciones asumidas por el convenio colectivo tradicional, se introducen nuevas figuras convencionales: los acuerdos y pactos de empresa. En lo que respecta a la intencionalidad de estas nuevas figuras, su irrupcin supone simplemente el hecho de que se introducen en nuestro Derecho positivo manifestaciones de la autonoma colectiva destinadas a regular, sustrayendo mbitos a la negociacin hasta ahora modelo o anteponindose a sta, especficos supuestos materiales cuyo procedimiento de negociacin se flexibiliza, y que se encuentran sometidas a un nuevo procedimiento de modificacin mucho ms flexible que el establecido para el convenio colectivo durante su vigencia, como consecuencia de la finalidad esencial de bsqueda de la satisfaccin de los intereses empresariales que en muchas ocasiones tales acuerdos ostentan. Cabe mantener, en definitiva, que en la escala de proteccin brindada por los distintos mecanismos reguladores en el Derecho del Trabajo, los acuerdos de empresa se configuran como instrumentos privilegiados de gestin empresarial, al tiempo que de otorgamiento a los trabajadores de derechos de carcter dbil, ya que resultan fcilmente modificables por el empresario.

Conforme a estas premisas, puede llegarse a la siguiente conclusin fundamental: la reforma introdujo unos mecanismos de flexibilizacin cuya vinculacin resulta limitada respecto de la parte empresarial, pero no as para el trabajador individual, que deber pechar con los posibles perjuicios que deriven de estos mecanismos convencionales hasta tanto el empresario decida su modificacin, en muchas ocasiones in peius. En este sentido, VALDS DAL-R afirma rotundamente que la descentralizacin convencional no supone sino un deterioro de las condiciones de trabajo por cuenta ajena.

En un sentido similar, mantiene FERNNDEZ LPEZ que todas estas figuras intermedias cumplen una funcin esencial, en la mayor parte de las ocasiones de puenteo de la negociacin, de negacin de sta, de sus principios rectores y sus resultados. A travs de la proliferacin de todas estas figuras se da un nuevo paso hacia la desregulacin, otorgando un lugar protagonista en la regulacin de las condiciones de trabajo al nivel empresarial, situando a la empresa cada vez ms en un lugar destacado en la propia dinmica de las relaciones de trabajo.

A. Nueva orientacin jurisprudencial respecto a los convenios colectivos extraestatutarios.

Es sin duda en el contexto descrito en el que habrn de ser analizados los ms recientes pronunciamientos jurisprudenciales referentes a los convenios colectivos extraestatutarios. En concreto, se tratar de dilucidar si los convenios colectivos negociados al margen, a efectos de legitimacin, de lo establecido en el Ttulo III, tambin pueden ser utilizados como instrumento eficaz de gestin empresarial (en nuestra historia reciente los extraestatutarios se limitaban a mejorar la posicin de sus destinatarios), en un sentido semejante al de los acuerdos y pactos de empresa. Como consecuencia de que los convenios colectivos aqu analizados carecen de regulacin especfica, habr que analizar los pronunciamientos jurisprudenciales ms recientes para determinar si efectivamente se adhieren a esa tendencia legislativa.

En este sentido, nos vamos a centrar, concretamente, en la nueva orientacin jurisprudencial en cuanto a la extensin de la eficacia personal de los convenios colectivos extraestatutarios. Como se sabe, el mecanismo existente para extender esa eficacia a los trabajadores que no se encuentran directamente reperesentados por los negociadores, era el de la adhesin expresa de los trabajadores al convenio informal. Esta posibilidad era tradicionalmente concebida como una manifestacin de la libertad individual. Conforme entendi el propio Tribunal Supremo, la representacin que, a los fines de negociacin colectiva, asume cualquier sindicato en nombre de sus afiliados, no llega a anular la libertad de estos ltimos para poder incluirse, a ttulo individual, en el mbito de un determinado Convenio colectivo de ndole extraestatutaria que puede suscribirse en el sector, empresa o centro de trabajo en los que se encuadren dichos trabajadores.

Como cabe deducir de lo anterior, la incorporacin del contenido del convenio extraestatutario al contrato de los trabajadores no directamente representados era una manifestacin de su libertad individual. Adems, esta libertad estaba salvaguardada por el principio de igualdad, que quedara vulnerado si no se admita la adhesin al convenio. Por tanto, esta adhesin quedaba garantizada tanto frente a la voluntad exclusivista de los firmantes como frente al intento de los no firmantes de evitar que sus representados accedieran a la aplicacin del convenio en cuestin.

Sin embargo, el T.S., en su sentencia de 10 de junio de 1998 (Ar. 4105), alter el espritu de la libertad de adhesin, al exigir de los trabajadores no representados directamente por los negociadores la manifestacin expresa de su deseo de no aplicacin del convenio colectivo extraestatutario. Es decir, se invierte la tendencia que hasta ahora era la regla general, ya que no se permite a los no representados que puedan optar por la aplicacin o no del pacto informal, sino que el covenio extraestatutario se configura como un pacto de eficacia general cuya nica posibilidad de no aplicacin es la manifestacin expresa de la voluntad contraria de los trabajadores. Los peligros de la conversin, por la va de la incorporacin de clusulas universalizadoras, de impacto univesal, de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos informales, ya fue resaltada por la doctrina.

La sentencia pretende apoyar su decisin en la STCo 108/89, de 8 de junio, en virtud de la cual la extensin de los convenios colectivos de eficacia limitada ms all del crculo personal de quienes lo suscribieron, no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vas que no cuenten con la voluntad de quienes en l no participaron. Por tanto, no se entiende cmo la STS se basa en dicho pronunciamiento, precisamente, para justificar una decisin que sobrepasa con mucho lo pretendido por aqulla, ya que la obligacin de manifestar la voluntad contraria, teniendo en cuenta los tradicionales lmites a los que en el Derecho del Trabajo est sometida la autonoma de la voluntad, supone prcticamente condenar a la aplicacin generalizada del convenio colectivo extraestatutario.

En definitiva, la adhesin individual, contemplada por el Tribunal Constitucional como un oportuno mecanismo para impedir que los convenios de eficacia limitada puedan suponer una lesin constitucional al derecho de igualdad y libertad sindical individual, pasa a adquirir caracteres diametralmente opuestos: de una defensa de la igualdad de los trabajadores del mbito empresarial, se pasa a una defensa del derecho de las organizaciones sindicales a vincular con sus actos a los trabajadores individuales no afiliados a ellas.

Esta tendencia no es exclusiva de nuestro ordenamiento jurdico. Por el contrario, se pueden contemplar, en la experiencia comparada, referencias a la necesidad de la unidad de las condiciones disfrutadas por los trabajadores en la empresa, tratando as de salvaguardar una ampliacin de la eficacia de los convenios colectivos que no renen los requisitos previstos legalmente para otorgarles eficacia erga omnes.

Desde un punto de vista estrictamente jurdico, encontramos un problema previo adicional. Si desde una perspectiva jurisprudencial se postula que la eficacia jurdica del convenio colectivo atpico es meramente contractual, y a continuacin se afirma que la incorporacin del convenio colectivo extraestatutario se produce de manera automtica, salvo voluntad expresa en contrario, significa que el contrato de trabajo se va a ver alterado durante su vigencia a travs de procedimientos ajenos a la voluntad de ambos contratantes. Del mismo modo que ocurre con las posibilidades modificativas del contrato de trabajo a travs del procedimiento previsto en el art. 41, se da pbulo, en el Derecho del Trabajo, a instrumentos de modificacin del contenido del contrato de trabajo que difcilmente seran admisibles si nos mantuviramos en las fronteras de la relacin contractual bilateral y respetuosos del aspecto consensual como elemento esencial del contrato de trabajo; de hacerlo as, seran inviables estas modificaciones por colisionar con las previsiones generales del derecho de la contratacin.

