Delitos Comunes Meneses

8/16/2019 Delitos Comunes Meneses

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MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 376, 376-B y 425.

• Ley N° 29824: art. 17.

• D.S. N° 017-2006-VIVIENDA: arts. 27-30.

I. Introducción

El pasado 21 de mayo de 2015, se promulgóla Ley N° 30327, denominada Ley de Promo-ción de las Inversiones para el CrecimientoEconómico y el Desarrollo Sostenible, en lacual se incluyó la creación de un nuevo delito

para el caso del otorgamiento de derechossobre inmuebles a personas que en realidad nose encuentran habilitadas para ello (artículo

376-B del CP), el cual se encuentra ubicadodentro del capítulo de los delitos cometidos

por funcionarios públicos - delitos contra laAdministración Pública del Código Penal.

Este nuevo delito se sustentó en que exis-tían invasiones ilegales en diversas áreas de

seguridad (áreas de ductos de hidrocarbu-ros o líneas de transmisión), lo que ponía enriesgo las instalaciones y la propia seguridadde los invasores.

Adicionalmente, se mencionó que se habíavericado que dichos agentes obtenían inde-

bidamente autorizaciones de construcción ocerticados de posesión, generando que, a

pesar de la preexistencia de los derechos devía, la infraestructura de servicios públicosdeba ser reubicada, generando costos no pre-vistos en el proyecto de inversión, así comola suspensión indenida de la ejecución deobras y de los servicios públicos vinculadosa cada proyecto.

Si bien el sustento del proyecto de ley solomencionó algunos casos en lo que se veníanotorgando derechos sobre inmuebles, tam-

bién lo es que a nivel nacional existe grancantidad de estos supuestos, que no solo afec-tan la propiedad estatal, sino también la pro-

piedad privada, lo que ocasiona perjuicios a

* Una versión de este artículo ha sido publicada en: .

** Abogado del Estudio Olaechea. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad deSan Martín de Porres y del XV Curso PROFA - AMAG.

T e m a r e l e v a n t e

El delito de otorgamiento ilegítimode derechos sobre inmuebles*

Alberto MENESES GÓMEZ**

El autor examina el “nuevo” delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre in-muebles (artículo 376-B del CP), que se configura cuando un funcionario (alcalde,

gobernador, gerente municipal, juez de paz, etc.), de forma ilegítima, otorga dere-chos de posesión (constancias o certificados) o emite títulos de propiedad sobre bie-nes muebles o inmuebles de dominio estatal, o bienes inmuebles de propiedad priva-da, sin cumplir con los requisitos exigidos por la normativa extrapenal de la materia.


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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

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los legítimos propietarios y, en algunos casos,a los posesionarios. A continuación, procede-remos a analizar este nuevo tipo penal.

II. Análisis legal

El nuevo delito contiene la siguiente redacción:

“Artículo 376-B.- Otorgamiento ilegí-timo de derechos sobre inmuebles

El funcionario público que, en violaciónde sus atribuciones u obligaciones, otorgailegítimamente derechos de posesión o

emite títulos de propiedad sobre bienesde dominio público o bienes de dominio

privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con losrequisitos establecidos por la normativavigente, será reprimido con pena pri-vativa de libertad, no menor de cuatroni mayor de seis años. Si el derecho de

posesión o título de propiedad se otorga a personas que ilegalmente ocupan o usur-

pan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo, la pena privativa de liber-tad será no menor de cinco ni mayor deocho años”.

Antes de ingresar al análisis de este nuevodelito, es necesario precisar que tiene lacaracterística de ser un tipo penal en blanco,

por cuanto se remite a una normativa extrapenal (normas administrativas) para poder

completar su contenido. Vale decir, para poder aplicar este tipo penal es indispensable

remitirse a la normativa sobre el otorga-miento de derechos de posesión y sobretitulación de bienes estatales y privados, a

efectos de determinar si se cumplieron o nolos requisitos que dicha normativa contem- pla, para así establecer, en caso de que no sehubiera cumplido, si este acto fue producido

por un funcionario en violación de sus atribuciones u obligaciones.

Cabe precisar que el solo hecho de omitirla vericación de un requisito para otorgarun derecho de posesión o título de propie-dad puede determinarse como una infrac-ción administrativa, sancionable en esta vía,motivo por el cual, para poder establecer lacomisión de este nuevo delito se requiere dela valoración de la conducta desplegada porel funcionario a efectos de establecer si esta

puso en un claro y efectivo riesgo el bien jurídico protegido.

