DESAGREGACIÓN DE TEÓRICOS

1. El fundamento jurídico del Estado

Teoría Contractualista: “El origen de los estados fue una reunión de hombres

libres hasta ese momento.

Definición: Sostiene en general que la formación del Estado tiene origen en un

contrato, convenio o pacto social y le da su fundamento a una autoridad legítima.

1.1 Teoría Contractualista de la Edad Media y el siglo VI:

Manegold de Lautenbach:

Teoría: “la realeza es un cargo que debe ejercerse en bien de la comunidad y

conforme a la justicia”.

Definición: el poder es aquel que reside en el pueblo y el gobernante lo adquiere

por un pacto social, y si se convierte en un tirano infringe el pacto en cuya virtud

fue elegido y puede ser destituido.

Grocio:

Teoría: El sujeto común de la soberanía es el propio Estado; el sujeto especial,

una o más personas, con arreglo al derecho constitucional de cada Estado.

Definición: se define la soberanía como un poder cuyos actos no están sujetos a

otro derecho, de suerte que puedan anularse por arbitrio de otra voluntad humana.

Pufendorf:

Teoría: “En efecto, para que una multitud, es decir, muchos hombres, sean una

persona, a la que pueda atribuirse un acto y a la que correspondan ciertos

derechos, a diferencia de los que tiene sus miembros particulares en cuanto tales,

derechos que ningún miembro particular puede pretender atribuirse aisladamente,

es necesario que hayan unido primero sus voluntades y fuerzas mediante pactos

sin los cuales es imposible entender como pueda hacerse la unión de quienes son

iguales por naturaleza”.

Definición: Por estado de naturaleza se entiende la situación en que se

encontraban originalmente los hombres, antes de todo pacto o contrato.

1.2 El contractualismo absolutista de Hobbes:

Thomas Hobbes:

Teoría: “En efecto, gracias al arte se crea ese gran leviatán que llamamos

república o Estado que no es sino un hombre artificial, aunque de mayor estatura y

robustez que el natural para cuya protección y defensa fue instituido, y en el cual

la soberanía es un alma artificial que da vida y movimiento al cuerpo entero. La

recompensa y el castigo son los nervios que hacen lo mismo que el cuerpo

natural; la riqueza y la abundancia de todos los miembros particulares constituyen

su potencia”.

-Para Hobbes, los hombres son gobernados en sus movimientos por las pasiones;

la vida humana es mera competición, en la cual hasta los más necios y débiles

pueden desposeer y matar a los más fuertes y hábiles.

Definición: Para Hobbes, la sociedad civil no es un producto de nuestra propia

naturaleza sino una precaria construcción artificial que depende de una correcta

disposición de las voluntades humanas.

Por consiguiente, en el estado de naturaleza el derecho de autoprotección debe

transferirse a un tercer sujeto, que se convierte en poder soberano y asume en si

la auténtica personalidad del Estado.

1.3 El contractualismo político de Locke:

John Locke:

Teoría: “siendo los hombres libres, iguales e independientes por naturaleza,

ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situación y sometido al poder político

de otros sin que medie su propio consentimiento. Este se otorga mediante

convenio hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad

destinada a permitirles una vida cómoda, segura y pacífica de unos con otros, con

el disfrute tranquilo de sus bienes propios y una salvaguardia mayor contra

cualquiera que no pertenezca a esa comunidad”.

Definición: la autoridad del rey, o de cualquier gobernante seria la que

fundamentaría el consentimiento de sus súbditos.

1.4 El contractualismo social de Rousseau:

Jean-Jacques Rousseau:

Teoría: “El hombre ha nacido libre y, sin embargo, en todas partes vive

encadenado, el orden social supone un derecho sagrado que sirve de base a

todos los otros, sin embargo ese derecho no es un derecho natural: se funda en

convenciones. La fuerza no hace al derecho y no estamos obligados a obedecer

más que a los poderes legítimos, puesto que ningún hombre tiene autoridad

natural sobre su semejante, agrega, y puesto que la fuerza no constituye derecho

alguno, quedan solo las convenciones como base de toda autoridad legítima entre

los hombres. Cualquiera que sea el punto de vista desde el que se lo considere, el

derecho de esclavitud es nulo, no solo por ilegitimo, sino por absurdo. Las

palabras esclavo y derecho son contradictorias y se excluyen recíprocamente”.

Definición: Para Rosseau el hombre se encuentra originariamente en un estado

de naturaleza en el cual vive acorde con su bondad original, es completamente

libre y se considera feliz. En su estado natural es calmado y no como dice Hobbes:

que solo piensa en atacar y combatir.

