CUESTIONES_BASICAS_DE_DERECHO_PENAL_-_MANUEL_JAEN_VALLEJO

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B I B L I O T E C A D E E S T U D I O S P E N A L E S

Consejo académico

E n r i q u e B a c i g a l u p o ( Ma d r i d )

An d r e a C a s t a l d o ( Ur b i n o )

Mi r e i l l e De l m a s - Ma r t y ( Pa r í s )

G ü n t e r J a k o b s ( B o n n )

Serg io Móce la (Sa le rno)

F r a n c e sc o Pa l a z z o ( F i r e n z e )

C l a u s R o x i n ( Mü n c h e n )

Je sú s Ma r í a S i l v a Sá n c h e z ( B a r c e l o n a )

Fi l ippo Sgubbi (Bologna)

Coordinador del Departam ento de Derecho Penalde la Universidad Austral

Gu i l l e r m o Jo r g e Ya c o b u c c i

D e p a r t a m e n t o d e D e r e c h o P e n a l

U N I V E R S I D A D A U S T R A L



M A N U E L J A É N V A L L E J OProfesor titular de Derecho Pena! de la Universidad de LasPalmas de Gran Canaria. Vicedecano de la Facultad de Ciencias Jur íd ic as . Secretar io General del Ins t i tu to Iberoamericano

de Política Crimina! y Derecho Penal Comparado

Cuest iones bás icas

d el

derecho penalPrólogo de

GUILLERMO JORGE YACOBUCCI

ÍSL

m^ditorial Abaco d e Rodolfo D ep ah naU E N O S A I R E S



M - V/P R E M I O I E S T R E L L A W O R L O O U A L l T Y

O E P L A T i H O C O M M I T W E N T

Galardón otorgado a esta editorial, 1998

EDITORUL ABACO DE RODOLFO DEPALMA S .R.L .

T u c u m á n 1 4 2 9 , 4^ - B u e n o s A i r e s

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

I.S.B.N. 950-569-117-3

I M P R E S O E N LA A R G E N T I N A



P R E S E N T A C I Ó N

1. Unas breves líneas antes de ingresar en la consideración sobre este nuevo volumen de la colección. Esque, meses atrás, en oportunidad de su visita a la Argentina, invitada por la Universidad Católica Argentina, la profesora Mireille Delm as-Marty aceptó gustosaintegrar el Consejo Académ ico de esta "Biblioteca deEstudios Penales", a la vez de comprom eterse a enviarnos un trabajo sobre la nueva realidad del derecho penal europeo.

Nada de lo que podam os decir sobre la significación del pensamiento jurídico-penal de Delmas-M artyagregará algo a lo ya expuesto en cada una de las traducciones de sus obras a distintas lenguas y aquelloque está objetivizado en sus aportaciones a la discusióndel derecho penal contemp oráneo. Sin embargo, no esposible obviar la absoluta originalidad de los aportescientíficos que la profesora de la Sorbona ha realizado

en los últimos años, particularmente en medios jurídicos como el de Latinoamérica, España e Italia, dondese advierte una notoria influencia del pensam iento penal dogm ático, ciertamente diferente a la tradiciónfrancesa. Mireille Delm as-Marty desarrolla su reflexión sobre el derecho penal contemporáneo fuera de loscánones habituales de la dogm ática e, incluso, de lateoría del delito. Su obra, aun recibiendo la impronta

característica del pensamiento penal francés, va mucho



8 C U E S T I O N E S U Á SI CA S D E L D E R E C H O P E N A L

más lejos, en tanto aborda las cuestiones con un claro

sentido iusfilosófico que se materializa, sobre todo, enla consideración del sentido de la política criminal.Sus "modelos" de política criminal son un claro ejemplode esa reflexión y vienen a integrarse en la discusiónen que la ciencia penal ingresó a partir de las consideraciones de Roxin (Kr iminalpol i t ik und St raf rechts-sys temj .

En definitiva, los aportes de Mireille Delm as-Martyrepresentan uno de los esfuerzos más destacados delpensamiento penal europeo por aproximar la ciencia penal a un punto de partida vinculado con los principioscomunes del orden internacional fundados en los derechos humanos. De allí, entonces, el reconocimientopor su integración a nuestro Consejo.

2. Pasemo s ahora a lo que es el centro de esta presentación, pues Manuel Jaén Vallejo ha reunido para

este tercer volumen de la "Biblioteca de Estudios Penales" de nuestro Departamento una serie de estudiosde notoria actualidad para el debate penal.

Manuel Jaén Vallejo forma parte de ese grupo dedestacados penalistas españoles que ha decidido asumir el desafío de institucionalizar el diálogo entre E spaña y Am érica del Sur. Su labor dentro del InstitutoIberoamericano de Política C riminal y Derecho PenalCom parado va mucho más allá de lo académico y tiende a concretar lazos persona les e institucionales quefaciliten el debate y la puesta en com ún. En el Instituto se ha creado un ámbito de discusión que asumetanto las cuestiones genera les de la ciencia penal com oaquellas que se concretan en propuestas legislativas yque, en estos últimos años, aparecen como una grannecesidad frente a los procesos de integración y regio-nalización.

Así como el corpus iur i s europeo representa la materialización de ese esfuerzo común en materia penal.



P R E S E N T A C I Ó N 9

Am érica Latina en general y los países del Mercosur

en particular deben enfrentar el problem a de discernirbases comunes en el campo penal y procesal penal. Lavisita de Manuel Jaén Vallejo a nuestro país, la influencia siempre presente de Enrique B acigalupo enbuena parte de los penalistas latinoamericanos y la presencia en España de estudiantes, investigadores y científicos de Iberoam érica que desarrollan tareas en lasuniversidades de la península son muestras significativas de ese intercambio fructífero.

Es en ese orden que debe inscribirse la publicaciónde estos estudios de Manuel Jaén Vallejo. Cada unode ellos representa un punto digno de discusión y análisis, de allí su valor pedag ógico y su sentido práctico.

Los temas que aborda son otros tantos problemaso cuestiones que, com o él los ha definido, resultan básicos para el derecho penal. Puede d ecirse que la apelación a lo básico dentro de l título va dirigida tantoa su carácter propedéutico, de gran utilidad para elestudio de esos problemas mediante una presentaciónclara, circunstanciada e históricamen te situada, com opor su significación fundamental. Es que la problemática de la pena, de los fines del derecho penal, de lasnormas, de la metodología de la dogmá tica y de losenfoques criminológicos hacen de este pequeño volumenuna guía idónea para introducirse en las discusiones

penales de hoy.

3. Para que esto se haga evidente, Manuel JaénVallejo com ienza sus estudios aborda ndo, bajo el títulode "La función social de la pena", la discusión sobrelos fines de la pena y los fines del derecho penal. Ennuestros días, y aun reconociendo que la pena es elelemento específico del derecho penal, se debate sobre

la posibilidad de reducir las finalidades sociales de éste a las que se le otorgan a la pena. No hace mucho,



1 0 C U E S T I O N E S B Á S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L

Berna Schüneman n, en oportunidad de la investidura

de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa de la Universidad de Barcelona, decía que "la centenaria cuestión sobre el sentido y fin de la pena ha dejado de serun mero ejercicio filosófico carente de valor, para pasara ser un problem a central que afecta a la legitimaciónmisma del estado moderno".

Tan pronto, pues, se inicia la lectura del capítulo,se hace presente esa cuestión que, en muchos casos, bus

ca solución por la vía de la distinción entre fines yfunciones del derecho penal (v. gr., Ferra joli). En estesentido, mientras los fines parecen encontrarse en elámbito abstracto de la consideración del derecho penaly, por ello, integrados necesariam ente al ejercicio deli u s p u n i en d i -lo que supone el problem a de la legitimación- las funciones, por el contrario, representanuna instancia fenoménica de realizaciones empíricas li

gadas a los fines pero no buscadas de modo directo.Cuáles son fines y cuáles funciones depende de una decisión que no reposa en los simples hechos o en la fuerzadel ejercicio del poder, sino que se instala en el debatesobre los títulos que perm iten legitimar esa decisión.

Sin perjuicio de la validez científica de esa distinción y de su dependencia respecto de un determinadomarco iusfilosófico, lo cierto es que describe vivamente

las dificultades que encuen tra el derecho penal de nu estros días cuando somete al juicio de legitima ción el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado. Es enese campo donde M anuel Jaén Vallejo trae la clasificación clásica de las teorías absolutas y relativas dela pena, pues a partir de ese punto de partida académicamente aceptado se puede reflexionar sobre la legitimidad de la pena.

En la problem ática aparece el sentido de la justicia,su relevancia en las decisiones políticas y la utilidad de




la respuesta penal. Por eso el tema pasa inmediatamente a la consideración de los fines preven tivos, especiales y genera les y, dentro de estos últimos, a la opción entre privilegiar los aspectos coactivos-nega tivoso los de reafirmación de la vigencia normativa.

Si bien se ha dicho que la significación prepon derante de tipo preven tivo especial ha dejado de ser elnúcleo de legitimación para quienes hoy teorizan sobrela pena, lo cierto es que toda reflexión sobre los finesde la sanción no puede obviar el carácter personal e

intransferible que implica la relación individuo-pena.Si ello es así, no puede hacerse abstracción válida delos aspectos rehabilitadores, socializadores, etc., que están inmersos en la temática de la prevención especialsin perjuicio de que ésta haya dejado su lugar principaldentro del debate.

Es por eso que, en nuestro tiempo, el problema pasapor la disputa entre los fines preventivos generales. En

este sentido, la prevenc ión general negativa fundadaen aspectos meramente coactivos no parece respondera la evaluación empírica sobre su efectividad y, a mimodo de ver, tampoco a la consideración de los individuos como personas a las que se dirige un imperativonormativo. La noción de ciudadano reviste la formadel individuo dentro de una comunidad organizadamediante normas y no meras decisiones de la voluntadde poder. Presupone, pues, la libertad y la responsa

bilidad y, sobre todo, la posibilidad de adhesión a loimperado, en tanto esto emerge de un ámbito común,marcado por fines y formas com partidas. La coacciónes una instancia que marca la falibilidad de ese contexto, pero no la normalidad de su funcionamiento.

De esa forma, las teorías que buscan superar elaspecto coactivo, aunque ciertamente sin negar su importancia en el campo jurídico, parecen aproximarse

más a la idea de una comunidad de ciudadanos. Com olo recuerda Jaén Vallejo, la impronta de Welzel resulta



1 2 C U E S T I O N K S B Á S IC A S D E I , D K K E C H O P E N A L

innegable en este nuevo modo de apreciar el derecho

penal, sin perjuicio de reconocer los aportes de Feuer-bach o Filangeri al debate sobre los fines del ordenpenal. Manuel Jaén Vallejo, justamente, entiende quela teoría de la prevenc ión genera l positiva viene a independ izar la cuestión de la legitimidad del derechopenal y de la pena de los fines de esta última, sobretodo entendidos en un sentido empírico-demostrativo.Ciertam ente, para esa afirmación , el jurista español hatomado partido ya por una línea de legitimación que

sigue una reflexión positiva o integradora .Es en este nivel de la discusión donde aparecen

centrados buena parte de los principios legitimadoresactuales de la pena y del i us pun iend i . En efecto, laidea de que la pena, más allá de otras consecuencias,opera sin duda en el orden de la concienc ia jurídicade la com unidad, reafirmando la confianza y la fidelidad hacia el derecho y, con ello, fortaleciendo la iden

tidad norm ativa, pacificando la conciencia social perturbada por el delito y sosteniendo la vigencia de losvalores comunitarios, parece una idea que resulta congruente con aspectos de justicia y utilidad exigidossiempre para la aplicación de la sanción.

De todos modos, vale recordar la advertencia deGünther Stratenwerth en punto a que no puede confiarse en una respuesta unidim,ensional y estática parael problema de la pena. Por eso afirma que "el discursosobre el sentido y fin de la pena no es un negocio queestaría concluido, si hubiéramos encontrado de una vezpor todas la respuesta correcta, sino una de aquellastareas para la cual nunca podrá haber una solucióndefinitiva". De allí que, tal com o lo hace Jaén Vallejo,el problema de la pena aparezca relacionado con lasnormas que se dirigen a los ciudadanos. En ese discurrir de fina lógica, el profesor españo l dedica el se

gundo capítulo a la cuestión de "Las normas jurídicasdel derecho penal".



P R E S E N T A f; I ó N 13

En este campo, la tradición dogmática ha dejado

una gran r iqueza de posiciones enfrentadas de alta significación iusfilosófica y hasta política. Basta, obviamente, traer a cuento el pensamiento y la obra de K arlBinding que, en nuestro medio, cobra hace unas décadas una nueva significación a través del comentariode Arm in Kaufman n. De todos modos, la distinción entre normas primarias y secundarias, entre norma y leypenal se ha hecho tradicional en nuestra enseñanza,

al igual que las referencias norm ativas a los ciudadanos o a los jueces según los caracteres de unas y otras.Quizás el problema principal resida en la determinación de la naturaleza y sentido de las llamadas normasprimarias, sobre todo en lo relativo a su pertenenc iaal derecho penal. En este sentido, una visión que asuma lo social con un sentido de integración parece exigirque las normas primarias sean parte fundamental del

derecho penal pues en buena m edida otorgan contenidoy materia a las denominadas "leyes penales", le dansu significación última y son las que perm iten hablarde una rea firmación de la concienc ia jurídica de la sociedad.

Ahora bien, el problema que afronta Jaén Vallejoy donde se advierte la influencia de Enrique Bacigalupoestá centrado en la importancia de la teoría de los im

perativos dentro d el esquem a analítico de la teoría deldelito, en especial, en lo referido a la antijuridicidad.Es justamente en este campo donde Welzel y la corrientefinalista llevaron a cabo la transformación del esquem ade orden causal aceptado hasta entonces. Es más, puede decirse que, una vez sujeto a crítica aquello que constituía la base ontológica del derecho penal finalista,la considerac ión de la teoría del delito parece perdurar

anclada en muchos de los supuestos de la discusiónque reseña Jaén Vallejo en este capítulo.



1 4 C U E S T I O N E S B sICA.s D E L D E R E C H O P E N A L

Lo cierto es que los sentidos valorativos y deter

minantes de la norma jurídica aparecen en toda teoríapenal que busque resguardar algo más que el mero valor formal del mandato y ordenarse según contenidosmotivadores de deber concretos y personales. Com osostiene Jesús S ilva M. Sánchez, el sistema dogm áticodel delito es una construcción valorativa, que obtienelas referencias materiales de una orientación teleológicaa través de la "mediación de la teoría de las normas

ju rídico -penales ".Es por esto que Manuel Jaén Vallejo dedica losrestantes capítulos de este volumen al problema que,en lógica absoluta, deja planteada la temática precedente. Se trata del estatuto epistemológ ico de la dogmática penal, en particular, su me todología y, dentrode ella, los puntos de partida del razonamiento científico. Como se advierte, entra de lleno en la discusiónque en todo foro académico aparece tan pronto se da

lugar al debate sobre contenidos, mé todos y fines delderecho penal. En fin, se trata de analizar, en trazosgruesos, la disyuntiva entre un campo de dogmáticapenal que, siguiendo al profesor Luigi Stortoni, de Bo-logna, podem os calificar de deduc tiva o aquél de tipoteleológico, valorativa y, en su aspecto más com plejo,funcionalista y sistémica. En ese contexto, adem ás,Jaén Vallejo integra el problema de la criminología que

es todo un capítulo digno de discusión atento a la relevancia científica de la "nueva criminología" o "criminología crítica".

Ciertamente, en una presentación de este tipo noes posible asum ir una problem ática tan significativa,donde están enjuego cuestiones de orden científico pero,a la vez, de índole humana y especialmente política.La disputa entre una visión absolutamente normativi-zada de los conceptos penales y otra ontologista o realista es solo una parte de la cuestión. La tendenciade todo científico, incluido aquél que se dedica al saber




penal, es hacia la obtención de un sistema que le permita operar no solo explicativamen te, sino tambiénconstitutivamente, pues el saber penal es un saber práctico. No son para d espreciar entonces algunas advertencias acerca de la necesidad de preservar la relacióndel derecho penal con bases reales -ontológicamente hablando- com o instancia aseguradora del sentido humano al que debe atender.

GUILLERMO JORGE YACOBUCCI



Í N D I C E G E N E R A L

P R E S E N T A C I Ó N

I N T R O D U C C I Ó N

19

CAPÍTULO PRIMERO

LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PENA

1. Derecho penal y justicia: las teorías absolutas dela pena 24

2. Derecho penal y utilidad social: las teorías relativasde la pena 27a) Derecho penal y prevención especial 28b) Derecho penal y prevención general (negativa) 36

3. La síntesis entre la justicia y la utilidad social . 39

4. Las nuevas concepciones referentes a la utilidadsocial (prevención general positiva) 44

CAPÍTULO II

LAS NORMAS JURÍDICASDEL DERECHO PENAL

5. Introducción. La teoría de los imperativos 496. La norma como juicio de valor 537. La distinción entre la norma objetiva de valoración

y la norma subjetiva de determinación 55



1 8 C U E S T I O N E - S B Á SIC A .S D E L D E R E C H O P E N A L

8. El reto rno a la teoría de los im pera tivo s 57

9. Co nsi de rac ion es finales 63

CAPITULO III

POSITIVISMO Y RELATIVISMOEN LA DOGMÁTICA PENAL

10. Co nocim iento y valo ració n: su difícil distinc ión . . 6911. El m étodo de von Liszt 7312. La crisis del m étodo pos it ivista 77

13. El rela tivis m o metodológico 7914. R es u men 8 2

CAPÍTULO IV

CONOCIMIENTOS SOCIALES SOBRE EL DELITOY DOGMÁTICA PENAL

La criminología como ciencia caus al-ex plicativ a . 83La ciencia total del derecho penal ("gesamte Stra-frechtwissenschaft") 86La prop ues ta de Fe rr i 89La cr iminología cr í t ica 92Las re laciones en tre la dogmática y la cr iminología:consideraciones finales 99

CAPÍTULO V

LOS PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMÁTICA

PE NAL

20. In troducción: e l pos i t iv ismo jur íd ico . El neo kan t is -mo 105

21 . El ontologicismo: sis tema del derecho penal y estr uc tu ra s lógico-objetivas 109

22. El funcionalismo polít ico-cr iminal: polí t ica cr iminaly s is tem a del derecho pena l 113

23 . El funcionalismo de la teoría sociológica de los sis

t e m a s : sistema del derecho penal y teoría sociológica de los s is te m as 120



I N T R O D U C C I Ó N

Con ocasión de mi v is i ta a la Univers idad Aust ra len noviembre de 1998, donde tuve la opor tunidad depart icipar en un Seminario sobre responsabi l idad de losju ec es , organ izad o por el profesor D r. Rodolfo Vigo, ju n to con los doctores Rodolfo Piza Escalante, magistrado de la Cor te Suprema de Costa Rica , Jorge Vanossi ,Claudio Kiper y Jorge Mosset I tur raspe , de la Argent i na , y d iser tar , a propósi to del corpus iuris europeo y

los recientes t rabajos sobre el nuevo Código Penal TipoIberoamer icano en Canar ias y Panamá, sobre e l p r inc i pio de culpabi l idad, por invi tación del decano de la Facul tad de Derecho, Roberto Bosca, y el director del Depar tamento de Derecho Penal , Gui l lermo Yacobucci , aqu ienes qu ie ro agradecer , una vez más , su amabi l idady hospi ta l idad, mi quer ido amigo y compañero Gui l ler mo Yacobucci me sugir ió que recopilara algunos de mist r aba jos pa ra su pub l i cac ión por e l Depar tamento deDerecho Pena l de l a Univer s idad Aus t r a l , que acep técon toda i lus ión y m i m ayor gra t i tu d . E n t re los de derecho procesal penal , derecho penal , par te genera l oespecia l , m e ha parecido que ser ía n de m ayo r in ter ésa lgunos de los que he dedicado a la par te genera l delderecho penal , y , en par t icular , a a lgunas cuest ionesbásicas del derecho penal , pues son los que es tán másalejados del derecho posi t ivo de nuestros respect ivos

países , y , por consiguiente , pueden contar con una mayor comprensión e in terés en e l lec tor argent ino .




A las puer tas de un nuevo mi lenio , creo que se

puede segui r af i rmando, en cont ra de lo pre tendido pora lgunos abol ic ionis tas del derecho penal , que s igue habiendo derecho penal para ra to (Gimbernat ) y que lapena s igue s iendo una amarga necesidad (Proyecto Alternat ivo a lemán) . Pero hay t res caracter í s t icas del der echo pena l con temporáneo que cada d ía adqu ie renmás cons i s t enc ia y que seguramente p ro tagon iza rán e ldebate c ient í f ico supranacional de los próximos años .Ante todo, que su apl icación debe estar rodeada de lasmáximas garant ías, como técnica de control social formal i zado que es , a segurando una ap l i cac ión segura ,respetuosa de los pr incip ios super iores y condic ionesque legitiman el ejercicio del ius puniendi en el marcode un estado de derecho, como los pr incipios de culp ab i l i d ad , p r o p o r c i o n a l i d ad y l eg a l i d ad , en g a r zan d oaquí e l derecho penal sus tant ivo con e l derecho procesal penal , que debe garant izar que la sanción penal

solo se imponga si se l lega a demostrar , t ras la celebración de un juicio público, en el que se pract iquencon todas las garant ías las pruebas de cargo que desvir túen la presunción de inocencia, que el acusado efect ivamente ha rea l izado un hecho previs to por la leycomo del i to, y que esta decisión se plasme en una sent enc ia deb idamente mot ivada , pa ra que pueda se r r e v i sada med ian te un adecuado s i s t em a de r ecur sos . Porello, la dogmát ica penal , en su sent ido más ampl io , debe desa r ro l l a r pe rmanen temente su d imens ión c r í t i ca ,confrontando el derecho vigente con aquel los pr incipiosy exigencias mínimas del proceso penal que fundamentan su l eg i t imidad , y somet iendo cons tan temente es tosprincipios y exigencias a crít ica, siempre con la f inal idad de perfeccionar su mejor desarrol lo y adecuaciónal ideal de legi t imidad de la sociedad.

En segundo lugar , o t ra caracter í s t ica indiscut ib ledel derecho penal , que t iende a imponerse , cada vezcon más fuerza y ampli tud, se ref iere al s istema de



I N T R O D U C C I Ó N 2 1

t r iple vía (Dritte Spur), s i endo una buena mues t r a de

el lo e l proyecto a l ternat ivo sobre reparación penal real izado por un grupo de t rabajo de profesores de derecho penal a lemanes , aus t r íacos y su izos (Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung).

Por ú l t imo, o t ra caracter í s t ica del derecho penalde los próximos años creo que tendrá que ver con losesfuerzos dir igidos, tanto en Europa como en Iberoam érica , a la unif icación del derecho pe na l . E n E ur op a,

d ichos esfuerzos ya han tenido una pr imera manifestación en el Corpus luris Europeo para la protecciónde los intereses financieros de la Unión Europea, y enIberoamérica en los t rabajos real izados en el seno dela Comisión Redactora del Nuevo Código Penal TipoI b e r o am er i can o .

Espero que es te pequeño l ibro pueda ser de a lgunaut i l idad a l lec tor argent ino , colegas y es tudiantes dela as ignatura de derecho penal , y que cont inúe e l en

cuent ro y d iá logo ent re penal i s tas argent inos y españoles, ale jados en la d is tancia pero unidos por muchasrazones y con e l recuerdo permanente del profesor LuisJiménez de Asúa, uno de cuyos discípulos, el profesorEnr ique Bac iga lupo , r epresen ta ac tua lmente en Europa uno de los más destacados cient í f icos del derechop e n a l .



CAPÍTULO PRIMERO

LA FUNCIÓN SOCIALDE LA PENA

Sobre e l fundamento legi t imador del derecho penalse ha debat ido mucho.

Esta cuest ión, que no es otra que la relat iva a lafunción que debe cumpl i r la pena, ha s ido t ra tada , adem á s , no solo por jur istas, s ino también por f i lósofos.

Desde hace ya dos siglos se viene produciendo unenf ren tamien to en t r e t eo r í as p reven t ivas y t eo r í as abso l u t a s .

Mi en t r a s q u e FEUERBACH^ había defendido la concepción de la prevención general , y GROLMAN^ la de laprevención especia l , KANT^ y HEGEL" defendieron la teor ía de la re t r ibución.

Más tarde , con la i r rupción del posi t iv ismo, es tasmismas t eo r í as ca rac te r i za r í an e l en f ren tamien to de l al lamada "escuela clásica" con la escuela sociológica.

Veamos los d is t in tos puntos de v is ta que in tentanexplicar cuál es la función de la pena, agrupados enlas l lamadas " teor ías de la pena" .

1 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts(ed. con n ota s de C. A. J . M itterm eier) , 13- ed. , 1840.

^ Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 2- ed. , 1805.3 Metaphysik der Sitien, 1785.* Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, núm . 99 .



24 C U E S T I O N E S B Á S I C A S DEL D E R E C H O P E N A L

§ 1. DE R E C HO PE NAL Y JUSTICIA: LAS TEORÍAS

ABSOLUTAS DE LA PENA

Las teor ías absolutas cent ran su atención en el porq u é de la pena , r espond iendo que se i m p o n e la p e n ap o r q u e se ha cometido un del i to. La p e n a es retribución por la comisión de un delito (punitur quia pec-catum est, porque se ha del inquido) -y se debe imponerpor r azones de jus t i c i a o de imperio del derecho-; fineso valores absolutos , que no t i en en un carác te r empí r i co .

La teor ía de la retribución moral, que se debe alfi lósofo alemán KANT, sobre la b ase de que el h o m b r ees l ibre, af i rma que es te , al h ace r mal uso de su lib e r t ad , se hace acreedor , en Justicia, del mal de la pen a . En esta concepción la pena, como re t r ibución porel mal uso de la l iber tad , v iene a ser un imperativo

categórico, esto es, una exigencia incondicional de lajus t i c i a ; e s t a debe impera r a toda costa y por ello sedebe imponer la pena. Todo el énfasis del i dea l i smoa l e m á n se cont iene en la c i t ad a y conocida frase: "siperece la jus t i c i a , ya no t i ene n ingún va lo r que los ser e s h u m an o s v i v an en la t ie r ra" . Según KANT, la penaes un fin, porque si se convir t iera en un m ed i o p a r aconsegu i r un bien , pa ra el propio penado o p a r a la so

ciedad, como se sost iene en el m ar co de las t eo r í as rel a t i v a s , se t r a t a r í a al hombre como un s imple ins t ru m e n t o al servicio de ciertos fines, con menoscabo del a d ign idad humana^ .

La teor ía de la retribución jurídica, que propusoel también f i lósofo alemán HEGEL, f u n d a m e n t a la p e n aen un proceso dialéctico: como el delito (tesis) es la negación del derecho, y la p en a (antítesis) la negacióndel del i to, la p en a r e su l t a ser la af irmación del derecho

5 KANT, ob. cit. en nota 3 (ed. 1797). p. 332.



LA F U N C I Ó N S O C I A L D E LA P EN A 25

{síntesis); la pena se impone porque debe imperar e l

de recho .Como notas comunes a las teor ías absolutas se pueden des tacar l a s s igu ien tes :

a) la pena debe ser equivalente a l daño causadopor el del i to; cuando, por ej . , se comete un asesinato,un confl icto social insoluble, la muerte de una víct imano t iene solución, pero hay que hacer a lgo , hay quedar una "solución" al conflicto acontecido, ¡hay que de

most rar que se ha hecho jus t ic ia! ( ¡o que impera e lderecho!) , y , para el lo, se le retr ibuye al autor con unapena equivalente a l mal que ha causado, y s i es ta equi valencia no es posib le , se le impone a l autor una penaque le produzca un mal que compense e l mal que é lh a cau sad o l i b r em en t e ;

b) otra nota común a es tas teor ías es que, segúne l las , como se di jo, en ningún caso la pena debe perseguir f ines út i les de prevención del del i to, pues del o co n t r a r i o s e l e s i o n a r í a l a d i g n i d ad h u m an a , p o rcuanto que e l lo supondr ía t ra tar a l hombre de la misma forma que se t rata a un animal '^ , y

c) f inalmente, en el con texto de las teo ría s absol u t a s , la pena que cor responde a l de l i to comet ido t ieneque e jecutarse s iempre y en su to ta l idad, pues de locon t ra r io no se a l canzar í an l as ex igenc ias i r r enunc ia -bles de la just icia o el derecho.

C on tra las teor ías ab so lutas (o de la re t r ibució n)se a rgumenta bás icamente lo s igu ien te^ :

6 Coherente con esta concepción de la pena, la teoría de las normasde BiNDiNG diferencia entre norma y ley penal (cfr. Normen, I, ps. 3 yss.). Con esta diferenciación se pretendía que el ciudadano no se sint ieraamenazado por la pena prevista en la ley penal , ya que esta no se consideraba dirigida al ciudadano sino al juez encargado de aplicarla; solola norma estaba dirigida al ciudadano, siendo este l ibre de obedecer o no.

'^ Cfr., por todos, RoxiN, C, "Sentido y límites de la pena estatal",en Problemas básicos del derecho penal, t rad. y notas por D. Luzón Peña ,R e u s , Madrid, 1976, ps. 12 y siguientes.




a) que la supresión del mal causado por el del i to

mediante la apl icación de una pena es puramente f ict ic ia porque, en rea l idad, e l mal de la pena se sumaal mal del delito;

b) que l a p re tend ida equ iva lenc ia en t r e e l malcausado y la pena es dif íci lmente alcanzable, y, aun enlos casos en que aquel la es posible, un necesar io cor rec t ivo de humanidad impedir ía hoy es ta so lución*,

c) que la pe na ^us ía en el sen t ido de es tas teo r ías

no s iempre va a ser ú t iP .E sta s teor ías tuvie ron en E sp añ a poca d i fus ión. Yes que fue más bien escasa la inf luencia del ideal ismoalemán durante e l s ig lo pasado; s í tuvo una gran influencia , en cam bio , en n u es t r a cu l tu ra ju r íd ica , el"K r au s i sm o " ". En cambio , según ROXIN, han s ido dominantes has ta pr incip ios de los años sesenta en ladoct r ina penal a lemana; expl ica que "e l que es tas doct r inas pud ie ran adqu i r i r en l a posguer ra una impor tancia ta l que las concepciones que par t ían del s igni ficado social del delito, si bien no fueron olvidadas, sífueron re legadas a un segundo plano, debe entendersecomo u n a reacción a la exp erienc ia histó r ica. La dict adura nac iona l - soc ia l i s t a hab ía ensa lzado un ' de recho 'biológico-racista 'del más fuer te ' , que ignoraba cínicam en te el valor ét ico de la t radic ión occidental . F re n tea e l lo , se quiso entonces res tablecer la jus t ic ia , paraque Alemania fue ra r es t aurada como es tado de derecho

* Según el art . 15 de la Consti tución española de 1978: "Todos t ienenderecho a la vida y a la integridad f ís ica y moral , s in que, en ningúncaso, puedan se r somet idos a tor tura n i a penas o t ra tos inhumanos od e g r a d a n t e s . Queda abol ida la pena de muerte , sa lvo lo que puedan disponer las leyes penales mil i tares para t iempos de guerra" .

8 Así , por e j . , no tendría ut i l idad alguna la pena impues ta a l que,au n habien do comet ido un del i to, se sabe con segurid ad q ue no va a volver

a delinquir, como ocurre en el caso del que cometió un homicidio pasional.^0 Ver JIMÉNEZ GARCÍA, A., El krausism o y la institución libre deenseñanza. Cincel , Madrid, 1996, ps . 27 y s iguientes .