Esta aceptacin tcita plantea la necesidad de deducir en base a qu instrumentos lo acordado por estas organizaciones sindicales, fuera de su tradicional representacin institucional, se extiende ms all de sus afiliados. DIGUEZ CUERVO, al plantearse semejante extremo, parte de la extrapolacin de las reglas civiles del mandato tcito. Sin embargo, como advierte este autor, para poder extender esta figura se precisa que a travs de dicho mandato se obtengan mejores condiciones que las que se disfrutaban hasta ese momento.

Este objetivo se cumpla desde la perspectiva de las clsicas relaciones entre convenio estatutario y extraestatutario. Tomando como base dichas relaciones, el contenido de los convenios estatutarios no podra ser empeorado a travs de la regulacin extraestatutaria. Sin embargo, tras la reforma de 1994, como tendremos ocasin de analizar ms pormenorizadamente, no siempre habr oportunidad de aplicar en sus trminos clsicos los criterios comparativos entre ambas modalidades convencionales.

Por su parte, VALDS DAL-R, partiendo de la STCT de 18 de febrero de 1986 (Ar. 1352) -que acept la posibilidad de las adhesiones individuales con independencia de que las mismas fueran expresamente aceptadas en el convenio extraestatutario- considera que la naturaleza de dichas adhesiones es bastante ambigua. El autor se decanta por considerar dichas adhesiones como la aceptacin por parte de los trabajadores de una oferta contractual emitida por un empresario, perfeccionndose conforme a las reglas establecidas en el art. 1262 C.c.. Los trabajadores que conciertan el pacto de adhesin no se convierten en partes del convenio colectivo. Su condicin es la de ser partes de otro pacto, de carcter individual y no colectivo, en cuya virtud deciden libre y voluntariamente someter su relacin a las condiciones establecidas en el pacto extraestatutario. En definitiva, segn este autor, para que se produzca la adhesin ser necesario que el consentimiento se manifieste por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Como puede constatarse, difcilmente se puede aceptar, desde la perspectiva de este precepto del C.c., las adhesiones al convenio extraestutaturio conforme las ha configurado la STS de 10 de junio de 1998 (Ar. 4105).

Esta sentencia considera que se entedern adheridos individualmente al convenio extraestatutario aquellos trabajadores que no manifiesten expresamente su voluntad de no ser afectados por ste. Es decir, configura una suerte de adhesin tcita alejada de lo que es doctrina general, desde el punto de vista civil. Segn una muy asentada doctrina del T.S., el consentimiento puede ser manifestado de modo expreso por una o ambas partes, o bien tcitamente, producindose ste ltimo cuando del comportamiento de una o ambas partes o de sus declaraciones resulta implcita su aquiescencia. Por tanto, es imprescindible que la tcita se derive de actos inequvocos que la revelen sin que quepa atribuirles otro significado. Partiendo de esta premisa, la STS de 22 de diciembre de 1992 (Ar. 10635) afirm que fuera de aquellos casos en que la Ley exige una declaracin expresa, el consentimiento en los negocios jurdicos puede ser prestado en forma tcita; pero en todo caso la declaracin de voluntad emitida indirectamente ha de resultar terminante, clara e inequvoca, sin que sea lcito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significacin sino por el contrario reveladora del designio de crear, modificar o extinguir algn derecho. Como puede comprobarse, nada ms alejado de lo que ha mantenido la Sala de lo Social del mismo Tribunal Supremo.

En resumen, segn ha mantenido dicha STS (10 de junio de 1998, Ar. 4105), la incorporacin al contrato de trabajo del contenido del convenio colectivo extraestatutario se producira de manera automtica, sin necesidad de que expresamente se manifestase por parte de los trabajadores no representados por los negociadores su voluntad de quedar vinculados por el mismo.

B. Trascendencia de las nuevas orientaciones jurisprudenciales en el nuevo contexto normativo.

La nueva orientacin jurisprudencial carecera de mayor trascedencia si se cumplieran dos requisitos fundamentales, tradicionalmente indiscutibles: en primer lugar, si el convenio colectivo extraestatutario no pudiera establecer condiciones menos favorables que las que el trabajador vena disfrutando previamente; en segundo lugar, si el destino de dichas condiciones incorporadas al contrato de trabajo se convirtiera en mnimos indisponibles unilateralmente por la parte empresarial. Sin embargo, en el actual contexto normativo se hace necesario matizar la veracidad de dichas premisas.

a) Matizacin de la tradicional indisponibilidad del contenido del convenio colectivo estatutario por parte del extraestaestaturio.

Ante todo, es claro que el convenio colectivo extraestatutario se sigue encontrando vinculado por el principio de jerarqua normativa. En lo que se refiere a la posibilidad que asiste al convenio colectivo extraestatutario de disponer del contenido establecido en un convenio estatutario, hay que decir que en principio no podr disponer de los derechos consagrados por este ltimo, al serle de aplicacin la regla contenida en el art. 3.5 E.T. La razn de dicha intangibilidad, como recuerda GOI SEN, se encuentra en la degradacin que, como valor de fuente de la relacin jurdico laboral, experimenta el pacto extraestatutario, aplicndosele las mismas reglas de jerarqua que presiden las relaciones entre el convenio colectivo del T. III y la autonoma individual. A pesar de este postulado genrico, GARCA MURCIA ya destac con anterioridad a la reforma de 1994 cmo, desde un punto de vista prctico, existe una tendencia del convenio extraestatutario no a mejorar al estatutario, sino a ocupar en su integridad el espacio reservado a la autonoma colectiva en la regulacin de las relaciones de trabajo.

Junto a ello, en el nuevo contexto normativo, este ncleo de derechos convencionales indisponibles ha sufrido una importante reduccin. El convenio colectivo est capacitado, conforme a una interpretacin contrario sensu del art. 3.5 E.T., para declarar disponibles algunos de los derechos por l consagrados. Partiendo de esta capacidad, el Estatuto, en su nueva redaccin, otorga expresamente al convenio colectivo la posibilidad de configurar su contenido como disponible para la autonoma individual en el perodo que media entre el momento establecido para la prdida de su eficacia y el de la aprobacin del nuevo convenio. Tal y como se menciona en el art. 86.3 E.T., el contenido normativo del convenio colectivo denunciado seguir siendo de aplicacin a los trabajadores que se encuentren sometidos al mismo, a no ser que expresamente se establezca lo contrario por los propios negociadores. Es decir, quedan stos legitimados para poder declarar dispositiva la totalidad del convenio colectivo durante este perodo.

A pesar de que la supresin de la obligatoriedad de la ultraactividad se ha querido ver, tradicionalmente, como un mecanismo apropiado para llevar a cabo una potenciacin de la negociacin colectiva, la opcin adoptada por el legislador de 1994 no responde precisamente a estos objetivos. La reforma est presidida por una clara intencin flexibilizadora, tendente a posibilitar la supresin de todos aquellos obstculos que impidan una ms rpida adaptacin del convenio colectivo al cambio en las circunstancias empresariales. A esta conclusin contribuye, decisivamente, el anlisis conjunto de los arts. 86.3, 86.4 (ntegra derogacin del anterior convenio colectivo por el nuevo) y 82.4 E.T. (disposicin del nuevo convenio de los contenidos establecidos en el anterior), a travs del cual se puede comprobar que el legislador persigui con todos ellos la consecucin de una negociacin colectiva por la que se vehicularan mecanismos de flexibilizacin y que, por tanto, se viera sometida al menor nmero de trabas imaginables. La bsqueda de este objetivo es el que preside la supresin de la obligatoriedad del mantenimiento de las cotas alcanzadas convencionalmente por los trabajadores con anterioridad, tanto durante el perodo entre convenios como con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo.

