XXI CONGRESOJURÍDICO

Guatemala octubre - diciembre 2010 Número 1

EJEMPLAR GRATUITO

ACTUALIZACIÓN ENDERECHO MERCANTIL

DEONTOLOGÍA Y ELPROFESIONAL DEL DERECHO

LAS PRINCIPALES GARANTÍASDEL CONTRIBUYENTE

UNA HISTORIA DE PROPIEDADINTELECTUAL

VALORES REPRESENTADOS PORMEDIO DE ANOTACIONES EN CUENTA

ACTUALIZACIÓN ENDERECHO MERCANTIL

DEONTOLOGÍA Y ELPROFESIONAL DEL DERECHO

LAS PRINCIPALES GARANTÍASDEL CONTRIBUYENTE

UNA HISTORIA DE PROPIEDADINTELECTUAL

VALORES REPRESENTADOS PORMEDIO DE ANOTACIONES EN CUENTA

D.12 calle 1-25, zona 10, Géminis 10,Torre Sur Of. 1311T. 2335.3503, 2338.2147F. 2335.3470E. info@institutodederechomercantil.org

JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO DEDERECHO MERCANTIL

Período 2010 - 2011

PresidenteCarlos Humberto Rivera CarrilloVicepresidenteSergio Leonardo Mijangos PenagosSecretarioMarco Tulio Molina ValenzuelaTesoreroGladys Elizabeth Monterroso VelásquezVocal IHéctor Aqueche JuárezVocal IILorena Isabel Flores EstradaVocal IIIClaudia Beatriz Cuyán MottaVocal IVDaniel Ramírez GaitánSuplente IMarina Girón SáenzSuplente IIGustavo MonterrosoSuplente IIIJosé GuirolaSuplente IVLesther Castellanos Rodas

TRIBUNAL DISCIPLINARIO

PresidenteMiguel Ernesto Lara HiguerosSecretarioHéctor René López SandovalVocalCarlos Waldemar Melini SalgueroSuplenteJuan José Samayoa Villatoro

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ÍNDICE

EDITORIAL//Pág. 06

XXI CONGRESO JURÍDICO//Pág. 10 y 11

ACTUALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL.Dr. Carlos Humberto Rivera Carrillo. // Pág. 07

DEONTOLOGÍA Y EL PROFESIONAL DEL DERECHOLic. Lesther Castellanos Rodas. // Pág. 08

LAS PRINCIPALES GARANTÍAS DEL CONTRIBUYENTEGladys Monterroso. // Pág. 13

UNA HISTORIA DE PROPIEDAD INTELECTUALCarlos Melini y Enrico Bonadio. // Pág. 16

VALORES REPRESENTADOS POR MEDIO DEANOTACIONES EN CUENTALic. Daniel Ubaldo Ramírez Gaitán. // Pág. 17

Volcán de Agua, Guatemala. Fotografía cortesía de José Estrada.

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Respetables Lectores:

De ahora en adelante, ademásde los temas tradicionales eineludibles relacionados con elDerecho, las reformas a lalegislación que obligan a unaactualización constante, otrostemas comenzarán a ser tratadose incluidos en nuestro boletínsobre la contratación electrónica,el comercio electrónico, la firmaelec trónica y su rec ienteregulación en nuestro país, asícomo las tendencias actuales denotarios latinoamericanos quehan acuñado ya la idea de un"protocolo virtual"

Editorial

Tienen en sus manos el primer ejemplarde la nueva imagen del boletín delInstituto de Derecho Mercantil, que desdesu fundación hemos llamado con cariñoIMPULSO MERCANTIL. Esperamos queesta edición sea un ejemplar coleccionableen los despachos o bufetes tanto dejueces o colegas abogados que seinteresan por los artículos que en éstepublicamos y puedan llegar a ser unavaliosa herramienta de solución de dudasque surjan con relación a los diferentestemas tanto del derecho mercantil, comode otras disciplinas del derecho engeneral, que serán tratados por nuestroequipo de columnistas y colaboradoresa quienes, desde ya, les agradecemos sudedicación y cuidado para que esta revistaconquiste un merecido espacio en suslugares de trabajo y por qué no, en sushogares.

Desde hace muchos años, ya no recordamoscuántos, empezamos con la edición de unboletín, sencillo, modesto pero de altocontenido académico; una tribuna de libreexpresión del pensamiento que, aunquecon una orientación estrictamenteacadémica y científica, permitiera aquienes escribieran sobre diferentestemas, expresar sus ideas, exponerproblemas para una adecuada solucióne incluso servir como una orientaciónpreliminar en el planteamiento deacciones judiciales. Vienen a nuestramemoria artículos sobre el franquiciamiento(cuando este tema era novedoso), el títuloejecutivo en acciones mercantiles, lalegislación de ventanilla, eterno problemaque padecemos quienes nos dedicamosa tramitar expedientes (generalmente de

sido escuela y motivo de aprendizajeconstante por la lectura obligada de cadaartículo para su inclusión en cada uno delos ejemplares que hasta la fecha se hanlogrado editar.

A raíz de la actividad que originó la edicióndel boletín del Instituto de DerechoMercantil, nuevas ideas fueron surgiendoen el seno de las diferentes juntasdirectivas que bianualmente se eligen porrazones estatutarias, de tal suerte que enla agenda normal de actividades delInstituto, en actualidad administramosdos maestrías, la de Derecho Mercantil yla de Derecho de Propiedad Intelectual;además tenemos otras actividadescur r iculares como e l Curso deActualización en Derecho Mercantil, tantoen la ciudad de Guatemala como enQuetzaltenango, del cual llevamos ya trespromociones; asimismo, diferenteseventos organizados con el único afán decumplir con nuestros estatutos y difundirtemas relacionados con el derechomercantil, que nos han dejado muchassatisfacciones y nos han permitidoestrechar relaciones exitosas en el campode la academia y con nuestros colegas.

De ahora en adelante, además de lostemas tradicionales e ineludiblesrelacionados con el Derecho, las reformasa la legislación que obligan a unaactualización constante, otros temascomenzarán a ser tratados e incluidos ennuestro boletín sobre la contrataciónelectrónica, el comercio electrónico, lafirma electrónica y su reciente regulaciónen nuestro país, así como las tendenciasactuales de notarios latinoamericanos quehan acuñado ya la idea de un "protocolovirtual", así como la novedad de lasnotificaciones judiciales electrónicas, sindejar por un lado los contratos atípicosmercantiles y los contratos electrónicosrelacionados con equipos y programas decomputación, con lo cual esperamosampliar el marco del conocimiento queconstantemente avanza y nos deja, si nonos actualizamos.