1.5 La teoría de la fundación y de la institución:

Maurice Hauriou:

Teoría: El Estado aparece como una agrupación de individuos, dirigida por un

gobierno central en nombre de una idea de fin, para la realización de un cierto

orden social y político del que serán beneficiarios los súbditos del Estado.

Definición: El contrato es el que se caracteriza esencialmente por un intercambio

de consentimientos y de voluntades. Cada una de esas voluntades, que se cruzan

y se complementan, tiene un contenido y un objeto diferente. Todos los miembros

de la agrupación desean y buscan la realización de la idea básica de asociación.

2. La personalidad jurídica del Estado.

Teoría según el estado es persona jurídica: Esta parte del supuesto de que por

encima de los elementos que lo componen, la población, los órganos del poder

público existe una persona que los comprende a todos; que esos elementos

forman entonces personalidad integral que se asienta sobre un fundamento

territorial. Además en virtud de los conceptos de la representación y del mandato,

esa voluntad superior se manifiesta y exterioriza por intermedios de los órganos

esa idea fue expuesta originariamente por HOBBES. Luego fue desarrollada por

LOCKE, PUFEBDORF Y ROUSSEAU, pero solo logra imponerse gracias a los

planteamientos de tratadistas como JELLINEK, GIERKE, M. HAURIORI,

SAVIGNY. Actualmente esta teoría es aceptada como una ficción legal necesaria

para otorgarle al Estado trato de sujeto de derecho u obligaciones y radicar en el

interés general.

Definición: Son actos de ciertas personas – agentes del poder que comprometen

de manera directa o indirecta, permanente o transitoria al estado ej.: cuando un

agente de policía comete un atropello contra un ciudadano quien debe responder

en última instancia es el Estado, pues tanto el presidente como sus ministros son

considerados órganos del Estado y este es considerado persona jurídica.

2.1 Maneras de comprender la personalidad del Estado:

Hay diversas maneras de comprender la personalidad de Estado y estos han

venido cambiando según los tratadistas:

Escuela de Alemania: Teoría: Considera que la personalidad del Estado significa

que este es un ser jurídico distinto de los individuos que componen la nación.

Esmein:Teoría: Se personifica así mismo, es decir que lo que se encuentra

personificado en el Estado no es la colectividad de individuos que contiene si no el

establecimiento estatal en sí.

Duguit:Teoría: Sostiene que forma parte de las ideas fundamentales del

derecho público francés, en efecto se dice que en virtud del principio de la

soberanía nacional, la nación debe ser considerada, como el sujeto ordinario y por

consiguiente, como anterior al Estado. Esta doctrina conduce a crear una dualidad

de personalidades: la nación primero y la del Estado después.

Carre de Malberg: Teoría: Por su parte dice que todas estas teorías están en

contradicción con el principio mismo de la soberanía nacional. Al proclamar que la

soberanía reside esencialmente en la nación. Este concluye diciendo que el

Estado no es un sujeto jurídico que se yergue frente a la nación oponiéndose a

ella. “LA NACION NO TIENE NINGUNA EXISTENCIA JURIDICA DISTINTA; EL

ESTADO NO ES SINO LA NACION MISMA JURIDICAMENTE ORGANIZADA,

ES IMPOSIBLE COMO UN SUJETO DISTINTO DEL ESTADO”.

2.2 Escuelas que niegan la personalidad del Estado:

Ha sido una sola escuela que niega la personalidad del Estado, solo en estas sus

seguidores se han dividido en dos grupos:

Teoría 1: En primer lugar, aquellos que fundamentan su negativa en razones

jurídicas, afirman que no deben verse en la colectividad de los ciudadanos sino a

estos mismos colectivamente. Concluyen que el Estado no es una persona

suplementaria que se añade sino que lo representa únicamente considerados en

un conjunto.

Teoría 2: En segundo lugar, aquellos que conforman la llamada escuela realista o

empírica, la cual declara que no es posible reconocer la calidad de la persona

más que a los seres humanos por que solo el hombre posee como tal una

existencia real y por tanto, solo él está dotado de voluntad. Igualmente sostiene

que el concepto de la personalidad jurídica no es más que un concepto escolástico

nacionalizado por las tratadistas.

2.3 Teorías para legitimar la personalidad jurídica del Estado:

Michoud:Teoría: sostiene que el Estado es un sujeto de derecho porque es el

sujeto de los derechos que corresponden al interés colectivo nacional.