L A F U N C I Ó N S O C I A L D E LA P EN A 27

y volviera a tener valor - to ta lmente en e l sent ido de

KANT- viv i r en es t e Es tado"" .Con razón cr i t ica Mm PUIG es tas t eo r í as a l seña la rque la función del Estado moderno no se ve generalmente en la rea l ización de la jus t ic ia absoluta sobrela t i e r r a ; e s t a t a r ea - añade- no cor responde a un Estado como el ac tual , que mant iene la d is t inción ent rela moral , la rel igión y el derecho; en un Estado teocrá t ico s í e ra coherente a t r ibui r a la pena e l papel deins t rumento de cas t igo del mal , pero , en un Estado

democrát ico , en e l que las sentencias no se pronuncianya en nombre de Dios, s ino en nombre del pueblo, elderecho solo puede jus t i f icarse como medio de asegurarla exis tencia de la sociedad y sus in tereses , que es ,precisamente , e l punto de par t ida de las teor ías re lat ivas o de la prevención'^ .

§ 2. DERECHO PENAL Y UTILIDAD SOCIAL:LAS TEORÍAS RELATIVAS DE LA PENA

Hemos vis to cómo las teor ías absolutas respondenal porqué de la pena, mirando hacia e l pasado a l l i mi ta r se a hacer jus t i c i a median te l a r e t r ibuc ión de lmal causado. Pues b ien , las teor ías re la t ivas responden a l para qué de la pena: la pena no es un f in ensí m ism a, s ino un medio de prevención. Es tas teor ía s

miran , pues , hacia e l fu turo: la pena se u t i l iza comoinstrumento de lucha contra el del i to con el f in de evitar conductas que les ionen los b ienes jur íd icos bás icosen los que la comunidad se sus tenta y que son necesar ios para su pervivencia . Se las denomina "re la t i v a s " porque la pena solo se legi t ima si t iende al logrode un f in, no absoluto sino relat ivo, cambiante y cir -

11 RoxiN, C , "Acerca del desar rollo recie nte d e la polí t ica crim inal"("Zur neueren Entwicklung der Kriminalpol i t ik") , en CPC, n- 48 (1992).12 MiR PUIG, S ., Derecho penal, PG , Barce lona, 1990, p. 54.



2 8 CUESTrONES BÁSICAS DEL DERECHO PENAL

cunstancial , como lo es el ñn út i l de la prevención {evi

tación) del del i to. La pen a no se just i f ica como merocast igo del mal , como pura respuesta re t r ibut iva f renteal del i to cometido, s ino como instrumento dir igido aprevenir del i tos futuros. Como se di jo, mientras quela retribución mira al pasado, la prevención mira alfuturo.

Las teor ías re la t ivas def ienden, pues , una concepción de la pena refer ida exclusivamente al f in racionalde preveni r e l de l i to , cuyos or ígenes se remontan a lpensamiento i luminista de finales del siglo xviii '^; poster iormente, la escuela sociológica del derecho penalde FRANZ VON LISZT cent rar ía su a tención en e l su je toque ya ha del inquido, dir igiendo sus esfuerzos a impe di r la re incidencia . En cualquier caso , e l fund am ento de la pena se hal la en la necesidad de la mismapara evi tar la comisión de del i tos futuros.

Como se di jo, estas teor ías def ienden una concep

ción u t i l i ta r ia de la pen a, respo nde n a l p a ra qué. Ahora b ien , lo hacen desde d is t in tos puntos de v is ta , quedan lugar a la teor ía de la prevención especial y a lateor ía de la prevención genera l . Veamos con más det en imien to cada una de es t as t eo r í as .

a) DERECHO PENAL Y PREVENCIÓN ESPECIAL. — A s í

como la prevención general se dir ige a la colect ividad,

la prevención especia l t iende a prevenir los delitos quepuedan proceder de una persona determinada. Es dec i r , e l fundamento de la pena es tá en evi tar que e ldel in cue nte vuelva a del inqu i r en e l fu turo . Se refiere ,p u e s , al su je to que ya ha del inquido, pre tendiendo que

13 Cesare BONESANA, Marqu és de Beccar ia , un a de l as m ás des taca dasfiguras del m ov im ient o de refo rm a p en al qu e, a fines del siglo xviil, ha ciendo apl icación de las más importantes ideas de la I lus t ración, exigía

una reforma a fondo, consideraba que el fin de la pena no era otro queimpedir a l reo causar nuevos daños a sus c iudadanos y re t raer a los demásde la comisión de otros iguales (prevención general).



LA FUNC IÓN SOCIAL DE LA PENA 29

l a pena s i rva para evitar la reincidencia; ev i d en t em en

te , la prevención especial no puede operar , como la general , en el momento de la conminación legal , s ino enel de la ejecución de la pena.

La teor ía de la prevención especial se ext iende apartir del últ imo tercio del siglo xix, coincidiendo conla influencia de la f i losofía positivista, de poca intens idad en España, y fue defendida por d is t in tas tendencias doct r inales .

En España , por e lcor recelo n al ismo,

que tuvo enDORADO MONTERO a su gr an defensor '^ . E st e au tor , ensu obra cumbre El derecho protector de los criminales(publ icada en Madr id en 1913) , ent iende que e l de l incuente debe ser cor regido, enmendado, y en su ext raor d inar ia v is ión imaginat iva , quizás u tópica , preveía laexis ten cia de jue ces h ig ienis tas o médicos socia les , m áspreo cup ado s de sa n a r y cu ra r q ue de ca st ig ar .

En I ta l ia , la escuela positiva l levó la prevención

especia l a su ú l t ima consecuencia : la sus t i tuc ión de las

^•í Según DORADO MONTERO, el nuevo derecho penal "quiere que alos delincuentes se les considere como a lo que son, como seres necesitadosde auxi l io, según lo demuestra su propia conducta , y que pres tándoselofraternal y amorosamente ( . . . ) , se les coloque en dispos ición de podercontribuir de algún modo al bienestar y adelanto de la colectividad socialde que forman parte , en vez de ser un elemento de perturbación y unpeligro co nst an te en ella (. . . ). To rna rás e (la función p ena l) de rep res ivaen pre ven t iva, de puni t iva en correccional, educa t iva y protectora de c ier tos

individuos a quienes se da e l nombre de del incuentes" {Bases para unnuevo derecho penal, Barcelona, 1902, p. 18).15 Donde ha a lcanzado los mayores éxi tos la doctr ina pos tulada por

DORADO MONTERO y por el correccionalismo en general es en las cuestionesde régimen peni tenc ia r io . Tanto Quint i l i ano SALDAÑA, como SALILLAS, yCONCEPCIÓN ARENAL propugnaron la part ic ipación de los jueces en la e jecución de las penas, pero fue DORADO MONTERO quien, a t ravés de abogarpor un amplís imo arbi t r io judicia l , se muestra acérr imo defensor de laintervención judicial en fase de ejecución; así , en El derecho protector delos criminales dice que los jueces del porvenir no deberán desentendersede sus funciones después de emit ido el fa l lo, pues to que no podrán dictar

sentencias defini t ivas , s ino únicamente providencias provis ionales , rect i ficables según y cuando lo tengan por conveniente para la mejor ejecucióndel f in que pers iguen.




penas por las medidas de segur idad. Sus pr incipales

represen tan tes fue ron los i t a l i anos FERRI, LOMBROSO yGARÓFALO. Se suele af i rmar que la escuela posi t iva seinició con el libro del médico LOMBROSO El hombre delincuente, que mantenía la tes i s de que e l de l i to eraun p roduc to na tu ra l , una r ea l idad b io lóg ico- soc ia l .Aque l los au to res , pues , p res t an una mayor a t enc ión alos factores psico-físicos y antropológicos del delincuente , f rente a los factores de culpabi l idad y responsabil idad. Por consiguiente , se preconiza un es tudio del

del in cue nte como un enfermo o ina da pta do socia l, queha de ser su je to a medidas de segur idad que anulensu propensión a l de l i to , y no a penas , dada su inexisten te culpabi l idad. La i r rupción de es te pe nsa m ien topenal posi t iv is ta en España no supuso, como en o t rospaíses , una revolución cont ra e l pensamiento es tablecido, sino más bien la incorporación a la ciencia penalde los conocimientos empír icos provenientes de la an

tropología, la sociología o la psicología, que tanto necesi taban las concepciones correccional istas, en cier tomodo dom inan tes. Ah ora bien, la dirección im pre sa porel posi t ivismo no fue aceptada acr í t icamente en España.

En Alemania destaca la f igura de FRANZ VON LISZT,

dent ro de la escuela sociológica alemana. Para é l , lafinalidad preve ntivo-esp ecial de la pe na re qu er ía quese invest igara en función de las d is t in tas ca tegor íasde de l incuen tes y no , como has ta en tonces , de manera

uni forme para cualquier autor . Para e l lo , según voNLISZT, la ciencia del derecho penal debía atender a losresul tados de las invest igaciones ant ropológicas y sociológicas refere ntes a los de l inc ue nte s. E n su famosoProgram a de política criminal de Marburgo, en 1882^®,

18 Die Zweckgedanke im Strafrecht, obra t raducida por pr imera vezal español por el Prof. Dr. Carlos PÉREZ DEL VALLE (L O idea del fin enel derecho penal), Gomares , Granada , 1995, con una ext raordinar ia int roducción a cargo del catedrát ico y decano de la Facul tad de Derechode l a Univers idad de Granada José Migue l Zuga ld ía Espinar .



L A F U N C I Ó N S O C I A L D E LA P EN A 31

publicado al año siguiente en la revista por él creada

con DACHOW ("Z ei tschrift für die ge sam te Str afre ch ts-wissenschaf t") , VON LISZT establecía t res efectos dist intos para la prevención especial : la int imidación, no dela sociedad sino del del incuente concreto; la inocuiza-ción; y la corrección. Como se sab e, es te últ i m o as pe ctoes el único que ha pervivido en la actual idad, ident ificándose prevención especial con resocialización. Ladirección iniciada por VON LISZT tr iunfó no solo en Alemania , s ino también en o t ros países , como Francia e

I t a l i a .En España, en cambio , las concepciones correccio-

nalistas, expres ión del impor tante movimiento in te lectual l ibera l de l "Krausismo", cont inuaron s iendo, de a l gún modo , dominan tes duran te e l ú l t imo t e rc io de lsiglo XIX y p ri m ero de l xx. DORADO MONTERO se d is tanc ia bas tante del posi t iv ismo i ta l iano, representado porLoMBROso, FERRI y GARÓFALO, rechazando las expl ica

c iones cau sales del del ito segu idas por es tos . Ta m biénrechaza las c las i f icaciones de del incuentes , caracter í s t icas tanto del posi t ivismo i tal iano como de la escuelasociológica alemana, sosteniendo que "toda clasif icaciónque de los mismos se haga t iene que ser ar t i f icial , puescada del incuente , como cada hombre en genera l , es d ist into de todos los otros, y forma, por consecuencia, unacatego r ía a se "" . La ac t i tu d escépt ica de DORADO MON

TERO fue desa r ro l l ada pos te r io rmente por JIMÉNEZ DE

AsÚA, quien par t iendo también del correccional ismo intentó c i rcunscr ib i r la tarea propia de la cr iminologíafrente a la del derecho penal . JIMÉNEZ DE ASÚA en t en dió que la posibi l idad de una cr iminología cl ínica enel sent ido defendido por DORADO MONTERO, que v in ie raa reemplazar e l derecho penal , es taba condic ionada poru n a prev ia reforma de la sociedad. Seg ún JIMÉNEZ DE

A SÚ A , los postulados defendidos por DORADO MONTERO,

1 Bases para un nuevo derecho penal, p. 38.



3 2 C U E S T I O N E S B Á SI CA S D E L D E R E C H O P E N A L

es to es , l a implan tac ión de un s i s t ema puramente p re

vent ivo especia l , so lo son rea l izables con un cambioabsoluto, total , tanto de horizontes pol í t icos como deambientes sociales, agregando, además, que tales postul ados , "a l adap ta r se a los r eg ímenes v igen tes , se t r ans forman en arma de arbi t rar iedad y defensa de la c lasedominan te" ' * .

Mu y p r o b ab l em en t e , JIMÉNEZ DE ASÚA t uvo p resente , para l legar a tales conclusiones, la evolución de Fe-r r i hacia p lanteamientos de compromiso con e l régimen

fascis ta , y también las tendencias a una reducción delas garant ías del derecho penal , impl íc i tas en buenam ed i d a en u n p r o g r am a p u r am en t e p r ev en t i v o e sp e cial . Consecuentemente, las explicaciones causales deldel i to dadas por la escuela i ta l iana no son aceptadasni por DORADO MONTERO ni por JIMÉNEZ DE ASÚA. El pr i mero puso en duda su cient i f icidad; el segundo, advier te sobre sus consecuencias pol í t icas , y acentúa más

el problema de la l iber tad que el de la pura prevenciónespecia l . En es te sent ido , señala JIMÉNEZ DE ASÚA q u e"el pr incipio de la l iber tad está protegido por el clasicismo y, en cambio, corre enorme pel igro en la escuela pos i t iva" '^ Decía JIMÉNEZ DE ASÚA: "Yo defiendola peligrosidad subjetiva, el arbitr io de los juz ga do res , lasen tenc ia inde te rminada y o t r as muchas ins t i tuc ionesde nuevo cuño, para cuando e l v ie jo derecho puni t ivose t ransforme en una ins t i tuc ión protectora de los de

lincuentes y de la sociedad"^".Pos te r io rmente , e l p rograma de r e fo rmas pos tu la

do por DORADO MONTERO, que no logró imponerse ni enla teoría ni en la legislación, fue considerado por unode su s biógrafos como utópic o. M e refiero a ANTÓN ONE

GA, para quien "son u tópicas aquel las or ientaciones quet rasc ienden la rea l idad, y a l pasar a l p lano de la práct i -

' Problemas de derecho penal, 1931, ps. 15, 134 y s iguientes .1» Ob, c it , p. 14.2» Ob. cit . , p. 135.



LA FU N CI Ó N SO CI A L DE LA PENA 3 3

ca , t ienden a des t ru i r , ya sea parc ia l o completamente ,

el orden de cosas existente en determinada época"^ ' ,Por el lo, para ANTÓN ONEGA la reforma radical del s istema penal pregonada por e l cor reccional i smo debíaaplazarse has ta que la evolución de la sociedad juntarala u top ía con la rea lid ad ^^ ANTÓN ONECA f u n d a m e n t aun s i s tema de doble v ía en e l que d is t ingue ent re penasy medidas , que es para le la a la d i ferenciación ent reprevención general y especial ; la pena sirve a la prevención genera l , mient ras que la medida s i rve a la prevención especial^ ' . Frente a la posición adoptada porDORADO MONTERO hubo, durante e l pr imer terc io del s i g lo XX, o t ra s ten den cias , menos radica les , or i en tad asa la determinación de las leyes natura les que expl icany permi ten predeci r cómo una persona l lega a ser uncr iminal , y que en la doct r ina se han encuadrado bajola rúbr ica de teorías de la criminalidad^* .

A pesar del auge que en un pr incip io a lcanzaron,

aquel las c las i f icaciones de del incuentes fueron abandonadas a par t i r de la década de los sesenta , exper i mentando la prevención especia l una ampl ia reformulación. Así , se definió el fin de la pe na , de u n a m a n e rauniforme, a t ravés del concepto de resocialización. Seabandonó el causal ismo antropológico y biológico, propio del positivismo italiano, cuyo déficit de verificacióncient í f ica lo hacía c ient í f icamente insostenible , a tendiéndose para le lamente a las consideraciones que ponen de manif iesto la corresponsabi l idad de la sociedaden el delito; f inalmente, se subrayó la importancia dela e jecución penal basada en la idea de t ra tamiento .

21 La utopía penal de Dorado Montero, Salamanca , 1950, p . 86 .22 Ob. ci t . , p . 87.23 La prevención general y la prevención especial en la teoría de la

pena, Salamanca, 1945, ps . 105 y s iguientes .2* Como máximos representantes de es tas t eor ías des tacan Sa l i l l a s ,

Mo n t e s , Quint i l iano Saldaña y Ruiz Funes ; cfr . COBO DEL ROSAL, M . , yBACIGALUPO, E . , en "D esarrollo his tór ico de la cr iminología en E spa ña" ,CPC, n" 11/1980, ps. 38 y siguientes.




Esta nueva idea de prevención especial l levó a la apa

r ic ión de una ser ie de ins t i tuc iones que permi ten dejarde e jecutar to ta l o pa rc ia lm en te la pena en del i tos pocograves cuando lo permiten las condiciones del del incuente, como es el caso, en el Código Penal españolvigente, de la suspensión de la ejecución de las penaspr ivat ivas de l iber tad (ar t s . 80 y ss . ) , la sus t i tuc ión delas pe na s p r iva t iva s de l iber tad (ar t s . 88 y ss .) y lal iber tad condicional (ar ts . 90 ss.)^^ T am b i én r e sp o n d ea la idea de prevención especial la concepción resocia-l izadora de las pr isiones que se ha extendido en lasdist intas legislaciones, entre el las la española^®. Sinembargo, la moderna concepción de la prevención especial ha sido sometida en los úl t imos años a fuer tesdiscusiones^^, sobre todo como consecuencia de las dificultades teór ic as y prá ct ic as que su sc i ta la m e ta dela resocia l ización. Veamos a lgunas de las pr incipalesobjeciones con que t ropieza la prevención especial como

único fundamento de la pena.En pr imer lugar , s i el f in de la pena fuera exclu

s ivamente impedir la re incidencia del autor concre to ,e l recurso a la pena deber ía v incularse con la tendenciadel sujeto a reincidir , luego muchas veces los del i tosdeber í an permanecer impunes ; concre tamente , en loscasos en los que no se diera dicha tendencia y, por

26 Ver VALMAÑA OCHAITA, Sustitutivos penales y proyectos de reformaen el derecho penal español, Madrid, 1990.26 Según el art. 1- de la LOGP: "Las inst i tuc iones peni tenciar ias re

guladas en la presente ley t ienen como fin primordial la reeducación yre inserc ión social de los sentenciados a pen as y me didas penales pr iv a t iva sde l ibertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados.Igualmente t ienen a su cargo una labor asis tencia l y de ayuda para internos y l iberados" .

^'^ Cfr. RoxiN, "Sentido y límites de la pena estatal", ya cit. , ps. 15ss.; BACIGAI.UPO, "Significación y perspectivas de la oposición derecho penal-polí t ica criminal", RIDP, 1978, ps. 15 y ss.; BEKGALLI, R., ¿Readaptación

social por medio de la ejecución penal?, Madrid, 1976; GARCÍA-PABLOS MOLINA, A., "La supuesta función resocial izadora del derecho penal", en Estudios penales, Barcelona, 1984, ps. 17 y ss. , con amplia bibliografía.



L A FUNCIÓN SOCIAL DE LA PENA 3 5

consiguiente , fuera innecesar ia la prevención especia l

y, por ta nt o , la pe na . Así oc urr ir ía en no pocos del i tosgraves, en los que la actuación del del incuente obedecióa es t ímulos y c i rcunstancias que cas i seguro no se vana volver a repetir en la vida del sujeto^"; por ej., enlos del i tos pasionales. En todos estos casos, s in embargo, es indudable que la improcedencia de la prevención especial no debe conducir a dejar sin cast igoal del inc uen te . Por e l con t rar io , la prevención especia lcomo único fundamento de la pena permi t i r ía la apl i

cación de penas muy graves por hechos de gravedadrela t ivamente pequeña, en los casos , por e j . , de mul-t i r re incidencia en del i tos cont ra la propiedad, en losque no exis ten práct icamente posib i l idades de resocial ización.

En segundo lugar , tampoco es ta teor ía de la prevención especial , lo mismo que la de la prevención gene ra l , t ien e u n ca rác ter empír ico-científ ico. Son m uchos los del incuentes que re inciden t ras haber suf r idouna pena^®, lo que pone de manifiesto el fracaso, genera lmente a l menos , de l t r a t amien to en l as cá rce les ,or ientado a la reeducación y reinserción social , es decir ,de la prevención espec ial . Y es que, en verd ad , no re- ^sul ta nada fáci l compatibi l izar la pr ivación de l iber tad, *básicamente desociai izadora, con la resocial ización del ;au t o r .

Finalmente, se le cr i t ica a la teor ía de la preven

ción especial , desde un punto de vista ét ico y const i tucional , que el Estado no puede incidir en la l ibrepers on al ida d del su je to . En un Estad o dem ocrát ico , laresocia l ización nunca debe ser obtenida cont ra la vo-

28 MiR PuiG, S ., Derecho penal, 4 - e d . , P G , Barcelona, 1 9 9 6 , p . 5 5 ;se refiere este autor a los delincuentes nacional social istas juzgados después de la guerra que, "pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nuevasituación polí t ica dejaron, en su mayor par te , de encerrar pe l igrosidadcriminal , condicionada al régimen que potenció su actividad criminal".

29 Ver , a l respecto, l a obra d e BERGALLI, La recaída en el delito:modos de reaccionar contra ella, Barcelona, 1 9 8 0 .




lu n ta d del sujeto. ¡No se pu ede imponer un de te rmi

n ad o t r a t am i en t o a u n a p e r so n a y ex p e r i m en t a r co nella! Se ría el caso, por ej. , de los de lin cu en tes po r convicción, pol í t icos , te r ror i s tas , que rechazan toda resocial ización.

b) DERECHO PENAL Y PREVENCIÓN GENERAL (NEGATI

V A ) . — Cuando e l derecho penal se desplaza desde e ldel incuente concreto a la sociedad en general , se habla

de prevención genera l . Pero e l derecho penal puedeincidir en la sociedad de dos formas: a t ravés de lap revenc ión genera l nega t iva o in t imida to r i a y a t r avésde la prevención gene ra l posi t iva o in teg rad ora . M ientras que esta úl t ima se dir ige a la colect ividad comoconjunto de potencia les v íc t imas, la prevención genera lnegat iva contempla la sociedad como conjunto de del incu ente s en potencia . Desd e es ta ú l t im a perspect iva ,la estrategia que se emplea en la lucha contra el del i to

es clara: la pena se concibe como una int imidación,como una amenaza d i r ig ida a l c iudadano para que seinhiba de cometer del i tos .

D u r an t e e l Antiguo Régimen era e l momento dela ejecución de la pena, de carácter público y contenidoal tamente af l ic t ivo , e l que desempeñaba es ta función.Pero con la teoría de la coacción psicológica de vonFeuerbach, y también con Fi langier i , en I ta l ia , y Bent -

ham, en Ingla ter ra , aquel la función de in t imidación set ras lada a l momento anter ior de la conminación legal .La prevención genera l consis te en conminar o amenazar con una pena la rea l ización de determinadas conductas consideradas del ic t ivas , or ientándose hacia lagen era l id ad de los c iuda dan os . Se t r a ta de inhib i r losimpulsos del ic t ivos de autores potencia les indeterminados ; l a amenaza de l a pena puede in fund i r t emora los posib les del incuentes y mover los a abstenerse de

cometer del i tos . Para e l autor a lemán, la pena operacomo coacción psicológica en el momento abstracto de



L A F U N C I Ó N S OC IAL DE LA P ENA 37

la incr iminación legal ; la ejecución, por su par te, ten

dr ía e l sent ido de conf i rmar la ser iedad de la amenazalegal .Con acierto, se le ha objetado a la teoría de la

prevención genera l que permi ta e levar las penas indef in idamente , pues cuanto más grave sea e l mal amenazado, la pena, más grave será e l efec to in t imidante .Esta es, pues, la pr imera cr í t ica a dicha teor ía^": elr iesgo de inc rem en tar la grav eda d de las pe na s . U nderecho penal basado exclus ivamente en la prevención

genera l da r í a lugar a un inc remento cons tan te de l aspenas de los del i tos más graves, o de los que se cometan con mayor f recuencia , l legándose as í fác i lmentea penas in jus tas , desproporcionadas a la gravedad deldel i to . Por es te mot ivo, la prevención gen era l requ iereun correct ivo o l ímite que, en verdad, no se puede extraer de su propia lógica y, por el lo, debe ser externo(por ej . , la culpabi l idad por el hecho) .

La teor ía de la prevención genera l (negat iva) también es cr i t icable desde un punto de v is ta empír ico .Se habla as í de la indemost rabi l idad del carácter in-t imidator io de la pena", cuest ionando con el lo la ef i cacia de es ta es t ra tegia en la prevención de del i tos .Es deci r , has ta ahora no se ha demost rado convincentemente que la pena consiga ese f in prevent ivo genera l ,

30 Cfr. RoxiN, ob. c i t . , p . 18 .

31 GiMBERNAT, desde la perspectiva del psicoanálisis, explica el mecanismo de la in t imidación de la s iguiente manera : "De la misma maneraque la conciencia, el Super-Yo del niño se forma reaccionando con la privación de cariño (con el cast igo) ante el comportamiento prohibido y conel otorgamiento de car iño ante e l comportamiento deseado, expresado máscorrectamente: se forma mediante la introyección por el niño de esas exigencias y deseos que se le dirigen, así también la sociedad t iene que acudira la amenaza con una pena para conseguir -creando miedos rea les queluego son introyectados de generación en generación mediante el procesoeducat ivoque se respeten en lo posible las normas e lementa les e imprescindibles de convivencia humana" ("¿Tiene un futuro la dogmática

jur ídico-penal?" . Estudios de derecho penal, Tecnos, Madrid, 1990, ps. 146y 147.



3 8 C U E S T I O N E S B Á S I C A S DEL D E RE CH O PE N A I .

esto es, ese fin de preven i r el delito por el t em o r que

pueda inf i índi r la pena; ejemplo bien conocido es elde la p e n a de muer te , pues donde se ha i m p l a n t a d ono se ha logrado por el lo evi tar , ni di sminu i r s iqu ie ra ,los delitos que la t ienen prevista. Como dice ROXIN,

"cada del i to es ya, por el hecho de exist i r , una p r u e b aen contra de la eficacia de la prevención general"^^.

Desde un p u n t o de vista ét ico, se le puede cr i t icarsu incompat ib i l idad con la dignidad de la persona, por

que diñ 'ci lmente puede ser compat ib le con la dign idadh u m a n a el cas t iga r a una p e r so n a por lo que p u e d a nhacer los demás , es decir , ut i l izar la como ejemplo paralos demás . La d i g n i d ad h u m an a i m p i d e que el E s t a d ot o m e a la persona como medio para lograr un fin; ¡lap e r s o n a es un fin en sí m i s m a ! En esto l levan razónlos seguidores de las t eo r í as abso lu tas .

F i n a l m e n t e , se dice que la p e n a no se p u e d e leg i t i m a r en su neces idad y ut i l idad para la prevenciónde del i tos, por cu an t o que "la mejor forma de p r ev en i rla cr iminal idad suele ser la del r ecur so a m ecan i sm o sd i s t in tos a los de la pen a (v . gr .: es t ru ctu ra s socia lesm á s j u s t a s , más equ i t a t ivo r epar to de la r iqueza , fom e n t o de la educación y de la cu l tu ra , a s i s t enc ia amarginados , e tc . ) "^^

E n la actual idad, como se dijo, una corr iente doct r inal sos t iene que la prevención genera l no debe bus

ca r se a t r av és de la in t imidación, s ino medíante unarat i f icación de la confianza de la sociedad en la vigencia de las normas penales (prevención genera l posi t i va) . Pero de es ta nueva per spec t iva de la fiínción del a pena , ac tua lmente en au g e , me ocuparé más adelante . Antes quiero hacer a lguna referencia a las teor í as mix tas .

32 Ob. cit., p. 18.33 ZuGALDíA EspiNAR, J. M., Fundamentos de derecho penal, Univer

sidad de Gra nad a, 1991, p. 61 .



L A FUNCIÓN SOCIAL DE LA P E N A 3 9

§ 3. LA SÍNTESIS ENTRE LA JUSTICIAY LA UTILIDAD SOCIAL

Un tercer grupo de teor ías lo componen las l lamadas " teor ías mixtas" o de la unión (Vereinigunstheo-rien), que t ra tan de combinar los pr incip ios legi t imantes de las teor ías absolutas y de las re la t ivas en unateoría unificadora; estas teor ías mixtas son fruto en

buena medida de las enconadas d iscusiones ent re lospar t idar ios de las teor ías absolutas y re la t ivas (" luchade escuelas") que presidieron el panorama cient íf ico-pe na l de pr incipios de siglo en A lem an ia. La direcciónecléct ica que suponen estas teor ías ha venido const i tuyendo desde entonces la opinión dominante en Alem an ia y o t ros paíse s . Se ent ien de que la re t r ibución ,la prevención general y la especial son dist intos as

pectos de u n fenómen o complejo como la pe na . P a rae l las , la pena es retr ibución (de la culpabi l idad; ideade la just icia) y prevención (del del i to; idea de la ut i l idad) a l mism o tiempo . Luego, la pen a será legí t imaen la medida en que sea, a la vez, justa y útil. ¿^

Ahora b ien , dent ro de es te grupo de teor ías mixtas ,q u e , como se ha dicho, pretenden dar sat isfacción almismo t iempo a las exigencias de la just icia y a las

exigencias de la prevención, hay, bás icamente , dos d i recciones . Una pr imera d i rección da pr ior idad a lasexigencias de la just icia sobre las de la prevención, esdecir , se or ienta preferentemente hacia la just icia^*.Sus seguidores creen que la función de protección dela sociedad, de protección de bienes jur ídicos, que cor responde a l derecho penal , ha de basarse en la ret r ibución jus ta , y en la determinación de la pena con-

34 Cfr. M A U R A C H , Reinhar t , Deutsches Strafrecht, 4« ed., AT, 1971,p. 6 3 .




ceden a los f ines de prevención un mero papel com

plementar io , s iempre dent ro del marco de la re t r ibución. Esta posición es la que inspiraba el Proyecto gube rna m en tal alem án de nuevo Código Pena l de 1962 ^

La segunda dirección de las teor ías de la uniónse or ienta preferentemente hacia la u t i l idad (prevención), cor respondiendo únicamente a la re t r ibución lafunción de l ímite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo así que tales exigencias conduzcana una pena superior a la merecida por el hecho co

metido (pena justa como l ímite) . Ahora bien, a diferencia del anter ior punto de v is ta , es ta segunda d i rección permi t i r ía d isminui r , e inc luso prescindi r dela pena, por debajo de lo que exigir ía la retr ibución;se t r a t a de ha l l a r soluciones útiles que no sean injustas. Una c lara e impor tante expres ión de es ta posic iónse puede encont rar en e l Proyecto Al ternat ivo a lemán(Alternativ Entwurf) que, en 1966, un grupo de pro

fesores opusieron como al ternat iva a l proyecto guber n am en t a l d e 1 9 6 2 ' ^El Proyecto Al ternat ivo , par t iendo en su funda-

mentac ión de que " l a pena es una amarga neces idaden una comunidad de seres imperfectos como son los

35 En el Proyecto alemán de 1962 se señalaba lo siguiente: "El Proyecto no ve el sentido de la pena solo en que compense la culpabil idaddel de l incuen te . Ju nto con el lo t iene también e l sent ido genera l de hacerprevalecer el orden jurídico. Además sirve a determinados fines polí t i -cocrim inales, en prim er términ o al f in de prev enir f ií turos d eli tos. Estopuede ocurr i r in t imidando a l de l incuente y a los demás para que no secometan ta les hechos. Y puede lograrse de modo m ás durad ero, a c tuan dosob re el delin cue nte pa ra volverle a ga na r pa ra la comu nidad. Todos estosfines se consiguen en parte por sí mism os med ian te la pen a. Pero en elcaso concreto se puede también procurar de modo especial conseguirloscon la clase y medida de la pena"; texto tomado de "Sentido y l ímitesde la pen a e sta tal ", ya cit. , p. 19.