De este modo, cabra pensar que, en el supuesto de que el convenio colectivo haya optado por excluir la ultraactividad, no existira lmite para establecer condiciones de trabajo menos beneficiosas que las contempladas en el convenio derogado, condiciones que sera posible negociar al margen del procedimiento previsto en el T. III E.T., o con organizaciones sindicales minoritarias. Adems, el papel del convenio colectivo extraestatutario quedara an ms potenciado como consecuencia de la interpretacin dada por el T.S. (Sentencia de 10 de junio de 1998, Ar. 4105), pues ste se convertira sin muchas dificultades en un convenio colectivo de eficacia generalizada, ya que difcilmente se podra pensar en que el trabajador optase por su no aplicacin, cuando el mnimo convencional ha desaparecido y, por tanto, su relacin de trabajo podra pasar a regirse, ntegramente, por lo que individualmente acuerde con el empresario. Se cumple, pues, el objetivo de la reforma de convertir el convenio colectivo en un instrumento flexible que no suponga, por estar anclado en sus tradicionales caracteres, una rmora a la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las cambiantes circunstancias econmicas. La interpretacin propuesta se ve ratificada si se tiene en cuenta que, incluso con anterioridad a la reforma de 1994, va jurisprudencial, se admiti que la prrroga del contenido normativo del convenio estatutario no era predicable a la totalidad de los trabajadores incluidos en su mbito, sino tan slo para quienes no fuera aplicable el convenio extraestaturio posterior, con lo cual la eficacia de las clusulas normativas del convenio estatutario vencido se vera reducida.

Las conclusiones que aqu se extraen se ven respaldadas, de nuevo, por la tendencia jurisprudencial a aligerar el obligatorio respeto, por parte del convenio informal, de los mnimos consagrados en uno estatutario precedente. De este modo, se afirma que la inaplicacin de determinadas clusulas de un convenio extraestatutario no puede partir exclusivamente de su oposicin a las contenidas en un convenio precedente, pues ello supondra desconocer la existencia de un pacto de aquella naturaleza, que obviamente puede establecer las condiciones laborales que las partes acuerden, sin desbordar el marco porpio en que se desenvuelve su eficacia reducida

b) Atenuacin del tradicional principio de condicin ms beneficiosa e indisponibilidad unilateral del convenio informal.

En cuanto a la segunda de las cuestiones enunciadas, si, como mantiene la jurisprudencia mayoritaria, el convenio extraestatutario se incorpora al contrato de trabajo, actuando como condicin ms beneficiosa, lo regulado por pacto informal, al quedar asimiliado jurdicamente a la figura de la condicin ms beneficiosa, no quedar sujeto a las reglas de indisponibilidad que prescribe el art. 3.5, pudiendo el trabajador disponer libremente de los derechos que a su travs se le reconozcan.

En concreto, respecto a la posibilidad de disponibilidad de las condiciones establecidas en pacto extraestatuario y aplicado al trabajador por la va de la adhesin individual, VALDS DAL-R, considera que, si bien el empresario no puede unilateralmente desconocer dichas condiciones (tras la reforma de 1994 habr que matizar, incluso, dicha indisponibilidad unilateral), s que se podr pactar otro rgimen aplicable a la relacin laboral, incluso si el mismo resulta peyorativo.

Partiendo, pues, de esta consideracin, se llegara a la paradoja de que, por un lado, el convenio informal se sustrae a la posibilidad de que se le aplique el principio de modernidad del ordenamiento jurdico, de tal manera que no sera factible que un convenio colectivo que respetara las reglas del T. III E.T. afectara a lo dispuesto en el extraestatutario, a no ser que se le aplicasen las reglas de la compensacin y absorcin, s pudindose, al contrario, realizar dicha disposicin a travs del pacto individual, as como a travs de un nuevo convenio extraestatutario del mismo mbito que el sustutuido.

La contradiccin se acenta si se tiene en consideracin el hecho de que, tras la reforma de 1994, el principio de condicin ms beneficiosa sufri un significativo retroceso. La opinin doctrinal y jurisprudencial dominante hoy da sigue siendo, salvo excepciones, la de no admitir que la condicin ms beneficiosa pueda ser modificada, al margen del mecanismo de la compensacin y absorcin, por un instrumento diferente al del acuerdo entre trabajador y empresario. A pesar de ello, en el anlisis de la regulacin resultante de las reformas operadas en el Estatuto de los Trabajadores tras 1994, pudiera hallarse una nueva razn para negar una configuracin de las condiciones ms beneficiosas en sus trminos clsicos. A este respecto, nos centraremos en las posibilidades abiertas por el art. 41 E.T. para la modificacin unilateral de las condiciones disfrutadas individualmente por el trabajador, entre las que se comprenden las condiciones ms beneficiosas. Respecto a ello, ha llegado a afirmar un sector de la doctrina que dicho precepto supone una autntica quiebra del concepto tradicional de condicin ms beneficiosa.

Con anterioridad a la reforma se mantena de manera prcticamente unnime, tanto por parte de la jurisprudencia como de la doctrina, la imposibilidad de que la supresin o modificacin de las condiciones ms beneficiosas fuera llevada a cabo unilateralmente por el empresario. Incluso cuando las condiciones no haban sido documentadas, stas pasaban a incorporarse al clausulado del contrato, debiendo seguirse los mismos procedimientos para su modificacin que para el resto del contenido contractual, no operando, eso s, el lmite de indisponibilidad contemplado en el art. 3.5 E.T.

Sin embargo, s se admita que, a travs del antiguo art. 41 E.T., se pudiera proceder a la modificacin de las condiciones ms beneficiosas. Ahora bien, los requisitos para la puesta en marcha de los mecanismos previstos en dicho precepto estatutario eran mucho ms rgidos que los actualmente contemplados. MARTNEZ CALCERRADA, por su parte, a travs de una interpretacin analgica del precepto, admiti la posibilidad de una dinmica correctora de la autonoma colectiva hacia las condiciones ms beneficiosas, afirmando que si se daba la opcin a los representantes de los trabajadores para modificar las condiciones de trabajo al amparo del antiguo art. 41 E.T., del mismo modo debera admitirse la subsistencia de esta facultad fuera de los supuestos previstos en el precepto.

Centrndonos en el procedimiento modificatorio de inters aqu, el art. 41 E.T. considera individual la modificacin de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a ttulo individual. La generalidad de la doctrina incluye en su seno no slo las condiciones que se establecen en el articulado del contrato de trabajo, sino tambin las condiciones ms beneficiosas, cualquiera que sea su origen.

Estas condiciones de trabajo de carcter individual podrn ser modificadas cuando existan probadas razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, sin ms requisitos que la notificacin al trabajador afectado y a sus representantes legales, siendo adems directamente ejecutiva la modificacin. Se trata, pues, de una decisin absolutamente discrecional la que inicia y lleva a trmino esta modificacin de las condiciones ms beneficiosas.

El precepto estatutario acaba con la referida intangibilidad de que se rodeaba la figura de las condiciones ms beneficiosas respecto de la decisin unilateral del empresario. Tras la reforma de 1994, las condiciones ms beneficiosas dejan de estar rodeadas de las garantas que impedan la modificacin unilateral de las mismas, las nicas que impediran la disposicin unilateral por parte del empresario del contenido del convenio colectivo extraestatutario previamente contractualizado.