1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en este tipo penales el normal desenvolvimiento y funciona-miento de la Administración Pública, espe-cícamente, el ejercicio de funciones bajoel principio de legalidad y la protección del

patrimonio público1.

Desde ese contexto, también se tutela el patrimonio público y privado, entendido estecomo los bienes del Estado o de un particular

sobre el cual se ejerce las facultades del dere-cho de propiedad o posesión.

1 “Para el Derecho Penal, la Administración Pública como objeto genérico de tutela penal, es decir, como bien ju-rídico, signica: a) ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la le -galidad; b) observancia de los deberes del cargo o empleo; c) regularidad (continuidad) y desenvolvimiento nor-mal de tal ejercicio; d) prestigio y dignidad de la función; e) probidad de sus agentes; f) protección del patrimonio

público; g) imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, etc. Esta singular disgregación en objetos especí-cos con vinculación institucional de protección le coneren a la Administración Pública, en tanto bien jurídico-

penal, su carácter supraindividual o difuso, lo que motiva que cada vez que se señale el bien jurídico genérico‘correcto funcionamiento de la Administración Pública’ se tenga que precisar, acto seguido, el objeto especi -co de tutela vulnerado o puesto en peligro con el comportamiento del sujeto público”. ROJAS VARGAS, Fidel.

Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2003, p. 10.


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GACETA Nº 78 • DICIEMBRE 2015

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2. Sujeto activo

El tipo penal establece como el sujeto activode su comisión al funcionario público.

En palabras de Fidel Rojas, ser funcionario público es ocupar un estatus especial quecomparta privilegios y obligaciones distintosal del estatus del servidor o empleado público.Todo funcionario público tiene “deber degarante” para con las sociedad y el Estado, esdecir, está en el imperioso deber de cumplirsus funciones evitando la comisión u omisiónde resultados lesivos contra la Administración

Pública y los intereses ciudadanos. Agrega quese ha anexado el adjetivo “público” a la pala-

bra “funcionario” para poner de maniesto lanaturaleza y calidad especial del sujeto queinteresa al Derecho Público y, dentro de él, alDerecho Penal, para los efectos de la tutela al

bien jurídico Administración Pública2.

Para establecer quién tiene esta calidad debevericarse el artículo 425 del Código Penal3,

que determina a qué personas se les consi-dera como funcionarios públicos. Tienen esacalidad, por ejemplo, los alcaldes, goberna-dores, gerentes municipales, jueces de paz,integrantes de la Policía Nacional del Perú,entre otros.

Debe considerarse que en esta clase de deli-tos, a nivel doctrinario y jurisprudencialmayoritariamente se ha asumido la unidad

del título de imputación, es decir, los auto-res en su calidad de funcionarios públicos(intraneus) y los particulares (extraneus) que

participaron en el hecho, son responsables por la comisión del mismo delito.

3. Sujeto pasivo

Se determina de forma genérica al propioEstado, por cuanto es el titular del bien jurí-

dico protegido; sin embargo, debe conside-rarse que la víctima afectada de forma directacon la comisión de este delito también puedeser un particular al que se le haya afectado suderecho de posesión o propiedad.

4. Tipo objetivo

La conducta típica base de este delito con-siste en otorgar ilegítimamente derechos de

posesión o emitir títulos de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles de dominioestatal (dominio público - dominio privado)o bienes inmuebles de propiedad privada, sincumplir con los requisitos establecidos por lanormativa vigente.

2 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 102.3 “Artículo 425.- Funcionario o servidor público Son funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.2. Los que desempeñan cargos políticos o de conanza, incluso si emanan de elección popular.3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o

contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Esta-do o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud deello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones

en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley”.


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De acuerdo con ello, se describen dos con-ductas típicas:

• Otorgar ilegítimamente derechos de posesión sobre bienes de dominio estatal(dominio público - privado estatal) o bie-nes inmuebles de propiedad privada, sincumplir con los requisitos establecidos

por la normativa vigente

• Emitir títulos de propiedad sobre bienesde dominio estatal (dominio público -

privado estatal) o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con losrequisitos establecidos por la normativavigente

Debe considerarse que esta norma establece

que las conductas típicas pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles del Estado; porel contrario, para el caso de bienes priva-dos solo puede aplicarse a bienes inmuebles.Hecha esta precisión procederemos a anali-zar cada conducta típica:

a) Otorgar ilegítimamente derechos de

posesión sobre bienes de dominio esta-

tal (dominio público-privado) o bienes

inmuebles de propiedad privada, sincumplir con los requisitos establecidos

por la normativa vigente

Es de público conocimiento que los inva-sores o usurpadores de terrenos estataleso privados pretenden legitimar su pose-sión con la obtención y posterior presen-tación de constancias o certificados de

posesión emitidos en muchos casos por jueces de paz, gobernadores, tenientesgobernadores, alcaldes distritales o pro-vinciales, presidentes de juntas de riego

– asociaciones de vivienda, entre otros.