Carre de Malberg: Teoría: sostiene que este debe ocupar un término medio, es

decir, ubicarlo en el justo medio de esos intereses opuestos.

Rousseau: Teoría: sostiene que hay mucha diferencia entre la voluntad de todos

y la voluntad general; esta solo mira el interés general; la otra mira el interés

privado y no es sino una suma de voluntades particulares; pero quíntense estas

voluntades los más y los menos que se neutralizan y queda como suma de

diferencia la voluntad general.

Jellinek:Teoría: este se basa en la unidad. Esta unidad del Estado se manifiesta

desde dos puntos de vistas principales:

a) Unidad de personas, que se da si existe una estrecha relación entre el

Estado y los hombres que la componen.

b) La personalidad del estado resulta de su Continuidad, al tiempo que los

individuos que componen el Estado expresan su voluntad en calidad de

c) gobernantes, cambian sin cesar, el estado permanece inmutable en su

esencia.

3. La soberanía del Estado:

Dante Aligery

Teoría: Debe existir un fuerte poder secular

Esta debe ser capaz de imponer su autoridad y por ende permitir una mayor

estabilidad y seguridad al ejercicio del poder monárquico.

Legista de Montpellier y Juan de París

Teoría: soberanía real

Esta doctrina proclama la independencia estatal de la realeza frente al papado.

Esta idea tuvo sus orígenes como un arma forjada para sostener a la monarquía

en su lucha para contrarrestar el poder del emperador, el papa y los señores.

Nicolás Maquiavelo

Teoría: absolutismo estatal

Maquiavelo no pretendía estudiar a fondo el problema de la soberanía si no que

se centró, y es natural, en la Italia de su tiempo, para él el único gobierno eficaz

para tal sociedad era el de la monarquía absoluta. Un estado afortunado tiene que

ser fundado por un solo hombre y las leyes y el gobierno por él creadodeterminan

el carácter nacional de su pueblo.

Martin Lutero y Juan Calvino

Teoría: teoría del derecho divino de los reyes

El gobierno es de carácter divino y por tanto el pueblo le debe obediencia pasiva

aclarando que esta no significaba que el rey pudiese actuar a su exclusivo arbitrio,

pues él tiene que actuar conforme a las leyes de Dios y de la naturaleza.

Jhon Knox y George Bucharlan

Teoría: el poder deriva del pueblo

Por lo tanto la obligación de obediencia está condicionada al cumplimiento por

parte del rey de los deberes de su oficio. Esta doctrina también sostiene las ideas

de resistencia del pueblo contra aquellos gobiernos despóticos.

Roberto Berlamino,

Teoría: papa jefe espiritual de la iglesia

Por esta razón tiene poder intrínseco sobre cuestiones temporales exclusivamente

para fines espirituales.

Francisco Zuares

Teoría: iglesia institución universal y divina

Para esta doctrina el Estado es nacional y particular y la iglesia como un portavoz

de la unidad moral de la humanidad, esta doctrina defendía también la potestad

indirecta del papa.

Juan de Mariana

Teoría: las cortes como guardianes de leyes

Al igual que los 2 teóricos mencionados anteriormente Mariana también defiende

la potestad indirecta del papa en los gobiernos seculares y además agrega que el

monarca está completamente sujeto a las cortes las cuales podían modificar el

derecho.

Jean Bodin

Teoría: la soberanía como atributo jurídico del poder político

Para esta doctrina los elementos que definen al Estado son soberanos, súbdito, el

elemento esencial de la comunidad política es un soberano con autoridad e

independencia y sobre todo común atados sin el cual este no sería un Estado.

Hobbies,Locke, Montesquieu y Rousseau

Teoría: soberanía popular-teorías democráticas

El cuerpo de ciudadanoses soberano en el sentido de que posee la potestad

suprema, no en virtud de una suposición derivada de un orden jurídico

establecido, sino en virtud de un derecho primitivo anterior al Estado donde todos

poseemos una fracción de la soberanía de este.

Revolución francesa

Teoría: soberanía nacional

El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. De este principio

se desprende que la soberanía no existe fraccionada en todos los ciudadanos

como lo expuso Rosseau si no que reposa en la totalidad del cuerpo social

llamado nación.

Bondenheimer

Teoría: todo estado civilizado es soberano

Pluralistas políticos

Teoría: La actividad del Estado no es exclusiva

Para ellos hay dentro del Estado grupos y asociaciones cuyo poder normativo

esta coordinadoy es de igual rango que el del Estado.

Bordeau: Concepto: La soberanía es la cualidad de no depender de ningún

orden político.