Esta es nuestra nueva car ta depresentación; el boletín del Instituto deDerecho Mercantil ha sido renovado y,por que no decirlo, reinventado para serestructurado de una manera profesionaly con el respaldo, apoyo y esfuerzo de unequipo de trabajo que, sin esperar nadamás a cambio, que el justo reconocimientode su contenido, se los entregamos conla misma seriedad y responsabilidad quecaracteriza a quienes integramos estaasociación.

El honor de escribir esta nota editorial nosprovoca recuerdos, añoranzas y unavisualización de la vasta experienciaadquirida a través de estos veintiún añosde nuestro Instituto, que ponemos en susmanos con cariño y la seguridad que,aunque en poca medida, contribuimos aldesarrollo de nuestra querida Guatemala.

carácter administrativo) en donde elempleado público de turno se inventacriterios y requisitos que la ley no regula,para, según él, mejorar la administración,cuando en realidad es todo lo contrariopues se vuelven eternos y constantesembudos que impiden el avance de losexpedientes de una manera fluida ysencilla hasta su fenecimiento.

Artículos sobre la vía procesal de larendición de cuentas en materia mercantil,la mediación prejudicial en Argentina y elrol de los abogados, la información nodivulgada en la legislación guatemalteca,los tratados comerciales, el análisis económicodel derecho, el derecho mercantil y su relacióncon el derecho tributario, la inscripción deacciones en el registro mercantil, el nombrecomercial, la renta presunta para losprofesionales, los títulos de crédito, losnombres de dominio, la reforma registraly otros tantos artículos relacionados conel derecho mercantil y el derecho depropiedad intelectual, que abarca lapropiedad industrial, así como el derechode autor y derechos conexos, son algunospocos que en el transcurso de más dequince años han sido publicados ennuestro Impulso Mercantil, e injusto seríadecir que son todos; lo que sucede es quecomo toda entidad de carácter civil,académica y altruista, ninguno sospechamosque llegaríamos a este momentotrascendental de cambiar nuestro formato,de abrir nuestra publicación a un mayornúmero de lectores, gracias a la colaboraciónde la actual junta directiva del Colegio deAbogados y Notarios de Guatemala,Registro de la Propiedad Intelectual,Registro General de la Propiedad, RegistroMercantil, así como un selecto grupo deanunciantes y patrocinadores que,esperamos, a partir de esta edición, nosacompañen trimestralmente, para poneren sus manos un ejemplar cada día mejoradoy renovado, para un público selecto delectores.

El Instituto de Derecho Mercantil fuefundado el treinta y uno de marzo de milnovecientos ochenta y nueve y hantranscurrido veintiún años en el quenuestra asociación ha contado con unpromedio de setenta y cinco asociados,unos fundadores, otros vitalicios, otrosnumerarios y se ha constituido en una delas asociaciones gremiales de respetablecredibilidad y prestigio profesional, queen repetidas ocasiones ha sido requeridapara emitir opinión en temas relacionadoscon el derecho mercantil y ha colaboradoa resolver controversias entre partesdeterminadas con la emisión de losdictámenes que le son requeridos.

Quien escribe estas notas ha sido elrecopilador, editor, corrector y diagramadordel hasta ahora "BOLETÍN DEL INSTITUTODE DERECHO MERCANTIL: IMPULSOMERCANTIL", labor que lejos de provocaruna carga adicional a las actividadesprofesionales desempeñadas a diario, ha

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Actualización en Derecho Mercantil

Dr. Carlos Humberto RiveraCarilloD

“Hemos buscado profesores con experiencia relevante en cada una de las materias a su cargo, de tal formaque puedan despejar cualquier duda, no solamente desde una perspectiva estrictamente académica sinotambién práctica; podemos afirmar que cada uno de los expositores de los temas que integran el curso deposgrado de Actualización en Derecho Mercantil, es reconocido como uno de los mejores en nuestro paísen su respectiva área de estudio, reconocimiento que derivamos de sus obras y desempeño profesional.”

Aplicando el sentido de valor educacional,la Comisión Académica del Instituto deDerecho Mercantil diseñó un programade actualización en Derecho Mercantilcuyos objetivos académicos, desde laperspectiva del conocimiento profundoson modestos, pero muy importantes;obviamente, por la duración y naturaleza delcurso no podemos pretender profundizaren cada una de las materias que integranel programa, pero podemos incentivar alprofesional a investigar más sobre cada unode los temas que se eligen para las más deveinte exposiciones que conforman elcontenido del curso.

A través de la variedad de temasseleccionados se pretende poner adisposición del profesional-estudiante losúltimos avances en materia del DerechoMercantil; si bien, no podemos excluirtemas de repaso, los mismos son vistos yanalizados desde perspectivas diferentesy actualizadas. No existen temas agotados,sino personas agotadas de tratar el mismotema. Nuestro objetivo es promover elpensamiento crítico, facilitando que elprofesional pueda resolver problemasrelacionados con cada una de las materias.Es sumamente importante generar lacuriosidad intelectual en los profesionales-estudiantes para que cada uno por su cuentainicie o continúe con la investigaciónacadémica, especialmente enfocada enproblemas que podría enfrentar en elejercicio de su actividad profesional; comoabogado, juez, profesor o cualquier rolque le corresponda desempeñar.

La comisión académica está consciente ycomprometida con la ética, tema que esvisto desde una perspectiva más ampliaque la mera ética profesional, ésta últimaque se limita a la conducta del profesionaldel derecho en el ejercicio de sus funciones.

La preocupación de la transmisión, discu-sión, descubrimiento y aplicación devalores a los profesionales-estudiantesconlleva a una revisión constante de loscontenidos, así como la evaluación de losprofesores, que es complementada poruna evaluación realizada por los propiosestudiantes en cada evento o exposición.

Hemos buscado profesores con experienciarelevante en cada una de las materias a sucargo, de tal forma que puedan despejarcualquier duda, no solamente desde unaperspectiva estrictamente académica sinotambién práctica; podemos afirmar quecada uno de los expositores de los temasque integran el curso de posgrado deActualización en Derecho Mercantil, esreconocido como uno de los mejores ennuestro país en su respectiva área deestudio, reconocimiento que derivamosde sus obras y desempeño profesional.

El modelo de enseñanza escogido plantearetos muy grandes y quizá el principal esla coordinación de las exposiciones, puesson como mínimo veinte clases diferentes,presentadas por veinte expositores dife-rentes, las cuales deben engarzarse y brindarunidad de conocimiento, debiendo proveeral profesional-estudiante una visióngeneral magnificada del Derecho Mercantil,y dejarle las herramientas básicas necesariaspara que pueda sumergirse con éxito enesta rama del Derecho y en su prácticaprofesional.