Podemos denir a la constancia de pose-sión como el instrumento emitido poruna autoridad competente en un proce-dimiento administrativo, en el cual seha acreditado de manera fehaciente (condocumentos, testigos, publicaciones e

inspecciones inopinadas) que una per-sona viene poseyendo un bien inmueblede manera continua, pacíca y públicadurante un periodo de tiempo, debiendomencionarse de manera referencial laforma como lo posee4.

Debe tenerse claro que las únicas auto-ridades legitimadas para emitir constan-cias o certificados (mal denominados)

de posesión son: i) los jueces de pazen delegación de una función notarial,conforme al numeral 5 del artículo 17de la Ley N° 29824; y ii) los alcaldes enrepresentación de las municipalidadesdistritales o provinciales (pudiendo ser

Las únicas autoridades legitimadaspara emitir constancias o certificados

(mal denominados) de posesión sonlos jueces de paz en delegación de

una función notarial, y los alcaldes enrepresentación solo para el supuesto

del otorgamiento de la factibilidad deservicios básicos.

Comentario relevantedel autor

4 Consideramos que, a nivel administrativo, no puede valorarse si una persona posee un bien como propietario, puesto que este reconocimiento debe realizarse dentro de un proceso judicial.


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delegada esta facultad en el gerente dedesarrollo urbano) solo para el supuestodel otorgamiento de la factibilidad de ser-

vicios básicos, regulado en los artículos27, 28, 29 y 30 del Decreto Supremo N° 017-2006-VIVIENDA.

En el caso de los jueces de paz, la emi-sión de este documento es realizada en elejercicio de su función notarial, conformea lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley

N° 29824, sin establecer un procedi-miento especíco para dicho n. Es porello que consideramos que este no es,en estricto, una constancia de posesión,

por cuanto el juez de paz solo se limitaa realizar una función notarial que es lade dar fe de un determinado hecho en undeterminado tiempo, espacio y lugar, conlo cual no se estaría otorgando derechode posesión alguno y generando, por ello,atípica la conducta del juez.

Vale decir, el juez constata que una per -

sona está poseyendo un bien en un deter-minado espacio, tiempo y lugar, pero no

puede dar fe de la posesión que se habríaefectuado en años anteriores, puesto quecon ello se desnaturalizaría la facultadque se le ha otorgado, esto es, la propiafunción notarial que ejerce.

En cuanto a los alcaldes u otro funcio-nario de las municipalidades distrita-

les o provinciales, la Ley N° 28687 lesfaculta a emitir constancias o certica-dos de posesión solo para la factibilidad

de servicios básicos del bien5. Si bien escierto este documento solo debiera servir

para poder obtener los servicios básicos

de luz y agua, también lo es que vienesiendo utilizado para acreditar la pose-sión del bien y, posteriormente, adquirirla propiedad por prescripción adquisi-tiva de dominio, legitimando en muchoscasos a invasores o usurpadores de terre-nos estatales o privados.

El solo hecho de que se señale que laconstancia o certificado no constituyereconocimiento alguno que afecte elderecho de propiedad del titular delinmueble, no implica de modo algunoque no pueda ser utilizado para acreditarla posesión sobre él, generando su valo-ración a nivel judicial.

Debe dejarse en claro que la emisión deuna constancia de posesión tiene comonalidad el reconocimiento de que una

persona posee un determinado bien, sin

que ello implique el otorgamiento delderecho de posesión, puesto que dichasautoridades no tienen la facultad necesa-ria para disponer de terrenos del Estado ode particulares. Es decir, este documentono constituye título que legitime la pose-sión a futuro, limitándose a ser solo unmedio de prueba.