• '^ Integrado, concretamente, por los siguientes 14 profesores: BAU-MANN, BRAUNECK, HANACK, KAUFMANN, KLUG, LAMPE, LENCKNER, MAIHOFER,NoLL, RoxiN, R. ScHMiTT, ScHULTZ, STRATENWERTH y STREE; cfi-., sobre la

doctrina contenida en este Proyecto, MiR PuiG, Introducción a las basesdel derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 73 y siguientes.



LA FUNCIÓN SOCIAL DK LA PENA 4 1

hombres" , rechaza ya la re t r ibución como fundamentode la pena, y la concibe en el sentido de protección dela comunidad y de los b ienes jur íd icos de sus in tegrantes , y de reincorporación del sujeto a la misma. Lapena sirve, según el parágrafo 2 del Proyecto, "parala protección de los bienes jur ídicos y para la reinserción del del incuente en la comunidad", y según el parágrafo 7 "el f in de la ejecución de la pena es fomentarla reinse rción del con den ado en la com unidad ". El Proyec to Al te rna t ivo a lemán supr ime to ta lmente l a s penaspr iv at iv as de l iber tad de cor ta duración. De ot ro lado,aun manten iendo e l s i s t ema dua l i s t a" , modi f i ca l a r e lac ión ent re pena y medida de segur idad, a l es tablecerque las medidas pr ivat ivas de l iber tad deben cumpl i r ses i empre an tes de l a pena y computa r se sobre es t a(principio vicarial)^*.

En e l marco, pues , de las teor ías mixtas que seencuadran en l a segunda d i r ecc ión , se p rocura una

adecuada protección de los valores fundamenta les (b ienes jur íd icos) de nuest ra sociedad, pero con e l menorcosto posible de represión y de sacrificio de la l ibertadind iv idua l .

37 Se habla d e sistema dualista ( p o r oposición a l monista, q u e solo

prevé penas o medidas) o d e doble vía, desde q u e Cari Stooss, profesor

de derecho penal en la Universidad de Berna, propusiera en 1894 en elAnteproyecto de Código Penal suizo un sistema doble de consecuencias

jurídicas del deli to, unas condicionadas por la culpabil idad del autor (laspenas), y otras que no presuponen dicha culpabil idad, sino más bien pel igrosidad (las medidas de seguridad y corrección).

3 8 El Proyecto a l te rnat ivo a lemán de 1966 contenía medidas pr ivat ivas de l ibertad tales como el internamiento en una casa de curación yasistencia (para alcohólicos y drogadictos), el internamiento en un establecimiento de desintoxicación (para alcohólicos), el internamiento en unestablecimiento de terapia social (para los delincuentes con al teracionesde la personal idad y mul t i r re inc identes) y en un establec imiento de segur idad . Segú n el parág rafo 69.6: "En el establecim iento de tera pia socialdeben desarrol larse en e l in terno, mediante especia les ayudas psiquiá

t r i cas , psicológicas y pedagógicas, la voluntad y la capacidad de l levaren el futuro una vida en l ibertad".




A las teor ías mixtas se les ha objetado que, al t ra

tar de compaginar lo incompaginable , "a t raen hacia s ílos inconvenientes de las teor ías absolutas y de las teor ías re la t iv as" '', pue s la p en a ju s t a pue de ser no rm almente inút i l y la pena ú t i l puede ser in jus ta .

Mención apar te requiere la const rucción d ia léc t icade RoxiN {teoría dialéctica de la unión); dialéct ica porque acentúa la oposición de los diversos puntos de vistay t r a ta de alc an za r u n a síntesis '" '. La forma de alcan

zar esta síntesis , según RoxiN, consiste en atr ibuir ala pena d is t in tas funciones , según e l momento de quese t ra te , es to es , según se t ra te de la amenaza o conminación legal , de l momento de la determinación dela pena, o del momento de la ejecución.

En e l momento de la amenaza ( fase de individualización legislativa), la función o fin de la pena, segúnRoxiN, es la protección de bienes jurídicos; protección

que solo podrá buscarse a t ravés de la prevención gene ra l in t im idato r ia . Es deci r, la pen a, en es te pr im ermomento , p re tende d i suad i r a todos los c iudadanos para que se abs tengan de de l inqu i r . Ev iden temente , e llegis lador , encargado de es tablecer la pena abst rac taque corresponde a cada delito, no puede tomar en consideración c i rcunstancias re la t ivas a l autor concre to deldel i to, pues desconoce quién va a infr ingir la norma,

pero s í puede y debe tener en cuenta a lgunos e lementosprevent ivo-especia les de cará cter abs t rac to *\

39 ZuGALDÍA, Fundamentos, ya cit. , p. 67 .''O RoxiN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 28.*i Con razón dice ZUGALDÍA al res pec to (ob. cit. , p. 72) que no tie ne

mucho sentido amenazar los deli tos socio-económicos con multas, pueslos delincuentes económicos o de "cuello blanco" pueden considerar dichapen a como un "riesgo económico" de la operación rea lizad a; por el contr ario,a ñ a d e ZUGALDÍA, "parece más adecuado conminar esos deli tos con penas

pr iva t ivas de l iber tad de corta o me dian a durac ión que t iend an ( . . . ) , noa la resocial ización del autor (normalmente innecesaria en estos deli tos),sino directamente a la int imidación general y a la admonición individual".



L A F U N C I Ó N S O C I A I , D E LA P EN A 43

En el momento de la apl icación o determinaciónjudicial de la pena ( fase de individual ización judicial) ,que supone el f racaso de la prevención general f rentea un individuo concreto que, pese a la amenaza de lapena, ha del inquido, cor responde a la pena, en pr imerlugar , servir de complemento a la función de prevención general , pues la imposición de la pena por el juezsupone la confirmación de la ser iedad de la amenazalegal . Ahora bien, "en la medición de la pena el juezdebe someterse a una l imi tac ión: la pena no puede sobrepasa r la culpabilidad del autor"*^. De lo cont rar io ,se caer ía en la objeción kant iana que ROXIN hace a laprevención general : el autor ser ía ut i l izado como mediopara lograr efectos sobre otros, por cuyos comportamientos é l no es responsable*^; es ta ins t rumenta l iza-ción de la persona ser ía contrar ia a la idea de dignidadpro cla m ad a en el ar t . 10 .1, Co nst . española"". La objeción anter ior se evi ta , según ROXIN, cuando e l autores cast igado con arreglo a su culpabi l idad, porque entonces la pena se le impone solo "según la medida desu persona"*^ E n segu ndo lug ar , la apl icación jud icialde la pe na sirve tam bié n a la preven ción especial . Set r a t a de de te rminar ind iv idua lmente l a pena concre taque se va a imponer a l autor que ya ha del inquido,desplegando entonces la pena efectos sobre el autor deldel i to en orden a evi tar su recaída en el del i to.

F ina lmente , en e l momento de su ejecución l a pena(fase de ejecución de la pena) sirve a la confirmación

de los anteriores f ines, pero de forma que tienda a la

42 MiR PuiG, Derecho penal, p. 67."^ Ibídem.' ' ' ' Señala ZUGALDIA, ob. cit . , p. 73, que al autor primario de un deli to

no grave, como, por ej . , el de uti l ización i legít ima de vehículo de motor(art . 516 bis; 244 del nuevo Código Penal español), y cuyas posibil idadesde recaída en el deli to no constan, no sería l íci to imponerle la pena privat iva de l iber tad de arres to mayor, y no s implemente la de mul ta , argumentando que de esa forma "se puede disminuir o combat i r" la a larmasocial que causa la comisión de un número elevado de deli tos de esa clase.

•is Mm PuiG, ibídem; cfr. RoxiN, "Sentido y límites de la pena estatal"(trad. por D. LUZÓN PEÑ A), p. 27.



4 4 CUKSTKÍNES BÁSICAS DEL DEHECHO PENAL

resocial ización del del incuente , como forma de preven

ción especial . En nuest ro derecho es ta función de lapena es t á es t ab lec ida en el art. 25.2 , Const . española ,a cuyo tenor "las penas p r iva t ivas de l i be r t ad y lasm e d i d a s de seg u r i d ad e s t a r án o r i en t ad as h ac i a la r ee ducación y re inserc ión socia l" , pudiéndose entender est e manda to como "la adopción de las m ed i d as p e r t i n en t e s p a r a r em o v e r los obstáculos externos que h a y a nimpedido o dificulten al de l incuen te las posib i l idadesd e a d a p t a r su vida al conjunto de los valores const i

tucionales"'" ' . En el m o m e n t o de la ejecución, pues, adq u i e r en p r ep o n d e r an c i a los fines resocializadores*' .

§ 4. LAS NUEVAS CONCEPCIONES REFERENTES

A LA UTILIDAD SOCIAL (PREVENCIÓN

GENERAL POSITIVA)

Como se vio, ni la prevención a t r a v é s de la int imidac ión o coacción psicológica ni la resocial izaciónson f ines ve rdaderamente a l canzab les . Por ello, diceHASSEMER que sus af i rmaciones sobre s i tuaciones y desar ro l los empír icos son me todológicame nte a tac able s "^

46 COBO DEL ROSAL, y VIVES ANTÓN, Derecho penal, PG, 2- ed.. Valencia, 1987, p. 602.

'*•' En nuestro derecho, bajo el control y observación de los juecesde vigilancia, inst i tución introducida en el Derecho posit ivo español a t r a vés de la Ley Genera l Peni tenciar ia , aprobada por L.O. 1/1979, de 26de sep t i embre . Los jueces de vigilancia o de ejecución de penas t i enena su cargo: funciones de vigilancia, como cuidar que se c u m p l a n las n o r m a spen i t enc ia r i a s por p a r t e del personal encargado de la custodia del reo;funciones de decisión, como aprobar sanciones, resolver los recursos form u l a d o s por los rec lusos sancionados, resolver propuestas de l ibertad condicional y su revocación, aprobar propuestas de beneficios penitenciarios,pe rmisos de sa l ida , etc.; y funciones consult ivas, como emitir informes yfo rmula r p ropues t a s a la Dirección General de Ins t i t uc iones Pen i t enc ia r i a sen todo lo referente a la organización y desarrollo del rég imen y t r a t a miento peni tenciar io (ar t s . 76 a 78).

•t* En HASSEMER; LÜDERSSEN, y NAUCKE, Fortschritte im Strafrechtdurch die Sozialwissenschaften, 1983, ps. 39 y s i g u i e n t e s . A juicio de



L A F U N C I Ó N S O C I A L DE LA P EN A 45

y que la función de la p e n a es la prevención general

positiva, es decir, "la reacción estatal a hechos punibles,q u e al mismo t i empo impor ta un apoyo y un auxil iop a r a la conciencia normativa social", esto es, "la af irmación y aseguramien to de las normas fundamentales'"' '*.E n el mismo sent ido sos t iene JAKOBS que "la t a r e a delderecho pena l es el m a n t e n i m i e n t o de la norma, comomodelo o r i en tador del contacto social. El contenido del a pena , por t a n t o , es el rechazo de la desau to r i zac iónde la norma, l levado a cabo a costa del que la ha q u e

b r an t ad o " ' " .M e d i a n t e la apl icación de la p en a se ratif ica cons

t a n t e m e n t e la vigencia efectiva de las n o r m as p en a l e s(del orden jur íd ico-penal en genera l ) que han sido vuln e r a d a s , en cu an t o que se con t rapone al del i to la p e n a ,reforzándose de este modo la conf ianza genera l en torno a la vigencia de aq u e l l a s n o r m as . Al propio t iempo,se fomentan los lazos de sol idar idad social f rente a los

posibles infractores y se af ianza la conf ianza ins t i tucional en el s i s t em a y la ñáelidaá al o r d en am i en t o jur ídico; cada vez que se impone una p e n a , se r es t ab lecel a n o r m a , q u eb r an t ad a por el de l incuen te , y los ciud a d a n o s en g e n e r a l c o m p r u e b a n la ra t i f icación deaquel orden jur íd ico-penal , así como que sus expectat ivas sobre la imposición de una p e n a en caso de comis ión de un delito se ven sa t i s fechas . Así, por ej.,cu an d o se a m e n a z a con la p e n a de pr is ión de seis me

ses a dos añ o s el delito de a l l an am i en t o de m o r a d a ,no se p r e t en d e t an t o i n t i m i d a r a los potenc ia les inf rac tores para que no cometan este hecho del ict ivo, co-

HASSEMER, "las fundamentaciones referentes a intervenciones en la l ibe r tady en el patr imonio, como las que ocasiona la pena , p ie rden , en caso defalta de base , no solo su dignidad científica, s ino también su legi t imidadpráct ico-normat iva" (p. 56).

^9 HASSEMER, ob. cit. , p. 64 ; del mismo, Einführung in die Grundlagendes Strafrechts, 1981 , p. 296.

50 STRAFRECHT, 1991, ps. 9 y siguientes.




mo el f in funcional de mantener la vigencia en la so

c iedad de la norma que protege e l ámbi to de pr ivacidadque supone el domici l io, por ser disfuncionales parael s istema social los actos que la atacan.

Tres funciones a t r ibuye KAUFMANN a la prevencióngeneral posi t iva: una función informativa de lo que está prohibido y de lo que hay deber de hacer ; una función de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del orden jur ídico de imponerse, y, por úl t imo,

una función de crear y for talecer en la mayoría de losc iudadanos una ac t i tud de respeto por e l derecho (nouna act i tud moral) '^ \

A la teor ía de la prevención general posi t iva sele ha cr i t icado, pr incipalmente , que supone un purore t r ibucionismo, por cuanto que a l cr i t icar la resocial ización deja s in respuesta e l problema fundamenta ldel f in que se pers igue mediante la e jecución de penas .

En par t i cu la r , según BARATTA no se acompaña la cr í t ica"de la creación de ins t rumentos a l ternat ivos a los delderecho penal que ataquen los confl ictos de la desviación en sus órganos y que sean compatibles con la reintegración social del autor , de la víct ima y del ambien-te"^\ De otro lado, se le ha objetado que supone unainjerencia en la esfera interna del ciudadano'^^.

SI "La m isión del derecho p ena l" (trad. de S. MlR PUIG), en La reformadel derecho penal II, Bellaterra, 1981, p. 19; cfr. PÉREZ MANZANO, M . , Culpabilidad y prevención, de la Univers idad Autónoma de Madrid, 1990,ps. 248 y ss . ; muy interesante su úl t imo t rabajo en e l Libro homenaje aCalus Roxin, sobre "Aportaciones de la prevención general posit iva a laresolución de las antinomias de los fines de la pena", Bosch, Barcelona,1997, ps. 73 y siguientes. MlR PUIG ha desar ro l l ado en nues t ro pa í s unaconcepción peculiar, por cuanto que rechaza una concepción fiandamen-tadora de la prevención general pos i t iva , aceptando, en cambio, la concepción integradora, en la medida en que aquel la puede aportar l ími tesa la mera intimidación (cfr. Función de la pena y teoría del delito en elEstado social y democrático de derechos, Barcelona, 1982, ps. 31 y ss.).

5 Dei delitti e delle pene, n- 1/1984, p. 21 .sa MiR PU IG, op. cit., p. 32.



LA F U N C I Ó N S O C I A L D E LA P EN A 47

En real idad, la teor ía de la prevención general po

si t iva no impide un desarrol lo adecuado, en fase deejecución penal , de l t ra tamiento d i r ig ido a la reeducación y reinserción social . Además, esta función dela pena es una exigencia de la Const i tución española ;lo mismo que también lo son los pr incipios de legal i dad, culpabi l idad y proporcional idad, l ibre desar ro l lode l a pe r sona l idad y d ign idad humana , en t r e o t ros , queconst i tuyen las bases ins t i tuc ionales de nuest ro dere

cho penal . Más bien, "la teor ía de la prevención general posi t iva t iene el méri to de no generar falsos opt imismos en relación a las posibi l idades de la ejecuciónde la pena pr ivat iva de l iber tad y , de es ta manera ,or ig ina , necesar iamente , una d iscusión sobre las a l ter nat ivas reales a esta pena"^*.

En mi opinión, la teor ía de la prevención genera lposi t iva lo que hace es independizar la cuest ión de lalegi t imidad del derecho penal y , por consiguiente , de

la pen a, de la cuest ión de los fines de la pe na . M uyprobablemente la razón haya que buscar la en la d i f i cu l t ad de demos t r a r empí r i camente l a u t i l idad de l apena, tanto desde un punto de v is ta de prevención gene ra l como especial . E n ve rda d, s i la ut i l ida d se poneen duda, también se podr ía dudar de la legi t imidad delEstado para imponer sanciones , s i se par te de la u t i l idad como fundamento legi t imante del ius puniendi.

Como se di jo, la teor ía de la prevención generalposi t iva sos t iene que la legi t imidad del derecho penal ,del ejercicio del ius puniendi por e l Estado, radica enmantener la conf ianza de la sociedad en la v igenciade l a norm a. Las pe nas se ap l i can pa ra dem os t r a r quela norma es tá v igente ; e l autor que comete un del i todefrauda la confianza de todos en la vigencia de lanorma y entonces , para res tablecer esa conf ianza , aun-

5* BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, Madrid , 1990, ps .24 y 25.




que no em pí r i cam ente , hay que ap l i ca r un a pena . Es ta

es la función social del derecho pen al. Es prob able que ,al mismo t iempo, la pena también logre algún efectode prevención genera l y especia l ; pero se t ra ta de unacuest ión abierta, que no forma par te ya de la legi t i m ación del derecho pena l . Como ha dicho BACIGALUPO,

"la decisión en favor de la prevención general posi t ivarequiere por lo tanto que, al mismo t iempo, no se cierrela discusión sobre el progreso de la idea de un derechopenal más humano"^^.

5S O b. c i t . , p . 25 .



CAPÍTULO II

LAS NORMAS JURÍDICASDEL DERECHO PENAL

§ 5. INTRODUCCIÓN. LA TEORÍA

DE LOS IMPERATIVOS

El derecho penal , como una técnica que es de cont ro l socia l , caracter izada por su carácter formal , puessu apl icación debe es tar rodeada de una ser ie de ga

r a n t í a s , y por a m e n a z a r con p e n a s el i n cu m p l i m i en t ode de te rminados compor tamien tos ind iv idua les ' , lo quela d is t ingue de otros medios de control social, se ar t i cula como un s i s t ema normat ivo o "conjunto de n o r m a sy de r eg las pa ra la apl icación de las consecuencias jur íd icas que a m e n a z a n la infracción de aque l l as" P re c i s a m e n t e , la conf iguración de la n o r m a , d e sd e queBiNDiNG publicara Las normas y su infracción en 1872

1 Cfr. BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, Akal , Madr id ,1990, p. 9, y en 4- ed. (1997), p. 7; en es ta nu eva edición, BACIGALUPO abordacomo primera cues t ión fundamental la re la t iva a la función de las n o r m a s ,de s t a c a ndo la es t recha re lación entre la función del derecho penal y last eor ías de la pena .

2 BACIGALUPO, Principios, 1990, p. 11; cfr., en el mismo sent ido , MmPuiG, Introducción a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982,p. 29; SILVA SÁNCHEZ, J . M., Aproximación al derecho penal contemporáneo,Bosch, Barcelona , 1992, p. 3 1 1 , y ZUGALDÍA, J . M., Fundamentos de derechopenal, PG, Univers idad de G r a n a d a , 1991, ps. 25 y s iguientes .

a Die normen und ihre übertretung. I, 1** ed., 1872; 4« ed., 1922.




ha es t ado s i empre en la b ase del s i s t em a de la teor ía

del delito. Se puede deci r que a p a r t i r de BINDING y,a l menos , has ta WELZEL, hay una especie de correlacióne n t r e los cambios en el s i s t em a y los cambios en ladefinición de la norma' ' . Ahora bien, que el conceptod e n o r m a sea el p u n t o de p a r t i d a de la const ruccióndel s i s tema y que, por tan to , deba condic ionar los prob l e m a s y soluciones de la teor ía del del i to, no r ep r e s e n t a hoy en absoluto un p u n t o de vista indiscutido*^.En r ea l idad , hoy en día hay un impor tan te sec to r de

la doct r ina que ent iende, f rente a la aún ex tend ida ideade la concepción del derecho penal como protección debienes jur íd icos , que son las p r o p i a s n o r m as , que t ien e n su f u n d am en t o en las expecta t ivas socia les de losc iudadanos , el objeto de protección del derecho penal ' ' ,y que, por consiguiente , es la propia val idez de las norm a s "el bien jur íd ico del derecho pena l "^

Los pr incipales conceptos de n o r m a de la dogmá

t i ca pena l son dos:a) la norma como imperat ivo , es to es, como unaorden a la que se debe obediencia, y

b) la norma como doble juicio de valor, esto es,como no rm a objet iva de valoración y como norma subjet iva de de te rminac ión . El pr imero procede de la teoríade los imperativos, defend ida por au to res como BIER-

LING^ BINDING^ KOHLRAUSCH" y MAYER". Según BINDING,

4 Cfr. sobre los conceptos de n o r m a de la dogmática penal , el t rabajode BACIGALUPO, "La función del concepto de norma en la dogmática penal" ,en RFDUCM, monográfico 11, Estudios de derecho penal en Homenajeal Prof. Luis Jiménez de Asúa, Madr id , 1986, ps. 61 y s iguientes .

5 Así, BACIGALUPO, ob. cit., p. 73, concluye afirmando que la funcióndel concepto de n o r m a en la dogmát ica pena l es me ra me n t e s e c unda r i a ;en el mismo sent ido, más rec ientemente , en Principios, 1997, ps. 34 y 35.

s Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 1991, ps. 9 y s iguientes .^ Cfr. BACIGALUPO, Principios, p. 135.8 BiERLiNG, E., Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 1877.9 Ob. ci tada.

^'^ KOHLRAUSCH, E., Irrtum und Shuldbegriff im Strafrecht, Ber l in ,1903." MAYER, M. E., Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903.



L A S N O R M A S J U R Í D I C A S H E L D E R E C H O P E N A L 5 1

era preciso d is t ingui r ent re las normas (Normen), pre

vias a l derecho penal y expresadas mediante prohibi ciones (de hacer) o mandatos (de hacer algo) , dir igidasa los ciudadanos, y las leyes penales (Strafgesetze), dir igidas a los jueces; decía BINDING, "yo extraigo el siguiente resultado: la pauta de acción obligatoria, infringida por el del incuente, es la prohibición o el mandatode acción como tal , s in ninguna referencia del agentea la consecuencia jur ídica que se conecta a la acción

como su condic ión. Este mandato lo encont ramos enlo esencia l mediante la t ransformación de la pr imeraparte de una proposición del derecho penal en una orden: no ob rar como en el la se exp resa o bien ob rarcomo allí se lo exige. A es ta o rde n legal yo la d esig nocomo norm a. La no rm a precede concep tua lmente a l aley penal , pues es ta amenaza la inf racción de la normacon u n a pe na o la dec lara im pu ne " .

Para es te autor , pues , norma y ley penal son obje tos d iversos , aquel la es un prius respecto de es ta .Por consiguiente , "e l de l incuente cumple e l supuestode hecho de la ley; por tanto, no lesiona la ley penal enforma alguna" '^ . Así , ser ía incorrecto af i rm ar , cua nd o,por ej . , a lguien mata a otro, que se ha "lesionado" laley penal ; más bien, lo que ha ocurr ido es que se ha"cumplido" la ley penal .

Lo que sí se ha lesionado en el ejemplo anter iores la no rm a que dice "¡no debes mata r!". E n este caso,la infracción de la norma, el del i to, ha tenido lugarmediante una acción (haciendo) , porque aquel la es tabaexpresada en una prohibic ión; pero también puede produc i r se - aunque con menos f r ecuenc ia - omi t i endo , enlos casos en los que la norma se concreta en un manda to . En cualquier caso, la norma se concibe como una

12 Die normen. I, 4*ed . , 1922, p. 45.13 nh nit r, Aa Ob . cit., p. 4



52 CUESTIONES BÁSICAS DEL DERECHO PENAL

"regla con excepciones ' " ' ' , r epresentadas por las c a u s a s

de just i f icación.L a n o r m a que dice que "¡no debes matar!" (prohi

bición) se inf r inge haciendo (matando) , pero una posible excepción lo ser ía la leg í t ima defensa; del m i s m omodo , la n o r m a que dice que " ¡debes p res ta r ayudaal necesi tado!" (mandato) se infringe no p r e s t an d o ay u da (omi t iendo) , pero d icha norma también puede teneralguna excepción, como, por ej . , el cumpl imien to de un

deber más impor tan te ( es t ado de neces idad por colisiónde deberes) . Y no solo la n o r m a se concibe con excepciones . También el derecho de san c i o n a r del E s t a d oes un derecho con excepciones; por ej . , el del i to de h u r to es punible , sa lvo que concurra una r e l ac ión paren ta le s t r ech a en t r e el a u t o r y la víc t ima (as í , en el ar t . 268 .1del vigente Código Penal español) .

Como se dijo, son los c iudadanos los d es t i n a t a r i o s

de la norma (norma ju r íd ica , no jur íd ico-penal ) . Luego, el qu e no la conoce no puede t ransgredir la^®, siendoen tonces la conciencia de la ant i jur ic idad un e l em en t of u n d a m e n t a l del del i to, pues de el la depende la capac idad del sujeto de compor ta r se de acuerdo con aquel la .E s t a " cap ac i d ad de acción" (Handlungsfahigkeit) deBiNDiNG hacía innecesaria la dist inción entre i l íci to ycu lpab i l idad . En cambio , el d es t i n a t a r i o de la ley pe

n a l es el E s t ad o o, en p a r t i cu l a r , el j u ez . Por consig u i en t e , el conocimiento de la ley p e n a l no condicionasu apl icación al infractor de la norma. En r e s u m e n ,p a r a la teor ía de los imperat ivos solo el er ro r de prohibición podía ser r e l ev an t e ; no, en cambio , el e r r o rsobre la punib i l idad .

1'' BrNDiNG, Die Normen, I, ps. 127 y siguien tes . Otro punto de vi s t a :HoLD voN FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, 1903, ps. 198 y ss.; KOHLRAUSCH,op . cit., p. 68.

15 BlNDiNG, Die normen, II, p. 147.



L A S N O R M A S J U R Í D I C A S D E L D E R E C H O P E N A L 5 3

Las consecuencias para e l s i s tema de la teor ía del

del i to basado en es ta teor ía de la norma ser ían , bás i camente , l a s s igu ien tes :

a) solo puede haber una i l ic i tud subje t iva , es to es ,dependiente del conocimiento del autor ;

b) solo puede ser obl igado por la norma su dest i natar io , lo que depende de la capacidad de comprender ;

c) solo puede ser objeto de la norma una acción(no su resul tado) , y

d) i l íc i to y culpabi l idad son inseparables , pues nohay antijuricidad sin culpabilidad'*^.Con razón ha af i rmado BACIGALUPO que con estos

caracteres se puede construir un sistema respetuoso conel pr incipio de que "no hay pena sin culpabi l idad"^ ' ,pero , desde luego, so lo adecuado a un programa uni dimensional. La concepción de lo i l ícito como infracc ión culpable de la norma ent ra en c lara cont radiccióncon un programa penal b id imensional , que d is t inga en

tre la ant i jur icidad y la culpabi l idad, y "con una concepción del derecho penal que prevea consecuencias jur íd icas que no p resu pon gan cu lpab il idad . Las m edidasde segur idad, como es sabido, requieren que e l autorhaya inf r ingido e l orden jur íd ico aunque no haya s idocu lpab le" «.

§ 6. LA NORMA COMO JUICIO DE VALOR

Pero pronto se produci r ía una t ransformación dela pol í t ica cr iminal , seguida de una t ransformación delconcepto jur ídico de norma y del propio sistema, enel que la base no está ya en la l iber tad del sujeto.

ifi Cfr. MERPCEL, Kriminalistische Abhandlugen, 1867 , ps . 43 y siguien te s .

1'' "La función del concepto de norma en la dogmática penal", yacit., p. 65.18 Ibídem.



54 C U E S T I O N E S B Á S I C A S DEL DER EC HO P ENAL

sino en la defensa de los biene s jur íd icos . Decía VON

LiszT que "la pena es t á al servicio de la protección debienes jur íd icos" y que "la his tor ia del derecho pena les la hi s to r i a de los i n t e reses de la h u m an i d ad d ec l a rados b ienes jur íd icos" ' " . La p en a n ecesa r i a no va ase r aque l l a que produzca al au t o r un mal por el ma luso de su l iber tad , es to es, la pena jus ta , como se ent en d í a en el marco de las l l amadas t eo r í as abso lu tas ;la pena necesar ia será la út i l para la defensa de losbienes jur íd icos , es to es, la que permi ta de fender a lasociedad de la lesión de sus biene s jurídicos . E sta orientación exigía que el derecho penal d i r ig iera su a t en ción, más que al hecho (libre) ejecutado de la teor íade los impera t ivos , al auto r . Como pued e com prender se, en el m ar co de es te s i s t ema a l t e rna t ivo a la teor íade los impera t ivos no t i ene sen t ido hab la r de ó r d en es ,desde el m o m en t o que se cues t iona la l i be r t ad del suj e to y se deja de e n t e n d e r el delito como un acto de

r ebe ld ía .El delito es una per turbación (grave) del orden social y lo que i m p o r t a p r i n c i p a l m en t e es el daño social ,no la volun tad con t r a r i a al derecho. Luego, en es tes i s t e m a no t i ene impor tanc ia el aspec to impera t ivo del a s n o r m as ; la n o r m a se identif ica con un juicio de valo r. S eg ún VON LiszT, "la ant i jur ic idad cont iene un j u i cio de disvalor sobre el hecho, y la culpabi l idad, unjuicio de disvalor sobre el au to r" ".

E l an te r io r pun to de vista solo se i m p u so en p a r t e ,lo mismo que la teor ía de la pena sobre la que se apoyaba, es to es, la teor ía de prevención especia l , en susdis t in tas vers iones: cor recional i smo, en España ; escuela posi t iva, en I t a l i a , y escuela sociológica, en Aleman ia , cuyo máximo represen tan te fue p r ec i s am en t e VONLlSZT.

19 VON LISZT, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, I, 1905, p. 149.20 V O N L I S Z T , Lehrbuch des deutschen strafrechts, 16-/17-ed., 1908,

p . 116; en el mismo sentido VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, 2, 1 9 3 0 , p. 187.