Esmen: Concepto: La soberanía es la autoridad que naturalmente no reconoce

potencia superior o concurrente en cuanto a las relaciones que ella rige.

Carre de Malberg: Concepto: La soberanía es el carácter supremo del poder,

supremo en cuanto no admite ningún otro por encima de él ni en concurrencia con

él.

4. Relación entre el Estado y el derecho.

Surgen 3 teorías principales sobre la naturaleza de la relación entre el derecho y el

Estado: la primera, según la cual el Estado se encuentra por encima del derecho y

es superior a él; la segunda, según la cual el derecho es superior al Estado; y la

tercera, que niega la validez del antagonismo entre la soberanía del Estado y la

soberanía del derecho.

4.1 Teorías de la superioridad del Estado sobre el derecho:

En opinión de Austin bajo influencia de Hobbes y Bentham:

Definición: El derecho no es otra cosa que el mandato del soberano.

John Austin: Teoría: En toda sociedad, decía Austin, hay alguna persona

individual o grupo de personas que recibe habitualmente la obediencia de los

miembros de la sociedad. Esa persona o grupo de personas siempre que no

obedezca, habitualmente, a otro superior, es el soberano de esa sociedad siendo

la posición de los demás miembros de sujeción respecto a ese superior.

Hobbes: Teoría: “El soberano de un Estado, ya sea una asamblea o un hombre,

no está sujeto a las leyes civiles, ya que teniendo poder para hacer y revocar las

leyes, puede, cuando guste, liberarse de esa sujeción derogando las leyes que le

estorban y haciendo otras nuevas: por consiguiente era libre desde antes”.

Bentham: Teoría: “No puede decirse que las autoridades del cuerpo supremo, a

menos que este limitada por alguna convención expresa, tenga limites

determinados y ciertos, no hay acto que no pueda hacer: hablar de alguna cosa

suya como legal o nula, hablar de que excede su autoridad, su poder, su derecho

por habitual que sea, es un abuso de las palabras”.

4.2 Teorías de la superioridad del derecho sobre el Estado:

Krabbe: Teoría: La idea moderna del Estado reconoce la autoridad impersonal

del derecho como poder gobernante de la vida social humana. No es la voluntad

del soberano, sino la convicción jurídica del pueblo la que da fuerza obligatoria al

derecho positivo. El sentido jurídico del pueblo es la única fuente de todo derecho.

Duguit: Teoría: Supone la existencia de una regla jurídica suprema, que está por

encima del Estado y limita el poder de sus funcionarios. El contenido y finalidad de

esta regla jurídica está determinado por los postulados de la solidaridad social.

4.3 Teorías que niegan el antagonismo entre las dos soberanías:

Kelsen: Teoría: Estado y derecho no son propiamente dos aspectos de una

misma cosa, sino que son fenómenos totalmente idénticos. Todo acto del Estado

es a la vez acto jurídico. Toda definición del Estado es a la vez una definición del

derecho.

Vinagradoff: Teoría: Estado y derecho son dos aspectos de una misma cosa.

Concluye diciendo que es inútil discutir quien está por encima o por debajo, como

lo sería discutir si el contenido es superior a la forma o al contrario.

Definición: el derecho es la regulación de la sociedad considerada como el

conjunto de sus normas.

Bentley: Teoría: “El derecho acompaña al gobierno en cada pulgada de su

camino. No son cosas diferentes sino una sola y misma cosa. No podemos ver el

derecho como una resultante del gobierno. Tenemos más bien que decir que es el

gobierno, solo visto desde otro ángulo.

4.4 Relación entre Estado y derecho según la forma de gobierno:

Heller: Teoría: Afirma que no se ha podido llegar en nuestra época a un concepto

del derecho, que por lo menos en cierta medida, sea universalmente aceptado, ni

tampoco se ha llegado a un concepto de Estado que reúna esa misma condición.

Por tal motivo, dice él, no es posible resolver la cuestión de las relaciones entre el

Estado y el derecho que a cada generación se plantea.

Bodenheimer: Teoría: La solución del problema depende enteramente de la

forma de gobierno que ha adoptado un Estado determinado y del modo como esa

forma de gobierno, en su funcionamiento efectivo, afecta las relaciones entre el

Estado y los ciudadanos. Si en determinado Estado, el gobierno está sometido a

un sistema de equilibrio, existe división de poderes, hay una Constitución que

garantiza ciertos derechos básicos a los ciudadanos, los tribunales reconocen

ciertos principios fundamentales que nadie puede violar, en tal caso, el poder

soberano está sometido al derecho.