En este momento nos encontramos conla tercera promoción de alumnos de esteposgrado de actualización, y podemosconsiderar que ha sido un éxito, cada vezaprendemos y nos esforzamos porcorregir los errores cometidos, sin perderde vista que del otro lado de la enseñanzase encuentra la parte más importante,

que es el aprendizaje, por lo que ese éxitoestá directamente vinculado a los bene-ficios que nuestros cursos le otorgan alprofesional-estudiante, para que seanaplicados en su vida como juristas.

El Instituto no habría podido llevar a caboestos programas sin la cooperación de laEscuela de Posgrados de la Facultad deDerecho de la Universidad de San Carlos,y en especial del apoyo de su Director elDoctor René Arturo Villegas Lara, quienademás es nuestro presidente honorario;asimismo, debemos reconocer el apoyodirecto recibido del Colegio de Abogadosy Notarios de Guatemala, quienes a travésde su Presidente Licenciado Oscar RupertoCruz Oliva y del Dr. Fredy Cabrera, hemostenido requerimientos de apoyo gremial,solicitando al IDM en muchas ocasionesque llevemos nuestros cursos y conoci-mientos al interior de del país, lo cual haempezado a fructificar, esperando estasinergia nos lleve a todo el interior, enbeneficio de Guatemala. La enseñanzadel Derecho en el fondo es parte de lalucha para que impere la fuerza delDerecho y no el temido Derecho por lafuerza.

La Comisión Académica del Instituto deDerecho Mercantil, está integrada por losprofesores Carlos Melini, Héctor Aqueche,Gladys Monterroso, Héctor René LópezSandoval, Lorena Flores, Karina Calderón,Claudia Cuyán, Sergio Mijangos, ErnestoLara y Daniel Ramírez, a quienes agra-dezco su dedicación, la cual debo hacerextensiva a todos nuestros catedráticos,quienes con total entrega han estadodispuestos no solo a compartir abierta-mente sus conocimientos y experiencias,sino también a correr riesgos personalespara impartir sus clases en Quetzal-tenango.

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Deontología y el Profesional del Derecho

Lic. Lesther Castellanos RodasD

1. El discernimiento para el obrarcorrecto.

La vida humana comienza sin que existala libertad de poder elegir ser parte de lamisma; sin embargo, la vida misma seconvierte en un proceso continuo dedecisiones inevitables y trascendentes. Esclaro que nuestro deber como sereshumanos es discernir la toma de nuestrasdecisiones y aprender a vivir con susconsecuencias.

En nuestras vidas profesionales es derelevancia este discernimiento quedebemos efectuar en cada decisión quetomemos como abogados y notarios,siendo nuestra responsabilidad efectuarese discernimiento de manera funda-mentada y justificada, atendiendo a ladeontología, a su dimensión moral y a laética.

El tema del obrar correcto o incorrectosiempre es confuso para la mayoría depersonas debido al subjetivismo que llevainmersas nuestras actuaciones por la faltade estudio de la deontología. Cómo saberactuar dentro de lo que consideramosbueno y no actuar dentro de lo consideradomalo depende de la dimensión moral dela deontología, explicada esta dimensiónmoral por la ética profesional de una clasedada.

El mayor problema del discernimiento parala toma de decisiones lo representa elconocimiento cotidiano, no implicando conesto que este conocimiento sea incorrectoo malo en ningún sentido, simplemente esel inicio del conocimiento científico, es lamanera de cómo se exteriorizan losproblemas por la mayoría de las personasen forma generalizada. Citando al Lic.Morgan Sanabria: "Como forma del cono-cimiento humano, el cotidiano es unatransposición ideal de la realidad objetivaen la conciencia del hombre, con base enla práctica."

El problema que representa eseconocimiento cotidiano en la toma dedecisiones, se debe a que en este actuarel ser humano conoce la realidad, comobien lo exponía, de forma subjetiva, esdecir, únicamente se conoce el aspectofenoménico superficial, en donde existeuna verdad relativa más no absoluta sobreel problema; no se representa la realidadde forma objetiva, llegando a formarjuicios valores incompletos o incorrectoslos cuales son el punto de partida para latoma de decisiones, y por consiguiente

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éstos inciden en adoptar una forma deconducta, la cual será incorrecta o mala,total o parcialmente, siendo esto subjetivomás no objetivo; el ser humano siempretiende a tomar sus decisiones atendiendoprincipalmente a sus intereses, es decir,de la manera que más le convenga, y eso,no es de ninguna manera malo oincorrecto, pero sí lo es cuando estasdecisiones afectan directa o indirecta-mente la realidad de los demás o cuandoafectan al mismo sujeto o individuo quetomó la decisión; es por eso que existe ladeontología y el discernimiento, que nospermiten determinar de forma más precisacuando se ha tomado una decisióncorrecta o incorrecta.

El concepto de discernimiento, tiene unsentido o tinte de religión cristiana quedesigna la búsqueda del llamado divinocuya finalidad es el servicio a los demás,lo cual en este tema no nos interesa.Etienne Perrot, se refiere al discernimientocomo "…ese proceso personal previo a ladecisión racional."

A lo que hace referencia este autor coneste juicio de valor, es que existe unsistema, reglas, conocimientos (deonto-logía) para tomar decisiones, pero elproblema realmente surge, cuando a al-gunos profesionales del derecho lesparece inservible esta ciencia, ya que paraellos es muy claro el cómo deben actuary las decisiones que deben de tomar."Quienes deciden interpretar espontánea-mente, como por reflejo, la informacióndisponible. Reflejan perfectamente sumedio profesional y su sistema de valores.Este funcionamiento dura hasta que unacontecimiento se los cuestiona…" . Eldiscernimiento profesional tiene dos pun-tos principales: a) El sujeto o individuo; yb) La libertad del individuo para discernir.

En las decisiones que tomamos, la mayoríade veces necesitamos la confirmación desí lo que hicimos fue correcto o incorrecto,bueno o malo, por lo que al realizar unasíntesis de los presupuestos del descerni-miento mencionados, según EtiennePerrot, "El actor experimentará su liber-tad interior en la contemplación delfracaso" . El mismo autor, afirma que lapertinencia de un discernimiento no sedebe juzgar por sus resultados, ya queesto no implica que el discernimiento hayasido malo o incorrecto, ya que puede serun discernimiento correcto o bueno, perosimplemente por la naturaleza contin-gente de las relaciones sociales losresultados de este discernimiento no vana ser los esperados.