3. Reflexin final: la negociacin extraestatutaria como instrumento de gestin empresarial.

Conforme a estos principios, podra sostenerse el siguiente iter argumental en relacin a la configuracin jurisprudencial de las ventajas configuradas en los convenios colectivos extraestatutarios. En primer lugar, nuestros Tribunales continan configurando la eficacia de los acuerdos informales como contractual. Al mismo tiempo, procuran conseguir, a travs de la exigencia de la declaracin de voluntad expresa de los trabajadores, la ms amplia extensin posible del contenido de dichos convenios. Asimismo, se amplan las posibilidades reguladoras de dichos acuerdos, pues el principio de jerarqua normativa respecto a los convenios estatutarios se relaja, al ampliarse, tras la reforma de 1994, los espacios carentes de regulacin convencional. De este modo, una vez cubierta dicha regulacin a travs del flexible procedimiento extraestatutario, difcilmente se volver a una regulacin estatutaria. Por ltimo, nos encontramos con que, a travs de un procedimiento en principio colectivo, se crea un amplio margen de regulacin sujeto exclusivamente a las escasas garantas de que est rodeada la autonoma indiviual (amplias posibilidades de modificacin de las clusulas contractuales durante la vigencia de la relacin de trabajo a travs del procedimiento del art. 41). En definitiva, se favorece la sustitucin de la determinacin de las condiciones de trabajo a travs del tpico instrumento colectivo, por su determinacin a travs de otro, el extraestatutario, del que se podra, incluso, dudar de su verdadero carcter colectivo.

De este modo, la negociacin extraestatutaria vendra a unirse a los otros mecanismos que conllevaron la progresiva tendencia hacia una ampliacin de los mrgenes de disponibilidad de los convenios colectivos del Ttulo III E.T. Pinsese simplemente en todas las figuras de los acuerdos y pactos de empresa, que a pesar de ser configurados por la mayor parte de la doctrina como normas de derecho objetivo, cumplen un papel flexibilizador de la norma convencional tradicional semejante al atribuido, conforme hemos descrito, a los acuerdos extraestatutarios.

Para concluir, a nuestro entender todo el conjunto de contradicciones ahora descritas estn relacionadas con la lgica de un sistema de relaciones de trabajo elaborado a partir de 1994 y que propugna como valor fundamental la flexibilidad. En esta lgica es claro que se pretender extender la importancia del convenio colectivo extraestaturio: de fcil negociacin y, sobre todo, modificacin. No creemos admisible que un convenio que fue negociado sustrayndose a las reglas de legitimacin estatutarias pueda imponerse a los trabajadores, que ni tan siquiera estn representados por los firmantes, sin haber obtenido previamente de ellos su consentimiento. Como mnimo, se habr de tratar de otorgar a los trabajadores individualmente considerados no slo la posibilidad de elegir, sino de que dicha eleccin sea real, entre la aplicacin de dicho convenio extraestatutario, o bien, la de aqul que ste vino a sustituir de facto, como, por otra parte, ya se realiz en otros ordenamientos jurdicos.Esta realidad no slo es posterior a la aprobacin del E.T., sino que es posible detectar, con anterioridad a 1980, la existencia de convenios que no reunan los requisitos establecidos legalmente para otorgarle la eficacia prevista en la correspondiente regulacin. Vase el recorrido histrico de estos convenios en DIGUEZ CUERVO, G., Nueva leccin sobre la negociacin colectiva informal, en AA.VV., Cuestiones actuales de D.T (Estudios ofrecidos al prof. Alonso Olea), Madrid, MTSS, 1990, p. 241-246.

QUINTANILLA NAVARRO, R.Y., Los convenios colectivos irregulares, Madrid, CES, 1999.

Es sta la denominacin preferida en el mbito comparado. Vase, por ejemplo, SAVATIER, J., Accords collectifs atypiques, D.S., 1985, pp. 188 y ss.; VACHET, G., Les accords atypiques, D.S., n 7-8, 1990, pp. 620 y ss.; FREYRIA, C., Les accords d'entreprise atypiques, n 1, 1988, pp. 43 y ss.

PRADOS DE REYES, F.J., Acuerdos informales de empresa: tipificacin y eficacia jurdica. Valor frente a condiciones ms beneficiosas, R.L., 1991-II, pp. 427 y ss.; RIVERO LAMAS, J.,Las relaciones entre la ley, el convenio colectivo y las manifestaciones de negociacin informal, R.M.T.A.S., n 3, 1997, pp. 93 y ss.

STCo. 58/85, de 30 de abril (Fundamento Jurdico Tercero).

Entre los ms conspicuos representantes de esta concepcin doctrinal cabe citar a Grard Lyon-Caen. Este autor elabor una doctrina, ya clsica en nuestra disciplina, conforme a la cual se afirmaba que del mismo modo que las relaciones internacionales entre Estados se regulan por un orden dismil al de los ordenamientos jurdicos internos, la negociacin colectiva -encuadrable dentro de los propios conflictos entre las partes sociales- depende de un orden jurdico sobre el cual el Estado intenta interferir aun sin lograrlo. En concreto, Grard LYON-CAEN entiende que en la gnesis del Derecho del Trabajo, el conflicto y la discusin entre la patronal y los trabajadores son datos preexistentes al Derecho del Trabajo positivo (Anomie, autonomie et htronomie en droit du travail, en AA.VV., Homage Paul Horion, Universit de Lige, 1972, p. 173); y, del mismo, Du rle des principes du droit civil en droit du travail, Revue trimestrielle de droit civil, 1974, p. 229. Esta misma teora es mantenida, en el seno del Derecho del Trabajo italiano, por BORTONE, B., Il contratto collettivo tra funzione normativa e funzione obbligatoria, Bari, Cacucci, 1992, pp. 160-161.

ALIPRANTIS, N., La place de la convention collective dans la hirarchie des normes, Pars, Bibliothque d'ouvrages de droit social, L.G.D.J., 1980, p. 32.

Cfr. FERRARO, G., Fonti autonome e fonti eterome nelle legislazione della flessibilita, D.L.R.I., n 32, 1986, pp. 668 y ss.; del mismo, Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela, Padova, Cedam, 1981, pp. 269 y ss.; MENGONI, L., Legge e autonomia collettiva, Massimario di giurisprudenza del lavoro, 1980, pp. 692 y ss.; y PIZZORUSSO, A., Le fonti del diritto del lavoro, R.I.D.L., 1990-I, pp. 15 y ss.

Cfr. ALIPRANTIS, N., La place de la convention collective dans la hirarchie des normes, cit., pp. 28 y ss.

Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E., Hacia la disponibilidad de la eficacia de los convenios colectivos?, R.L., n 4, 1997, p. 7; y RIVERO LAMAS, J., Las relaciones entre la ley, el convenio colectivo, cit., p. 102. Para el Derecho francs, puede verse LYON-CAEN, G. y PELLISSIER, J., Les grands arrts du droit du travail, Pars, Sirey, 1980, p. 124.

Estos autores afirman expresamente que no puede predicarse la fuerza vinculante de un mandato -o de un acuerdo- si no recibe la autorizacin del ordenamiento jurdico y la correlativa capacidad de ser eficaz en la ordenacin de las conductas [...] El producto de la negociacin colectiva constituye un acto normativo constituido por reglas abstractas y generales al que el ordenamiento jurdico adscribe unos determinados efectos. (Derecho del Trabajo, Madrid, Ceura, 1997, p. 229-230).

Asimismo, sobre la trascendencia del reconocimiento de la eficacia normativa del convenio colectivo, puede verse NOGLER, L., Saggio sull l'efficacia regolativa del contratto collettivo, Padova, 1997, p. 51.

Vase: La negociacin colectiva como derecho de libertad y como garanta institucional, R.L., 1992-I, p. 52. RODRGUEZ-PIERO mantiene, junto a ello, que la Ley resulta necesaria para introducir lo que es una norma social o un fenmeno de representacin privado en un marco ms firme, su conversin en norma jurdica para el ordenamiento estatal, ya sea una regla de derecho comn, ya una regla laboral especfica, que es la que nuestra Constitucin prev como necesaria tarea legislativa. (p. 53). El mismo autor tuvo ocasin de manifestar esta posicin en el marco de la STCo 208/93, de 28 de junio, de la que fue ponente (Fundamento Jurdico Tercero).