L A S NORMAS JURÍDICAS DEL DERECHO PENAL 55

§ 7. LA DISTINCIÓN ENTRE LA NORMA OBJETIVA

DE V A L O R A C I Ó N Y LA NORMA SUBJETIVA

DE DETERMINACIÓN

Las teor ías de la u n i ó n i n t en t a r o n acab a r con elenf rentamiento (" lucha de escuelas") ent re los p a r t i da r ios de las t eo r í as abso lu tas y r e l a t ivas ( en t r e lasqu e se en co n t r ab a la de la prevención especial) , combinando para e l lo los principios de u n a s y ot ras t eo r í as .En par t icular , las teor ías de la unión exigían un conceptod e n o r m a que p e r m i t i e r a s i n t e t i z a r el juicio de valory el i m p e r a t i v o , ta l como lo propus ie ron SCHMIDT^^ yMEZGER^^

Esta reformulación de la t eo r í a de la n o r m a suponía una dis t inción ent re la norma objetiva de valoración (norma ju r íd ica ) , que se podía definir como "un

deber impersonal"^^, es decir, como un juicio de valorsobre el hecho y no sobre el au to r , en el que lo decisivoes la defensa de un de te rminado "es tado de cosas", yla norma subjetiva de determinación o de motivación( n o r m a de deber ) , que impl i caba p rec i samente un desp l azam i en t o del imperat ivo or ig inar io al ámbi to de laculpa bilidad. Como pue de verse , segú n es ta concepciónla norma har ía referencia a dosm o m en t o s : la p r i m e r a

tendr ía r e l evanc ia en el m o m e n t o de la i l ici tud, y las e g u n d a en el de la culpabi l idad.Las ven ta jas de es te pun to de vista sobre la n o r m a

{concepción de la norma de dos momentos) se p u e d e nr e s u m i r así:

21 En VON LiszT y SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, I,26* ed., 1932, ps. 174 y siguientes .

2 2 En "Die Subjek t iven Unrech t se l emente" , Gerichtssaal (GS) 89

(1924), ps. 240 y s igu ien te s .23 M E Z G E R , ob. cit., p. 245; ver también voN LiszT y S C H M I D T , ob. cit.,

p. 1 7 5 .



5 6 C U K S T I ü N E S B Á SIC A S DEL U B : K E C H O P E N A L

a) permi t ía concebi r la i l icitud en sent idp objet ivo,

con independenc ia del autor , como un "orden objetivode vida"^^6) pe rmi t í a e l iminar el prob lema del d es t i n a t a r i o

y poder considerar al incapaz como autor de un ilícito,a u n q u e no fuera culpable;

c) luego, también podían ser objeto de la n o r m a(de valoración) los actos de los inimputables^*^, y

d) la dis t inción ent re lo ilícito y la culpabi l idadpermi t í a ap l i ca r las m e d i d a s de segur idad ; la culpabi l idad, como se vio, se const ruye como la infracción dela norma subje t iva de motivación (norma de deber)^*',que en n a d a se diferenciaba de la n o r m a de la teor íade los impera t ivos .

De otro lado, los p r o b l em as que enfrentó esta teor ía fueron, bás icamente , los s igu ien tes :

a) ¿cómo just i f icar que el objeto de la valoraciónsea solo el aspecto exter ior del compor tamiento? , ¿por

qué no el aspecto subjet ivo?, yb) el prob lema de la compat ib i l idad del conceptode ilícito que surge de esta teor ía de la n o r m a con elideal científico de las ciencias del esp í r i tu , de c la ra influencia en la ciencia del derecho de aquel la época^ ' ,y cuya referencia común es, en p a l a b r a s de DILTHEY,

" d e t e r m i n a r lo h u m a n o y diferenciar lo de lo que cor r e sp o n d e a las ciencias naturales"^*. En efecto, conla norma (objet iva) de valoración el contenido de ilic i tud quedaba reducido a la l e s ión causa lmente p ro duc ida de un bien jur ídico, luego a un s imple suceson a t u r a l , cu an d o las nuevas cor r i en tes de p e n s a m i e n t o

24 M E Z G E R , ob . c i t . , p. 2 42 .

25 Cfr. M E Z G E R , Lehrbuch, S^ed., 194 9, p. 164.26 Cfr. M E Z G E R , Lehrbuch, p. 16 6, y G O L D S C H M I D T , " N o r m a t i v e r

SchuldbegrifF', Festgabe für Franck, I, 1930, ps. 42 8 y siguientes.

27 Cfr. WELZEL, "Studiem zum System des Strafrechts", ZStW 58

(1939), ps. 491 y s iguientes .2* Der Aufbau der geschichtlichen Welt in der Geisteswissenschaften,1911, p. 91 .



LA S N O R MA S JU R Í D I C A S D K L Ü ERF ;C H C) P EN A L 57

exigían que lo ilícito reflejara la diferencia entre la reali

dad de las ciencias naturales y la real idad de las cienc ias del esp í r i tu (ent re lo hu m an o y lo na tu ra l ) . Port a n t o , el objeto de la norma no podía quedar reducidoa un r esu l t ado causado por un movimiento corporal ;es ta expl icación causal no servía para lograr aquel lanecesar ia diferenciación. El objeto de la norma solopodía ser lo una acción, un acto humano; esta idea hizoposible la apar ición de un concep to personal de lo ilícitoy, en cier to modo, un retorno a la teor ía de los impera t ivos . Según W E L Z E L , "el resul tado causado ( lesióndel bien jur ídico) y despojado de la persona de su autorno agota lo i l ícito; la acción es antijurídica solo comola obra de un determinado autor : qué f in ha dado es teal hecho objet ivo, de qué act i tud ha par t ido, qué deberes le incumbían, todo el lo determina en forma decisiva ío ilícito del hecho innto a la lesión del bien jur íd ico" ' I

§ 8. E L RETORNO A LA TEORÍA

DE LOS IMPERATIVOS

A par t i r de es t e momento comenzó una nueva situación, una nueva fase del desarrol lo de la teor ía deldel i to, caracter izada por la oposición entre la teor íaca u sa l de la acción y la teo ría f inal de la acción. La

disputa entre el "f inal ismo" y el "causal ismo" no se redujo a una discusión sobre el concepto de acción; también el objeto de la norma quedó alcanzado y, por tanto , el concepto de lo i l íc i to , pues mient ras que loscausal i s tas s iguieron la teor ía de la norma de valoración y la norma de determinación, los f inalistas proclamaron un retorno a la teor ía de los imperat ivos^".

29 WELZEL, D a s neue Bild des Strafrechtssystem, 4- ed. , 196 1, p. 29.•^0 Cfr. KAUFMANN, Armin , Lebendiges und Totes in Bindings Ñor-mentheorie, 1954, p. 145.




Para la teor ía f inal ista las normas de conducta, man

datos y prohibiciones, t ienen como objeto acciones fin a l e s ; es te y no otro es el objeto de la no rm a. "L asnormas jur ídicas, es decir , las prohibiciones y los mand a t o s , no pueden dir igirse a procesos causales ciegos,sino solo a acciones que permitan una configuracióndel ftituro dirigido finalmente" ^\

Sin embargo, el retorno a la teor ía de los impera t ivos para fundamentar e l concepto personal de i l í c it o p r e sen t ab a a l g u n o s p r o b l em a s . P r i n c i p a l m e n t e ,porque e l nuevo s i s tema del derecho penal no quer íare tornar también a l monismo (ut i l ización exclus iva dela pe na ) de las teo r ías abs olu tas . De sde f inales del s i glo XIX se ha bí a im pu es to el sist em a de "doble vía",es to es , e l dual i smo de penas y medidas de segur idady, por tanto, se necesi taba un concepto de i l íci to personal común para la apl icación de una y otra consecuencia jur íd ico-pen al . Se t ra ta ba , pu es , de fund am en

tar la dist inción entre i l íci to y culpabi l idad en el marcode un concepto de norma ( teor ía de los imperat ivos)que había s ido abandonado precisamente por su incapacidad para hacer f rente a dicha exigencia^^

Pues b ien , e l pr imer paso para l levar a cabo aquella tarea fue l levado a cabo por WELZEL. Este en tend ióque la d is t inción que había de posib i l i ta r la adaptacióndebía pract icarse en e l objeto de la norma. Lo que determina el s ignif icado de la acción para el orden ju

rídico es la f inalidad, la dirección (voluntaria) de laacción a l resul tado {dirección final de la acción). E s t ees el objeto de la norma, y, por consiguiente , e lementoesen cial de lo i lícito. La consecuencia prá ct ica de estepunto de vista es que el dolo, como conocimiento y voluntad de real ización del supuesto de hecho del t ipopenal , se convier te , junto con la acción, en elemento

3' WELZEL, Lehrbuch, I P e d . , 1969, p . 37 .32 BACIGALUPO, "La función del concepto de norma en la dogmáticapenal" , ya cit. , p. 68 .




del tipo p en al d e lo ilícito de los de litos do losos. Y lo

mismo ocurr ir ía en los del i tos culposos: la infraccióndel deber de cuidado, refer ida especialmente a la pre-visibilidad del resultado, concierne al t ipo de lo i l ícitode estos del i tos. El dolo y la culpa no se ent ienden *ya como formas de culpabi l idad, s ino como formas de 'infr ingir u n a no rm a y, por consig uien te, como form as \de i l ici tud.

Ahora bien, la ejecución de la decisión presuponetomar la decisión (motivación) y esta "se apoya en repre sen tacio nes valora t ivas"^^ Dice WELZEL al respectolo siguiente: "Yo obro porque considero val iosa la rea l ización de lo que quiero . De es ta m an er a a lcan zam osel momento de la acción, que ya ha s ido previamente(o por lo menos al mismo tiempo) decidido, o sea, ladecisión (de valo r) po sitiva en favor de la acción. E st apar te de la acción queremos designar la como la par teemocional de la acción, ya que se refiere a la decisión

según el valor . En el la reside el objeto del reprochede culp abi l ida d. El m om ento de la culp abi l id ad se refiere a la decisión de la voluntad en favor del valor^m ás bajo (disvalor) co ntra el valor má s al to. O, dichocon un g i ro es t r ic tamente jur íd ico: e l reproche de cul pabi l idad se ref iere a la decisión valorat iva en favorde la acción i l íci ta ejecutada sobre la base de esta decisión'"*. De esta distinción entre el objeto de la norma'(la acción com o finalidad) y la mo tivación (fundam ento

de la culpabilidad) se extrae finalmente la pertenen-\cia de la conciencia (potencial) de la antijuricidad a/la culpabilidad.

La anter ior separación del dolo y la conciencia dela ant i jur ic idad (teoría de la culpabilidad) r e s u l t a b aso r p r en d en t e p a r a q u i en es en t en d í an , m ay o r i t a r i am en -te en la l i te ra tura jur íd ico-penal a lemana de la década

33 WELZEL, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,1975, p. 130.s* Ibídem.



6 0 C U E S T I O N E S B Á S I C A S D E L D E RE CH O PE N A L

de los cincuenta, que el dolo presuponía la capacidad de

comprender la i l ici tud y de dir igir la acción de acuerdocon esa comprensión (capacidad de culpabi l idad) —teoría del dolo-, pues ¿cómo podr ía ac tuar dolosamenteu n enferm o m en tal? Pero lo cier to es que si con aq ue lla expresión (dolo) solo se hace referencia a la determinación del f in, a la elección de los medios adecuadospara rea l izar los y su u t i l ización para a lcanzar e l f inpropuesto , " también e l enfermo menta l puede e jecutaracciones dolosas absolutamente perfectas '"^l

En verdad, como lo ha puesto de manif iesto BACI-GALUPO, "si W E L Z E L hubiera aceptado la teor ía de la nor ma de la teor ía causal de acción, su construcción est a r í a t e r m i n ad a aq u í . P e r o W E L Z E L hab ía pa r t ido dela teor ía de los imperat ivos, y esta teor ía exige resolverel problema del efecto obligante de la norma"^®. Enefecto, s i se hubiera aceptado la teor ía de la normade los causa l i s t as s implemente se hub ie ra r equer ido

un cambio del objeto de la norma objet iva de valoración. Pero la teoría de la norma de los f inalistas rec lamaba que la norma tuviera un efecto obl igante per sonal (deber personal) , es decir , no era suf iciente conel deber impersonal de la norma objet iva de valoración.La cuest ión que se p lanteaba entonces era la s iguiente :¿a quién obl iga la norma?

La r espues ta a l a an te r io r p regun ta ex ig ía un r e planteamiento del problema del des t inatar io de la nor

m a. E n la teor ía de los im pe rat iv os , seg ún la opinióndominante , e l e fec to obl igante de la norma proveníade la capacidad de comprender ( imputabi l idad o capacidad de culpabi l idad) y del conocimiento de la norma(conciencia de la ant i ju r icida d) . Pe ro, bajo esta s condic iones , la d is t inción ent re ant i jur ic idad y culpabi l i dad no era factible^' .

35 W E L Z E L , ob . c i t . , p . 13L36 Ob. ci t . , p . 70.37 Cfr. KoHLRAUSCH, Irrtum un d Schuldbegriff im Strafrecht, ci t . , p . 45.



L A S N O R M A S J U R Í D I C A S DEL D E R E C H O P E N A L 61

Pues b ien , pa ra supera r es t e p rob lema y posib i l i ta r

as í la dis t inción ent re y una otra ca tegor ía , KAUFMANNpropone r econs idera r las soluciones clásicas sobre elproblema del dest inatar io de la norm a. P ar a ello, dist inguió ent re la cuest ión del destinatario y la concreciónen deber: "todos son dest inatar ios de t odas las normas" ;"como forma de p en sam i en t o , la n o r m a es a b s t r a c t a ,no es t á v incu lada a per sonas ind iv idua les ni a actosconcretos"^*; pero "deber jurídico" y "obligación" solo significan "que una p e r so n a o algo equivalente en es tesen t ido a una per sona (per sona ju r íd ica ) es e lementode una re lac ión d is t r ibut iva , de tal m a n e r a que el obligado dent ro de esta re lac ión t iene que r ea l i z a r unapres tac ión , es decir , que la dis t r ibución d ispone quebienes referidos a él pasen (en parte) a otro miembro"^**.

Sobre la b ase de la di s t inc ión an te r io r (des t ina ta rio y concreción en deber ) , KAUFMANN en t i en d e que sis e t r a t a de una n o r m a g en e r a l , que no r eq u i e r e p a r a

su infracción una cal i f icación jur ídica especial por par te del autor (del i tos especiales) , la n o r m a se concre ta ráen deber "solo en re lac ión a un cap az de acción"*".Ahora b ien , es ta capacidad de acción a la que se ref iereKAUFMANN no es la m i s m a que exigía BINDING; p a r a e s t eautor , como se r eco r d a r á , la capac idad de acción impl icaba un conocimiento por el a u t o r del deber . Porel cont rar io , KAUFMANN en t i ende que capaz de acción"solo es aq u e l que, bajo c i rcunstancias concre tas y enun de te rminado momento , puede e jecu ta r una acciónd e t e r m i n a d a " ' ' \ Y es ta capac idad no se der iva del co-

38 KAUFMANN, A rmi n , Lebendiges und Totes in Bindings Norment-heorie, ya cit., p. 125; cfr., en es te mismo sent ido, JAKOBS, Studien zumfahlassigen Erfolgsdelik, 1972, p. 8, quien sos t iene que la norma debe entenderse como af i rmación objet iva de corrección o falsedad en un comp o r t a m i e n t o , y que "la norma jur ídica carece de des t ina ta r io de la m i s m am a n e r a que cualquier ot ra af i rmación de corrección".

3s KAUFMANN, Armin, op. cit., p. 128.« Ob. cit., p. 139."ii Ibídem.



6 2 CUESTIONES BÁSICAS DE L DERECHO PENAI-

nocimiento del deber (o de la posibilidad de conocerlo),

sino de la capacidad del autor para proponerse un f in,elegir los medios para alcanzar lo y ejecutar los actosque conducen a l mismo.

BACIGALUPO crit icó esta solución de KAUFMANN desdedos persp ect ivas d i ferentes . Segú n BACIGALUPO, "si sele reconoce a la norma e l carácter de un imperat ivono es un buen método redef inir íntegramente los conceptos de los que se derivan de esta concepción de la norma para conver t i r la en un ju ic io de valor o en unanorma de decis ión s in des t inatar io y que obl iga a suje tos que no pu ed en comp rende r la . La lógica in te rn ade la teor ía de los imperat ivos no permi te es tas redefiniciones, sin qu e ello im pliq ue un cam bio de pa ra digma teór ico"*^ En verdad, la redeñnición del problema del des t inatar io l levada a cabo por KAUFMANNsu p o n í a en r ea l i d ad u n a r ed e f i n i c i ó n d e l a n o r m amisma en el sent ido de la teor ía de la "doble función"

(norma obje t iva de valoración y norma subje t iva de mot ivación); luego, la nueva solución de KAUFMANN r esu l t ab a i n ú t i l .

Además de la anter ior cr í t ica (ext ras is temát ica) ,BACIGALUPO formula o t ra cr í t ica de carácter in t ras is te-mático a la solución de KAUFMANN. Según es te ú l t imoau tor , las cau sas de jus t if icación im piden qu e la n or m ase concrete en deber '* '*, existiendo una primacía lógicade la infracción de la norma sobre la cuest ión de la

autor ización. "Solo un acto defensivo que haya cumplido los elementos de la mater ia de la prohibición esobjeto de justif icac ión. Ya de aq uí se de du ce qu e la falta de jus t i f icación no puede ser presupuesto de la adecuación t ípica iTatbestandsmassigkeitT**. Es decir , seaf irma una pr ior idad lógica de la real ización del t iposobre la cuest ión de la ant i jur icidad, lo que quiere decir

42 BACIGALUPO, ob. cit. , p s. 71 y 72.« Ob. cit., p. 250.*'* Ob. cit., p. 255.




que "sin lesión de una norma no cabe hablar de la

just i f icación" y que "la teor ía de los elementos negativos del t ipo (MERKEL, FRANK) es falsa por su deficienteb as e teórico-normativa'"*^. Pe ro, ¿cómo es posible qu ese inf r in ja una norma que no se concre ta en deber?A juicio de BACIGALUPO: "O bien la norma puede les ionarse sin concretarse en deber , en cuyo caso no se diferencia en nada de un mero juicio de valor y su objetono t i ene que l imi ta r se necesa r i amente a una acc ión(con lo que caer ía uno de los argumentos más fuer tesdel f inal ismo co ntra el cau sal ism o), o bien la n or m asolo se lesiona si se concreta en deber, y entonces ladefinición de la función de las permisiones de KAUF-

MANN es falsa , o sea, la no jus tifica ción es p re s u p u e st ode la lesión de la norma (o dicho en el lenguaje de ladogmát ica pena l : los a rgumentos de KAUFMANN co n t r ala teor ía de los elementos negat ivos del t ipo no ser íadecisiva) . Si se t ien e en cu en ta que uno de los pr in

cipales objetivos de KAUFMANN es dar una base técni co-normat iva a la l lamada ' teor ía de la culpabi l idaden mater ia de conciencia de la ant i jur icidad ' , se comprenderá que el peso de esta cr í t ica es decisivo" ' '^

§ 9. CONSIDERACIONES FINALES

Hace ya t iempo que la d iscusión ent re causal i smoy f inal ismo perdió interés, y hoy se puede af irmar quelas deducciones dogmát icas de W E L Z E L han acabado impon iéndose ampl iamente , aunque no , en cambio , susfundamentos fi losóficos y metodológicos. Como es sabido, el interés metodológico de W E L Z E L p o r su s t r ae rde la ciencia del derecho penal al normativismo y porconst ru i r la dogmát ica penal a par t i r de los fenómenos

"•5 BACIGALU PO, ob. cit., p. 7 2.

*6 Ob. cit . , ps. 72 y 73.




y de las e s t r u c t u r a s de la r ea l idad an te r io res a los p r e

ceptos jur íd icos , no se ha vis to rea l izado, pues metodológicamente domina hoy un p u n t o de p a r t i d a nor-m at i v i s t a .

E n cu an t o a la función dogmática que quepa a t r i -hu í r se le hoy al concepto de n o r m a , es muy probab leq u e sea, como dice BACIGALUPO, m e r a m e n t e s e c u n d a r i a ,p u e s "la e s t r u c t u r a del s i s t ema dogmát ico ac tua l parece no d ep en d e r del concepto de n o r m a al que h acereferencia"' '^ El p u n t o de p a r t i d a - a ñ a d e - e s t á en la

dist inción entre i l íci to y culpabi l idad, dist inción queprov iene de la diferente legi t imación de las consecuencias jur íd icas del derecho penal ac tual (penas y med i d as de segur idad ; a r t s . 5- y 6° del Código Penal esp añ o l de 1995), y en la de te rminac ión de los e l em en t o sque deben in tegra r se en uno y otro ámbi to de la est r u c t u r a del del i to, y se discute "si la dis t inción ent reacción (final) y motivación es a d e c u a d a al concepto per so n a / de lo ilícito y si un concepto de e s t a n a t u r a l e z ano deber ía inclu i r ya e n t r e los e lementos de lo ilícitola conciencia de la an t i ju r i c idad" y "si el disvalor delr esu l t ado debe t ener se en cu en t a p a r a la g r av ed ad delo ilícito'""*; pero "la solución de es tos p rob lemas no dep en d e del concepto de n o r m a y pueden r eso lver se encu a l q u i e r a de los sent idos posibles sin neces idad de rec u r r i r a un concepto de n o r m a . En verdad , todas es t asdecis iones son prev ias al concepto de norma'"'*'.

A mi ju ic io , lo ilícito no se puede l imi ta r al disvalorde resul tado, porque e l lo supondr ía una extensión desm e s u r a d a del t ipo penal y una d esn a t u r a l i z ac i ó n delconcepto de i l íci to, apar te de que no quedar ía ref le jadoel hecho de que las n o r m a s son prescr ipciones de compor tamien to , cuya t r ansgres ión debe r equer i r un disvalor de la conducta . De otro lado, hay o t r o a r g u m en t o

« Ob. cit., p. 73.« Ibídem.49 Ibidem.



LA S NORMAS JURÍDICAS DEL DERECHO PENAL 65

básico, perfectamente conocido: si en la tentat iva el do

lo pertenece al t ipo de lo i l ícito, como se reconocía enel marco teór ico del causal ismo, en la consumación nopu ed e ser de otr a m an er a. Lo i lícito solo qu ed a comp le tamente fundamentado s i se dan t an to e l disvalorde resultado como el disvalor de acción, lo que suponeu n equilibrio entre los elementos objet ivos y los subjet ivo s. El disvalo r de res ul ta do ( lesión del bien ju r ídico) lo expresa el t ipo objetivo, y el disvalor de acción(dolo o culpa ) el t ipo subjet ivo. C onc urr ien do am bos ,

la t ip ic idad es tará per fecta y se podrá af i rmar que e lautor ha inf r ingido una norma.

Un sector doctr inal , que incluye también en el t ipopenal elementos objet ivos y subjet ivos, lo hace sobrela base de una pretendida función de motivación delt ipo; solo as í - se d ice- podrá conocer e l des t inatar iode la norma e l compor tamiento prohibido y se podráabstener de realizarlo*^": "La problemática de qué es

lo que per tenece a l t ipo es la problemát ica de cuáles la con du cta que el legislado r qu iere evi ta r . Con ellola ley penal no hace s ino acudi r a un mecanismo fundamenta l pa ra toda l a v ida soc ia l y que t ambién u t i l iza, por ejemplo, el educador: amenaza con un mal(con el cast igo) las conductas que pretende evi tar , af in de que, por miedo al cast igo que seguir ía a su acc ión, e l educ ando se ab sten ga de co m eter las" " . Sobrela base de la admisión de esta función de motivacióndel t ipo se jus t i f ica la iden t idad valora t iva en t re uncomportamiento at ípico, i r relevante, y un comportamiento permi t ido , porque en ambos casos se t ra ta de compor tamiento que la ley no quiere evi tar , y es to mismo

50 Cfr. GlMBERNAT ORDEIG, E . , " E l s i s t e m a d e l d e r e c h o p e n a l e n l aa c t u a l i d a d " , e n Estudios de derecho penal, 3-ed., T e c n o s , M a d r i d , 1 9 9 0 ,ps . 162 y s s . ; Mm P U I G , Función de la pena y teoría del delito en el estado

social y democrático de derecho, Bo s c h , 2 - e d . , Ba r c e l o n a , 1 9 8 2 , p s . 4 2 ys igu ien te s .51 GlMBERNAT, ob. cit., p. 172.



6 6 C U E S T I O N E S B Á S I C A S D E L DER EC HO P ENAL

ocurr i r ía cuando e l autor rea l iza un compor tamiento

proh ib ido c reyendo - e r róneamente - que concur ren lospresupuestos objet ivos de una causa de just i f icación '^^De acuerdo con el anter ior punto de vista , ¡siempre

que e l derecho quiera ac tuar inhibi tor iamente se debe r ía af i rm ar la ca us a de just i ficación! De este modo,como dice BACIGALUPO, "las excusas absolutor ias conten id a s en el a rt . 564 del Código P en a l español®^ (. . .),deberían considerarse como causas de justif icación"®*,lo que presenta claras f i ' icciones con el derecho posit ivo, pues dicho precepto dispone que la exclusión dela pena no se ext iende a los ext raños que par t ic ipenen el del i to" '^

A mi juicio, se debe dist inguir entre la voluntady la motivación. La pr imera per tenece a l t ipo de loi l íci to, porque la acción solo puede entenderse como unsuceso d i r ig ido por e l ser humano. La segunda, encam bio, pe r tene ce má s bien a la culp abi l ida d. Po r el lo,

deben separarse el dolo y la conciencia de la ant i ju-r ic idad y de los presupuestos de una causa de jus t i f icación ( teor ía estr icta de la culpabi l idad) , porque dicha conciencia no agrega nada al poder del autor dehacer o no hacer algo, s ino que solo es un buen motivopara que e l autor respetuoso del derecho use ese poder ,y será en la culpabi l idad donde adquiera re levanciala posibi l idad de dicho conocimiento.

Pero la real ización del t ipo penal es aún insuf iciente pa ra af i rma r la i l ici tud del hech o. Se req uie re,además, que no es té especia lmente autor izada. Soloentonces el hecho t ípico será ant i jur ídico y, consecuentem en te , podrá hab la r se de un ilí cito pena l . M ien t r a sque la t ip ic idad expresa que e l compor tamiento rea l i -

52 C f r . GiMBERNAT, Introducción a la Parte General de l derecho penalespañol. Universidad Complutense, Madrid, 1 9 7 9 , p s . 3 4 y 3 5 .

53 H o y 2 6 8 . 1 .54 BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1 9 8 3 , p . 9 7 .55 Ibídem.



L A S N O R M A S J U R Í D I C A S DEL D E R E C H O P E N A L 6 7

zado por el au t o r ha infringido una n o r m a (que p u e d e

consis t i r en una prohibición o en un mandato) , cuyaconsecuencia es p r ec i s am en t e el t ipo penal (prohibi t ivoo impera t ivo , r espec t ivamente ) , es decir , la t ip ic idadse es tablece en el plano es t r i c t amente pena l , la an t i ju r i c idad , en cambio , expresa que au n q u e a l g u i en infringió una n o r m a , no lesionó el orden jur íd ico , es decir , la an t i j u r i c i d ad su p o n e un juicio a la vi s t a delordenamien to ju r íd ico en ge ne ra l '', a u n q u e hoy exis teuna t endenc ia doc t r ina l que di s t ingue en t r e causas ge- 'n e r a l e s de exclusión de lo ilícito y c a u s a s de exclusiónde lo i l íci to penal , es deci r , causas de n a t u r a l e z a ge-n u i n am en t e j u r í d i co - p en a l , que pone de manif ies to lacrisis del pr inc ip io an tes dominan te de la u n i d a d delorde nam iento jur íd ico®'. O tra tend enc ia d is t ingu e ent r e au to r i zac iones de acción y au to r i zac iones de i n t e r vención®*, e incluso la c i r cuns tanc ia de co m p ar t i r lascausas exc luyen tes de la p e n a que ha n mot ivado la

discusión en la doc t r ina la m i sm a n a t u r a l eza j u r í d i ca ,esto es, una reducción de la i l ici tud, ha l levado a suinc lus ión en un a categor ía dogmát ica , la r esponsab i l i d ad por el hecho , in te rmedia en t r e la an t i ju r i c idad yla cu lpa bili da d ®

56 Cfr. BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, 2- ed., H am -murab i , Buenos Ai re s , 1986, p. 45; Principios, 4° ed., ps. 251 y ss.

57 Cfr.GüNTHER, Hans-Ludwig, Strafrechtswiddrigkeit und Strafun-rechtsausschluss (Antijuricidad penal y exclusión de lo ilícito), 1983.

58 Cfr. L E N C K N E R , e n SC H O N C K E y SC H R O D ER , StGB, 1997 , p a r á g r a f o s32 , 9 y s igu ien te s .

59 Cfr., a m p l i a m e n t e , B A C IG A LU PO , e n GSf. A r m i n K A U F M A N N , ps . 4 5 9

y ss., y en Principios, ya cit., ps. 278 y siguientes . Afavor de un conceptocua t r ipa r t i t o del deli to, con cuat ro ca tegor ías - t ip ic idad, ant i jur ic idad, responsabilidad por el hecho y culpabilidad-, ver: LAURENZO COPELLO, P ., El

aborto no punible, Bosch, Barce lona , 1990, ps. 319 y ss.; JAÉN VALLEJO,

M ., Libertad de expresión y delitos contra el honor, Colex, Madrid, 1992,ps. 260 y ss.; PÉREZ DEL VALLE, C , Conciencia y derecho penal, Comares,

G r a n a d a , 1994, ps. 284 y s igu ien te s .



CAPÍTULO III

POSITIVISMO Y RELATIVISMOEN LA DOGMÁTICA PENAL

§ 10. CONOCIMIENTO Y VALORACIÓN:

su DIFÍCIL DISTINCIÓN

E n el contexto del derecho pena l del A n t i g u o Rég i m e n - b r u t a l e i r r a c i o n a l - no cab ía cons iderac ión

cient íf ica alguna del derecho pena l \ Fue a p a r t i r dela Codif icación cuando comenzaron a r ea l i z a r se los estudios "s i s temát icos" de la leg is lac ión p en al , lo que hizoposible el nac imien to de la dogmát ica ju r íd ico-pena l ,como especia l idad de la c ienc ia pena l , ca rac te r i zadap o r e s t u d i a r el del i to y la pena desde el p u n t o de vi s t aju r í d i co - n o r m a t i v o ^ En p a l a b r a s de WELZEL, la dogmát ica es la expl icación s i s temát ica de los pr incip ios ju

r ídicos que se e n c u e n t r a n en la b ase del orden jur íd icoo de a l g u n a de sus pa r te s . "Como ciencia s i s te m át ica(la ciencia del derecho pena l ) b r inda el f u n d am en t o deu n a ad m i n i s t r ac i ó n de jus t i c i a igua l i t a r i a y j u s t a , d ad oque solo la comprens ión de las conex iones in te rnas del

1 A la t rans formac ión y re forma de es te derecho penal contr ibuyóde forma notable la obra de Cesare Bo>fESANA, Marqués de Beccaria , Deidelitti e delle pene, publ icada en 1764.

2 Cfr. ZuGALDíA ESPINAR, J. M., Fundamentos de derecho penal, 2-ed. , PG, Univers idad de G r a n a d a , G r a n a d a , 1991, ps. 123 y s iguientes .



7 0 CUKSTIONES BÁSICAS DEL DERECHO PENAL

derecho e levan la aplicación del mismo por en c i m a de

la casual idad y la a r b i t r a r i ed ad " ' .Ahora b ien , aunque la rea l ización práct ica de es tep u n t o de vi s t a se vinculó con la deducción de toda sent enc ia de la ley en sent ido formal y con la exclusiónde las decisiones del i n t é r p r e t e en el proceso in terpret a t ivo , lo cierto es que "de un aná l i s i s del t rabajo delos dogmáticos surge que el dogmát ico penal se en cu en t r a an t e la necesidad de decidir en favor de un a u ot rain te rp re tac ión del derecho posi t ivo penal , sin que p u e da deduci r su decisión de los textos legales"*. Pié ns ese, por ej., en la de te rminac ión de los cr i ter ios paradecid i r sobre quiénes son au t o r e s en sent ido es t r ic toy quiénes s imples par t íc ipes ; o en la d e t e r m i n ac i ó n delm o m e n t o a p a r t i r del cua l se p u ed e en t en d e r que haycomienzo de ejecución; o en el concepto de u n i d a d deacción en el concurso ideal de del i tos. Y otros ejemplosse en cu en t r an t am b i én en la par te especia l : así, la fi

jac ión de los l ími tes t empora les mín imo y m áx i m o deapl icación de los del i tos de abor to ; el concepto de pat r imonio en el delito de estafa , e tcé tera . Estos e jemplos, en t r e o t ros muchos que se podr ían añadi r , cont r a s t a n con la i dea ampl iamente ex tend ida de que "lat eo r í a genera l del del i to debe deducirse de la ley"® yque t i ene su origen en VON LISZT.