Es por ello que consideramos que en

este caso la conducta realizada por losindicados funcionarios no sería típica, no pudiendo señalarse la comisión de este

5 Esta norma indica el procedimiento a seguir en los artículos 27 al 30, el mismo que es muy simple y limitado paraacreditar que una persona venga poseyendo un bien legítimamente durante un periodo de tiempo, estableciendola presentación de solo un plano de ubicación y un acta de vericación de la posesión emitida por la municipali-dad o acta policial de posesión suscrita por todos los colindantes.

Cabe precisar que esta norma determina que solo se denegará el documento cuando el inmueble se ubique enáreas zonicadas para usos de equipamiento educativo, reservados para la defensa nacional, en zonas arqueoló -gicas o que constituyen patrimonio cultural de la Nación, en áreas naturales protegidas o zonas reservadas, asícomo en aquellas calicadas por el Instituto Nacional de Defensa Civil como zonas de riesgo.


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nuevo delito, por cuanto no se otorgaderecho de posesión con la emisión deuna constancia de posesión, sino solo se

reconoce esta.De otro lado, debe considerarse que elotorgamiento de derechos de posesióntambién se encuentra regulado en elDecreto Legislativo N° 1089 - Régimentemporal y extraordinario de formaliza-ción y titulación de predios rurales, sureglamento y normas conexas, medianteel cual se disponen varios procedimien-tos que tienen como punto de inicio elreconocimiento de la posesión que una

persona viene realizando sobre un bien, para luego otorgarle el respectivo títulode propiedad.

De igual forma, debe considerarse quela Ley General del Sistema Nacional deBienes Estatales y su reglamento - Ley

N° 29151, permiten que se entreguen bie-nes estatales en arrendamiento, cesión

en uso, entre otras guras, en las cualestambién se ejerce posesión, por lo queestos procedimientos también podrían servericados para determinar la comisiónde este nuevo delito.

Cabe precisar que en noviembre de 2010,se promulgó la Ley N° 29618 - Ley queestablece la presunción de que el Estadoes poseedor de los inmuebles de su pro-

piedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privadoestatal, pretendiendo desincentivar lasinvasiones y el tráco de terrenos que se

producen en terrenos de su propiedad.

En estricta aplicación de esta ley,concordada con la conducta típica ana-lizada, ningún juez o funcionario podría

otorgar o reconocer la posesión que una persona ejerce sobre bienes de dominio privado del Estado, dado que aquella nohabría sido efectiva al existir una presun-ción a favor del Estado. Sin embargo, uncriterio de este tipo sería erróneo y con-trario a nuestro ordenamiento jurídico,al vulnerarse derechos fundamentales dela persona6.

Consideramos que la posesión no se puede presumir, al ser un hecho con-creto, conforme a lo dispuesto por elartículo 896 del Código Civil, que señalaque la posesión es el ejercicio de hecho,lo cual concuerda con la denición querealiza Pozo Sánchez sobre la posesión:como un hecho, como un acto concreto,como el ejercicio fáctico de un sujetosobre un bien, de cualesquiera de lasfacultades de libre aprovechamiento que

el ordenamiento concede al propietario(usar o disfrutar) con el n de satisfacerun interés propio7.

Por lo tanto, la posesión al ser un hechoconcreto no puede presumirse válida-mente. Esta no se presume, sino que seejerce de manera concreta. En este sen-tido, es factible legalmente que se otor-guen derechos de posesión sobre bienes

de dominio privado del Estado siemprey cuando se cumplan los requisitos quese requieren para dicho n, por lo quela citada ley no podría concordarse paraaplicar el delito objeto de comentario.

6 Para mayor detalle sobre esta ley, puede verse MENESES GÓMEZ, Alberto. “La aplicación temporal de la Ley N° 29618 respecto de los procesos de prescripción adquisitiva sobre bienes privados del Estado”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 224, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2012, pp. 108-115.

7 POZO SÁNCHEZ, Julio. “La defensa extrajudicial por parte del Estado”. En: Defensa de la posesión. Pacíco,Lima, 2015, p. 137.