Cfr. MERCADER UGUINA, J.R., Estructura de la negociacin colectiva y relaciones entre convenios, Madrid, Civitas, 1994, p. 22.

Cfr. YANNAKOUROU, S., L'Etat, l'autonomie collective et le travailleur (Etude compare du droit italien et du droit franais de la reprsentativit syndicale), Pars, L.G.D.J., 1995, p. 71.

Cfr. BAYN CHACN, G. y PREZ BOTIJA, E., Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, Marcial Pons, 1973, p. 176. En un sentido similar se pronuncian: ALIPRANTIS, N., La place de la convention collective dans la hirarchie des normes, cit., p. 36-37; VALDS DAL-R, F., Relaciones laborales, negociacin colectiva y pluralismo social, Madrid, MTSS, pp. 23 y ss.; y ALARCN CARACUEL, M.R., La autonoma colectiva: concepto, legitimacin para negociar y eficacia de los acuerdos, en AA. VV. (Del Rey Guanter, S. y Alarcn Caracuel, M.R., coord.), La reforma de la negociacin colectiva, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 53 y ss.

En la consecucin de este objetivo se encuadran los intentos doctrinales de ciertos autores italianos que pretenden hacer derivar la eficacia normativa de los convenios colectivos del art. 39 de la Constitucin italiana. Cfr. CASETTA, F., Valore di legge dei contratti collettivi del pubblico impiego?, Giurisprudenza del Lavoro, 1996-IV, p. 222; y NOGLER, L., Saggio sull l'efficacia regolativa del contratto collettivo, cit., pp. 73 y ss.

Fue esclarecedora y concluyente la STCo 108/89, de 8 de junio, cuando afirm que el carcter estatutario o no del convenio es simple consecuencia de que se cumplan o no los requisitos de mayora representativa que el E.T. exige para la regularidad del convenio colectivo, al que se otorga en ese caso un plus de eficacia, por el carcter erga omnes del llamado convenio colectivo estatutario (Fundamento Jurdico Segundo). Vase una posicin contraria a la validez de este tipo de acuerdos en MONTOYA MELGAR, A., Sobre la viabilidad legal de convenios colectivos al margen del Estatuto de los Trabajadores, en AA.VV., Problemas actuales de la negociacin colectiva, Madrid, ACARL, 1984, pp. 52-68; y ahora, ampliamente, QUINTANILLA NAVARRO, R.Y., Convenios colectivos extraestatutarios, cit., pp. 54 y ss.

A pesar de la lgica de esta posicin doctrinal, desde el punto de vista prctico se ha visto significativamente desmentida, tanto desde la perspectiva del derecho positivo como jurisprudencial.

De este modo, las ms altas instancias jurisdiccionales han aceptado implcita y explcitamente la existencia de los acuerdos informales. En concreto, citando el ejemplo ms significativo, el T.Co., en su sentencia 108/89, de 8 junio, abord aspectos parciales de la negociacin informal, sin poner en duda en ningn momento su virtualidad. Partiendo de este hecho, ALONSO OLEA entendi, en su comentario a dicha sentencia, que la misma haba supuesto la consagracin definitiva del convenio extraestatutario (Sentencia 108/89, de 8 de junio, en Alonso Olea, M., Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social, Madrid, Civitas, 1990, Tomo VII-1989, pp. 331 y ss.).

Desde el punto de vista positivo, la L.P.L. ampara implcitamente la existencia de dichos acuerdos, al incluir, dentro del proceso de conflicto colectivo, el surgido de la aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos cualquiera que sea su eficacia (art. 151.1 L.P.L); abre tambin la impugnacin, a travs del procedimiento de conflictivo colectivo, y a instancia de parte colectiva interesada, de cualesquiera convenios, de nuevo, cualquiera que sea su eficacia (art. 163.1 L.P.L.). Vase ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E., Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, 1998, p. 890.

Vase, por ejemplo, SALA FRANCO, T., Los convenios colectivos extraestatutarios, MTSS (IES), Madrid, 1981.; GOI SEN, J.L., La indisponibilidad de derechos reconocidos en convenio colectivo a travs de pacto extraestatutario, La Ley, 1991-III, p. 356.; De la VILLA GIL, L.E., GARCA BECEDAS, G. y GARCA-PERROTE, I., Instituciones de Derecho del Trabajo, Madrid, Ed. Ceura, 1991 (2 edicin), pp. 115 y ss.; GOERLICH PESET, J.M., Los pactos informales de empresa, en AA.VV., Manifestaciones de la autonoma colectiva en el ordenamiento espaol, ACARL, Madrid, 1989, p. 99.; DESDENTADO BONETE, A. y GARCA-PERROTE ESCARTN, I., En torno a los problemas del convenio de eficacia limitada en derecho espaol, R.E.D.T., 1980, n 4, pp. 537 y ss.; BORRAJO DACRUZ, E., La obligatoriedad general de los convenios colectivos de trabajo en el nuevo derecho espaol, R.P.S., 1980, n 126, pp. 5 y ss.

En general, sobre esta teora, puede verse, FERRARO, G., Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela, cit., pp. 269 y ss.; y PIZZORUSSO, A., Le fonti del diritto del lavoro, cit.., pp. 15 y ss.

SALA FRANCO, T., Los convenios colectivos extraestatutarios, cit., p. 11.

Esta misma postura ha sido mantenida, desde el punto de vista jurisprudencial, por las SSTSJ (Andaluca, Mlaga) de 23 de noviembre de 1995 (Ar. 1020) y 26 de abril de 1996 (Ar. 1401). Ha de advertirse, no obstante, de lo excepcional de la posicin de TSJ de Andaluca (Mlaga), dentro del general panorama jurisprudencial.

Cfr. ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E., Derecho del Trabajo, Madrid, Universidad Complutense, 1995 (14 ed.), pp. 814 y ss.; IGLESIAS CABERO, M., Negociacin colectiva, 1997, pp. 83 y ss.; BORRAJO DACRUZ, E., La obligatoriedad de los convenios colectivos de trabajo, cit., pp. 38 y ss.; DIGUEZ CUERVO, G., Nueva leccin sobre negociacin colectiva informal, cit., pp. 252-255; SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., La eficacia de los convenios colectivos y su contenido en el Estatuto de los Trabajadores, Madrid, 1981, pp. 23-24.

Cabe citar, por referirnos a las ms recientes, las siguientes: SSTSJ de 22 de enero de 1991 (La Rioja, Ar. 1); 4 de junio de 1991 (La Rioja, Ar. 3683); 4 de octubre de 1991 (Madrid, Ar. 675); 8 de noviembre de 1991 (Castilla-La Mancha, Ar. 6393); 4 de febrero de 1992 (Extremadura, Ar. 555); 19 de noviembre de 1993 (Ar. 4774); 26 de noviembre de 1998 (Ar. 998). SSTS de 22 de enero de 1994 (Ar. 3228); 21 de junio de 1994 (Ar. 5464); 14 de diciembre de 1996 (Ar. 9462).

CREMADES SANZ-PASTOR, B.M., El derecho transitorio en la pactacin colectiva,Sevilla, I.G.O., 1968, p. 82.

Cfr. DI NUBILA, Sulla modificabilit in peius di una regolamentazione collettiva per mezzo di una regolamentazione successiva, R.G.L., 1968, II, pp. 455 y ss.