Según lo expuesto, podemos evidenciarla causa que justifica la creación de los có-digos deontológicos o de ética, ya que los

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profesionales al verse frente al fracaso porhaber tomado una decisión por reflejo,buscan las soluciones dentro de esos códigos.Y es Etienne Perrot, el que propone unasolución al decir… "Interrogándose sobreel bien obrar, descubren finalmente queno pueden parapetarse ni detrás de lasreglas sociales, ni detrás de criteriospuramente individuales que les arrastra-rían hacia el cinismo. Encontrarán loscriterios del bien obrar en el corazón desu subjetividad, en la dimensión social desu ser."

Comparto con el autor la primera partede esta relación, pero con respecto a lasegunda, para ser precisos con el términosubjetividad no es así, ya que él mismodefine a este concepto como "Lo propiodel sujeto individual. El término connotaa la vez la singularidad y la autonomía.La subjetividad no es una cualidad moralni se confunde con el individualismo.Tampoco es sinónimo de originalidad." De acuerdo a esta definición, entiendoque la subjetividad recae no en la profe-sión en sí misma, sino en la persona queejerce una profesión determinada, por loque me atrevo a tocar el tema deonto-lógico del profesional del derecho, cuyacomplejidad en Guatemala se acentúadebido que se otorgan simultáneamentelos títulos de abogado y notario a unamisma persona; pero su subjetividadradica en el ser humano que ejerce ambasprofesiones, ya que las actuaciones deuna profesión se verán parcializadas porla otra profesión al ser el mismo individuoel que ejerce ambas profesiones y que enun momento dado su subjetividad radicaráen la confusión de sus actuaciones, lo cualgenera desconfianza, y ésta, incide en eldesprestigio de la profesión ante la sociedad(clientes), la desvalorarización del sistemade justicia y en la disuasión de la inver-sión de capitales, consecuencia de la faltade certeza jurídica. Según el libro Trust(confianza) de Francis Fukuyama, lassociedades más prosperas, no necesaria-mente más ricas, radica en la confianzaque existe entre los miembros de lasociedad.

2. La fundamentación y la justificación.

Una decisión correcta o el obrar recto, esuna decisión que se puede fundamentaro defender atendiendo a puntos de vistaobjetivos y de validez universal. Para entrarun poco más al tema, podemos decir quelos puntos de vista objetivos y de validezuniversal para la toma de decisiones delprofesional del derecho, es la ética empíricaespecíficamente el utilitarismo, siendo estaética la que se aplica pero no la que deberíaaplicarse, la cual se divide de la siguienteforma: a) Para el abogado, la ética individualy b) Para el notario, la ética social.

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1 Morgan Sanabria, Rolando. Ob. Cit, pág. 3 Perrot, Etienne, Ob. Cit, pág. 162

Ibíd.3

Ibíd, pág. 10.4

Ibíd, pág. 16.5

Ibíd, pág. 124.6

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A través de la deontologíabuscamos resolver losproblemas que plantea ele j e rc i c i o d e n u e s t r aprofesión, especialmentela falta de ética entrecolegas, así como ennuestras relaciones conlos clientes. Desprestigiode otro colega o de laprofesión, competenciadesleal, trabajos deficien-tes, cobros excesivos, etc.

Ahora bien, el autor Friedo Ricken establece:"los medios correctos no responden alproblema de la justificación." Nos da aentender que no es suficiente paradeterminar el obrar correcto, cumplir conlas reglas establecidas si éstas noresponden a un contexto que las justi-fique, verbigracia, si una persona esculpable del asesinato de otra y le impo-nen la pena de muerte, la actuación deltribunal está fundamentada por unanorma jurídica que adquirió su validez através del proceso legislativo, perorealmente ¿su actuación estará justi-ficada?, a mi parecer no, ya que podríamosrealizar un juicio de valor y determinar: queuna muerte no se justifica con otra muerte.

El autor citado, nos hace referencia a quees la fundamentación al referirse a loracional, "Racional, lo que puede funda-mentarse." , es decir, es objeto de ladeontología y su dimensión moral;mientras que la justificación se encuentradentro del ámbito de la ética.

3. Max Weber: Maneras de obrar.

Es evidente, que dentro de nuestro actuardiario existen diversas formas de obrarcomo personas existen, es decir, parallegar a la decisión de actuar en ciertacircunstancia y momento, debemos reco-lectar o reunir los elementos o instru-mentos necesarios; el autor Etienne Perrot,establece los siguientes elementos:"Elementos afectivos, exigencias racio-nales, juego de la imaginación, hábitosmás o menos conscientes inscritos en lascostumbres y en las actitudes morales delentorno."

El autor hace referencia con estos ele-mentos a lo que Max Weber clasificó comoformas o maneras de obrar: a) ObrarTradicional, b) Obrar Afectivo, c) Obrarsegún la exigencia racional del valor y d)Obrar racional con respecto a un objetivo,estando estas dos últimas sujetas a nuestroestudio y en las cuales me enfocaré.

La manera de obrar, según la exigenciaracional del valor, establece que se actúaen atención a valores y principios esta-blecidos con anterioridad, es decir, envirtud de conductas previamente esta-blecidas como buenas o malas, pero surgela pregunta ¿Qué pasa si estas conductaspreestablecidas, son incorrectas?

En virtud de lo expuesto en el párrafoanterior, considero que la mejor forma deactuar, según los estudios de Weber, es lallamada racional con respecto a unobjetivo. Esta consiste en buscar unequilibrio entre el objetivo que se deseaa alcanzar y los medios necesarios paraalcanzarlo. Un criterio que considero im-portante dentro de esta forma de obrar,es la libertad que lleva consigo la persona,no el profesional del derecho, de tomaruna decisión. Pero esta toma de decisionesse ve limitada como bien lo dice EtiennePerrot, "… por las informaciones disponi-bles por parte del que toma la decisión."

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Considero que esta limitación, está conse-ntida tácitamente por el profesional, yaque si bien es cierto hay circunstancias,objetos, etc., que no podemos conocer ocontemplar en un determinado momento,también considero que siendo profe-sionales debemos reducir esta brecha conel constante estudio, reflexión y análisisde nuestras decisiones y basarlas en ladeontología y la ética. Y para el profesionaldel derecho debe ser considerado, conmayor razón e importancia, que es undeber del mismo estar consciente de susdecisiones y tomar responsabilidad de lasmismas.