Según YON L I SZT , "si la ley penal es la única fuente

del derecho penal, ello significa que cues t iones t a l escomo si y cómo debe sancionarse, t ienen que ser respond idas exc lus ivamente a p a r t i r de la ley"*^. Este puntode v is ta , pues , se b a s a en la convicción de que la dogmát ica penal logra sus r e su l t ad o s i n d ep en d i en t em en t e

3 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11- ed., 1969, p. 11 .* BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 13.5 JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 3- ed., 1978, Berl ín, p. 157

(Tratado de derecho penal, t rad . y adiciones por S. Mir Puig y F. MuñozConde , Bosch, vol. I, p. 265).6 Reichsstrafrecht, 1881, ps . 24 y 25.



P O S I TI V I S M O Y R ELA TI V I S MO EN LA D O G MÁ TI C A P EN A L 71

de las decis iones personales del in térpre te , y que su

único pu nto de pa r t id a es la ley . Pero , en verd ad, es t aconcepción no es sino u na ap ar ie nc ia ^ Como ac tua lmente lo ha puesto de manif ies to BACIGALUPO, "la dogmát ica procura una apl icación a l tamente obje t iva delderecho vigen te . S in em bargo, no pue de lograr un a obje t iv idad to ta l : la exclusión absoluta de puntos de vistadel intérprete no es posible. Toda apl icación del derecho requiere f i jar puntos de par t ida que condicionanel proceso int erp re tat i vo po ster ior . Ejem plo de ello esya la pr imera cuest ión que debe resolver un dogmát ico:¿se debe invest igar la voluntad del legislador o la 'voluntad ' de la ley? ¿debe prefer i r se una in terpre tac iónam pl ia o res tr ic tiva?"*. Este mism o autor , en su obraDelito y punibilidad se ha ocupado precisamente dela problemát ica acerca de cómo se const ruyen las cadenas arguménta les de la dogmát ica penal , y sobre quédicen los dogmas y cuáles son los dogmas de par t ida

de l r azona m ien to , e sto es , de l a s cadena s a rg um én ta lesde las ñandamentaciones jur íd ico-penales . Y, como elmismo autor reconoce^ , es ta tarea adquiere una especial complejidad, porque el derecho penal , a diferenciade lo que ocur re en o t ras ramas del ordenamiento jurídico (a rt s. 4.1 y 1° del Código Civil espa ño l) pro hib erecur r i r a la analogía y a l derecho consuetudinar io porexigencia del pr incipio de legal idad, con lo que sus pun

tos de par t ida son más es t rechos que los de o t ras ramas del ordenamiento . E l pr incip io de legal idad, entendido hoy no como la "Car ta Magna del del incuente" .

7 Así, KANTOROWICZ, en "Mon. f. Krim. Psychologie u. Strafrechtsre-form", 4, 1907 1908, ps. 76 y siguientes.

8 BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, 2- ed. , Akal , M adrid,1990, p. 45. Del m ismo au tor : "Sui dogmi della dogm ática pé nale", enDel delitti e delle pene, n- 2/1983, ps. 245 y 268. Cfr. también, en el mismo

sent ido, LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, ps. 237 ss. ,y ADOMEIT, Rech tstheorie für Studenten, 2- ed. , 1981, p. 16.s Delito y punibilidad, p. 18.




sino como la "Carta Magna del ciudadano"'" , exige que

tanto e l de l i to como la pena se es tablezcan en una lexscripta, luego se excluye la legi t imidad de una decisiónque se funde en e l derecho con sue tudin ar io o que noprovenga de la ley escr i ta , certa, es decir , precisa, quesea i n t e r p r e t ad a co m o u n a lex stricta, cuyo significadose expresa a t ravés de la prohibición de apl icar la leypenal a supuestos no previs tos por e l la (prohibic ión deapl icación analógica de la ley penal)", y praevia, esdecir , anter ior a la comisión del del i to (prohibición de

la re t roact iv idad, excepto s i se t ra ta de una ley másfavorable) '^

Como recuerda BACIGALUPO, "para l levar a cabo elp rograma ins t i tuc iona l de l de recho pena l , l a c i enc iadogmát ica par t ió de una r íg ida d is t inción ent re valoración y conocimiento"" . La valoración quedar ía reservada al Poder Legislat ivo y el conocimiento de lasleyes al Poder Judicial , l legándose a reconocer en el

f in perseguido por la norma jur íd ica "una cuest ión solore levante en e l momento de la decis ión legis la t iva , que ,para le lamente , no debe incid i r en la e laboración de los

10 Cfr. NAUCKE, Strafrecht, eine Einführun g, 1975, ps. 69 ss. ; BACIGALUPO, "La garantía del principio de legalidad y la prohibición de la analogía en el derecho penal", en Anuario de derechos humanos, n- 2/1983,Univers idad Complutense , Ins t i tu to de Derechos Humanos , ps . 11 y s s . ,y "Las bases ins t i tucionales de la pol í t ica cr iminal española en los úl t imosaños . El principio de legalidad como tarea inconclusa". Revista del Foro

Canario, n-87/1993 (enero-abri l ) , ps . 11 y s iguientes ." Au nqu e t radic iona lm ente se ha t ra tad o en es tos térm inos la exigencia de lex stricta, lo cierto es que hoy la cuestión ya no se planteaasí, porque hay cier to acuerdo en la doctr ina en que no hay interpretacións in analogía y, desde luego, s in interpretación no se puede determinarel alcance de la ley; luego, es falso el aforismo in claris non ftt i n t e rp re t a t i o .Más bien se ent iende actualmente que lo que prohibe e l pr incipio de le-gahd ad es genera l i za r l a l ey pena l de un a m ane ra exage rada e inadm is ib le .Cfr. , en este sentido, BACIGALUPO, "La garant ía del pr incipio de legal idad",cit. , ps. 11 y ss., y HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, ps. 66 y siguien te s .

12 Cfr. , entre otras, SSTC 62/1982, 89/1983, 75/1984, 133/1987 y127/1990.13 Delito y punibilidad, p. 18.



P O S I T I V I S M O Y R E L A T I V IS M O E N L A D O G M Á T IC A P E N A L 7 3

conceptos dogmáticos", que deben l imitarse a ser "ca

tegor ías formales" ^ Pero la h is tor ia dogmát ica del s i glo XX m u es t r a u n a co n s t an t e t en d en c i a su p e r ad o r a d e lanter ior punto de vista , como lo prueba, por ej . , e l método teleológico y la vieja dist inción entre ant i jur icidadmater ia l y ant i jur ic idad formal . Con es ta ú l t ima expres ión (formeller Rechtwidrigkeit) se expresaba s implemente la inf racción de una norma, mient ras que conl a p r i m er a (materieller Rechtswidrigkeit) se expresabaun concepto super ior a l anter ior , que permi t ía d is t ingu i r en un caso la m ayo r o m eno r ant i jur ic ida d y const i tu ía una fuente autónoma de causas de jus t i f icación,que permi t í a jus t i f i ca r a lguna acc iones (justificaciónsuprapositiva) ®.

§ 11. EL MÉTODO DE YON LISZT

La irrupción de la f i losofía positivista a f inales delsiglo XIX en la c ienc ia en g en e ra l influyó en t od a laevolución poster ior de la ciencia penal , e incluso sepuede af irmar que "la f isonomía conceptual de la dogmát ica penal ac tual no ha superado todavía su v inculación directa con el ideal científ ico del positivismo"'*.El positivismo filosófico rechazaba como objeto de es-

1* Ib ídem.15 Cfr. HEINTTZ, Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit, 1926.16 BACIGALUPO, ob. c i ., p . 19. Pro bab lem ente , señala es te mism o au tor

(en "La enseñanza del derecho en las univers idades a lemanas y la experiencia que de e l las se desprende en miras a una reforma de los es tudiosde derecho", Cuadernos del Centro de Docum entación Legislativa Universitaria, Un iv. Au tóno m a d e M éxico, n- 4/1980, p. 14) "el im pac to de lacodificación del derecho civil de Francia haya dado como resultado la convicción de que todo el derecho había quedado encerrado en el Código y-ta l vezpor eso todavía no se ha superado la e tapa exegét ica en e lderecho francés . En cambio, en Alemania la no interrup ción de la t radicióndel derecho natural del s iglo xvi i i permit ió, a pesar de su superación,

conservar en la t radición dogmát ica la idea del s is tema como algo esencialpara la ciencia del derecho".




t ud io l as cues t iones t r ascenden ta les y abs t r ac tas , cen

t rándose en la contemplación y es tudio de los hechos;el ideal cient í f ico del posi t ivismo, pues, par t ía de laconsideración de que solo merecían el calif icativo decient íf icos aquel los estudios de la real idad que se l levaran a cabo operando a t ravés de los métodos de lasc iencias na tu ra le s . P a ra e l posi t iv ismo solo ha y "proposiciones empíricas", luego solo aquellos conceptos surg idos de la exper iencia , sensib lemente percept ib les porlos sen t idos , pod ían con side rarse como científicos. Es

te modelo científ ico impactó en la ciencia penal, originando dos corrientes científ icas, de signo distinto, queintentaron defender su cient i f icidad de acuerdo con elideal científ ico del positivismo: el positivismo jurídico,que es el que inspiró el s istema clásico de derecho pena l d i señado bás icamente por BELING y YON LISZ T, y quese caracter izó por su reacción frente a la versión natura l i s ta del derecho natura l , l legando a ident i f icar e l

derecho con el conjunto de leyes"; y el positivismo criminológico, que centró el estudio de la ciencia penalen l as r ea l idades na tu ra les que acompañan a l f enómeno del del i to y determinó el nacimiento de la cr i minología .

El posi t ivismo jur ídico procedió en la ciencia delderecho de la misma manera que en las cencías naturales, considerando a su objeto como cosas. Para e l lose dota a las e laboraciones dogmát icas jur íd ico-penales ,

real izadas sobre los textos legales, de un método propio, pero similar al ut i l izado en las ciencias de la natur a le za . Desde es te pu nto de v is ta , "dogmas y textos

1' La expres ión más acabada del pos i t ivismo jur ídico se hal la enla teoría pura del derecho de H a n s KELSEN, según la cual las normassólo pueden ser reconducidas a ot ras normas , nunca a la real idad, y paraevi tar e l regreso a l inf ini to que es te mecanismo supondría , KELSEN ideauna "norma fundamental" , s in contenido concreto, como piedra f inal del

edificio no rm ativo . Fu er a de este esqu em a, la decisión sería m etaju rídicay, por tanto, metodológicamente i legí t ima; de es te modo, e l jur is ta se convier te en mero técnico, que debe l imitarse a subsumir .



POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMÁTICA PENAL 75

legales del derecho positivo vigente debían ser conceptos

idé ntic os. El texto legal del derech o positivo co ns titu íala real idad de la que era posible infer ir lógicamenteconceptos, de la misma manera que la experiencia hubie ra perm itido hacerlo en las ciencias natu rales "'*. U npunto de inexcusable referencia, pues, del posi t ivismojur íd ico es el derecho posi tivo; a pa r t i r de él se indu cen ,mediante un proceso de abstracción, los conceptos ypr incip ios bás icos que se ordenarán en un s i s tema.

Un ejemplo paradigmático de la adopción de estemodelo metodológico lo brinda YON LISZT. E l e sq u em adel método propuesto por VON LISZT se concreta en loss igu ien tes pun tos :

a) el jur ista del derecho penal debe recopilar elmaterial, esto es, las normas jur ídicas que componensu objeto de estudio; la circunstancia de que el derechopenal vigente haya sido fi jado por el legislador lo convier te en "un hecho", luego el ju r i s ta po día eq uip ar ar

su situación frente al objeto de su conocimiento conla del científ ico de las ciencias naturales'^;b) una vez reunido e l mater ia l , e l jur i s ta debe de

ducir sus conceptos de las normas del derecho penal ,entendidas como un dogma, como un punto de par t idade imprescindible consideración^";

c) el últ imo paso del método de la dogmática deYON LISZT es el de la construcción de un sistema, p u e s"solo el orden sistemático garant iza el dominio totalde lo pa r t ic ula r . El orden sistemático se eleva constantemente por e l camino de la abst racción desde losconceptos más especia les a los más genera les ; a par t i rdel hur to, del asesinato, del incendio, etc . , se desarrol lael concepto de del i to ( . . . ) . La ta re a de orden ación sis-

18 Ob. cit. , ps. 19 y 20.19 LISZT, F r a n z VON, ZStW 6 (1886), ya cit . según Strafrechtliche

Aufsatze und Vortrage, I, 1905, ps. 212 y ss. (citado por BACIGALUPO, Delitoy puníbilidad, ya cit. , p. 20).2 0 Ob. cit. , p. 215.




t emát i ca no descansa has ta a l canzar los concep tos más

altos y únicos de cada disciplina jurídica"^^; la cienciadel derecho penal "no solo es una ciencia eminentemente s i s t emát i ca ; a l mismo t i empo es una c ienc iaeminentemente práct ica"^^ , fac i l i tándose as í la necesar ia segur idad en la apl icación de las normas.

Con poster ior idad, e l anter ior método de VON LISZT

fue reiterado en Italia, con pocas variaciones, por Rcxico^.Para este autor , según lo dicho en su famosa leccióninaugural de la Univers idad de Sassar i (1910) , la dog

mát ica consis te en la exégesis y s i s temat ización del derecho posi t ivo; el objeto del derecho penal no podríaser s ino e l derecho posi t ivo carente de toda contaminación antropológica, sociológica o polít ica.

Desde luego, la inf luencia de este método ha sidoex t r a ord inar i a . E l p rop io WELZEL, en la úl t ima ediciónde su Lehrbuch (1969) decía que "la misión de la cienc ia penal es desar ro l lar y expl icar e l contenido de es tasreglas jur íd icas en su conexión in terna , es deci r , s i s temát i camente"^* y , más r ec ien temente , JESCHECK se expresa en términos s imi lares : "El núcleo de la c ienciadel derecho penal es la dogmática jurídico-penal (teor ía del derecho penal ) , que , par t iendo de la ley penalque const i tuye su fundamento y l ími te , e labora e l contenido conceptual y la es t ructura de las proposic ionesju r íd icas ; o rdena e l mate r i a l ju r íd ico en un s i s t ema enel que también t ienen cabida las sentencias de los Tr i

bunales y las opiniones de la c iencia e in tenta hal larnuevos caminos de e laboración conceptual y de s i s tem át i ca" l

21 Ibídem.22 O b . c i t . , p . 2 1 7 .23 Cfr. Opere Giuridiche, III, Scrit t i Giuridici Vari , 1933, ps. 263 y

s igu ien te s .24 Derecho penal alemán, PG , t ra d. por J . Bustos y S. Yañ ez, Ju r íd ica

de Ch ile, p. 11 .25 Tratado de derecho penal, PG, t rad. y adiciones por S . Mir y F .

Muñoz Conde, Bosch, 1981 , p. 58.



P O S I T I V I S M O Y R E L A T I V I S M O EN LA D O G M Á T I C A P E N A L 77

§ 12. LA CRISIS DEL MÉTODO POSITIVISTA

E n v e r d ad , la i m a g e n del compor tamien to c i en t í fico de los j u r i s t a s del derecho pena l que su r g e del esq u e m a del método posi t iv is ta de VON L I SZT no p u e d eser compar t ida en la ac t u a l i d ad . La equ iparac ión delos textos legales con las cosas, esto es, p a r t i r del derecho positivo como un dogma, p resupone la neces idad

de conocerlo sin la i n t e r f e renc ia de ninguna p re -noc ióno presupuesto ideológico, lo que es p r ác t i c am en t e imposible^^. En r ea l idad , toda in te rp re tac ión que su p e r eel plano de la in terpre tac ión gramat ica l^ ' , poco ú t i l porl o genera l dada la am b i g ü ed ad del lenguaje ordinar iou t i l i zado por el leg is lador , supera ya el m ar co del derecho positivo^*.

Puede a f i rmarse , pues , que las c a d e n a s a r g u m é n

t a l e s que cu l m i n an en la apl icación de una ley a unh ech o d e t e r m i n ad o no comienzan en la ley posi t iva ,sino en una ser ie de ax i o m as en los que la ley posi t ivae n c u e n t r a su ñ i n d am en t o . A s í , por ej . , se en t i en d e ma-y o r i t a r i a m e n t e que el art. 8-, n- 7 del Código Penal españo l (20.5- del nuevo Código Penal ) hace referenciaa dos modal idades d i s t in tas del es tado de neces idad :e l es tado de necesidad jus t i f icante y el es t ad o de neces idad d i scu lpan te ; sin embargo, es ta d is t inción no se

deduce de la l e t r a de la ley, sino de la consideraciónpre-legal de que la ley debe haber pa r t ido de cons idera r

26 En este sent ido, BACIGALUPO, ob. cit., p. 24.' La i n t e rpre t ac ión de una ley puede re su l t a r más o menos difícil,

pero s iempre se debe hacer; luego, es falso el aforismo in claris non fitinterpretatio; cfr., en este sent ido, BACIGALUPO, "La g a r a n t í a del principiode legalidad y la prohibición de la analogía en el derecho penal" , ya cit.,ps . 11 y ss., y ZÜGALDÍA, Fundamentos, ya cit., p. 192.

28 Cfr. KAUFMANN, Armin, "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal" , t rad. de E. BACIGALUPO, Nuevo pensamientopenal. Depalm a, Buenos Aires , n- 2/1972 (mayo-agosto), ps. 205 y siguientes .




h'ci to sacr if icar un bien jur ídico de poca importancia

para sa lvar o t ro de más valor (pr incip io de in terés preponderante) y so lamente d isculpado, aunque i l íc i to , e lhecho de sacr if icar un bien jur ídico para salvar otrode igua l valor . O tro ejemplo: un m ismo Código Pe na l ,como el español , ha s ido y es in terpre tado a par t i r de lmodelo de la teor ía causal de lo i l íci to y, al mismot iempo, a par t i r de l modelo opuesto que representa lateor ía de lo i l íc i to personal . Esta s i tuación pone demanif ies to que la labor dogmát ica requiere decis ionesdel intérprete previas al texto legal . El único l ímiteque exis te con re lac ión a es tas decis iones valora t ivasdel intérprete es que "el texto del derecho posi t ivo pued a p r e sen t a r se co m o deducible del fiandamento elegido"^®. Por el lo, la pr imera fase del método no ser ía lareunión de las normas jur íd icas que componen e l obje tode la dogmática penal , "sino la selección de los pr incipios de los que se entiende deducible el derecho vigente" ' " .

Por consiguiente, como se di jo, la labor dogmáticar eq u i e r e decisiones y toma de posiciones del intérpreteque no t ienen cabida dentro del marco teór ico del pos i t iv ismo. Como recuerda BACIGALUPO, "en 1919 MaxW E B E R demostraba que un conocimiento cient í f ico car en te abso lu tamente de p resupues tos no ex i s t e en ninguna ciencia: todo conocimiento cient í f ico presupone

por lo men os la lógica y el m étodo " \En def ini t iva, se puede af irmar hoy la crisis del

método positivista de la dogmát ica , y , a l mismo t iempo,e l auge del l lamado relativismo metodológico, que, en

29 BA CI G A LU PO , o b . c i t . , p . 2 5 .30 Ib ídem.31 "La ciencia del derecho penal entre el ideal científico de las cien

cias naturales y el de las ciencias del espíri tu", en Criminología y derechopenal al servicio de la persona, l ibro homenaje al Prof. Antonio Ber i s t a in ,In s t i tu to Vasco de Criminología, San Seb as t ián, 1989, p. 462.



P O S I T I V I S M O Y RELATIVISMO EN LA D O G MÁ TI C A P EN A L 79

rea l idad, de una u o t ra forma ha dominado e l desa

rrol lo de la dogmática desde el comienzo, y que encont ró sus más s igni f ica t ivos representantes en MAYER

y RADBRUCH. S eg ú n RADBRUCH, el método es re la t iv is ta"porque tiene por función la de establecer la correcciónde los juicios de valor solo en relación a un determinado ju ic io de valor super ior , ú nic am en te de nt ro del m arco de una determinada concepción del valor y del mundo, pero no pre tende fundamentar la cor rección n i deesta concepción del valor ni del mundo"^^.

Un punto de v is ta muy próximo a l anter ior es e ldefendido por POPPER. Para es te autor e l conocimientocient íf ico no es un conocimiento cier to, está siempreabierto a revisión; por ello, el trabajo de todo científ ico,ya sea teór ico o exper imenta l , consis te en proponer teor ías y escoger las teniendo en cuenta los resul tados obtenidos por cada una de el las en su contraste y cr í t ica,con el objeto de comprobar su "resistencia a ella"^^.

Desde esta ópt ica, la invest igación t iene por modelola concepción socrát ica según la cual nunca es posiblesaber s i nues t r as t eo r í as son verdaderas pa ra s i empre ;solo nos es posible ver if icar cr í t icamente si son falsas.

§ 13. EL RELATIVISMO METODOLÓGICO

Pues b ien , del hecho de que e l re la t iv ismo metodológico domine en la dogmática jur ídico-penal se der iva una p r imera consecuenc ia muy impor tan te : quelos verdaderos dogm as de la dogmática jurídico-penalson también decisiones hechas por el intérprete, q u e

32 R E C H T S P H I L O S O P H I E , 6 - e d . , 1 9 6 3 , p . 1 0 2 ( c i t , p o r B A C I G A L U P O , e n De-

Uto y punibilidad, p. 29).33 Esto es lo que POPPER l lama el criterio de la cientiftcidad y des igna

como "crit icabil idad", "crí t ica racional" o racionalismo crít ico; cfr. POPPER,Auf der Suche nach einer besseren Welt, 1984, p. 67; también, del mismoa u t o r , Logik der Forschung, 6- ed. , 1976, ps. 24 y siguientes.



8 0 C U E S T I O N E S B Á S I C A S DEL D E R E C H O P E N A L

in ic ian la c a d e n a a r g u m e n t a l que cu l m i n a en la reso

lución de un caso , y que las mismas ca recen de la posibi l idad de ser fundamentadas c ient í f icamente^ ' ' ; luego, se puede a f i rmar que los d o g m as de la d o g m á t i ca" t r a sc i en d en " a la ley penal ' ' ^ Por ejemplo, la opciónen favor de un s i s t ema causa l i s t a o de un sistema f inal i s t a es l ibre , y d ep en d e , b á s i cam en t e , de la concepciónde lo ilícito, no d e t e r m i n a d a en la ley, de la que p a r t ee l in t é rp re te . Ya a principios de este siglo KANTOROWICZ

sos ten ía que "para ob tener un s i s t em a , ad em ás de laley, es preciso recur r i r a ot ras fuen tes subs id ia r i as delderecho , en par te vál idas so lo subje t ivamente y selecc ionadas según pun tos de vista valorat ivos"^^

Ahora b ien , pa ra que la s i tuac ión an te r io r no resu l t e insopor tab le pa ra una ciencia, la dogmát ica ju -r íd ico-penal , que debe p re tender s i empre la apl icacióndel derecho por en c i m a de la a r b i t r a r i ed ad , r e su l t a abso lu tamente necesa r io somete r aque l l as dec i s iones a lacrítica racional. Si se par te , d ice ALBERT, de que "elconocimiento esuna p a r t e de la p r ax i s h u m an a , d e j a r áde tener sent ido d is t ingui r ent re razón teór ica y p r ác t ica lo m i s m o que co n s t r u i r una oposición entre conocimiento y decisión, tal como parecer ía plausible a p a r t i rde una teor ía del conocimiento que concibe a este comorevelación de la r azón o de los sen t idos , es decir , como resul tado de la contemplación. En la teoría del conoc imien to y en la teor ía de la ciencia, en t an to es t a t i enecarácter metodológico, se t r a t a de lograr la rac ional idadde las decis iones , y de esta forma, de la p r a x i s h u m a n a

3* BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 30.35 Así, ZuGALDíA Fundamentos, y a cit. , p . 128 ; po r ello, con acier to

seña la es te au tor que la de te rminac ión del exacto y concreto a lcance dela ley no de pe nde t a n t o del lenguaje ut i l izado en la misma, como de una"decis ión" personal del intérprete , luego extra legal ( ibídem).

36 KANTOROWICZ, Tat un Schuld, 1933 , p . 27 (c it. po r BACIGALUPO, e nDelito y punibilidad, p. 30).



P O S I T I V I S M O Y R E L A T I V I S M O EN LA D O G M Á T I C A P E N A L 81

en un d e t e r m i n ad o ám b i t o de la vida social , haciendo

posible en dicho ámbi to una cr í t ica relevante"^^Visto que las decisiones que cons t i tuyen el p u n t od e p a r t i d a o f u n d am en t o de las c a d e n a s a r g u m é n t a l e sde la dogmát ica pena l es t án somet idas a la cr í t ica, sep r e s e n t a aún otro problema: ¿cuáles son los criteriospara decidir entre diversos fundam entos posibles? Env e r d ad , no es fácil de co n t e s t a r e s t a p r eg u n t a , p u es"sobre los cr i ter ios para decid i r en favor de una u o t r ade las teor ías que pueden elaborarse sobre dist intos axio

m a s no ex i s t e en la a c t u a l i d a d la menor claridad"^**.Ahora b ien , en la ac t u a l i d ad se abre paso el cri

ter io que cons idera que la r ac iona l idad de una decisiónd ep en d e de su "capac idad para logra r el consenso científ ico tras una discusión libre"^' ' . Y el logro de este consenso se vincu la a los r e su l t ad o s a que cada ax iomaconduce en la apl icación del derecho . Es te pun to devi s t a p res ide hoy, por ej., la discusión con re lac ión alp r o b l em a de diferenciar ent re las c a u s a s de just i f icación, que convier ten el hecho prohibido en excepcio-n a l m en t e au t o r i zad o , y las c a u s a s de exculpación, quep e r m i t e n que el ilícito no se sancione en a tenc ión ar azones r e l ac ionadas con el au to r . Pue s b ien , la cons ideración de que la p e r so n a que ac t ú a con er ror inev i t ab le de prohibic ión lo hace i l íc i tamente pero sin culpab i l idad , por e n t e n d e r s e que para obra r l í c i t amenten o b a s t a con cree r que se ac t ú a l í c it am en t e , ha logrado

3'? ALBERT, H a n s , Traktat über Kritische Vernunft, 3- ed., 1975, p. 54.Una metodología de la comprobación crítica, dice ALBERT (ob. cit., p. 52),es una "búsqueda de concepciones a l te rnat ivas" , que n e c e sa r i a m e n t e seapoyará en la construcción y uti l ización de otros y nuevos marcos de referencia que p e r m i t a n a su vez nuevas soluciones del prob lema .

38 BACIGALUPO, op. cit ., p. 33 .

39 Cfr. EsER, Josef, Vorverstündnis und Methodenwahl in der Re-

chtsfindung, Rationalitatsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis,2- ed., 1972; HORN, Norber t , Rechtstheorie, 1976, ps. 145 y s igu ien te s . Enel derecho penal fue propues to ya por GRÜNHUT, en Festgabe für Frank,1930, I, p. 13; sobre cómo podría l levárselo a la práct ica , cfr. RoxiN, enFest. für Bruns, 1978, ps. 183 y s igu ien te s .




imponerse en la doct r ina mayor i tar ia , pues so lo as í se

logran los siguientes efectos: que frente a quien actúecon error de prohibición quepa la legí t ima defensa, queexige una agresión i legí t ima; que el error de prohibición del autor no beneficie a quienes intervienen conél en la real ización del hecho, y que quien actúe conerror de prohibición inevi table, aunque no vaya a sufr i rpena a lguna, s í sea responsable c iv i l .

§ 14. RESUMEN

En resumen, los dogmas de la dogmát ica penal sondecisiones, sujetos a la cr í t ica, y la dogmática debe perm i t i r racionalizar la aplicación de la ley penal por losjueces y órganos jur i sd icc ionales . Una vez más hayque r ecordar l a s pa labras de GIMBERNAT al respecto ,cuando dice que la dogmática "hace posible, por con

s iguiente , a l señalar l ími tes y def in i r conceptos , unaaplicación segura y calculable del derecho penal , haceposib le sus t raer le a la i r rac ional idad, a la arb i t rar iedad y a la improvisación. C ua nto m enos de sar ro l ladaesté una dogmát ica , más imprevis ib le será la decis iónde los t r ibunales , más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución"*".

"O GIMBERNAT ORDEIG, E. , "¿Tiene un futuro la dogmát ica jur ídico-penal?" , en Estudios de derecho penal, 3-e d. , T ecnos, 1990 , p. 158.



CAPÍTULO IV

CONOCIMIENTOS SOCIALES SOBREEL DELITO Y DOGMÁTICA PENAL

§ 15 . LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA

CAUSAL-EXPLICATIVA

La irrupción de la f i losofía positivista a f inales delsiglo XIX su pu so u n v er da de ro im pa cto en la cienc ia

del derecho penal , or iginando dos corr ientes cient í f icasque in tentaron defender su c ient i f ic idad desde puntosde v is ta d i ferentes , aunque s iempre de acuerdo con e lidea l cient íf ico del posi t ivism o. La pr im er a lo hizo pro poniendo en e l ámbi to de la dogmát ica un método propio pero sim ilar al de las ciencias n at ur al e s \ La segunda, que l legó a cuest ionar la c ient i f ic idad de ladogmát ica jur íd ico-penal , por entender que es ta se desenvolvía en un ámbito ajeno al de las real idades natura l í s t icas , es to es , en e l mundo de los valores y noen el de los hechos, or iginó el nacimiento de otras invest igaciones ( las empír ico-sociales) , centradas en losaspectos antropológicos y sociológicos del delito, entendido es te como una rea l idad natura l previa a la normaqu e lo estab lece. Como consec uencia del des arrol lo deestos conocimientos empír icos sobre la cr iminal idad, la

1 Así, el método de la dogmática propuesto en 1881 por F R A N Z V O N

LlSZT.




dogmát ica penal suf r ió una fuer te conmoción, porque

"a par t i r del m o m e n t o en que el del i to puede expl icarsecient íf icamente como hecho social surge el p r o b l em ade las re lac iones de esta expl icación con las concepciones clásicas que solo lo en tend ían como un h ech ojur ídico"^. En v e r d ad , si todo suceso t iene una c a u s ay es t a puede ser conocida, el fenómeno social de la del incuencia podía ser calculable^. Y como solo las expl icaciones causales eran las ú n i ca s que m er ec í an elró tu lo de cient íf icas, la única c iencia posib le dent ro del

m a r c o del posi t ivismo, fuera de la lógica y de la m a t e m á t i c a , era un a ciencia como la sociología o la an t r o pología cr iminales . La dogmát ica no podía ser considerada como una ciencia, dentro de este marco teór ico ,p o r q u e las n o r m as p en a l e s ni eran formas lógicas , niconoc imien tos matemát icos , ni hechos percept ib les porlos sent idos .