VARDARO, G., Contratti colletivi e rapporto individuale di lavoro, Miln, Franco Angelli, 1985, pp. 214 y ss. Este autor describe, bastante pormenorizadamente, la evolucin del derecho italiano en la direccin de superar la teora de la incorporacin y la consecuente inderogabilidad in peius del convenio colectivo. Sin embargo, esta evolucin no es lineal, aprecindose manifestaciones jurisprudenciales que retornan a la inderogabilidad in peius. En el mismo sentido: BORGOGELLI, Effetti del termine del contratto collettivo sui diritti nascenti dal contratto stesso, Riv. It. Dir. Lav., 1988-II, p. 121.

Para el caso espaol, MARTNEZ JIMNEZ tambin justifica la teora de la incorporacin en nuestro Derecho del Trabajo histrico basndose en la ausencia de valor normativo de los acuerdos colectivos anteriores a la Constitucin (La condicin ms beneficiosa. Especial referencia a los pactos colectivos y a los usos de empresa como fuentes de la misma, R.L., n 1, 1988, p. 31).

Cfr. las SSTCT 12 de noviembre de 1981 (Ar. 6611); 6 de abril de 1983 (Ar. 3743); 2 de mayo de 1983 (Ar. 5008); de 27 de diciembre de 1983 (Ar. 11357); 2 de abril de 1984 (Ar. 3814); 22 de enero de 1985 (Ar. 647); 10 de febrero de 1986 (Ar. 1318); y 21 de febrero de 1986 (Ar. 1333); 11 de diciembre de 1987 (Ar. 14715).

As, por ejemplo, la STS de 22 de octubre de 1993 (Ar. 7856); 22 de enero de 1994 (Ar. 3228); )21 de junio de 1994 (Ar. 5464); 3 de mayo de 1996 (Ar. 4371); 14 de diciembre de 1996 (Ar. 9462).

VALDS DAL-R, F., Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Madrid, ACARL, 1988, pp. 49 y ss.

Vase, a este respecto, RIVERO LAMAS, J., Las relaciones entre la ley, el convenio colectivo y las manifestaciones de negociacin informal, cit., pp. 116 y ss.; MARTNEZ EMPERADOR, R., Los convenios colectivos extraestatutarios: contenido, calificacin y rgimen jurdico, en AA.VV., El contenido de los convenios colectivos: contenido normativo y contenido obligacional, Madrid, MTSS, 1990, pp. 54 y ss.; OJEDA AVILS, A., Pactos colectivos de eficacia limitada y vacos de negociacin en Andaluca, en AA.VV., Negociacin colectiva y Comunidades Autnomas, Madrid, Tecnos, 1991, p. 191; VALDS DAL-R, F., Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, cit., p. 56.

Vase MERCADER UGUINA, J.R., Estructura de la negociacin colectiva y relaciones entre convenios, cit., p. 343.

VALDS DAL-R, F., Configuracin y eficacia, cit., pp. 67 y ss.

Cfr. MARTNEZ EMPERADOR, R., Los convenios colectivos extraestaturios, cit., p. 70.

Vase, por ejemplo, la STSJ de 22 de junio de 1996 (Rioja, Ar. 2663) y la amplia jurisprudencia del TCT en la misma citada. A pesar del predominio jurisprudencial de esta posicin, no dejan de aparecer sentencias discrepantes. As, por ejemplo, la STSJ de 22 de diciembre de 1995 (Andaluca-Mlaga, Ar. 4663) y del mismo tribunal de 24 de marzo de 1995 (Ar. 976). Esta misma tendencia se aprecia en la jurisprudencia francesa (Cfr. FREYRIA, Ch., Les accords d'entreprise atypiques, cit., pp. 50 y ss.).

Cfr. VALDS DAL-R, F., Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, cit., p. 87.

Cfr. GOI SEN, J.L., La indisponibilidad de derechos reconocidos en convenio colectivo a travs de pacto extraestatutario, cit., pp. 350.

Cfr. VALDS DAL-R, F., Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, cit., p. 105.

Configuracin y eficacia, cit., pp. 103 y ss.

Cfr. GARCA-PERROTE ESCARTN, I. y DESDENTADO BONETE, A., En torno a los problemas del convenio de eficacia limitada en Derecho espaol, cit., pp. 553-554. Desde el punto de vista jurisprudencial, la STS de 14 de noviembre de 1994 (Ar. 9071) consider contrario a la libertad sindical el que un convenio colectivo extraestatutario no admitiera la adhesin individual.

GARCA MURCIA, J., Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y eficacia de los pactos colectivos atpicos, A.L., 1992-II, XXX, p. 419.

Vanse, por ejemplo, las SSTS de 7 de junio 1996 (Ar. 4998) y de 14 de julio 1996 (Ar. 6254).

Pueden consultarse los importantes pronunciamientos doctrinales que, acerca de la posibilidad de eleccin concedida al trabajador individual del convenio colectivo aplicable, se produjeron en el ordenamiento francs tras la Sentencia Basirico. Cfr. ESCRIBANO GUTIRREZ, J., Autonoma individual y colectiva ante el cambio de funciones de la negociacin colectiva en el Derecho francs, R.E.D.T., n 90, 1998, pp. 637 y ss.

Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y eficacia de los pactos colectivos atpicos, cit.., p. 423.

Vase, CASAS BAAMONDE, M.E., Las transformaciones del trabajo y de las relaciones colectivas, R.L., n 20, 1997, pp. 6-7; RODRGUEZ-PIERO, M., La contractualizacin del Convenio Colectivo, R.L., n 2, 1998, p. 2; DURN LPEZ, F., El futuro del Derecho del Trabajo, n 78, julio-agosto 1996, pp. 616-617; ROTSCHILD-SOURIAC, M.A., Les accords collectives au niveau de l'entreprise, Pars, Tesis doctoral (ejemplar multicopiado), 1992, pp. 972 y ss.; BARTHLEMY, J., La ngociation collective, outil de gestion de l'entreprise, D.S., 1990, pp. 580 y ss.; FERRARO, G., Autonomia e poteri nel diritto del lavoro, Padova, Cedam, 1992, pp. 48 y ss.; GHERA, Le nuove relazioni industriali: dalla contrattazione rivendicativa alla contrattazione partecipativa, en Le relazioni sindicali in Italia (CESOS 1988-1989), Roma, 1990, pp. 283 y ss.; SEZ LARA, C., Representacin y accin sindical en el empresa, Madrid, MTSS, 1992, pp. 46 y ss.; ALARCN CARACUEL, M.R., El impacto de la crisis en el Derecho del Trabajo, T.L., 1984-I, p. 87.; y RUIZ CASTILLO, M.M., El pacto individual y las fuentes del derecho del trabajo, en Cruz Villaln, J. (coord.), Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma del mercado de trabajo, Madrid, CES, 1995, pp. 315 y ss.

Cfr. De LUCA TAMAJO, R., L'evoluzione dei contenuti e delle tipologie della contrattazione collettiva, R.I.D.L., 1985-I, pp. 24 y ss.; PLISSIER, J., La ngociation sur les salaries, D.S., 1984, pp. 44 y ss.

En semejantes trminos se pronuncian CARUSO, B., Reppresentanza sindacale e consenso, Miln, Franco-Angeli, 1992, pp. 131 y ss.; VARDARO, G., Contratti colletivi e rapporto individuale di lavoro, cit., pp. 425 y ss.; y RODRGUEZ-PIERO y BRAVO FERRER, M., La contractualizacin del convenio colectivo, cit., p. 6. Sobre el papel de la negociacin colectiva en sus orgenes: MESSINA, G., I contratti collettivi di lavoro e la personalit giuridica delle Associazioni professionali, Critica Sociale, 1907, pp. 76-78, 84-88, 120-123, 134-138.

RODRGUEZ-PIERO y BRAVO FERRER, M., La contractualizacin del convenio colectivo, cit., p. 2-4.

ALFONSO MELLADO, C.L., PEDRAJAS MORENO, A. y SALA FRANCO, T., Los pactos o acuerdos de empresa: naturaleza y rgimen jurdico, R.L. n 4, 1995, p. 116.