4. Etimología de la palabra Deontología.

Con respecto a la deontología, podríaelaborarse una definición tratando derecabar los elementos universales o esen-ciales, singulares y particulares de lamisma, atendiendo a la extensión e inten-ción de su concepto, pero nos queda-ríamos en eso, un intento, ya que por máscerca que lleguemos a la realidad objetivadel presente concepto, dejaríamos afuerade esta definición la relevancia de loselementos más esenciales de la mismapor la extensión y complejidad que pre-sentaría una definición muy elaborada.

Etimológicamente, la deontología signi-fica: Ciencia del deber. Asimismo, el diccio-nario de la Lengua Española de la RealAcademia define a la deontología comola Ciencia o tratado de los deberes.

Ahora bien, para efectos de esta publi-cación utilizaremos la definición esta-blecida por la etimología de la palabra:Ciencia del deber, encontrando la mismacomo una definición sencilla, com-prensible, pero sobre todo determinantede los elementos esenciales de todadefinición científica, al hacer relación alconjunto mayor al que pertenece elconcepto definido, el cual es la ciencia(género próximo), y los caracteres por loscuales este puede ser diferenciado deotros conceptos similares, el cual es eldeber (diferencia específica).

Rickien, Fredo, Ética general, pág. 14.7

Ibíd.8

Perrot, Etienne, Ob. Cit, pág. 11.9

5. La Deontología Profesional.

El concepto de deontología profesionales coherente con lo antes expuesto y hacemención a un grupo de profesionales deuna clase dada, en este caso los profe-sionales que son abogados y notarios.Según, Etienne Perrot, la deontologíaprofesional "reagrupa el conjunto de losdeberes reconocidos por y para una profe-sión." , el autor trata de hacer referencia alas personas de una clase dada (profesiónespecífica), y hace referencia a las dife-rentes necesidades de carácter generalque han ido surgiendo dentro del ejerciciode cada una de las profesiones. Si bien escierto, que la deontología profesionalviene siendo el género o el aspectogeneral, la deontología profesional decada una de las profesiones vendría siendola especie o el aspecto particular, la cualserá determinada por los deberes éticoscorrespondiente a cada una de estas y lasconductas determinadas para cada clasede profesionales serían a la vez deter-minadas por la moral de cada personaperteneciente a una clase profesional, esdecir, al final la deontología radicará en elaspecto singular del concepto de cadaprofesión (El médico José, el abogadoErnesto, el periodista Juan, etc.).

La deontología, busca resolver los proble-mas que plantean las profesiones, siendoentre los principales, como comúnmentese les denominan: a) La falta de éticaentre colegas (desprestigio de otrocolega, competencia desleal, desprestigiode la profesión, falta de compañerismo,etc.); y b) La que se da hacia con losclientes (un trabajo deficiente, cobrar demanera excesiva, mala atención, esta-blecer un resultado determinado,deslealtad, etc.). Etienne Perrot, sintetizalos problemas que la deontología profe-sional debe de resolver, en dos formas oclases: a) "La armonía interna: que elcomportamiento individual de cada uno nohaga estallar la cohesión del grupo." ; y b)"El reconocimiento por los demás: quela profesión sea tenida como socialmenteútil." El autor citado, utiliza para losprofesionales el término "jurisdicción desus colegas", el cual sintetiza estos dospolos de la deontología profesional. Hacemención que la única jurisdicción o formade control del ejercicio de las profesioneses la opinión misma que los demás colgastengan de él, atendiendo a la dignidadprofesional de éste último.

Los problemas surgidos en el ejercicio delas profesiones, pretenden encontrar sussoluciones en la promulgación y vigenciade normas o reglamentaciones de carác-ter deontológico, sean éstos profesionalesmédicos, abogados, periodistas, ingenie-ros, etc., la estructura de estas normas ocódigos deontológicos, según el autorcitado "… se estructura según estos dospolos: la confraternidad (que responde ala armonía interna), y el respeto al cliente(que constituye la utilidad social recono-cida)." Por lo que es sumamente nece-sario el estudio de la deontología para elejercicio de nuestras profesiones deabogados y notarios.

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Ibíd, pág. 15.10

Perrot, Etienne, Ob. Cit, pág. 29.11

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Ibíd, pág. 30.14

Ibíd, pág. 30.15

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Las Principales Garantías delContribuyente

Gladys Monterroso

"Nunca me avergonzaré de citar una buenasentencia porque sea de un autor malo"

A finales del siglo XX se principia adistinguir una nueva rama del Derechollamada Derecho Tributario. El tributodesde tiempos inmemoriales ha sido elmás importante de los recursos públicoscon los que cuenta el Estado. A través dela historia el tributo ha sido utilizado, porparte de los representantes del poder,como un medio para poner en prácticateorías de tipo económico, financiero,social, pero ante todo político; por lo que,podemos considerarlos como el principalmedio para el desarrollo o en su casosubdesarrollo de los diversos países,aunque también ha sido una forma delograr el enriquecimiento de gobernantesmediante la manipulación, coacción yrepresión, realizada por algunos perso-najes de la historia tanto antigua comoreciente, siendo su imposición en deter-minadas épocas arbitraria, caprichosa ysin límite alguno.

Con el desarrollo de los Estados despuésde la Segunda Guerra Mundial la impor-tancia del tributo como recurso públicose amplió, con una doctrina tributaria quelo convirtió en un auténtico exponentede protección de los derechos humanosde la población, por tener como uno desus fines más importantes la redistribuciónde la riqueza por medio del gasto social,que el Estado debe realizar para satisfacerlas necesidades mínimas de los máshumildes; los representantes del Estadoen base a los requerimientos de la pobla-ción y en ejercicio de su Poder Imperiumdecreta, modifica o deroga tributos parasatisfacer las necesidades estatales cadadía más grandes, para el particular se hacenecesario por lo tanto conocer con quegarantías mínimas cuenta, y que mediosde defensa se pueden utilizar en contrade las posibles arbitrariedades de losrepresentantes del poder, contando coninstrumentos que sean tutelares delcontribuyente y a la vez límites del poderEstatal, estos se manifiestan en principios,instituciones, doctrina y legislación queconforma una división del Derecho muyjoven y específica que regula las relacionesprovenientes de la realiza-ión del hechogenerador, génesis de la obligacióntributaria, y del posterior cumplimientode la misma.

PRINCIOS TRIBUTARIOS Y GARANTÍASDEL CONTRIBUYENTE.

Las garantías del contribuyente se hacenefectivas mediante la aplicación de lossiguientes principios tributarios: 1)Principio de legalidad y reserva de ley; 2)Principio de capacidad de pago; 3)Principio de generalidad; 4) Principio de

proporcionalidad; 5) Principio deirretroactividad de la ley tributaria; 6)Principio de confidencialidad; y 7)Principio de no confiscación, los cualesanalizaremos en detalle en los espaciosque sean pertinentes, empezando así:

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESERVADE LEY.