E l denominador común de aque l l as inves t igac iones

e r a su preocupación por la etiología del del i to. De es temodo nació la cr iminología, como ciencia causal-explica t iva , que t en í a por objeto el es tud io de las c a u s a sind iv idua les y sociales que produc ían el fenómeno deldel i to". La creencia en la posib i l idad empír ica de expl i ca r las c a u s a s del del i to, bien por la configuración

2 BACIGALUPO, Enrique , "Relac iones ent re la dogmát ica penal y lacriminología", en Derecho penal y ciencias sociales, edición de S. Mir, Un i

ve rs idad Autónoma de Barcelona , 1982, p. 53.3 Cfr. FERRI, Soziologia crimínale, 3- ed., 1892, ps. 366 y ss.; GARÓ-

FALO, Criminología (en español por P. Dorado Montero), 1922, p. 125; LISZT,F r a n z v., Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, II, 1905, ps. 84 y 284,en donde af i rma que "conocimiento científico es conocimiento causal".

* Algunos de los pr inc ipa le s represen tan te s de esta corr iente (posi t ivismo criminológico) fueron los i t a l i anos FERRI (1856-1929, una de susobras fue La sociología criminal), LOMBROSO (1836-1909, Biología criminal)y GARÓFALO (1851-1934, Antropología criminal). C u e n t a n que en 1870,en la cárcel de Pavía (Lombardía) , un profesor de medic ina legal . CesareLOMBROSO, prac t i caba la au tops ia del bandido ca labrés Vi le l la , cuando des

cubrió una depresión en la cresta occipital , que de i nmedia to le i luminóla famosa teoría del del incuente na to , que fue el t í tulo de su obra publ icadaen 1876.



SOBRE EL DELITO Y DOGMÁTICA PENAL 8 5

antropológica o biológica del autor , bien por el medio

social en que vivía supuso una amplia reforma del derecho penal , apoyado hasta entonces en la idea de la l i be r t a d de vo lun tad ( inde te rmin i smo) . Dec ía VON LISZT:

"el que quiera combatir el del i to t iene que conocerlo( . . . ) conocer el del i to signif ica conocer al del incuente"y "precisamente porque e l de l i to es e l producto necesar io de s i tuaciones dadas , es posib le combat i r lo actu an d o sobre es tas s i tuacion es"^ Por e llo, la pe na no

deb ía d i r ig i r se ya a r epr imi r jus t amente un hecho, sinoa impedir que su autor re incid iera en e l de l i to ; desdeesta perspect iva , "e l derecho penal podía aprovecharlos resul tados de las invest igaciones cr iminológicas para , med ian te sus ins t rumentos ( l a pena y l as medidas ) ,remover las causas que habían l levado a l de l incuenteal del i to , es deci r , obrando sobre su pecul iar personal idad para que no re incid iera"* .

Era evidente , pues , la coincidencia del in terés delderecho pena l , o r i en tado ahora hac ia una t eo r í a p re -vent ivo-especia l de la pena, que requer ía un pronóst icosobre la conducta futura del autor , y el de la cr iminología , preocupada por encont rar una expl icación causal de los comportamientos del ict ivos y, por consiguiente, de l as causas que deb ían r emover se para cumpl i rcon la ide a de la prev enció n especial . A ho ra bien, a un

que el objet ivo pr incipal de la nueva concepción erala "transformación de la legislación penal" {die Um-gestaltung der Strafgesetzgebun g), lo cierto es que elderecho pena l v igen te pod ía en tender se t an to a pa r t i rdel indeterminismo como del determinismo propio delos posi t iv is tas , porque " toda tarea dogmática, r eq u i e r eax i o m as p r ev i o s a l a l ab o r p r o p i am en t e d o g m á t i ca y

5 VON LISZT, ob. cit. , p. 3.6 BACIGALUPO, Principios de derecho penal, 2* ed. , PG, Akal , Madrid,1990, ps. 46 y 47.




el determinismo, lo mismo que e l indeterminismo, t ie

ne p rec i samente ese ca rác te r " ' .

§ 16. LA CIENCIA TOTAL DEL DERECHO PENAL

("GESAMTE STRAFRECHTSWISSENCHAFT")

Hubo en tonces dos l íneas de a rgumentac ión paraexpl icar las re lac iones ent re la dogmát ica penal y lac r imino log ía . Una p r imera l ínea a rgumenta l co r res ponde a VON LiszT*, quien propugnó la l lamada gesamteStrafrechtswissenschaft (ciencia total del derecho penal), que mantuvo l a t r ad ic iona l separac ión en t r e l aexplicación e m pír ica (cr iminología) y jur ídic a (derechopenal ) del del i to . Mient ras que " la tarea de la jur i s prudencia teór ica se agota en la conexión lógica de losconceptos", "la sociología criminal es la investigacióncientíf ica del delito", como un fenómeno sensitivo, en

sus causas y en sus efectos®. Y añadía VON LISZT q u emient ras que para la c iencia del derecho penal " lasnormas jur ídicas son su objeto y la lógica su método",la sociología criminal "no conoce otro método que elcomún a todas las demás c iencias verdaderas : la observación objet iva y metódica de hechos dados" '" .

No se t ra taba , por tanto , de una in tegración o uni ficación metodológica bajo los principios de las ciencias

causal -expl ica t ivas del del i to , como lo postu ló Fer r i" ,"sino de una simple reunión funcional vinculada conel rol social asignado al jur ista del derecho penal" '^ .Luego, la integración de los conocimientos empír icosy jur íd icos en la gesamte Strafrechtswissenchaft p r o -

• BACIGALUPO "Dog mática p ena l y criminología", ya cit . , p. 55 .8 VON LISZ T, ob. cit. , p. 78 .9 Ibfdem.

10 Ibídem.11 Cfr. FERRI, Principa di diritto crimínale, 1928, ps . 73 y s iguien tes .12 BACIGALUPO, Principios, p. 47.



SOB RE EL DELITO Y DOGMÁTICA PENAL 87

pues ta por VON LISZT era consecuencia de una modif i

cación de la función del ju r i st a del derecho pe na l enla sociedad. Su tare a no qu eda ba ag otad a en la dogmática clásica, en el sent ido de la elaboración sistemát ica de los conceptos , s ino que debía de asumir también el papel de promotor y proyect ista de la reformap en a l , VON LISZT, en su Programa de pol í t ica cr iminalde Marburgo, en 1882, destacó, f rente a las teor ías absolu tas entonces dominantes , la necesidad de una pol í t ica cr im ina l ade cu ad a a los fines sociales. Poco des

p u é s , en los Krim inalpolitischen Aufsatze (Ensayos depolítica criminal) de los años 1889 a 1892 se desarrol ladicho Programa, considerando los resul tados de la antropología y sociología cr im ina les. La s nu ev as ide as deVON LISZT logran una ampl ia d i fus ión a l publ icarse en1881 su Lehrbuch, y aparecer , ese mismo año, la Zeits-chrift für die gesam te Strafrechtswissenchaft (ZStW);difus ión que a lcanza un carácter in ternacional con ocasión de la fundación de la Internationale Kriminalis-tische Vereinigung (IKV) -Unión In te rnac iona l de Derecho C rim in al - en 1889. Según el Pro gra m a de la IKV,tanto el del i to como los medios de lucha contra él debenser considerados no solo desde el punto de vista jur ídico, s ino también desde e l punto de v is ta ant ropológico y sociológico, proponiéndose como tarea la invest igación cient í f ica del del i to, en el sent ido de invest igarsus cau sa s y medios p ar a combat i r lo . De todos mo dos,en 1893, al refer irse VON LISZT a d icho Programa, adver t ía que la c iencia jur íd ica , con es ta nueva perspect iva , no suf r ía n inguna t ransformación, pues segui r ías iendo una c iencia de normas y conservar ía su métodológico" . Poco m ás tard e , a l pro nu ncia r su lección inau gural en Berl ín (27/10/1899) rei teró que "la ciencia delderecho penal , en pr imer lugar -y en es to somos ín tegramente de la misma opinión que la escuela c lás ica- ,t iene que t ra ns m i t i r a los jóvenes ávidos de ap ren de r

13 Ob. cit . , p. 77.




el cúmulo de normas jur íd icas según e l método lógi

co-jurídico'"' ' .La jus t i f icación de es ta l lamada c iencia to ta l es táen que e l ju r i s ta del derecho pena l no pued e cum pl i rsu función sin re cu rr i r a otros conocim ientos. A de m ásde conocer las no rm as , e l ju r i s ta del derecho pen al debeconocer los fenómenos que const i tuyen su propio objeto:el del i to y la pe na . Tal conocimiento es el conocimientodel fenómeno en sus "causas determinantes" , es to es ,de los hechos relevantes para la apl icación de las nor

mas, lo que requiere conocimientos y experiencias cr i minalísticas^^. Y la ciencia del derecho pen al t iene t am bién la tarea de ser "la or ientadora del legislador , suconsejera cuidadosa y conductora en la lucha cont rael del i to" ^ . Se t ra ta , pues , de una s imple "reunión funcional" vinculada con el rol socia l as ignado a l jur i s tadel derecho penal como "polí t ico-cr iminal", y aunquela dogmát ica penal suf r ió impor tantes t ransformaciones, estas no fueron producto de las invest igaciones

cr iminológicas , s ino más b ien consecuencia "de un punto de par t ida de te rmin i s t a y de l desp lazamien to de lcent ro de gravedad desde e l hecho a l autor por imper io de la fundamentación prevent ivo especia l de la pena"" ; pe ro n i e l dogma de te rmin i s t a n i l a fundamentac ión de la pena desde e l punto de v is ta prevent ivoespecia l "pueden considerarse conceptos cr iminológicosen el sentido de voN L I SZT y de la criminología posit ivista de esa época"^*. Algunas de aquel las t ransfor

maciones fueron las s iguientes :a) el abandono de la teor ía de los imperat ivos;b) el acento del aspecto mater ial de la ant i jur ici-

dad, aunque subordinado a la ant i jur ic idad formal '* ;

14 Ob. cit., p. 286.15 Ob. cit. , ps. 288 y 289.16 Ob. cit. , p. 293.i' ' BACIGALUPO, Dogmática penal y criminología, p. 59.

18 Ibídem.19 Cfr. HEINITZ, Das problemen der materiellen Rechswidrigkeit, 1926;VON LISZT, Lehrbuch, 2 3 ' ed. , ps . 139 y s iguien tes .



SOBKE EL DELITO Y DOGMÁTICA PENAL 8 9

c) la concepción mater ial de la culpabi l idad como

"la act i tud asocial del autor expresada en el hecho comet ido"^" . Transformaciones que, en verdad, no eranesencia les con respecto a los conceptos fundamenta lesde la escuela c lás ica y que es ta hubiera podido a lcanzarpor su propio desarrol lo.

§ 17. LA PROPUESTA DE FERRI

Otra l ínea de argumentación para expl icar las relaciones entre la dogmática penal y la cr iminología cor r esponde a FERRI y su Sociología crimínale. FERRI propuso u n a in tegració n d i fe ren te" . Según es te au tor , " laant ropología cr iminal y la es tadís t ica cr iminal , tan tocomo el derecho cr iminal y penal no son sino capí tulosde una ciencia única que es el estudio del del i to comofenómeno natura l y socia l , y por lo tanto jur íd ico , yde los medios más ef icaces para la defensa preventivay repres iva cont ra e l mismo"^^ Y agrega: "cuando seadmite , como no puede ser de o t ra manera , que losfenómenos jur ídicos no son sino fenómenos, porque derecho y sociedad son términos inseparables y equivalentes , se hace evidente de inmedia to la ar t i f ic ia l idadde aquel la separación ent re una c iencia que es tudiael del i to como fenómeno jur ídico y otra que lo estudiecomo fenómeno social", y, por ello, "es absurda la pre

tensión de separar e l es tudio del aspecto natura l y social del aspec to jurídico"^^. Sob re es ta ba se , FERRI entendió que e l derecho penal se podía es tudiar con e lmétodo induct ivo, de observación de los hechos ("méto

do VoN LiszT, ob. cit. , p. 160; la expresión "asocial" se refiere tantoal dolo, entendido como intención antisocial dirigida contra las exigenciasde la vida social común, como a la culpa, entendida como indiferenciafrente a ta les exigencias .

21 Cfr. FERRI, Enr ico , Sociología crimínale, 3-ed. , 1892.22 Ob. ci t . , p . 770.23 Ob . c i t . , p . 771 .



9 0 C U E S T I O N E S B Á S I C A S D E L DER EC HO P ENAL

do científico"). As í lo so stuv o en su s Principii di diritto

criminale (1928). Pe ro, como con acie rto lo h a p u es tode manif iesto BACIGALUPO, aquel autor u t i l izó fa lsamente la noción de método inductivo^"*, chocando su propuesta de in tegración con la necesar ia d is t inción ent reel ser y el deber ser, así como con el punto de par t idaen la ciencia del derecho según el cual "las proposiciones del deber ser no pueden fundarse en comprobaciones de hechos, s ino que deben deducirse de otrasproposiciones de la misma especie"^^

Las valoraciones que exige la dogmát ica podrán tener en cuenta las invest igaciones de la cr iminología yde otras ciencias sociales, pero desde luego lo que esesencialmente valorat ivo, como es el caso de la dogmát ica , no se puede presentar como resul tado de aquellas investigac iones. Del ser no se deriva el deber-ser^^.Además, los resul tados de las invest igaciones cr iminológicas pueden dar lugar a d is t in tas decis iones valo-

ra t iva s por pa r te del ju r i s ta , según los axiom as de losque pa r t a . Con ce r t e ras pa lab ras ha expresado BERIS-

TAiN la nec esid ad de aqu ella distinc ión: "los pe na lis ta s,los magistrados deben acercarse a los cr iminólogos; pero no para ceder les , n i por un momento , sus togas ,su mis ión -d i f íc i l - de juz ga r y valorar la culpab i l idad

24 Cfr. Principios, p . 47 , y "Dogmática penal y criminología", p . 6 0 .

25 RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 6- ed . , 19 63 , p . 97 ; c f r . K E L S E N ,Hauptprobleme, 1911, ps . 6 y s iguientes .26 BACIGALUPO, ob. c i t . , p . 62; cf r . t ambién NAUCKE, " L a filosofía social

del derecho penal or ientado a las c iencias sociales" t rad. de Joan-JosepQuera l t J iménez , en Derecho penal y ciencias sociales, ed. de S. Mir Puig,ps. 73 y ss.; dice NAUCKE, describiendo crít icamente la vinculación del derecho a los conocimientos empíricos, que "lo fáctico adquiere el carácterde algo valioso. La aceptación de hecho s confiere sentid o. La esp er an za-que yo veo como el error- reside en que el conocimiento de lo real comportará automát icamente un actuar jur ídico-penal correcto", de ahí quees ta pos tura niegue el famoso "abismo entre ser y debe ser" , por entenderque la real idad "ya cont iene en s í misma la es t ructura normat iva", luego"la cognición de la realidad es al mismo tiempo cognición del deber ser"(p . 80).



SOBRE EL DELITO Y DOGMÁTICA PENAL 91

y la r esponsab i l idad de los hombres , s ino ún icamente

para rec ib i r de ellos el f ru to maduro de las invest igaciones psicológicas, económicas, sociológicas, etc., con lasque enr iquezcan su v i s i ó n h u m an a y científica de lavida y del h o m b r e , de lo permi t ido y lo prohibido, del o normal y de lo anormal"^ ' .

El fracaso del anter ior modelo de i n t egrac ión deFERRI "tuvo por consecuencia que la cr iminología causa l -expl ica t iva , or ientada por la idea de prevención especia l , redujera los l ími tes de su inf luencia, a los fi

j ad o s por VON LISZT. La dogmát ica pena l , por lo t a n t o ,se ha d esa r r o l l ad o i n d ep en d i en t em en t e de la cr iminología positivista"^**. LISZT negó la exis tencia del "del incu en t e n a t o " de LOMBROSO, y apenas c i tó a FERRI, lleg an d o a af i rmar que "en esos na tu ra l i s t as r ad ica lest en em o s los más peligrosos adversarios"^".

Como se dijo, VON LISZT propuso un modelo de i n t e gración de los conocimientos jur ídicos y empír icos que

no supon ía una t r ans fo rmac ión del método (lógico) util izado en la dogmát ica ; pa ra él, a diferencia de FERRI,

la in tegración no podía ser en tend ida como una u n i ficación metodológica, pues el método para cons t ru i rla dogmát ica y el que se debe usa r en la i ndagac iónde la cr iminología no pueden coincid i r . Lo que V O N

LISZT quiso signif icar con su gesamte Strafrechtswis-senschaft no era otra cosa que la a p e r t u r a del derechop e n a l , que no podía quedar l imi tado a la dogmát ica ,

sino que debía comprender o t ros conocimientos de lar ea l i d ad ; VON LISZT aglut inó todos estos conocimientosen aquel la c iencia to ta l o g en e r a l del derecho pena l .A la ciencia del derecho penal le cor responder ían , bás i cam en t e , loss iguientes comet idos: la formación de lospena l i s t as , t an to desde el p u n t o de vis ta jur íd ico como

2'' BERISTAIN, Ciencia penal, ps. 38 y 39.

2 8 B A C I G A L U P O , ob . cit . , p . 6 3 .2 9 "Die Zukunft des Strafrechts", en su recopilación StrafrechtlicheAufsatze und Vortrage, t. II, ps. 11 y 12.




cr iminológico; la explicación causal del del i to , enten

dida como sociología, que se ocupa de las c a u s a s sociales que producen el fenómeno del delito, como ant ropología y psicología cr iminales, que se ocupan del a s causas ind iv idua les ; la explicación de la p e n a , at r a v é s de la penología , que se ocupa de e s t u d i a r losefectos prevent ivo genera les de las p e n a s , así como,d esd e un p u n t o de vi s t a de prevención especia l , lasconsecuencias posi t ivas y n eg a t i v a s que la p en a t i en esobre el somet ido a el la; y la elaboración de la polí t icacr iminal , como s is tema de principios, que debe faci l i tarla crít ica y reforma de la legislación penal .

§ 18. LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA

F r e n t e al modelo de la cr iminología clásica, preocu p ad a p o r la etiología del del i to, en la ac tua l idad goza

de un cier to auge otra dirección cr iminológica: la criminología crítica o m od ern a sociología cr iminal^". E st anueva cr iminología se carac te r i za por cons idera r queel delito no es una r ea l idad na tu ra l p rev ia a la n o r m aq u e lo establece, s ino el r e su l t ad o de un proceso decr iminal ización que se l leva a cabo por los órganos ei n s t a n c i a s del control social ( legislador, policía, abogados, j u ece s , etc.) y a t r a v é s del cua l se "e t ique ta" uncompor tamiento como del ic t ivo y se "es t igmat iza" a su

au to r como de l incuen te . En p a l a b r a s de BARATTA, unode los au t o r e s que más esfuerzos ha dedicado a e s t am a t e r i a , "las i n v es t i g ac i o n es r ea l i z ad as d en t r o delm a r c o del labelling approach han revelado que la desviación y la cr imina l idad no son ent idades ontológicasprec ons t i tu idas , iden t if icab les por la acción de las dist i n t a s i n s t an c i a s del s is tema penal , s ino que son más

3" Cfr., sobre las carac te r í s t i cas de este nuevo modelo criminológicoGARCIA-PABLOS DE MOLINA, A . , Manual de criminología. Introducción y teorías de la criminalidad, Madrid, 1988, ps. 103 y s iguientes .



S O B R E EL DELITO Y DOGMÁTICA PENAL 9 3

bien una cua l idad a t r ibu ida a de te rminados su je tos ,

por medio de mecanismos of iciales y no oficiales de definición y selección. En consecuencia , no es posible est u d i a r la c r i m i n a l i d ad i n d ep en d i en t em en t e de esos procesos" ^\

Este nuevo modelo cr iminológico, pues, ya no seocupa de la et iología del del i to, s ino que centra su a t e n ción en la "reacción social y jur íd ico-penal cont ra elhecho" (den sozialen ReaktionsansatzY^. El objeto prim a r i o de la i nves t igac ión c r imino lóg ica no es ya elco m p o r t am i en t o del autor , s ino el co m p o r t am i en t o yfunc ionamien to de los órganos de control social, somet i endo a cr í t ica los procesos de cr iminal ización y susr e su l t ad o s ; por el lo , más que teor ías de la c r i m i n a l i d adson teor ías de la criminalización^^, pues se ad o p t a unapos tu ra combat iva f r en te al f enómeno c r imina l pa rat r an s f o r m ar , p r i m er o m ed i an t e la cr í t ica, una r ea l i d adin jus ta e insa t i s fac tor ia de la que el derecho pena l es

cómplice.E n t r e las diversas cor r ientes que ha n aparec idoen el m ar co de esta posic ión, expres iones todas e l lasdel pensamiento cr iminológico contemporáneo, quizássea la m a r x i s t a la predominante^*. Para los r ep r e sen t a n t e s de es ta cor r i en te , el derecho pena l no es s inou n a s u p r a e s t r u c t u r a que t i ene como mis ión garan t i za rlas re lac iones de producción de un a i n f r ae s t r u c t u r a dela cual es reflejo; es un i n s t r u m e n t o de la clase do-

31 BARATTA, Alessandro, "Criminología y dogmát ica pena l . P asadoy futuro del modelo integral de la ciencia penal", en La reforma del derechopenal, II, ed. de S. Mir, Bel la terra , 1981, p. 32.

32 KAISER, Kriminologie, 5 ' ed . , 1 9 8 1 , p. 33 ; Sack, Kriminalsozioloie,

ed. por SACK y R. KONIG, 1968, ps. 431 y siguientes.

33 Cfr. BACIGALUPO, ob . cit., p. 66 , con cita de NAUCKE, Seminar Ab-weischendes Verhalten, IV, ed. por L ü d e r s se n y Sack, 1980, ps. 68 y siguien te s .

34 TAYLOR; WALTON, y YOUNG: The New Criminology: For o Social

Theory of Deviance, London-Boston, 1973; Critical Criminology, London-Boston, 1975; Criminología crítica, México, 1977, y t a m b i é n en Siglo XXIEdi tores (1986) , t rad. de Alvaro Búns te r .




m i n a n t e p a r a la defensa de sus i n t e reses , pues son los

poderosos quienes def inen losdel i tos y deciden las penas, convir t iéndose de este modo el derecho pena l enu n m ecan i sm o de perpe tuac ión de desigualdades sociales. C o h e r e n t e m e n t e con estas af i rmaciones , la abolición del derecho pena l se convier te en el objet ivo úl t imode la cr iminología cr í t ica ^ sust i tu yé nd olo por una soluc ión pr ivada de los eventuales conf l ic tos , basada enel pr incipio del resarc imiento c iv i l del daño, ent re o t ros

s i s t e m a s de control social. Como ha seña lado KAISER,es t a a l t e r n a t i v a al s i s t ema pena l es i ncompat ib le conel grado de complejidad y desar ro l lo a lcanzado en lassociedades modernas^ ' ' , o como ha dicho HASSEMER alt r a t a r las consecuencias de la sust i tuc ión del derechop e n a l por otros s i s temas de control social , "quien pret enda abo l i r el derecho penal , lo único que quie re esa h u y e n t a r al diablo con Belcebú"" .

Desde luego, es legí t imo y h as t a d e seab l e p en sa ren un hipoté t ico ñ i turo , en el que h ab i en d o d e sap a r e cido las desigualdades socia les que favorecen el del i to,no sea ya necesar io acudi r a la a m e n a z a de una p e n apara reforzar determinadas reglas socia les de conduc

es Cfr., en re lación con las dis t in tas posturas abolicionistas, FERRA-JOLI, El derecho penal mínimo, t r a d . de R. Bergal l i , en Poder y control,n- 0/1986, ps. 25 y ss. ; LARRAURI, "Abolicionismo del derecho penal : las prop u e s t a s del movimiento abol ic ionis ta" en Poder y control, n- 3/1987, ps.

95 y ss., quien ac la ra , con acier to, que solo puede calificarse de ve rda de roabol ic ionismo aquel que, como la criminología crí t ica, aboga por la supres ión del derecho penal , entendido como la potes tad puni t iva del Es t a doejercida en el marco de un s i s t ema normat ivo , y no m e r a m e n t e por lasupres ión de la cárcel; NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen Strafzielund Verbrechensbegriff, 1985, p. 33 ; PAVARINI, "El s i s t ema de derecho pena lentre abol ic ionismo y reduccioriismo", en Poder y control, n- 1, ps. 141 yss.; SILVA SÁNCHEZ, J . M., en Aproximación al derecho penal contemporáneo,

Bosch, Barcelona, 1992, ps. 18 y ss.; ZAFFARONI, En busca de las penasperdidas, Buenos Aires , 1989, ps. 101 y s iguientes .

36 KAISER, "Abol ic ioni smus -Al te rna t ive zum Strafrecht?" , en Fest-

schrift für K. Lackner zum 70, 1987, p.1.036.3'' HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, t r a d . y no t a s

de F. Muñoz Conde y L. Arroyo Z apatero , Bosch, Barcelona, 1984, p. 400.



S O B R E E L D E L I T O Y rxjoMÁTiCA P E N A L 9 5

ta . Pero hoy es evidente que no se da esa ausencia

de factores cr iminógenos, por lo que cabe l legar a laconclusión, con GIMBERNAT, de que "hay derecho penalpara rato" y "que la pena es una amarga necesidad"^*.Además , aunque se l l egara a a l canzar aque l l a soc iedadigual i tar ia , y con e l lo una reducción impor tante de del i tos cont ra la propiedad y e l pa t r imonio , aún segui r íanproduciéndose o t ros del i tos que no t ienen tanta re lación con las desigualdades sociales como los anter iores,como es el caso de los del i tos personales y otra cr iminal idad v io lenta . Ent iendo, pues , que e l derecho penal, en una u o t ra forma, segui rá exis t iendo. Ahorabien, como dice GIMBERNAT, "el que el derecho penalsea imprescindible no signif ica, por supuesto, que seaimprescindible en su forma actual"^^.

Con independencia de que se compar tan o no losplanteamientos pol í t icos de la cr iminología cr í t ica, asícomo su s finalidades, y de qu e e st as se h a y a n calif i

cado , no sin razón, de utópicas*", lo cierto es que haapor tado un anál i s i s rea l i s ta a la cuest ión cr iminal denunciando la des igual apl icación del derecho penal , a lser las clases sociales más deprimidas las que más losuf ren .

De todos es bien sabido que la población carcelar iase nut re pr incipalmente de aquel las c lases socia les cuyos in tegran tes es t án más expues tos que los pe r t ene

cientes a clases sociales acomodadas al r iesgo de seret iquetados como del incuentes por las instancias de con-

3* GIMBERNAT ORDEIG, E . , "¿Tiene un futuro la dogm át ica jur ídico-penal?", en Estudios de derecho penal, 3-ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 150.

39 Ibídem.•ío No le falta razón a GARCÍA-PABLOS DE MOLINA cuando exc lama:

"¡Claro que me complace la visión utópica de Radbruch, de una sociedadnueva que progresa no ya con un mejor derecho penal, s ino con algo mejorque e) derecho penal! Pero no veo tan próximo ese paraíso, ni tan neutros

los sus t i tut ivos que puedan reemplazar a aquel" , en "Reflexiones sobreel actual saber jurídico-penal y criminológico", RFDUC 63, otoño 1981,p. 25.



9 6 CUKSTIÜNES BÁSICAS DEL DERECHO PENAL

trol social. Me parece cor recta la af irmación de la cri

minología cr í t ica en el sent ido de que "no solo las norm as p en a l e s se apl ican se lec t ivamente ref le jando lasre lac iones de des igua ldad ex i s t en tes , s ino que el derecho penal e jerc i ta también una función act iva de producción y reproducción de las re lac iones de des igua l d ad " y de que "hoy la cárcel produce, rec lu tándolo sobretodo en los sectores más bajos de la sociedad, un sectorde marginación socia l par t icularmente ca l i f icado por lai n t e rvenc ión es t igmat izan te del s i s t ema pun i t ivo es t a -t a r " ' \ Sin em b ar g o , au n q u e sea cierto que el derechop e n a l se ap l i ca des igua l i t a r i amente y que, por t a n t o ,puede l l egar a ser i n jus to , r esu l t a a l t amente d i scu t ib leq u e laspropues tas abo l i c ion i s t as pud ie ran l l egar a sermás pos i t ivas .

El derecho penal , aun con sus imperfecciones -quet odo pena l i s t a debe in ten ta r supera r , b i en a t r av és dep r o p u e s t a s de lege ferenda, bien mediante modif icacio

n e s en el s i s t e m a de la teor ía del de l i to - , den t ro delcua l se an a l i z an y en t i en d en los del i tos en p a r t i cu l a r ,sin olvidar la func ión hermenéu t i ca que t i ene el bienju r íd ico en la par te especia l , debe cont inuar exis t iendo,y, por t a n t o , su es tud io es im pres cind ible * Con cert e r a s y conv incen tes pa labras lo ha expresado GIMBER-

NAT, al s e ñ a l a r que la dogmát ica "hace posib le ( . . . ) ,a l seña la r l ími tes y definir conceptos, una apl icación

*i BARATTA, "Criminología crí t ica y pol í t ica penal a l ternat iva", RDIP,1978, p s . 47 y 48.

42 Cfr. al respecto FERRAJOLI, "El derecho penal mínimo" ( t rad. deBergall i) , cit., ps. 40 y ss., y KAISER, en Fest. für Lackner, ya cit., ps.1043 y 1044. Como dice HASSEMER, "no se puede excluir el derecho pena ldel conjunto de los s i s t e ma s de control social , porque entonces se correel peligro de que sea sus t i tu ido por cualquier ot ra cosa que incluso seatodavía peor" [Fundamentos, ya cit., p. 399), y GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,en ob. cit., p. 26: "si presc indié ramos del derecho penal , no sería fácile nc on t r a r un s i s t e ma de control menos repres ivo, ni menos a rb i t ra r io ,

n i más selectivo. Quien sabe, quizá, sí se opera r ía tan solo un cambiode e t ique tas ; un cambio de t i t u l a r e s y de víct imas , pero no del contenidoy extens ión del ius puniendi que, en definit iva, es lo que impor ta" .