Cfr. SEZ LARA, C., Los acuerdos colectivos de empresa: una aproximacin a su naturaleza y rgimen jurdico, R.L., n 11, 1995, pp. 547 y ss.

RIVERO LAMAS, J., Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo, R.E.D.T., n 80, 1996, p. 989. Vase, asimismo, la reciente monografa de GARCA MURCIA, J., Los pactos de empresa, Madrid, CES, 1998, p. 184.

Notas sobre la reforma del marco legal de la estructura de la negociacin colectiva, R.L., n 5, 1995, pp. 28 y ss.

El papel del convenio colectivo como fuente del derecho tras la reforma de la legislacin laboral, en Cruz Villaln (Dir.), cit., p. 66.

Cfr. BAYLOS GRAU, A., Derecho del trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991, pp. 87 y ss.

STS de 14 de noviembre de 1994 (Ar. 9071), Fundamento de Derecho Quinto.

Vense las SSTS de 7 de junio de 1996 (Ar. 4998) y 14 de julio de 1996 (Ar. 6254).

La aplicacin del convenio colectivo extraestatutario a todos los trabajadores de su mbito, a no ser que muestre su oposicin expresa, ya fue defendida puntualmente por el TCT con anterioridad (STCT de 16 de octubre de 1986, Ar. 10734). Vanse, a este respecto, GOERLICH PESET, J.M., Los acuerdos informales de empresa, cit., pp. 68-69; y SALA FRANCO, T. y CAMPS RUIZ, L.M., Los convenios colectivos extraestatutarios: eficacia, articulacin con los convenios estatutarios e incidencia sobre el deber de negociacin, D.L., n 21, 1987, p. 135.

Sobre la constitucionalidad de stas, puede verse la STCo 108/89, de 8 de junio. Segn esta sentencia, ni la existencia de tales clusulas en el convenio [...], ni la consideracin de que la adhesin de los trabajadores a l est en cierto modo forzada porque slo de ese modo podrn gozar de las ventajas que el mismo prev, pueden considerarse, en consecuencia, como una violacin de la facultad de la recurrente [una organizacin sindical no firmante del pacto atpico] para la negociacin de un convenio de eficacia general (Fundamento Jurdico Segundo).

OJEDA AVILS apreci, en un anlisis de los pactos colectivos de eficacia limitada andaluces, una atraccin hacia la eficacia erga omnes en estos pactos. Segn este autor, se ensayan diversas frmulas para alcanzar idntica o similar aplicacin a todos los trabajadores y empresarios del correspondiente mbito, entre los que destaca las siguientes: viscosidad del tratamiento inicial; negociacin por sujetos unitarios; aplicacin general por iniciativa del empresario; insercin de clusulas de impacto universal; adhesiones individaules y colectivas. Respecto a estas ltimas, OJEDA AVILS, partiendo de su licitud, consider que deben acogerse restrictivamente en el sistema espaol de negociacin colectiva [donde se da clara preferencia a los convenios del Ttulo III sobre los pactos atpicos] y no debe forzarse judicialmente su difusin, pues de lo contrario se estara malinterpretando la voluntas legislatoris y confundiendo los planos de actuacin de los convenios colectivos estatutarios y extraestatutarios (Pactos colectivos de eficacia limitada, cit.,pp. 215-216, 223 y 227).

Fundamento Jurdico Segundo.

En general, sobre el papel de la autonoma de la voluntad en el Derecho del Trabajo, cfr. ALONSO GARCA, M., La autonoma de la voluntad en el contrato de trabajo, Barcelona, Ed. Bosch, 1954.; BAYN CHACN, G., La autonoma de la voluntad en el derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1955.

Sin embargo, esta opinin no es unnime en nuestra doctrina. Cabe citar, por ejemplo, la mantenida por DIGUEZ CUERVO, para quien estas adhesiones a posteriori suponen una votacin en favor del sindicato firmante que no representaba directamente a los posteriores adherentes (Nueva leccin sobre la negociacin colectiva informal, cit., p. 252.).

Vase la STCo 108/89, de 8 de junio.

Vase la STS 14 de noviembre de 1994 (Ar. 9071). APILLUELO MARTN, M., Los convenios colectivos extraestatutarios y los acuerdos colectivos y plurales de empresa. Algunas precisiones de la jurisprudencia y la nueva L.E.T. de 1994, A.L., n 9, 1995, p. 139.

Vase la numerosa doctrina comparada citada por GARCA-PERROTE ESCARTN, I. y DESDENTADO BONETE, A., En torno a los problemas del convenio de eficacia limitada en Derecho espaol, cit., p. 554-555.

Cfr. VACHET, G., Les accords atypiques, cit.,p. 624-625.

Cfr. RUIZ CASTILLO, M.M., El pacto individual y las fuentes del derecho del trabajo, cit., pp. 346.

Nueva leccin sobre la negociacin colectiva informal, cit. p. 255.

Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, cit., pp. 122 y ss.

Configuracin y eficacia, cit., p. 124.

Vase la enorme lista de sentencias enumeradas por la STS de 19 de diciembre de 1990 (Sala Primera, Ar. 10287).

En un sentido similar, la STS de 26 de mayo de 1986 (Ar. 2822) estim que existir declaracin de voluntad tcita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del trfico. Ha de ser valorada como expresin de la voluntad interna; en definita se trata de hechos concluyentes.

Vanse las SSTSJ de 4 de febrero de 1992 (Extremadura, Ar. 555); 12 de febrero de 1991 (Castilla-La Mancha, Ar. 1589); 29 de marzo de 1995 (Pas Vasco, Ar. 1230); 20 de febrero de 1996 (Valencia, Ar. 384).

Cfr. GOI SEN, J.L., La indisponibilidad de derechos reconocidos en convenio colectivo a travs de pacto extraestatutario, cit., pp. 350-351.

La indisponibilidad de derechos reconocidos en convenio, cit., p. 351.

Cfr. VALDS DAL-R, F., Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, cit.,p. 91.

Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y eficacia de los pactos colectivos atpicos, cit., p. 424.

Vase STS 16 de junio de 1998 (Ar. 5398).

As se pronunci, en su anlisis inmediato de la reforma de 1994, MATIA PRIM, J., Sentido y alcance de la reforma de la legislacin laboral, en Valds Dal-R (coord.), La reforma del mercado laboral, Valladolid, Lex Nova, 1994, p. 33.

Se acenta, pues, el riesgo de antisindicalidad ya detectado en este tipo de pactos a principios de la dcada de los 80 por BAYLOS GRAU,A. y DESDENTADO BONETE, A., Convenio de eficacia limitada e ingerencia antisindical, Gaceta Sindical,n 7, 1980, pp. 21-24.

CASAS BAAMONDE, M.E., Hacia la disponibilidad de la eficacia de los convenios colectivos?, cit.,pp. 1 y ss.

As, por ejemplo, la STS de 17 de octubre de 1994 (Ar. 8052), mantuvo que la regla de la prrroga provisional contenida en el antiguo art. 86 E.T. no impide la concertacin posterior de un Convenio Colectivo extraestatutario de eficacia limitada dentro de su misma unidad de negociacin, ya que, por una parte, la regla de prohibicin de concurrencia del art. 84 E.T. se refiere exclusivamente a los Convenios estatutarios, no siendo aplicable a las relaciones entre ambas modalidades de Convenios; y, por otra parte, el mantener la tesis contraria, supondra desconocer la validez y virtualidad de los Convenios Colectivos extraestatutarios; de lo que se deduce que aquella prrroga provisional se mantiene para quienes no estuvieren incluidos en el mbito personal reducido del Convenio extraestatutario que sucede al estatutario; siendo evidente que estos trabajadores pueden desconocer el Pacto y exigir la aplicacin del precedente Convenio Colectivo como norma jurdica de eficacia general que contina vigente en cuanto a su contenido normativo (Fundamento de Derecho Cuarto). Vase, sobre las posibles situaciones de conflicto derivadas de la aplicacin conjunta de dos regmes jurdicos en el seno de la empresa: MERCADER UGUINA, J.R., Estructura de la negociacin colectiva y relaciones entre convenios, cit., p. 345-346.