El principio de legalidad tiene su esenciaen la primacía de la ley; es decir, que todanorma tributaria debe encontrarse regidaestrictamente en cuanto a su creación,aplicación y procedimientos a aspectoslegales en su regulación, sin contravenirel principio de la jerarquía constitucional,además de haber cumplido para su vigen-cia el procedimiento legislativo formal deaprobación de una ley.

En la Constitución Política de la Repúblicade Guatemala, se puede encontrar elprincipio de legalidad tributaria en elartículo 239, que literalmente dice:"Corresponde con exclusividad al Congresode la República, decretar impuestosordinarios y extraordinarios, arbitrios ycontribuciones especiales, conforme a lasnecesidades del Estado y de acuerdo a laequidad y justicia tributaria, así como de-terminar las bases de recaudación, espe-cialmente las siguientes: a) El hecho gene-rador de la relación tributaria; b) Lasexenciones; c) El Sujeto Pasivo del tributo yla responsabilidad solidaria; d) La baseimponible y el tipo impositivo; e) Lasdeducciones, los descuentos, reducciones yrecargos; y f) Las infracciones y sancionestributarias. Son nulas ipso jure las dispo-siciones jerárquicamente inferiores a la Ley,que contradigan o tergiversen las normaslegales reguladoras de las bases de recau-dación del tributo. Las disposiciones regla-mentarias no podrán modificar dichasbases y se concretarán a normar lo relativoal cobro administrativo del tributo yestablecer los procedimientos que facilitensu recaudación".

El Código Tributario, Decreto 6-91 delCongreso de la República y todas susreformas se encuentra inspirado en elprincipio de legalidad, que es invocadoen sus primeros tres considerandos.

Al analizar este principio puede hacersedesde diversos puntos de vista, uno es laforma en que opera el "Ius Imperium" delEstado; para el caso de Guatemala, elcarácter formal de la norma estriba en queel Congreso de la República, es el únicoOrganismo del Estado con facultades paradecretar impuestos ordinarios y extra-ordinarios, arbitrios y contribucionesespeciales y para de-terminar todo lorelacionado en los incisos descritos en elartículo constitucional ya citado. Otroaspecto a enfocar radica en que se enfatizaque son nulas de pleno Derecho, lasnormas inferiores a la Ley que contradiganlo establecido en ella y se extiende alconcepto de lo que debe normar un

reglamento, señalando que éste debeconcretarse a lo relativo al cobro adminis-trativo del tributo y a establecer procedi-mientos, pero sin modificar lo previa-mente instituido en la norma ordinaria,ya que de hacerlo se estaría ante un regla-mento inconstitucional por la violaciónde este principio.

Analizando en esencia los principios delegalidad y reserva de ley, se concluye queambos enmarcan una situación depen-diente ya que son concordantes, el prime-ro relaciona los aspectos tributarios quedeben ser regulados por una ley, y el se-gundo regula que para que esa ley seaválida debe ser creada por el órgano com-petente; en el caso de Guatemala, elOrganismo Legislativo.

El principio de reserva legal se encuentraregulado en el artículo 171, literal c), deLa Constitución Política de la República,el cual regula: "Otras atribuciones delCongreso... c) decretar impuestos ordina-rios y extraordinarios conforme las nece-sidades del Estado y determinar las basesde su recaudación". Estos dos artículosconstitucionales son la base fundamentaldel principio de legalidad .

En conclusión, el principio de legalidadpuede enunciarse mediante una fraselatina que inspira al Derecho Tributario"nullum tributum sine lege", que significaes nulo el tributo que no se encuentrepreviamente establecido en la ley. En esesentido se transcribe el siguiente párrafode la gaceta número 59 expediente 471-2000 de la Corte de Constitucionalidadque dice "la ley debe establecer cuáles sonlos elementos esenciales del tributo, elobjeto, sujeto, hecho generador, tipo impo-sitivo, período fiscal, exenciones, baseimponible, deducciones, descuentos, redu-cciones y recargos, sanciones e infracciones.Por lo tanto, la ley y solamente la ley puedeser fuente de las obligaciones tributarias".

PRINCIPIO DE CAPACIDAD DE PAGO.

El Principio de capacidad de pago hacereferencia a que los tributos deben serestablecidos en función de la capacidadeconómica de cada contribuyente.Individualiza la carga tributaria para cadacontribuyente de acuerdo a su situaciónfinanciera. No es sino el principio dejusticia de Adam Smith, el que citado porJorge Mario Castillo , nos dice queconforme sus ingresos los súbditos de unEstado se encuentran obligados acontribuir a su sostenimiento medianteel pago de tributos que se estableceránen función de su capacidad económica.Actualmente nuestra legislación deno-mina este principio como de capacidadcontributiva o capacidad de pago y seencuentra contenido en la ConstituciónPolítica de la República en el primerpárrafo del artículo 243 que establece: "Elsistema tributario debe ser justo yequitativo. Para el efecto, las Leyes tribu-

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tarias serán estructuradas conforme elPrincipio de Capacidad de Pago".

Al analizar la norma constitucional citadase desprende que la misma inspiraprotección hacia los contribuyentes conmenor capacidad contributiva, ya quecomo claramente lo expresa, el sistematributario debe ser justo. La palabrajusticia, tiene una acepción amplia comose observa en la definición que nosproporciona Manuel Osorio quien ladefine como la "Virtud que inclina a dar acada uno lo que le corresponde. En sentidojurídico equivale a lo que es conforme aDerecho", quien a su vez, define el términoequidad, como la: "Justicia distributiva, esdecir la basada en la igualdad o propor-cionalidad". Este principio obliga al Estadoa aplicar el cobro del tributo en formajusta y equitativa; es decir, en proporcióna la disponibilidad, que en otras palabrasnos indica que a mayor renta, mayorimpuesto; y que algunos interpretan así:a mayor riqueza mayor pago tributario.Cabe mencionar que el tributo grava unadeterminada manifestación de la riquezay que esta se encuentra representada porla renta, la propiedad o el consumo. Alrespecto, la "Ley del Impuesto al ValorAgregado", contempla un régimen espe-cial de pago para los pequeños contri-buyentes que no se aplica a los contri-buyentes normales o a las empresas mer-cantiles, como es el caso de los pagostrimestrales del 5% contenido en el ter-cer párrafo del artículo 50 de la Ley enmención.