S O B R E E L D E L I T O Y D O G M Á T IC A P E N A L 9 7

segura y calculable del derecho penal , hace posible sus

t raer le a la i r rac ional idad, a la arb i t rar iedad y a laimprov i sac ión . Cuan to menos desa r ro l l ada es t é unadogmát ica , más imprevis ib le será la decis ión de los t r i bunales , más dependerán del azar y de fac tores incont ro lables la condena o la absolución ( . . . ) . Y cuantomenor sea e l desar ro l lo dogmát ico , más lo ter ía , has tal legar a la más caót ica y anárquica apl icación de underecho penal del que -por no haber sido objeto de

un estudio sistemático y cient í f ico- se desconoce su alcance y su l ímite"' '^Volviendo a la problemática de las relaciones entre

la dogmática y la cr iminología, es claro que en el marcode la cr iminología cr í tica var ía conside rablem ente . Lacr iminología clásica ' '^ , al centrar su estudio en el autor ,resul taba tener e l mismo obje to que la dogmát ica penalor ientada a la prevención especia l , proporcionando as í

al sis te m a u n a ba se ontológica y sociológicas ^En cambio, la nueva cr iminología, al tener comoobjeto de estudio la reacción social y, por tanto, también el propio derecho penal , que lo anal iza como unode los componentes del compor tamiento de los órganos de cont ro l socia l , "exige un replanteamiento to ta ldel significado de la criminología para la dogmática penal, pero también del s igni f icado de es ta ú l t ima para

43 Ob. cit. , p. 158.' '^ En realidad, ambos modelos criminológicos, "clásico" y "crítico",

se complementan en la ac tua l idad, por lo que cabe hablar hoy de unaampliación del objeto de estudio de la criminología; cfr. ÍCAISER, "La criminología hoy" (trad. de Mira Benavent), en CPC, 1988, quien se refiere(p. 55) a un equil ibrio de perspectivas: análisis empírico del deli to, deldelincuente, víct ima e instancias del control social ; por su parte, BARATTA,en "Criminología y dogmática penal" (trad . de R. Berg alli), ya cit. , p. 53 ,se refiere a lo que denomina "criminología mult ifactorial", que es aquellaque "manteniendo todos los equívocos relacionados con el paradigma et io-

lógico posit ivista, renunció al mismo t iempo a seguir contextos teóricosamplios, como lo hiciera la criminología l iberal en sus mejores días"."5 BARATTA, ob. cit., ps . 26 y 27.




la cr iminología" "^ La ciencia tota l del derech o pe na l

necesar iamente t iene que tener una f i sonomía d is t in tade la postu lada por VON LISZT y por FERRI en el marcodel posi t ivismo, imperante en la época de estos dos aut o re s . Ahora bien, aquel cambio de f isonomía no t ienepor qué suponer una dif icul tad para la cooperación entre la dogmática y la cr iminología, pues si , como diceBACIGALUPO, "se aba nd on a la idea de in tegración ( . . . )regida por el interés de contar en la apl icación del derecho penal con mater ia l empír ico para la individual ización prevent ivo-especia l de la pena, desapareceránlas razones para considerar que e l cambio de paradigma de l a c r imino log ía r epresen ta un imped imento parala colaboración de am ba s disciplinas"*^ Y no es obstáculo para a lcanzar es ta colaboración e l "d is t in to grado de abst racción y de autonomía que ambas t ienenfi^ente a su objeto""^, o la p re te n di d a ex iste nc ia de u n a"prohibic ión de negación de las premisas""^ pues la

dogmát ica , aunque par ta de la voluntad del legis lador(Wilien des Cesetzgebers), requiere decisiones, al contrar io de lo que se pretendía en el esquema del posit ivismo clásico; decisiones que, evidentemente, condicionan la determinación del concreto contenido de laley. La "prohibición de negac ión de las pr em isa s" requiere una ac laración previa acerca de cuáles son aquel las premisas que no se pueden negar , y lo cier to esque, como dice BACIGALUPO, en es ta tarea la dogmát icajur íd ica en genera l , y la dogmát ica penal en par t icular ,no t iene mayores condic ionamientos que la cr iminología, y "de la misma manera que el cr iminólogo debedecidir si su objeto será la reacción social al delito o

'^^ BACIGALUPO, "Relaciones entre la dogmát ica penal y la cr iminología", ya cit. , p. 66.

4 Ib ídem.

48 BARATTA, en ZStW 92 (1980), p. 124."9 SACK, en SeininarAbweichendes Verhalten, II, 1975, ps. 357 y siguien te s .



SOBRK EL DELITO Y DOGMÁTICA PENAL 9 9

la e t io logía del mismo, e l jur i s ta comenzará por es ta

blecer si la voluntad que será objeto de interpretaciónes la volun tad h is tór ica del legis lador o la volu ntadobjetiva de la ley"'".

§ 19. LA S RELACIONES ENTRE LA DOGMÁTICAY LA CRIMINOLOGÍA:

CONSIDERACIONES FINALES

Las relaciones entre la dogmática y la cr iminologíadeben tomar en consideración e l d is t in to in terés de unay ot ra . Mient ras que la dogmát ica d i r ige su in terésa la apl icación del derecho, garant izando c ier tos pr incipios que le proporcionan la necesar ia legi t imidad, como los pr incipios de legal idad, culpabi l idad y proporc ional idad que, a su vez , const i tuyen garant ías f renteal derecho penal , así como elaborando los conceptos que

son necesar ios para cumplir con su función, la sociología cr iminal , por el contrar io, no t iene por qué ocuparse de la elaboración de tales conceptos, ni por quél imitarse a el los en su anál isis; por lo tanto, "las relaciones entre la dogmática penal y la sociología cr i m ina l solo pu ed en ser f ragmentar ias"®\ U n e jemploen el que los resul tados de las invest igaciones cr iminológicas pueden ser de in terés para la dogmát ica lo

const i tuyen las invest igaciones rea l izadas sobre los mecanismos de selección®^ con relación a la actividad judicial . E n este sen t ido, ha señ alad o BACIGALUPO que "ladogmática penal actual no dispone de instrumentos quela autor icen a af i rmar una coincidencia perfecta entre la voluntad del legislador y la apl icación del dere-

50 BA CIG ALU PO, ob . c i t . , p . 67 .

51 Ibídem.52 Cfr. SACK, e n Kleines Kriminolog isches Wórterbuch, e d . p o r K a i s e r ,F. Sack, H . Schellhos, 1974, p. 298.



1 0 0 C U E S T I O N E S B Á S I C A S D E L DER EC HO P ENAL

cho penal" ' ' , especia lmente cuando se t ra ta de teor ías

fundadas en el método teleológico; la propia definicióndel "f in de la ley" -añade- como un f in cont ingenteque queda en manos de l in t é rp re te l l eva cons igo l aadopción de algún cr i ter io select ivo, luego, desde estepunto de v is ta , " las teor ías dogmát ico-penales resul tanser la t raducción al lenguaje de la dogmática de cier toscr i ter ios de selección que no se inf ieren totalmente dela ley po sitiv a" ^

Pues bien, la circunstancia de que los cr i ter ios cot idianos de selección con que operan los órganos decontrol social pueden incidir en la efect ividad del pr inc ip io de igualdades , sugiere la necesidad de revisar e lcontenido select ivo implíci to de aquel las teor ías, a f inde lograr el necesar io cumplimiento del pr incipio deigualdad, y , evidentemente , es ta tarea requiere que loscr iminólogos d ispongan para sus invest igaciones de unconocimiento de las teorías dogmáticas^®. Con palabras

de LUHMANN: "¿cómo podría verificarse si el origen social del juez inf luye en sus sentencias, s i no es posiblejuzgar has ta qué pun to sus a rgumentos y dec i s ioneshan sido adoptadas con corrección, falsedad o torciéndolos dentro de lo jurídicamente tolerable?"'^*'.

Sin embargo, la select ividad del control social noes más que uno de los puntos de contacto entre la dogmát ica y la cr iminología , que "hasta ahora ha ayudadomás a fo rmula r p regun tas que a r esponder las"" , porlo que queda abier ta la cuest ión de las re lac iones ent ream ba s d isc ip l inas . En genera l , como dice BACIGALUPO,

es de suponer que los nuevos puntos de contacto seden "allí donde la investigación sociológica de la reacción social al del i to si rva para demostrar que los ins-

53 Ob , ci t . p . 68 .54 Ibídem.55 C f r . B A R A T T A , o b . c i t . , p . 1 1 4 .56 Rechtssoziologie, 1, 1972, ps . 1 y siguientes.

5'' SACK, ob . c i t . , p . 30 3 .



S O B R E E L D E L I T O Y D O G M Á T IC A P E N A L 1 0 1

t rumentos concep tua les de l a dogmát ica pena l f rus t r an

en su apl icación práct ica la real ización de los pr incipiosde los que depende la legi t imidad de la reacción penalen un Estado democrático"'**.

Cier tamente , la re lac ión ent re los conocimientossociales sobre el delito y la dogmática penal no ha sidonu nc a fácil . E n tr e los factores que ha n contr ibuid o aesta si tuación, se encuentra la pol í t ica cient í f ica y cultura l de los regímenes autor i tar ios que, temiendo laconst i tución de una instancia de control social que re

sul tara incómoda a la tecnocracia social de los detentadores del poder , desalentaron las invest igaciones empíricas sobre problemas de relevancia social^' '*. Pero lapr incipal dif icul tad en aquel la relación está en la falsacreencia de que la nueva cr iminología posee una dimensión cr í t ica que la dogmát ica no puede a lcanzarpor su dependencia total de la voluntad del legislador;es te punto de v is ta es "ext remadamente s impl is ta , por que presupone que la dogmát ica penal carece de unainstancia cr í t ica interna" y lo cier to es que "tal dogmática jurídica no existe"*'". Así como "la dimensióncrí t ica de la sociología cr iminal presupone un modeloideal de sociedad con el que se compara la sociedadcuyo aparato de control social se cr i t ica", la dogmáticapenal " t iene también una d imensión cr í t ica para le laque se manif ies ta con caracter í s t icas pecul iares : todadogmát ica pena l pa r t e de una de te rminada idea de l a

legi t imidad del ejercicio del poder penal del Estado quese expresa en la formulación de pr incipios jur ídico-pe-n a l e s . En es te sent ido , la dogmát ica penal desar ro l lasu dimensión cr í t ica en dos direcciones bien def inidas:por un lado, sometiendo los pr incipios mismos a unacr í t ica constante para per feccionar su cor respondencia

58 Ob. cit., p. 69.

5s BARATTA, "Criminología y dogmática penal" (traduc. de R. Bergall i) ,ya cit. , p. 29.6" BACIGALUPO, ob. cit., p. 70 .



1 0 2 C U E S T I O N E S B Á S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L

con el ideal de legitimidad de la sociedad; por el otro,

confrontando el derecho penal vigente con estos pr inc ip ios que fundamentan su legi t imidad"^^Ahora b ien , es ta d imensión cr í t ica de la dogmát ica

solo es posible si se la ent iende dentro del paradigmade las ciencias del esp ír i tu. La dog m ática es u n a cienc ia hermenéut ica que t iene por obje to la comprensióndel derecho penal ; debe servi r para expl icar , mediantein terpre tac ión, los textos del derecho penal v igente , aefectos de su aplicación en la resolución de casos, pues

solo con aq uello s texto s no es posible reso lver los. Po res ta razón, precisamente , e l s i s tema dogmát ico proporc i o n a u n as e s t r u c t u r a s u n i v e r sa l e s , p e r m an en t e s , l u e go es apl icable con independencia del Código Penal queesté v igente , y es bás icamente s imi lar en los paísesde nuest ro entorno cul tura l e inc luso en o t ros ext rañosal mismo; no solo en Alemania , Aust r ia , España, Holanda, I ta l ia , Grecia , Por tugal , Iberoamér ica , Escandi -navia , e tc . , s ino también en Japón y Corea , e tc . , se

ut i l iza , bás icamente , un mismo s is tema de ca tegor íasdogmáticas, que faci l i tan, racional izándola, la apl icación de la ley pe na l. Ello se debe a que la vinc ulació nejercida por el derecho posi t ivo no es tan intensa comopara impedir la elaboración de un sistema, con sus correspondientes categorías y conceptos ' '^ .

La af irmación de que un hecho es del i to no depende de una simple intuición global , s ino de un anál isis

cuidadoso y ordenado de cada una de las caracter í s t icas del concepto de delito. En fin, aunque el objeto

^1 Ibídem.^2 Cfr. HRUSCHKA, en Golidamm er's Archiv für Strafrecht GA1 981,

p. 242, en donde afirma lo siguiente: "El interés en la posit ividad delderecho posit ivo alemán acaba poco después de Fleusburg o de Aachen,y ya se ha ex tinguido cuan do se pisa Basel o Salz bur g. Lo que c ontin úasiendo interesante más a l lá de estas f ronteras son las considerac ionesteór ico-est ruc tura les y las é t ico-normat ivas, que están det rás de l derechopenal vigente en Alemania", y más adelante señala que la afirmación deque la ciencia del derecho penal es nacional consti tuye una contradictioin adiecto (p. 243).



SOBRE EL DELITO Y DOGMÁTICA PENAL 103

(Código Penal) sobre el que recae el s istema es cam

biante , e l s i s tema no lo es ; evidentemente , hay másde u n sist em a, cuya elección es l ibre. La decisión dependerá , en buena medida , tanto de la fuerza de convicción de sus presupuestos metodológicos, como de suconsis tencia y pract icabi l idad.

Excepcionalmente , en Francia , en donde rec ientemente se ha aprobado un nuevo Código Penal (Ley 92-683, de 22 de jul io de 1992) , aú n no se h a su pe rad oel marco del posi t iv ismo, probablemente por e l impacto

que la codificación del derecho civil produjo en dichopa í s , lo que ha provocado la convicción general izadade que todo e l derecho había quedado encer rado en e lCódigo y quizás por esta razón todavía no se ha supera do en Fra ncia la e ta pa exegét ica . Por e l con t rar io ,en Alemania la no in ter rupción de la t radic ión del derecho natural del s iglo xvi ir permit ió, a pesar de susuperación, conservar la idea del s istema como algoesen cial par a la ciencia del derecho' '^ Así , SAVIGNY dis

t inguía en su Juristische Methodenlehre {Metodologíajurídica) una parte "sistemático-filosófíca", que supera la consideración puramente exegét ica de la norma.D e l a m i sm a m an e r a VON FEUERBACH en 1804, refir iéndose a los prácticos del derecho decía: "pero (el práctico) no solo habita en la ley, sino que hace de ellasu pr i s ión , no ar r iesga mirar por encima de sus muros(. . .) . La c iencia no ex iste p a ra él y él no exis te p a rala cienc ia (. . .) . Su erud ición e s lo qu e otros su pie ron ,sus fundamentos más al tos son prejuicios, usos de lost r ib un ale s . Por e llo, no quiero habla r aquí de é l , pu esquiero hablar de la ciencia'" ' ' ' .

6 3 Cfr. BACIGALUPO, "La enseñanza del derecho en las univers idadesalem ana s y la experiencia que de e l las se desp rend e en m iras a un a reformade los estud ios de derecho" , Un iver sida d Au tónom a de México, n- 4/1980,ps. 14 y 15.

64 FEUERBACH, Paul Johann Anselm v . , "Uber Philosophie u n d Empi r e

in ihren Verhál tnis zur pos i t iven Rechtswissenschaft" , en Theorie der Er-fahrung in der Rechtswissenschaft des 19, Jahrhunderts. Swei methodischeschriften, con int roducción de Klau s L üderse n, 1963, p. 63.



CAPÍTULO V

LOS PUNTOS DE PARTIDADE LA

DOGMÁTICA PENAL

§ 20. INTRODUCCIÓN: EL POSITIVISMO JURÍDICO.

E L NEOÍCANTISMO

E s muy común la af irmación de que la ciencia del

d e r ech o p en a l es e m i n e n t e m e n t e s i s t e m á t i c a . Y esque, en verdad , el r azonamien to s i s t emát i co en el der echo pena l ga ran t i za la necesar ia rac ional ización enla aplicación de la ley p en a l al caso. La teor ía del delito, m e d i a n t e un método anal í t ico , descompone el concepto de delito en un s i s t em a de ca tegor ías dogmát icas ;es decir , rechaza una apreciación global del hecho . Solo después del aná l i s i s de aquel las ca tegor ías se p o d r áa f i r m ar que un hecho concreto es del i to. Lo an t e r i o r

no se di scu te , aunque sí, en cambio , las prop ias ca te gor ías y, por su p u es t o , el contenido de cada una dee l las . De todos modos, hoy aún es m ay o r i t a r i a la clasif icación t r ipar t i ta: t ipicidad, ant i jur icidad y culpabi l i d ad ' . Hay const rucciones para le las a la teor ía del de-

1 En cont ra de esta clasificación "clásica" se ha mos t rado BACIGALUPO,quien defiende una clasificación cuatriparti ta de las categorías del delito:t ipic idad, ant i jur ic idad, responsabi l idad por el hecho y culpabi l idad; cfr.

Principios de derecho penal, PG, 2- ed., Akal , Madrid, 1991, ps. 162 ys igu ien te s . En el mismo sent ido; JAÉN VALLEJO, M a nue l , Libertad de ex-




l i to en otros sectores del ordenamiento jur ídico: en el

der ech o civil, la te oría del negocio ju ríd ico ; en el derecho adminis t ra t ivo , la teor ía del ac to adminis t ra t ivo;en el derecho procesal , la teor ía general del proceso; enel derecho mercant i l , la teor ía del acto de comercio,e t cé te ra . Aunque , ev iden temente , mien t r as que todasel las t ratan sobre la conformidad de tales actos conel derecho, la teor ía del del i to, por el contrar io, t ratade los actos contrar ios al derecho, y mientras que en

aquel las o t ras d isc ip l inas no son muy impor tantes lasdiscusiones acerca del sistema, los penalistas, en cambio,siem pre ha n discut ido much o sobre el s istem a. En cualquier caso, como hace t iempo di jera GIMBERNAT, cu an t omás desar ro l lada es té la dogmát ica , más segur idad eigualdad se conseguirá en la apl icación de la ley.

El posi t ivismo jur ídico, que inspiró el s istema clásico del derecho penal disecado por BELING y VON LISZT,

se caracter izaba por su reacción frente a la versión rac ional i s ta del derecho natura l , ident i f icando e l derechocon el conjunto de leyes y creyendo en la posibilidadde comprender el s ignif icado de la ley y poder resolverlos problemas jur íd icos rechazando cualquier valorac ión y acudiendo exclus ivamente a la ley^

El posi t ivismo jur ídico fue consecuencia del posit ivismo filosófico imperante en la época en que aquellos

presión y delitos contra el honor, Colex, Madrid 1992, ps. 267 y ss . ; LAU-RENzo CoPELLO, Patricia, El aborto no punible, Bosch, Barcelona, 1990,ps. 319 y ss . ; PÉREZ DEL VALLE, Carlos , Conciencia y derecho penal, G oma re s ,Gr an ad a, 1994, ps . 284 y s iguientes .

^ La expresión más acabada del posit ivismo jurídico se halla en lateoría pura del derecho de H a ns KELSEN, según la cual las normas solopueden ser reconducidas a ot ras normas , nunca a la real idad, y para evi tarel regreso a l inf ini to que es te mecanismo supondría , KELSEN idea una"norma fundamental", s in contenido concreto, como piedra final del edificio

normat ivo . Fuera de es te esquema, la decis ión ser ía metajur ídica y, port a n t o , metodológicamente i legí t ima; de es te modo, e l jur is ta se convier teen mero técnico, que debe l imitarse a subsumir .



L o s PUNTOS DR PARTIDA DE LA DOGMÁTICA PENAL 1 0 7

dos autores escr ibieron, que rechazaba como objeto de

e s t u d i o l a s cu es t i o n es t r a scen d en t a l e s y ab s t r ac t a s ,cent rándose , en cambio , en la contemplación y es tudiode los hechos. La f i losof ía posi t ivista de Compte ySpenc er es tab a prese nte en todos los es tud ios . Lo úni co que t iene valor es la ciencia experimental , es decir ,lo positivo; luego solo las ciencias naturales son ciencias , y el derecho no es un a ciencia^. Desde es ta p erspect iva se comprende e l enfoque natura l í s t ico a l que

se som ete la expl icación del del i to. P a ra el posi t ivism ojur ídico, el derecho posi t ivo es un dogma, del que neces ar ia m en te se debía de pa r t i r . Solo a pa r t i r de l derecho posi t ivo se podían inducir los conceptos y princ ip ios que in tegraban e l s i s tema.

La const rucción del s i s tema dogmát ico requer ía ,p u e s , dos operaciones previas: la recolección del mater ial normativo y el anál isis exacto de las proposicio

n e s . Pues bien, s i , como decía VON LISZT, solo el ordensistemático garant iza el dominio total de lo par t icular",l leva razón BACIGALUPO cuando af i rma que "e l s i s temasolo podría cumplir con este cometido antes del anál isisexacto de las proposiciones; una vez conocido el sent idoexacto de esas proposiciones ( lo par t icular) , el s is temacarece to ta lmente de función, pues ya no podr ía br indar nada nuevo ni servi r para e l dominio to ta l de lo

par t icular : lo par t icular ya habr ía s ido dominado s innecesidad del s i s tema. Bajo es tas condic iones , so loq u ed a r í a p a r a e l s i s t em a u n a f u n c i ó n m er am en t e ex -

3 Compte es tablece que la historia del mundo t iene t res edades " leyde los tres estadio s"): la prim era es la teológica; la seg un da es la m etafísica;y la tercera es la científica; que se l imita a aquello que es susceptiblede observación empírica, es decir, a los hechos, dirigida por los hombresde ciencia experimental y exacta; cfr. WELZEL, Introducción a la filosofía

del derecho (trad. por F. González Vicen), Aguilar, Madrid, 1977, ps. 191y s iguientes .

* Strafrecht Vorts. u. Aufs., 11, 1905, p. 215.



1 0 8 C U E S T I O N E S B Á S IC A S D E L D E R E C H O P E N A I-

posi t iva , de la que no podrá esperarse n ingún incre

m en to del conocim iento" Ya en el siglo xx se impone una nueva fase en elpensamiento jur íd ico-penal : e l neokant i smo. En efecto , al mismo t iempo que se rea l izaba una reacción cont ra e l ideal i smo y e l empir i smo mater ia l i s ta , se produjo, sobre todo en Alemania , un nuevo desper tar dela f i losofía, al repetido grito de "volvamos a Kant" quelanzó Liebmann en 1865. En es te per íodo del neokan

t i smo, e l método deja de ser puramente formal is ta , int roduciéndose consideraciones axiológicas, por la inclusión del derecho entre las ciencias del espír i tu, cuyametodología se caracter izaba por comprender y valorar .Los representantes de es ta cor r iente** ent ienden quemien t r as que l as c i enc ias na tu ra les cap tan l a r ea l idadempír ica de forma objet iva y neutral , las ciencias deles pí r i tu proceden valo rando . Luego, e l método de co

nocimientos de es tas ú l t imas es un método valora t ivo .En cuanto a la cuest ión de los valores que deben tomarse en consideración en la formación de los dist intosconceptos, se ent iende, en el marco de la "escuela suboccidenta l a lemana", que hay que a tender a l obje t ivoque d ichas c iencias pre tendan consegui r con su apl i cación y estudiar cómo han de configurarse para la consecución de sus fines. La metodología de dicha escuela

tuvo mucha inf luencia en las ciencias jur ídicas y, enpar t icular , en e l derecho penaF.

5 BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Civ itas, M adrid , 1983, p. 27.** Cfr., sobre la s base s filosóficas del neo ka ntis m o jur ídic o-p en al, e n

una de sus principales direcciones ("escuela suboccidental alemana" o "deBadén") , GONZÁLEZ VICEN, "El neoka ntism o jurídico axiológico", en e\ Anuario de filosofía del derecho, 111, 1986, ps. 249 y siguientes.

' ' Cfr. , ampliamente sobre el método del neokantismo, MlR PUIG, In troducción a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 227

y ss . ; también, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al derecho penal contemporáneo. Bosch, Barcelon a, 1992, ps. 55 y siguien tes.



L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMÁTICA PENAL 1 0 9

§ 21. EL ONTOLOGICISMO: SISTEMA

DEL DERECHO PENAL

Y ESTRUCTURAS LÓGICO-OBJETIVAS

El finalismo supuso un cambio tanto respecto delposi t iv ismo como respecto del r e l a t iv i smo va lo ra t ivode l pensamien to neokan t i ano . De un lado, se en t i en d eq u e la dogmát ica no ha de ocupar se de lo con t ingen te

por razones de espacio o t i empo , y, por t a n t o , no hade t ener por objeto esencial el derecho positivo*. Deotro lado, tampoco debe a tender a valoraciones de contenid o var ia ble . Todo aquel lo que se cons t ruyera sobrela base de valores era subjet ivo y perecedero , pues losva lo res es t án de te rminados por el contexto cul tura l y,por t an to , t ambién es tos son con t ingen tes y t em p o r a les. La dogmát ica t en ía que co n t a r con un s i s t e m aa t e m p o r a l e imperecedero , con un "s i s t ema de conceptos puros supra temporales"^ .

P r ec i s am en t e con el fin de crear aquel s i s tema per m a n e n t e se r ecu r r e a las estructuras lógico-objetivas(Sachlogische StrukturenY^. Dice W E L Z E L : "el legislador no solo está vinculado a las leyes de la n a t u r a l e z afísica, sino que debe a tender a d e t e r m i n ad as e s t r u c turas lógico-objet ivas en la m a t e r i a de su regulación;en caso cont rar io , su r egu lac ión se rá necesa r i amente

* En este sent ido, KAUFMANN, Armin , en Lebendiges und Totes inBindings Normentheorie, Gd ttingen , 1954, dice lo siguiente : "Form ular dogm a s que no lleven en sí la vocación de a tempora l idad y so lo p re t endani n t e r p r e t a r lasmanifestac iones de un legislador, no puede ser misión dela ciencia del derecho sino solo la propia de un culto a las leyes versadofilológicamente", p. IX; cita y texto tomados de SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., p. 58,nota 81.

9 KAUFMANN, ibídem.

w Cfr. CEREZO MIR, J . , "La natura leza de las cosas y su re levanciajur ídica" , en Problemas fundamentales del derecho penal, Tecnos, Madrid ,1982, ps. 49 y ss.; MiK P UIG, Introducción, cit., ps. 252 y ss.; SILVA SÁNCHEZ ,ib ídem.



l i o C U E S T I O N E S B Á S I C A S DEL D E R E C H O P E N A L

f a l sa"" . Las estructuras lógico-objet ivas son v e r d ad es

i n m u t a b l e s que vincu lan al leg is lador y al i n t é r p r e t e ;luego, no p u ed en ser afectadas por ninguna r egu lac iónlegal ni valoración alguna. WELZEL, pues , recur re a unafundamentación ontologicista, siendo el concepto finalde acción (acción como ejercicio de actividad final) lapr imera es t ructura lógico-obje t iva o verdad impereced e r a , a p a r t i r de la cual , procediendo de forma deduct iva , se e labora el s i s t ema de Derecho penal .

M i e n t r a s que en el n eo k an t i sm o el método deter

m i n a la configuración del objeto, para el f inal ismo elmétodo no d e t e r m i n a el objeto, sino que es el objetolo que d e t e r m i n a el método. Según WELZEL, las cuest iones de la s i s t emát i ca ju r íd ico-pena l no se p u e d e ndesar ro l lar , como lo creen los puros pos i t iv i s t as , exc l u s i v am en t e a p a r t i r de la ley'^. En r ea l idad , la dogm á t i c a se ocupa de la m i sm a acc i ó n h u m an a que lasc ien c ia s n a t u r a l e s , au n q u e no como hecho natura l , s inocomo definida por la idea de finalidad conforme a sen

t ido; por ello, el concep to na tu ra l de acción, como meroproceso causal , no se pue de adm it i r . Sobre la b ase deaquel la premisa metodológica , es claro que la m a t e r i ade las categor ías dogmát icas se d e t e r m i n a por la mat e r i a del objeto regulado por la n o r m a , sin modificaciónalguna del objeto. Y las normas r egu lan acc iones , lue go lo que sea una acción con i n d ep en d en c i a de la regulación debe ser una acción también en el m ar co de

la c iencia jur íd ica ; si la dirección de la acción al resu l t ad o es un e lemento de la acción, entonces tambiéndebe ser objeto de la categor ía del s i s t em a que t i enela función de comprobar la lesión de una n o r m a (ti-pic idad) .

Puede a f i rmarse , como resumen de las an t e r i o r e sfases de evolución de la dogmát ica , que la dogmát ica

11 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1955, p. 197.

12 Cfr. "Studiem zum Sys tem des Strafrechts" , ZStW 58 (1939), ps.491 y s iguientes .




pena l quedaba r educ ida a un s i s t ema ce r rado en sí

mismo, donde d i f íc i lmente podían ubicarse consideraciones de pol í t ica cr iminal , que se consideraba debíanser objeto de ot ras c i enc ias" . De otro lado, la au sen c i ade valoraciones dent ro del s i s t em a , en la que coincidíanpos i t iv i s t as y f inal i s tas , así como la consideración delas normas como dogma por p a r t e de los posi t iv is tasy la vinculación del legislador a las verdades ontoló-gicas , a las es t r u c t u r a s p r ev i a s de la ley m i s m a , porp a r t e del f inal ismo, venía a r eve la r la exis tencia de

u n a d o g m á t i ca p en a l n eu t r a y asépt ica , que difícilmente podía admit i r la cr í t ica.

E l pun to de vista ontologicista hace ya t i empo queha s ido abandonado . Los mismos d isc ípulos de W E L Z E L

l o cu es t i o n a r o n " . Muy i n t e r e san t e r e su l t a al r espec toel prólogo de JAKOBS a su m a n u a l de Derecho penal,p a r t e g en e r a l , 2- edición (1991), que es el m i sm o queel de la anterior edición (1983). Dice JAKOBS: "cuando

H a n s WE L ZE L me encomendó, poco antes de su m u e r t e ,l a t a r ea de r ev i sa r la P ar t e G en e r a l de su M a n u a l {Elderecho penal alemán, 11 ed. 1969) p a r a una nueva edi ción, él sab ía que con el lo encomendaba es ta obra aun discípulo sospechoso de here j ía . Como ad em ás W E L

ZEL supo mejor que otros que los objetos de la cienciano deben t r a t a r se como an t igüedades según la procedencia y su edad, s ino según su r en d i m i en t o , y comos i em p r e le daba menos impor tanc ia a topoi s i n g u l a r e s

q u e al conjunto s i s temát ico , yo fui desde el comienzode la opinión de que es taba au to r i zado a i n t e r v en i r a

13 El propio voN LiszT sostenía que "la t a r e a i nme d i a t a del derechopenal cons is te en comprender el delito y la pena como generalización conceptua l en una consideración puramente técnico-jur ídica basada en la legislación y desar ro l l a r en un s i s t ema cer rado los principios y conceptosfundamenta les" , en Das deutsche Strafrecht, 21- y 22-ed. , Leipzig, 1919,ps. 1 y 2.

i*" Cfr. STBATENWERTH, Strafrecht, I, 3- ed., 1981, ZIELINSKI, Handlungs

und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berl in, 1973, ps. 80 y ss.; JAKOBS,Strafrecht, 1983, prólogo.




fondo en la su s t an c i a de su doct r ina , s iempre que ellofuese necesar io para la construcción de un s i s t ema p roduct ivo en la ac t u a l i d ad . Sin embargo, suponía poderco n se r v a r b a s t an t e su s t an c i a an t i g u a p a r a que su Manual quedara reconocible . Esta suposic ión fue, comocomprobé al poco tiempo y como mues t r a el p r e s e n t el ibro, un craso er ror" ^

El l ibro comienza, sin embargo , añade JAKOBS, conuna referencia a la doct r ina de W E L Z E L , seg ú n la cua le l derecho penal debe garant izar la vigencia de "valores

de acción ético-sociales positivas"; este debe ser el p u n to de p a r t i d a si se q u i e r en en t en d e r los efectos del der echo pena l no como meros procesos natura les , s inocomo pr oc esos sociales^**. Bajo es te pu n to de vista, cont inúa d ic iendo JAKOBS, la t a r e a a l levar a cabo por ladogmát ica penal res ide en desar ro l lar aquel los pr inci pios que neces i t amos para oponer le al delito como actosignificativo (acto de contenido expresivo) otro acto significativo; esta oposición es necesar i a pa ra r es t ab lecer

la vigencia de la n o r m a d esau t o r i zad a por el infractor .Tal violación exter ior es la ap a r i en c i a de la violación del a n o r m a , del mismo modo es la p en a la ap a r i en c i ade cómo se produce una estabi l ización de la n o r m a ' ^Añade entonces JAKOBS lo siguiente: "Aquí se sep a r an loscam i n o s . La dogmát ica penal ontológica quiebra ( . . . ) .N o so l am en t e los conceptos de acción y de culpabi l idad(y muchos otros, a un nivel menos abstracto) , a los quel a dogmát ica pena l ha a t r i b u i d o (...) una e s t r u c t u r a(lógica prejurídica) se vuelven conceptos acerca de loscua les no se puede deci r nada sin t e n e r en c u e n t a lamisión del derecho penal , s ino as imismo el conceptode sujeto al que se i m p u t a r e su l t a ser un concepto funcional . Con ello no quiero decir que en la misión delderecho penal hayamos encontrado un punto con la ayu-

15 Ibídem.

16 Ibídem.i'' Ibídem.



L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA UÜUMATICA PENAL 1 1 3

da del cual podamos fi jar de una vez por todas unos

principios dogm áticos. Al con trario, cad a principio dogmático-penal adolece de todas las dudas de las que adolece el acuerdo sobre la misión del derecho penal comot a l . Sirva de prueba de la reciprocidad la ínt ima conexión del concepto de culpabilidad con la teoría delos fines de la pena"'*.