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Nótese que, para no aplicar la indicadaley, se tendrá que recurrir al Poder Judi-cial invocando la contravención al dere-

cho de propiedad, ya que a nivel adminis-trativo no se tiene la facultad de realizarcontrol difuso.

b. Emitir título de propiedad sobre bienes

de dominio estatal (dominio público

-privado) o bienes inmuebles de pro-

piedad privada, sin cumplir con los

requisitos establecidos por la norma-

tiva vigente

Esta conducta típica va dirigida a losfuncionarios de la Superintendencia de

bienes estatales, de la Cofopri y de losGobiernos Regionales, los cuales tienenla facultad de emitir títulos de propiedadde bienes de dominio público y sobre bie-nes inmuebles de propiedad privada, todoello en el marco de los procedimientosde la Ley N° 29157, su reglamento y unaserie de directivas emitidas por la Super-

intendencia de bienes estatales, las cualesdeberán ser analizadas en su conjunto.Del mismo modo, se encuentra el marconormativo de los procesos de formaliza-ción de la propiedad rural dispuesto porel Decreto Legislativo N° 1089 y demásnormas conexas.

Esta norma es consecuencia de los múlti- ples actos de corrupción que se han vistoa nivel nacional, donde gobiernos regio-nales - Cofopri (antes el PETT) titula-

ban la propiedad de bienes de dominio público y de propiedad privada indiscri-minadamente, sin que los beneciarioshayan cumplido con los requisitos nece-sarios regulados en las citadas normas.

Bajo este contexto, podría darse elsupuesto de que, luego de culminadotodo el proceso de formalización con su

debida inscripción registral, se veriqueque un documento que se presentó fuefalso, por tanto, inexistente. Aquí podría

indicarse que no se ha cumplido con unrequisito y que se ha cometido el delitoen estudio; tema discutible por cuanto los

funcionarios si bien deben analizar losdocumentos, no son peritos especializa-dos para determinar alguna falsicacióno adulteración. Es por ello que este delitodebe ser aplicado de forma muy minu-ciosa a n de evitar sancionar a justos por

pecadores, vericándose si el funcionario puso con su conducta en un claro y efec-tivo riesgo al bien jurídico protegido.

El tipo agravado se produce cuando elacto se otorga a una persona que ilegal-mente ocupa o usurpa los bienes inmue-

bles de dominio público o privado, o losinmuebles de propiedad privada; especi-cándose que la agravante para el Estadosolo será en los casos de bienes inmue-

bles de dominio público o privado.

Lo que se pretende sancionar es la legi-timación o convalidación que se le da al

ocupante o usurpador de un bien inmueble, lo cual vulnera el derecho de pose-sión o de propiedad de los legítimos pro-

pietarios o poseedores de aquel.

5. Tipo subjetivo

Se debe considerar que este tipo penal solo puede ser cometido mediante una conductanetamente dolosa.

6. Consumación del delito

En el caso del otorgamiento de la constanciao certicado de posesión, debe tenerse claroque no se requiere de un perjuicio efectivo alEstado o a terceros para consumarse el delito,

basta que se haya emitido el documento sincumplirse los requisitos para dicho n. Deigual manera, en el caso de la emisión del

título de propiedad, se entenderá consumadoel delito cuando se haya emitido el título, sinque sea necesario que ocupe el bien.


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Por ello, el inicio o trámite del procedimiento para otorgar derechos de posesión o el títulode propiedad no constituye delito alguno,

sino simplemente un acto preparatorio o, ensu caso, una tentativa, debiendo analizarsecada caso en concreto.

7. Pena

Se determina como sanción penal del tipo básico una pena privativa de libertad, nomenor de cuatro ni mayor de seis años.

El tipo agravado se sanciona con pena priva-

tiva de libertad no menor de cinco ni mayorde ocho años. Entendemos que esto es asídebido a que –con el reconocimiento de la

posesión u otorgamiento de un título de propiedad– se legitiman o convalidan las usurpaciones u ocupaciones irregulares que serealizan sobre un bien, con el consecuentedespojo a su legítimo propietario o poseedor,vulnerándose así lo dispuesto por el artículo70 de la Constitución Política.

III. A modo de conclusión

Consideramos que la incorporación de este

nuevo delito es una forma más en que elEstado ataca las usurpaciones o invasionesde terrenos y las afectaciones al derecho de

propiedad estatal y privada, conforme a lalínea jurídica que ha venido sosteniendo enlos últimos años.

Es necesario considerar que las accionestípicas de este nuevo delito se encontrabaninmersas de una u otra manera en el artículo

376 del Código Penal (delito de abuso deautoridad), por lo que puede entenderse quehan sido extraídas de ahí para especicar -las y resaltarlas, con la nalidad de evitarconfusiones o erróneas interpretaciones almomento de su aplicación, así como paraque el Estado muestre su voluntad de lucharcontra este tipo de actos delictivos, temacuestionable desde el principio de últimaratio del Derecho Penal.

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