Se transcribe a continuación la parte quenos ilustra sobre el tema, de la Gacetajurisprudencial número 35 del expediente527-94, que copiado literalmente dice:"....los artículos 31 y 32, incisos a) y b), delDecreto 81-90 del Congreso de la Repúbli-ca, son inconstitucionales por violar losartículos 239 y 243 de la Constitución Polí-tica de la República, que contienen losprincipios de legalidad, capacidad de pagoy principalmente la prohibición de la dobleo múltiple tributación, con las siguientesargumentaciones: a) por medio del Decreto56-90 reformado por el 7-94, ambos delCongreso de la República, se creó el im-puesto del Timbre de Prensa, que afecta conun valor del cinco por millar los servicios depublicidad y propaganda en los medios decomunicación social, directorios, guías ymedios utilizados con fines informativos,publicitarios, promocionales o propa-gandísticos, así como la producción deanuncios publicitarios y propagandaelaborada en Guatemala o en el extranje-ro, difundidos en el país, el cual debe serpagado por toda persona individual ojurídica que contrate dichos servicios; b)posteriormente, mediante el Decreto 81-90del Congreso de la República, específi-camente en sus artículos 31 y 32, incisos a)y b), que se impugnan de inconstitucionales,creó el impuesto del Timbre de GarantíaArtístico, el cual es cubierto por los artistas,técnicos y manuales del espectáculo, perso-nas individuales o jurídicas, empresas, enti-dades estatales, autónomas o descen-tralizadas, nacionales o extranjeras, cuyofin sea la presentación o actuación en vivo,grabado o pregrabado, transmitido oretransmitido, en cualquiera forma y rama

artística, el cual afecta el dos y tres por cien-to sobre el monto del valor de cualquiergrabado según se haga en el país o en elextranjero; c) en ambos impuestos el hechogenerador es la producción, grabación,prestación de anuncios publicitarios o depropaganda en el país o en el extranjero,para ser difundidos a través de los mediosde co-municación y que, en detrimento delprincipio de capacidad de pago, se imponena un mismo sujeto pasivo que son lasempresas que se dedican a dichas acti-vidades, configurándose con ello la doble omúltiple tributación, prohibida por laConstitución y, por lo tanto, violándose losartículos 239 y 243 de la misma. Esta Corteen cumplimiento de su deber de defensa dela Constitución y en uso de las facultadesque la Constitución y la Ley de Amparo,Exhibición Personal y de Constitucionalidadle confieren, examina el resto de lasdisposiciones tachadas de inconsti-tucionalidad, en la forma siguiente: Seimpugna el artículo 68 del citado Decreto,diciendo "que contiene graves violacionesa la Constitución, así como aspectos quecontradicen principios contenidos en otrasleyes, señalando las siguientes: a) El primerpárrafo que se refieren a) "a las retencionesque corresponda" sin que exista un funda-mento legal para hablar de las mismas, nipara aplicarlas, lo cual, quebranta elprincipio constitucional de legalidadcontenido en el artículo 239 de la Consti-tución. b) Que el segundo párrafo del artículocitado contiene una doble tributación, puesel mismo hecho se grava dos veces, siendoesto una sustancial violación del segundopárrafo del artículo 243 de la Constitución,restándole justicia y equidad al sistematributario, al no tomar en cuenta el principiode capacidad de pago. c) Manifiestan que

El Principio de Generalidad esaplicable a todo el Derecho, yaque se basa esencialmente en quela Ley es de observancia general,es decir que las Leyes tributariasson aplicables a todos los habi-tantes de la República, conlimitaciones como puede ser laaplicación del Principio de Capa-cidad de Pago que, si bien escierto todos tenemos la obligaciónconstitucional de contribuir alsostenimiento del gasto públicocon el pago de los tributos,también lo es que se debe con-tribuir dependiendo de lacapacidad de pago que cadacontribuyente posea.

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en el tercer párrafo del artículo que se acusade inconstitucionalidad, "se establecen san-ciones a los agentes de retención que norealicen. las retenciones", convirtiéndosedicho agente en "receptor fiscal por decisiónunilateral del Estado" o sea que este agenteviene a convertirse en un receptor de unimpuesto, lo que constituye una extrali-mitación del legislador en cuanto a lasfacultades que el artículo 239 de la Cons-titución le concede, pues, afirman que talnorma no le confiere la facultad de "desig-nar agentes retenedores" de impuestoalguno, como tampoco delegar funcionesadministrativas del Estado a particulares yque se conculcan los derechos socialesmínimos de los trabajadores que concedeel artículo 102 de la Constitución, pues elartículo analizado obliga a la persona adesarrollar una actividad para el Estado,sin que se le remunere por trabajar comoreceptor fiscal. Respecto del primer párrafodel artículo manifiesta el Ministerio Público"que la base imponible sí está contenida enel artículo 45 de la norma ordinaria; y el tipoimpositivo está contenido en los artículos46 y 69 de la Ley, es el porcentaje quemultiplicado por la base imponible da elimpuesto a pagar".

PRINCIPIO DE GENERALIDAD.

El Principio de Generalidad es aplicable atodo el Derecho, ya que se basa esencial-mente en que la Ley es de observanciageneral, es decir que las Leyes tributariasson aplicables a todos los habitantes dela República, con limitaciones comopuede ser la aplicación del Principio deCapacidad de Pago que, si bien es ciertotodos tenemos la obligación constitu-cional de contribuir al sostenimiento delgasto público con el pago de los tributos,también lo es que se debe contribuirdependiendo de la capacidad de pagoque cada contribuyente posea.

El Principio de Generalidad de la impo-sición exige a todas las personas concapacidad de pago, el sometimiento altributo, no admitiéndose en el marco deun impuesto particular, otras excepcio-nes a la obligación tributaria que las queparezcan inexcusables por razones depolítica económica, social y cultural.Fernando Sainz de Bufanda sostiene queel Principio de Generalidad significa quetodos los ciudadanos han de concurrir allevantamiento de las cargas públicas, enla medida que tengan la necesaria capa-cidad contributiva puesta de manifiestoen la realización de los hechos imponiblestipificados en la Ley.

A finales del siglo pasado se principió aestudiar por los doctrinarios la aptitud delos contribuyen-tes para pagar impuestos.

De este estudio surgió la tesis alemanadel mínimo de existencia fundándose enque el hombre tiene Derecho a la sub-sistencia y debe gozar de los medioseconómicos indispensables para man-tener su existencia. Este minimun vitalreconocido mundialmente ha sido dejadode lado por los representantes delGobierno en Guatemala, al no incluirlodentro de los elementos que se debenanalizar para crear las leyes tributarias.