§ 22. EL FUNCIONALISMO POLÍTICO-CRIMINAL:

POLÍTICA CRIMINAL Y SISTEMADEL DERECHO PENAL

Fuera del círculo de discípulos de WELZEL, l a mássignificativa de las objeciones contra el ontologicismode WELZEL es la proveniente de ROXIN, que, en 1970,pub l i caba una de sus obras más r epresen ta t ivas : Kri-minalpo litik und Strafrechtssystem, t raducida poco después a l español , as í como gran par te de sus obras ' ' ' .ROXIN per tenece a la cor r iente dogmát ica denominada"funcional ista", en la que también hay que incluir aJAKOBS. La premisa metodológica fundamenta l de loss is temas funcional i s tas puede resumirse en los s iguientes términos: e l contenido de las ca tegor ías del s i s temadogmático se debe determinar en función de lo que resul te adecuado al s istema social ; al s is tema social engenera l o a un subsis tema socia l en par t icular (por e j . ,

e l subsis tema del derecho penal ) . Y funcional es todolo que se requiere para e l mantenimiento del s i s tema.Pues bien, el modelo, un sistema abierto, de orientación

1** Ib ídem.19 Política criminal y sistema del derecho penal, trad. F. Muñoz Con

de , Bosh, Barcelona, 1972. Otras obras de ROXIN t raducidas a l españolProblemas básicos del derecho penal, t rad. Luzón Peña, Madrid, 1976Teoría del tipo penal, t rad. Bacigalupo, Depalma, Buenos Aires , 1979Iniciación al derecho penal de hoy, t rad. Luzón Peña y Muñoz Conde,Sevi l la , 1981; Culpabilidad y prevención en derecho penal, t rad . MuñozConde , Madrid, 1981, e tcétera .




teleológica^", en el que se per s igue una unidad s i s t emá

t ica de polí t ica cr iminal y derecho pena l . ROXIN, en sues tud io p rogramát ico , Kriminalpolitik und Strafrechs-system, at r ibuye a cada categoría una función político-c r imina l . La t ip ic idad es tar ía regida por el pr incip ionullum crimen sine lege. La an t i ju r i c idad comprender ía el ámbi to de los conflictos sociales en el que seenf ren tan in te reses ind iv idua les o sociales con las neces idades del indiv iduo. Y la culpabi l idad se conñgu-ra r í a desde la per spec t iva de la teor ía de los fines de

l a pena^ \ En r e s u m e n , ROXIN propone una polít ica crim i n a l que se identif ica con la teor ía de los fines del a pena y que se l leva a cabo en la culpabi l idad conlos l ímites del es tado de derecho ( t ipicidad) . Pe ro veamos, con algo más de de ten imien to , la tesis funciona-l i s t a de ROXIN.

El único fin de la pena , según ROXIN, es la pre vención, tanto especia l como genera l , en tendida es ta

ú l t i m a no como prevención in t imidator ia negat iva , s inocomo "prevención integradora" posi t iva, es decir , conla finalidad de " r e s t a u r a r la paz ju r íd ica , en cu an t odé al pueblo la confianza de que su segur idad es tá sa l v ag u a r d ad a y que las reglas reconocidas de la convivenc i a h u m an a p u ed en r ea f i r m ar se en con t ra de p e r t u r bac iones grav es" l Sobre esta b ase pol í t ico-cr iminal ,

2 0 Salvo en el hecho de que el modelo de ROXIN c l a r a me n t e no es

ontologicista, en lo d e m á s no se diferencia de un sistema teleológico comoel de RADBRUCH: "lose lementos del delito se deben deducir de los finesde la pe na " ("Zur Sys temat ik der Verbrechens lehre" , Fest. f Frank, 1930,p. 156).

21 Cfr. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, ps. 15

y ss.; Política criminal y sistema del derecho penal, ps. 33 y ss.; Políticacriminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la políticacriminal, t r a d . J . Bus tos y H. H orma z á ba l , PPU, Barcelona, 1992, ps.35 y ss . , cr í t icam ente , AMELUNG, Kn ut , "Contr ibución a la crít ica del s i s t emajur íd ico-pena l de orientación polít ico-criminal de Roxin", en El sistemamoderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, B e rnd S c hüne ma nn

(compilador), int roducción, t raducción y no t a s de J. M. Silva Sánchez,Madr id , 1991, ps. 94 y s iguientes .22 Política criminal y estructura del delito, ya cit. , p, 47 .




RoxiN rechaza el punto de vista , sostenido por ZIELINSKI,

según el cual el disvalor de resul tado no es ya elementoconst i tut ivo de lo i l íci to penal , fundamentando, por elcont rar io , su per tenencia a l mismo, porque " la per tur bación de la paz jur íd ica genera l , que hace necesar iala in tervención del derecho penal , por razones preven-t ivo-genera les , no descansa exclus ivamente en la acción fal l ida del autor , s ino más bien en el resul tadoproduc ido" ^ De este m odo, los com po rtam ien tos culposos , que suceden f recuentemente en toda sociedad,cuando no produzcan una efect iva lesión de un bienjur íd ico no deben cas t igarse , pues en ta les casos la int ranqui l idad de la genera l idad es mínima e incluso nose produce; propugnar e l cas t igo de toda conducta cul pable , a pesar de la no necesidad prevent iva de la penasupondr ía una vuel ta a la teor ía de la re t r ibución.

Ahora b ien , ROXIN SÍ admite la punibi l idad de losdel i tos de pel igro y culposos sin resul tado, cuando "con-

mocionan t an fuer t emente e l sen t imien to de segur idadjur ídica de la población, que la per turbación social solopu ed e supr im iese a t ra vé s de la pena"^*. E n el ám bitode las causas de just i f icación, ROXIN t r a t a d e d em o s t r a rla aplicabilidad de la idea polít ico-criminal de prevencióngenera l , fundamentando as í una c i e r t a p roporc iona l i dad en la legí t ima defensa ent re e l daño que amenazala agresión y el producido por la defensa; proporcional idad que no se puede extraer del tenor l i teral del pa

rágrafo 32 StGB^\ Así, en el ejemplo conocido del campesino paral í t ico que, al ver cómo un joven se sube auno de sus cerezos l lenándose con cerezas su boca ysus bolsi l los, no t iene otra posibi l idad de defender esta

2 3 Ob. c i t , p . 50.2 4 Ob. cit., p. 51.2 5 El parágrafo 32 del Código Penal a lemán, re la t ivo a la legí t ima

defensa (Notwehr) dice así: "El que comete un hecho indispensable en

razón de legí t ima defensa no actúa ant i jur íd icam ente . Es legí t ima la defensa cuando sea necesaria para rechazar de uno mismo o de ot ro unaagres ión actual y ant i jur ídica".




i n t romis ión an t i ju r íd ica en su p rop iedad que matando

al joven agresor de un t i ro , de apl icarse l i te ra lmentelo d ispuesto en aquel parágrafo e l autor tendr ía e l derech o de hace r lo. P ue s bien, como, seg ún ROXIN, la leg í t ima defensa se basa pol í t ico-cr iminalmente sobre lospr incip ios de protección y de mantenimiento del derecho, en el la se puede ver un pretendido efecto prevent ivo: "que el agresor corra un r iesgo considerable y queel derecho se imponga a los ojos de la generalidad frente al injusto"^'' . P ar tie nd o de es ta ide a, ROXIN deduce

que como en los del i tos de bagatela, entre los que hayque incluir el hur to del ejemplo anter ior , la necesidadprevent ivo genera l es mínima, e l pr incip io de mantenimiento del derecho debe l imi tarse a l marco de la proporcional idad; "es to c ier tamente no resul ta del tenorl i teral , pero sí del sent ido pol í t ico cr iminal del preceptode la legí t ima defensa"" . Desde es ta m ism a perspect iva de prevención genera l in tegradora se expl icar ían

también las l imi tac iones a la legí t ima defensa en e lcaso de agres ion es de n iños y enfermos m en ta le s . E lagredido en tales casos se puede defender de afeccionesgraves, pero no es necesar io apl icar toda la r igidez dela legí t ima defensa . Co nsidera ROXIN que "en consideración a la f idelidad en el derecho de la población esinnecesa r io un p roced imien to duro con t r a in imputa -bles , ya que todos saben que no están en si tuación deobedecer las normas, luego sus hechos no pueden ser

vis tos como agres iones culpables cont ra e l ordenamiento jurídico"^' .Pero , como es sabido, es en la culpabi l idad donde

el planteamiento teleológico de ROXIN ha encon t rado un

26 Ob . cit., p. 55 ." Ob. cit. , p. 56.28 Ibídem; la l imitación de la legít ima defensa en el caso de agresión

de un inimputable , lo mismo que en e l caso de personas que sufren un

error , s ignifica que el agredido en ta les supu es tos debe int en tar ser ia m enteeludir la agresión antes de hacer uso del derecho de defensa, y, de nopoderse evi tar es ta , la defensa debe ser prudente y proporcional .




m ayo r desarrollo^". Ca tego ría dog m ática que él pref ie

re l lamar "responsabi l idad", in tegrada por dos presupuestos : la culpabi l idad y la necesidad de prevencióngeneral , de tal modo que "a un autor solo se le puedehacer responder personalmente por e l in jus to por é lrea l izado, cuando en pr imer lugar es culpable y en segundo lugar también razones preventivas hacen inevi tab le su cas t igo"^" . Precisamente , mediante la ausenciade es te segundo presupuesto se expl icar ía la impuni

dad por renuncia a la pena en los supuestos de excesoen la legí t ima defensa (überschreitung der NotwehrY^y de es tado de necesidad exculpante {EntschuldigenderNostandY^, bajo cie rta s condiciones. Dice RoxiN qu e "desde la perspect iva de un puro juicio de culpabi l idad soloser ía cor recto una a tenuación, porque e l autor podr íaor ientarse todavía conforme a la norma en ta les s i -

29 Cfr. , entre otras, las siguientes obras de RoxiN: "Schuld und Ve-rantwort l ichkei t a i s s t rafrecht l iche Systemkategor iem", en Fest. für Hen-kel, 1974, ps . 171 y ss . ; "Zur jüngsten Diskussion über Schuld Právent ionund Verantwort l ichkei t im St rafrecht" , Fest. Für Bockelmann, 1979, ps.279 y ss . ; "Zur Problemat ik des Schuldst rafrechts" , ZStW 96 (1984), p s .641 y s iguientes .

3" RoxiN, Política criminal y estructura del delito, cit., p. 58.31 El exceso en la legítima defensa está previsto en el parágrafo

33 StGB: "No será cast igado el que excediera los l ímites de la legít imadefensa por turbació n, m iedo o terror". Cfr. RoxiN, "Übe r den No tweh-rexzess", en Fest. für Schaffstein, 1975, ps. 105 y siguientes.

3 2 Esta f igura está previs ta expresamente en e l parágrafo 35 StGB:"(1) El que, ante un peligro actual , no evitable de otro modo, que amenacela vida, la integridad corporal o la l ibertad, comete un hecho anti jurídicopara apar tar un pel igro de s í mismo, de un par iente o de ot ra personaallegada, obra sin culpabil idad. Esta exención no regirá en el caso deque el autor pueda exigírsele hacer frente al peligro, en función de lascircunstancias, en part icular cuando él hubiese causado el peligro o cuandose hallase en una relación jurídica especial ; en estos casos, sin embargo,se atenuará la pena conforme al párrafo 49, párr. 1", si el autor habíatenido que hacer frente al peligro, pero no en consideración a una relaciónjur ídic a especial . (2) Si , al com eter el hecho, el au tor su pu sie ra erró nea

mente circunstancias que le exculparían conforme al párr. 1-, solo serácast igad o si pudo evitar el error. La pena será ate nu ad a conforme a lodispuesto en el parágrafo 49, párr. 1".



1 1 8 C U E S T I O N E S B Á SI CA S D E L D E R E C H O P E N A L

tuaciones, aunque en condiciones dif íci les, luego existe

todavía una culpabi l idad disminuida"^^.Si la prevención es la idea rectora en el conjuntode las categorías del s istema de la teor ía del del i to,s e p r eg u n t a ROXIN cómo di ferenciar las , señalando queestá en el grado de concreción del hecho que en cadacategoría dogmática se valora. Así , en la t ipicidad secontempla el hecho desde el punto de vista de la necesidad de la pena en abstracto, luego la valoraciónque se rea l iza es independiente de la persona del autory de la si tuación concreta de la acción; en el ámbitode la ant i jur icidad se enjuicia el hecho como expresión de un conflicto social concreto, luego se resuelvela necesidad concreta de pena, incluyéndose ahora en lavaloración todas las c i rcunstancias de la s i tuación dehecho concre ta ; y en la ca tegor ía de la responsabi l idadla valoración está refer ida al autor , es decir , se t ratade la nece sidad con creta de pe na del au tor . Prec isa

mente , ser ía la unidad del fundamento teór ico lo quedotar ía de la necesar ia conexión s i s temát ica a las t rescategorías dogmáticas^ ' ' .

A mi ju ic io , no resul ta p lausib le reuni r las causasde exclusión de la pena por disminución del contenido de lo i l ícito, como es el caso del estado de necesidadl lamado disculpante , con o t ras causas que carecen detoda repercusión respecto de lo i l íci to, como las que

excluyen la capacidad de culpabi l idad y el error de prohibición, en la misma categoría dogmática de la culpabilidad; "responsabilidad", según ROXIN. Como se vio,para es te autor la cuest ión del merecimiento de penay de la necesidad de pena const i tuye una cuest ión dela responsabi l idad, pero , en verdad, resul ta d i f íc i lmente comprensib le la unión en una ca tegor ía dogmát icade causas de exclusión de la pena de tan dist into sig-

33 Ibídem.

34 R O X I N , ob. c i t . , ps . 61 a 63 .




nificado, aparte de las dificultades para explicar la exten

sión a lospart ícipes de los efectos de tales eximentes '^ .En cambio , la p r o p u es t a de BACIGALUPO de i n t ro duc i r en la teor ía del delito una categor ía s i s temát icai n t e r m ed i a en t r e la just i f icación y la exclusión de laculpabi l idad, la categor ía de la r esponsab i l idad por elhecho^*^ constituye un notable ac ier to , por las v en t a j a sque impl ica el t r a t amien to d i f e renc iado de los su p u es tos que allí se inc luyen. La exis tencia de es ta ca te gor ía dogmát ica en la e s t r u c t u r a del del i to evi ta la asimi lac ión en un a única ca tegor ía ( an t i ju r i c idad) deaquel los casos en los que se excluye to ta lmente lo ilícitoy aquel los otros en los que s i m p l em en t e se r en u n c i aa la pena, pero que no merecen la aprobación del ordenamien to ju r íd ico , y evi ta al mismo t i empo la no menos insa t i s fac tor ia equiparación de estos ú l t imos a loscasos de exclusión de la culpabi l idad. Se logra así unaclara dist inción, en la teor ía del del i to , ent re causas

que excluyen la p e n a por exclusión de lo i l ícito (antiju r i c idad) , causas que excluyen la p e n a por d i sm i n u ción del contenido de lo i l íci to ( responsabi l idad por elhecho) , y cau sa s que excluyen la p e n a por exclusiónde la culpabi l idad. Solo las pr imeras impl ican , ademásde la exclusión de la p en a , una r en u n c i a a la ratif icación de la norma v io lada , por cu an t o que se va lo rapos i t ivamente el compor tamien to del au t o r , a diferencia de las seg u n d as , que solo suponen una falta de de

saprobación jur íd ico-penal , que se t r ad u ce en la r e n u n -

3 5 Cfr. BACIGALUPO, "Ent re la justificación y la exclusión de la culpabilidad", en La Ley, 23-12-1986, p. 3.

3 6 Esta teoría dogmát ica fue propue s t a por MAURACH, Deutsches Stra-frecht, AT, 4- ed., 1971, pp. 377 y ss., y en España por J IMÉNEZ DE AS ÚA,Tratado de derecho penal, V, 3- ed., Losada, Buenos Aires , 1976, ps. 20y s iguientes . Bacigalupo ha aceptado es ta categoría , aunque su vers ióndifiere de la de MAURACH y J IMÉNEZ DE ASÚA, que la concibieron comouna subca tegor ía de la culpabi l idad, en que sus t rae dicha categoría de

es te ámbito, vinculándola con lo i l íci to penal (Cfr. "U nre c h t s mi nde rungund Ta t ve ra n t w or t ung" , en Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989,páss im) .




cia del E s t ad o a sanc ionar la conduc ta del autor , pero

sin que el lo implique una valoración posi t iva de la m i s m a . Con esta d is t inción (ant i jur ic idad/ responsabi l idadpor el hecho) se sa l v ag u a r d a la función prevent iva uo r i en t ad o r a de las conductas sociales que cor respondea la an t i ju r i c idad , pe rmi t i endo , además , en los casosen que la n a t u r a l e z a de la cau sa de exclusión de lar esponsab i l idad por el hecho en p a r t i cu l a r no lo impida , la extensión de la r enunc ia pena l a los par t í c ipes ;

consecuencia es ta ú l t ima di f íc i lmente a lcanzable desdela culpabi l idad, al m en o s si se par te , como lo hace ladoc t r ina mayor i t a r i a , de la teor ía de la accesor iedadl i m i t ad a .

§ 23. EL FUNCIONALISMO DE LA TEORÍA SOCIOLÓGICA

DE LOS S I S T E M A S : S I S T E M A D E L D E R E C H O

PENAL Y TEORÍA SOCIOLÓGICADE LOS SISTEMAS

El modelo funcional ista de la teor ía de los sistem a s , fruto del acercamien to de la dogmát ica a la socio logía" , ha inf lu ido considerablemente en los úl t imosaños en la doctrina^*, siendo JAKOBS quien ha l levado

3 7 Cfr., sobre el planteamiento funcionalista-sistémico, P ÉR EZ M ANZ A N O , Mercedes , Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevencióngeneral positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y dela pena, Univers idad Autónoma de Madr id , 1990, ps. 43 y s iguientes .

38 Cfr. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft Un-

tersuchungen zum Inhalt und Anwendungsbereich eines Strafrechtsprin-zips auf dogmengeschichtlicher Gundlage Zlugleich ein Beitrag zur Lehreder "Sozialschadlichkeit" des Verbrechers, F ra nkfu r t , 1972; C A L L I E S , Theo-rie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, F ra nkfu r t ,1974, y "Strafzwecke und Strafrecht", NJW, 1989, ps. 1338 y ss.; HASSEMER,Theoríe und Soziologie des Verbrechens, F ra nkfu r t , 1973, Fundamentosdel derecho penal, t r a d . de F. Muñoz Conde y L. Arroyo Z apatero , Bosch,Barce lona , 1984; MiR P U I G , Introducción a las bases del derecho penal,Bosch, Barcelona, 1982, ps. 82 y s iguientes .



L o s PUNTOS DE PARTIBA DE IjV DOGMÁTICA PENAL 1 2 1

a cabo'" un anál i s i s s i s témico del delito y de la p e n a ,

l legando a una fundamentac ión p reven t ivo-genera l pos i t iva , o prevención de in tegración, del derecho penal ,m e d i a n t e la t r a s l ac ión a este ámbi to de las invest igac iones rea l izadas por LUHMANN en la sociología jurídica.Este modelo , pues , se conecta con la t e s i s de LUHMANN,

quien sost iene que el j u r i s t a no l ogra dominar el prob l e m a de lasconsecuencias de su decis ión; precisamente allí es donde se debe inser tar la dogmática. La dogmá

t ica, por lo t an to , según LUHMANN, se debe revi ta l izarcon e lementos provenientes de la teor ía de los sistem a s , para formular modelos conceptuales jur íd icos adecuados a la sociedad y, con a y u d a de el los, formularlas teo r ías dogmáticas^". El out-put (sal ida; lo que abreel hor izonte al futuro) de las decis iones jur íd icas per manece r ea lmente incon t ro lab le ; por lo t a n t o , las teor ías prevent ivo especia les o g en e r a l e s no r e s u l t a n unbuen cr i ter io de decisión, pues no t i enen en c u e n t a la

a p e r t u r a al futuro del siste m a social *\En consecuencia, dice LUHMANN, "en l u g a r de exi

g i r se a sí m i s m a el conocimiento del futuro, la dogm á t i ca se deber ía o r i en ta r al desconocimiento , a la ind e t e r m i n a c i ó n del fu tu ro . Es te podr ía ser el modoad ecu ad o de reacción frente a la or ientación al futuroy a la a p e r t u r a del futuro del sistema social de hoy";de lo contrar io, "exist i r ía el r iesgo de que un s i s t em a

jur íd ico , al que le es exigida una or ientación a consecuencias pol í t ico-sociales, renuncie, en r ea l idad , a unaautoconducción dogmát ica dejando de or ien ta r se a criter ios , que t rasc ienden el p r o g r a m a de decis iones , paraconformarse con la expectat iva de consecuencias"*^ Por

S9 Strafrecht, P (1983) y 2« (1991) ed.; cfr., cr í t i camente , KÜPPER,Georg, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlín, 1990.

40 LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, ps. 24 y si

guien te s .*i LUHMANN, ob. cit., p. 48.42 Ibídem.




lo tanto, la tarea consiste en una adecuación de los

conceptos jur ídicos a la sociedad, a una sociedad enla que el futuro permanece abier to ( f i í turo no progra-m able) . En o t ro lugar ' '^ LUHMANN, cont inuando con sutesis funcional ista , expl ica que la sociedad es un sistema de interacciones, que denomina "expectat ivas"; cada in tegrante del grupo socia l t iene la expecta t iva deque los o t ros in tegrantes del mismo se van a compor tarde acuerdo con determinadas reglas socia les de condu cta (exp ecta t ivas de con duc ta) . Luego, si no se cum ple es ta expecta t iva se produce la cor respondiente f rustración, que impide o dif icul ta el desarrol lo normal delgrupo sociaP*.

Como se di jo, el acercamiento del derecho penala la rea l idad, mediante la impor tac ión de la teor ía delos sistemas desde la sociología a la teoría del delito,cor responde a JAKOBS, quien toma como punto de par tida la concepción de LUHMANN del derecho como con

jun to de normas que c rean expec ta t ivas de conduc ta .Desde el punto de vista funcional ista , el f in esencialdel derecho penal no es ya la protección de bienes jur ídicos, como ha sido opinión dominante en la doctr ina,s ino m ás b ien la protección de las no rm as pena les . Ladañosidad social del del i to viene dada porque su real ización exter ior iza una "inf idel idad del autor al ordenamiento jur íd ico" , a t ravés de la cual se pone enduda la vigencia de la norma en sí (carácter disfun

cional) ; por el lo, precisamente, la pena cumple la misión de confirmar la vigencia de la expectat iva y dela norma def raudada por e l autor * .

Pa rt ie nd o de la misión del derecho pen al , dice JA KOBS, y no del carácter (o de la estructura) de los obje tos de la dogmát ica penal , e l lo l leva a una renorma-t ivización de los conceptos. Bajo este punto de vista .

43 LUHMANN, Rechtssoziologie, Hamburg , 1983.*•» Ob. cit., ps. 27 y siguientes.*^ JAKOBS, Strafrecht, ps . 4 y s iguientes .




no es sujeto el que pueda producir o impedir un hecho,

s ino e l que pu eda se r com petente pa ra e llo . Del mism omodo, los conceptos de causal idad, capacidad, culpabi l idad, etc . , pierden su contenido prejur ídico y se vuelven conceptos p ar a niveles de com petenc ia. Es tos conceptos no f i jan modelos de reglamentación para e lderecho penal , s ino que surgen solamente en el contexto de reglamentaciones penales***.

Incluso la suposic ión -añade J A K O B S - de que, des

pués de esta formación, el concepto deba refer irse aun sust ra to homogéneo pre jur íd ico (a l causar , a l querer , a l conocimiento , e tc . ) , resul ta ser un malentendido( n a t u r a l i s t a ) .

En la renormat iv ización no se t ra ta de esbozar ,lejos del contexto social , s is temas normativos ( lo cual ,s in embargo, también es posible) ; "los esfuerzos vandirigidos, más bien, hacia el derecho penal en una sociedad de configuración dada, s in que, por el lo, se renun

cie a exigenc ias f rente a la rea l ida d. La m et a es un asis temat ización ópt ima (aunque no s iempre se logre)del derecho penal vigente. Por el lo, aquí no se encuentr a u na sola sug eren cia que no sea factible"*^ Bajoel punto de v is ta normat ivo, añade JAKOBS, d e s a p a r e cen a lgunos problemas que crea la dogmát ica t radi c ional mediante su constante concent ración en e l contexto del ser (o contexto estructural) .

Al lado de múltiples armonizaciones dentro del concepto de la culpabi l idad, se le qui ta hierro, sobre todo,a la contraposición entre los delitos de acción y los deomis ión ; ambos - añade- se fundan en l a competenc iaorgan iza t iva {Organizationszustandigkeit) o en la competencia ins t i tuc ional . "En e l lo , dependen del es tadoactual de la organización del sujeto como sistema psi-cof ís ico (hacer u omi t i r ) únicamente problemas meno-

*6 Ob . c i t . , P ró l ogo , ps . 5 y 6 .*•? Ob. cit., p. 6.




res. Además , su rgen impor tan tes novedades en o t ros

múl t ip les temas, como en la imputación obje t iva , enla teor ía de la par t ic ipación o en cuest iones s ing ulare sde justificación'""*.

La teor ía del del i to (como teor ía de la imputación) ,según e l p lan teamien to de JAKOBS, p r e sen t a n o t o r i a sdiferencias con los sistemas t radicionales. Destaco, acont inuación, a lgunas de e l las .

En pr imer lugar , la teor ía del t ipo se presenta como teo r ía de la im pu tació n (objet iva) . Como se sab e,el enfoque que le da JAKOBS a la teor ía de la imputaciónobjetiva es algo diferente al de ROXIN. Mi en t r a s q u eROXIN deduce los cr i ter ios de la imputación de la naturaleza jur ídica de las normas y de su f inal idad protec tora de b ienes jur íd icos , JAKOBS los deduce del finy función social del derecho penal . Según JAKOBS, enclara divergencia con la doctr ina mayori tar ia , el consent imiento es uno de los fundamentos que excluyen

la imp utació n. E n cua nto a l segund o nivel de anál i s i sde la imputación objet iva ( real ización del r iesgo) , ROXIN

parte del cr i ter io general del ámbito de protección dela norma, y JAKOBS de cr i ter ios de exp eriencia . Pu esbien, como consecuencia de la inf luencia de la imputación objet iva, la estructura del t ipo penal de los del i tos culposos h a sufrido modif icaciones. M ien tra s queen los dolosos se ha dist inguido sobre la base del pr incipio de congruencia (entre lo que el autor hace y lo

que piensa), entre el t ipo objetivo y el t ipo subjetivo,en los culposos, al darse una discrepancia entre lo quer ido y lo hecho por el autor , aquel la dist inción carecíade razón de ser . JAKOBS, en cambio , también d is t ingue

^s Ibídem. Muy interesante desde es ta perspect iva resul ta e l l ibrosobre Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobre-valoración del aporte, de Javie r SÁNCHEZ-VERA y GÓMEZ-TRELLES, Univer sidad Ex tern ad o de Colombia, 1995 , así como los últ im os estud ios de JA

KOBS, La com petencia por la organización en el delito omisivo ( t raducciónde Enrique Peñaranda Ramos) , Bogotá , 1994, y La imputación objetivaen derecho penal (traducción de Manuel Cancio Meliá), Bogotá, 1994.



L o s PU N TO S DE PARTIDA DE LA DOGMÁTICA PENAL 1 2 5

en estos úl t imos del i tos entre t ipo objet ivo y t ipo sub

je t ivo; el pr imero es t a r í a in tegrado por la imputac iónobjetiva, y el segundo por la imprudencia (posibilidad dehaber conocido el pel igro creado con la acción) . Tamb ién cabe des tacar en el ám b i t o de lo ilícito las s iguient es no tas ca rac te r í s t i cas en el s i s t ema p ropues to porJAKOBS:

a) reemplazo de la teoría del bien jurídico tradicional (como teoría de obje tos mater ia les o ideales so

b re los que recae la acción) por una teoría del dañosocial basada en puntos de vista funcionalistas;b) la norma como bien jur íd ico protegido;c) el sistema social como sistema de interacción ins

titucionalizada; se protege la confianza en el cumplimiento de las expec ta t ivas , es decir , en las n o r m a s .

Pero , sin d u d a , es en la culpabi l idad en donde t iene mayor repercusión la r enormat iv izac ión p ropues ta

por JAKOBS. Se p e n a p a r a m a n t e n e r la confianza gen e r a l de la vigencia de la no rm a *^ Luego, con st ruy ela culpabilidad en torno al concepto de prevención general posi t iva. En la culpabilidad'^^ por lo t a n t o , se t r a t ade des ignar , den t ro del círculo de diversas condic ionesde una acción ant i jur ídica, la carencia de motivaciónju r í d i ca en el autor como f i índamento relevante, si esqu e el au to r debe ser sanc ionado . El a i s l am i en t o dela falta de motivación jurídica como fundamento delconflicto t i ene lugar a t r av és de todos los niveles dela teor ía del del i to:

a) En el ám b i t o de la acción ( t ipicidad) la expresión de sentido (significado) depende del dolo o de lacu lpa , es decir , de la decisión referida a los efectos o

49 Cfr. JAKOBS, Schuld un Pravention, T ü b i n g e n , 1 9 7 6 , p. 3; de l m i s m o , " S t r a f r e c h t l i c h e S c h u l d o h n e W i l l e n s fr e i h e it ? " , en Aspekte der Freiheit,

HRG. Diether Heinrich, Schriftenreihe der Universitat Regensburg, t. 6, 1982,p s. 69 y siguientes.

50 J A K O B S , Strafrecht, p. 395 .



126 CU ESTIO NES BÁSICAS DEL DERECHO PENAL

de la falta de cuidado respecto de estos, luego la ca

rencia de motivación jurídica es aquí relevante;b) la acción ant i jur ídica expresa una fal ta de mo

t ivación jur íd ica , pero todavía no se puede af i rmar quesea el fundamento de una fal ta de f idel idad al derecho:la les ión de la norma puede ser inevi table para e l autoro no serle exigible; la cuestión de si lo i l ícito se debecomputa r nega t ivamente en l a cuen ta de l au to r se de cide en el ámbito de la culpabi l idad, y

c) para la determinación de es ta ""fidelidad al derecho" se deben considerar "qué coacciones sociales pueden se r ca rgadas a l au to r y cuán tas c i r cuns tanc ias pe r tu rbadoras de l au to r t i enen que se r sopor tadas por e lEstado, por la sociedad o por terceros"" .

51 O b . c i t . , p . 32 6 .



Esta edición se terminó de imprimiren VERLAP S.A., Co ma nda nte Spu rr 653,

Avel laneda , Prov. de Buenos Aires ,Repúbl ica Argent ina ,

en el mes de junio de 1999.

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