QUINTANILLA NAVARRO, R.Y., Los convenios colectivos irregulares, cit., p. 139. En el mismo sentido, puede verse, VALDS DAL-R, F., Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, cit.,p. 99; GARCA MURCIA, J., Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y la eficacia de los pactos, cit., p. 424.

MERCADER UGUINA, J., La estructura de la negociacin colectiva, cit., p. 347. Vase la jurisprudencia citada por el autor.

GOI SEN, J.L., La indisponibilidad de derechos reconocidos en convenio colectivo a travs de pacto extraestatutario, cit., p. 351. Una versin contraria a sus argumentos puede verse en la STSJ de 30 de octubre de 1990 (Madrid, Ar. 2577).

Recurdese, como ya adelantamos, que a la postre esta misma naturaleza ostentarn las condiciones establecidas en el convenio extraestatutario respecto de los trabajadores adheridos, con independencia de la teora que se asuma respecto a la eficacia jurdica de los convenios atpicos. Cfr. GARCA MURCIA, J., Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y eficacia de los pactos colectivos atpicos, cit.., p. 423.; MARTNEZ EMPERADOR, R., Los convenios colectivos extraestatutarios, cit., p. 79; VALDS DAL-R, F., Configuracin y eficacia de los convenios, cit., p. 124-125. En concreto, en palabras de este ltimo autor al hacer suyo el contrato por adhesin el contenido normativo del acuerdo colectivo, dicho contenido se contractualiza, se incorpora al nexo contractual, siendo exigible en derecho como una condicin ms beneficiosa cuya fuente es la autonoma privada individual (p. 125).

Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, cit., p. 125; MARTNEZ EMPERADOR, R., Los convenios colectivos extraestatutarios: contenido, calificacin y rgimen jurdico, cit., p. 79; y GARCA MURCIA, J., Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y eficacia de los pactos colectivos atpicos, cit., p. 423.

Cfr. MARTNEZ JIMNEZ, J.M., La condicin ms beneficiosa, cit., pp. 25 y ss.

Vase CAMPS RUIZ, L.M., La condicin ms beneficiosa, en AA.VV., III Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 288; SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., Los principios de aplicacin del derecho del trabajo, Madrid, ACARL, 1991, pp. 52 y ss.

Por su parte, DURN LPEZ y SEZ LARA mantienen una posicin contraria a esta posibilidad, pues consideran que, dado el origen colectivo de la condicin, slo sera posible alterarla a travs de procedimientos de carcter colectivo (Autonoma individual y autonoma colectiva en la fijacin y modificacin de las condiciones de trabajo, R.L., 1991, pp. 121-125). sta es una posicin mantenida tambin por la STSJ de 9 de mayo de 1995 (Andaluca, Ar. 2164).

Vase la STS de 5 de junio de 1991 (Ar. 5235). Cfr. SEMPERE AVELLN, J., Sobre la intangibilidad de las condiciones ms beneficiosas, en AA.VV., III Congreso Nacional, cit., p. 302.

Cfr. BLASCO PELLICER, A., La individualizacin de las relaciones laborales, Madrid, CES, 1995, p. 277, as como la bibliografa citada por este autor.

No obstante, la jurisprudencia ms reciente an mantiene en sus trminos tradicionales la imposibilidad de disposicin unilateral empresarial de las condiciones ms beneficiosas. Vanse, como ejemplo, las siguientes muestras jurisprudenciales: SSTSJ 29 de mayo de 1996 (Andaluca, AS 1548); 10 de septiembre de 1996 (Canarias-Las Palmas, AS 2887); 24 de marzo de 1997 (Navarra, AS 976); 4 de abril de 1996 (Navarra, AS 978); 29 de julio de 1996 (Cantabria, AS 2874).

Cfr. PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., La denuncia modificativa empresarial y el principio de condicin ms beneficiosa, A.L., n 21, mayo 1996, p. 430.

Vanse, entre otras, las SSTS de 20 de mayo de 1991 (Ar. 3919), de 1 de junio de 1992 (Ar. 4504), de 24 de junio de 1992 (Ar. 4667), de 20 de diciembre de 1993 (Ar. 9974) y 28 de julio de 1993 (2527).

Cfr. MARTNEZ CALCERRADA, L., Vas de extincin-modificacin de la condicin ms beneficiosa, R.L., 1988-II, p. 288.

STCo 92/92, de 11 de junio. Un comentario a esta sentencia se encuentra en MIAMBRES PUIG, C., Sobre la constitucionalidad del art. 41 E.T. Alcance de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo por la autoridad laboral (STCo 92/92), R.E.D.T., n 63, 1994, pp. 151 y ss.

Un estudio sobre este artculo, anterior a la reforma, en CRUZ VILLALN, J., Las modificaciones de la prestacin de trabajo, Madrid, MTSS, 1983. En particular, sobre las posibilidades derogatorias del art. 41 E.T. respecto de las condiciones ms beneficiosas, RIVERA SNCHEZ, J-R., La alteracin de la condicin ms beneficiosa a travs del art. 41 E.T., en AA.VV., III Congreso Nacional de Derecho del Trabajo, cit., pp. 286 y ss.

Dinmica correctora de la condicin ms beneficiosa, A.L., 1989-I, pp. 47 y ss.

Cfr. PEDRAJAS MORENO, A., La nueva regulacin de las modificaciones sustanciales en el contexto de la reforma del mercado de trabajo, en Valds Dal-R (coord.), La reforma del mercado laboral, Lex Nova, 1994, p. 376; PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., La denuncia modificativa empresarial y el principio de condicin ms beneficiosa, cit., p. 430; y CRUZ VILLALN, J., El art. 41 E.T. tras la reforma de 1994, R.L., n 17-18, 1994, pp. 141 y ss.

CRUZ VILLALN, J., El art. 41 E.T. tras la reforma de 1994..., cit., pp. 154-157;y LUQUE PARRA, M., La modificacin o extincin unilateral de las mejoras voluntarias por parte del empresario, R.L., n 23, 1996, pp. 39 y ss.

Vase, por ejemplo, la tendencia existente en el Derecho francs a considerar a los pactos atpicos como una manifestacin ms del poder unilateral empresarial. As, por ejemplo, VACHET, G., Les accords atypiques, cit., pp. 620 y ss.

Cfr. para el caso francs: DESPAX, M., Conditiones et effects de la rvision d'une convention collective par voie d'avenant, lorsque cet avenant est sign par certains seulement des signataires initiaux, D.S., 1989, p. 633;TRICOT, D., Le nouvel arrt Basirico, D.S., 1992, p. 360; SAVATIER, J., Rvision d'une convention collective: conditions de suppresion d'un avantages, RJS, n 11, 1989, p. 491. Respecto al caso italiano, vase la jurisprudencia recogida en relacin con este tema por CARUSO, B., L'efficacia del contrato aziendale e il dissenso: la Cassazione "naviga a vista"?, R.I.D.L., 1993-II, pp. 84 y ss.; MISCIONE, M., Il problema del contratto collettivo: il dissenso, Giurispr. Ital., 1987, IV, pp. 65 y ss.; FERRARO, G., Autonomia e poteri nel diritto del lavoro, cit., pp. 48 y ss.; SCARPELLI, F., Lavoratore subordinato e autotutela collettiva, Milano, Giuffr, 1993, pp. 234 y ss.