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La Constitución Política de la Repúblicaen el artículo 135 literal d) recoge elPrincipio de Generalidad al normar queson deberes y derechos cívicos de losguatemaltecos contribuir a los gastos delEstado en la forma establecida en la ley;y el Código Tributario Decreto 6-91 delCongreso de la República y todas susreformas, desarrolla el Principio de Gene-ralidad en materia tributaria en el primerpárrafo del artículo 1 que copiado literal-mente dice: "Carácter y campo de Apli-cación. Las normas de este Código son deDerecho Público y regirán las relacionesjurídicas que se originen de los tributosestablecidos por el Estado, con excepciónde las relaciones tributarias aduaneras ymunicipales, a las que se aplicarán en formasupletoria".

Cabe destacar que el Principio de Gene-ralidad tiene su excepción, y esta excep-ción se encuentra representada por lafigura jurídica de la "exención", ya quetodas las leyes tributaras contienen unoo dos artículos que norman las exencionesgenerales o específicas.

Sobre el Principio de Generalidad la Cortede Constitucionalidad, se pronuncia en laGaceta número 25 expediente 217-91,que copiado literalmente dice: "Inconsti-tucionalidad de la segunda ora-ción delpárrafo primero del artículo 95. Sostienenlos peticionarios que "es inconstitucional:porque la facultad conferida a la DirecciónGeneral le permite establecer discrimina-

ciones entre los contribuyentes, contrarian-do así el artículo 4 de la Constitución. Tam-bién resulta inconstitucional conforme alartículo 46 de nuestra Carta Magna, armo-nizado con el artículo 24 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, queestablece la igualdad de toda persona antela ley, y el Derecho a igual pro-tección de laley, sin discriminación alguna".

A) Considero sumamente ilustrativo trans-cribir el argumento presentado por elMinisterio Público dentro del conflictojurídico que se generó la doctrina citada,pues a mí criterio nos revela maticesimportantes sobre la aplicación prácticade éste principio, por lo que la cita norefleja ni acuerdo o desacuerdo con dichosargumentos:

a) El artículo 3 del Decreto impugnado nocontradice el principio de igualdad ante laley ni de igualdad de las cargas públicas. Laigualdad no constituye una regla férrea,sino que permite la formación de categorías,siempre que sean razonables; confunde elprincipio de igualdad tributaria con el degeneralidad y no hay tergiversación niviolación al precepto constitucional queinvoca; b) en el Decreto impugnado seestablece un impuesto extraordinario a serpagado por una sola vez, en la forma, cuan-tía y tiempo que indica; en tanto que elImpuesto Sobre la Renta establece que elimpuesto es anual y recae sobre rentas outilidades que provengan de la inversión decapital, de trabajo o de la combinación de

ambos; en el Impuesto Sobre la Renta elperíodo es de un año, todos los años, y elDecreto impugnado preceptúa que es por unasola vez; el Impuesto Sobre la Renta se calculasobre la renta imponible y en el impuestoextraordinario se calcula el uno por cientosobre la renta bruta o el activo neto, la cifraque sea mayor. No se dan los supuestos dedoble tributación, por lo que el artículo 4cuestionado no viola el artículo 243 de laConstitución; c) en lo referente a la retro-actividad del artícu-lo 4, cita la sentencia deesta Corte del veintiséis de junio de milnovecientos noventa y uno y estima que laley no está modificando los efectos consu-mados bajo el imperio de una ley anterior,pues no está alterando el impuesto yapagado. En el presente caso, la cuantía de losingresos brutos o activo neto, sólo determinacómo debe efectuarse el cálculo; no hayretroactividad en las disposiciones queregulan situaciones pro futuro aunque tengancomo antecedentes hechos ocurridos conanterioridad. La ley no dice, expresa otácitamente, que sus efectos tengan vigenciaa partir de mil novecientos noventa. La normaatacada no viola el artículo 15 de la Consti-tución; d) refiriéndose al artículo 7, manifiestaque si el legislador le da carácter de títuloejecutivo a la certificación extendida por laDirección General de Rentas Internas en laque conste la determinación de oficio de laobligación tributaria, dicho documento no esobjeto de interposición de recursos previos denaturaleza administrativa que deban ago-tarse para interponer el contencioso ad-ministrativo. El contribuyente tiene el Derechode defenderse en el juicio económico coactivo.No existe, consecuentemente, violación otergiversación a la norma constitucional quecontiene el principio del debido proceso; e) laley dejó claramente establecido en el artículo8 que el contribuyente queda exento de pagarel impuesto al comprar los bonos en lacuantía que indica. El decreto impugnado noes inconstitucional porque el legislador tienela potestad de decretar un impuesto extra-ordinario conforme las necesidades delEstado. En el Decreto están determinadas lasbases de recaudación, especialmente se haestablecido el hecho generador de la relacióntributaria y las exenciones. Asimismo se llena-ron todos los requisitos previstos en el artículoconstitucional 239, por lo que no hay viola-ción o tergiversación del Principio deLegalidad; f) el artículo 39 de la ConstituciónPolítica establece que toda persona puededisponer libremente de sus bienes de acuerdocon la ley, y ampliando el concepto, el CódigoCivil preceptúa en el artículo 464 que lapropiedad es el Derecho de gozar y disponerlibremente de los bienes dentro de los límitesy con la observancia de las obligaciones queestablecen las leyes. De esos preceptos sederiva que la obligación contenida en elartículo 16 impugnado, de presentar elatestado o bien de prestar declaración juradapara realizar el contrato respectivo, no violani tergiversa el mandato constitucional, pueséste preceptúa que se puede disponerlibremente de los bienes, pero de acuerdo conla ley.

En la próxima edición de Impulso Mercantil,seguiremos analizando los principios deproporcionalidad, de irretroactividad de laley tributaria, confidencialidad y de noconfiscación.

Una Historia de Propiedad Intelectual

Carlos Melini y Enrico Bonadio*

Durante el curso amboscompartieron sus conocimientossobre propiedad intelectual yjuntos escribieron en inglés ydiscutieron su tesis sobreProtección de los DiseñosIndustriales. En particular,compararon las legislaciones deItalia y Guatemala, así como dela Unión Europea, y casos sobrediseños industriales.

Esta historia se inicia en septiembre de2000, cuando Carlos Melini, un abogadoguatemalteco especializado en propiedadintelectual y profesor de propiedadintelectual, y Enrico Bonadio, un abogadoitaliano, quien en 1999 se había graduadoen la Facultad de Derecho de la Univer-sidad de Pisa en Italia, se encuentran enel salón de clases de la primera promociónde un Curso de Postgrado de Especiali-zación en Propiedad Intelectual, queactualmente es una Maestría en PropiedadIntelectual, organizado por la Facultad deDerecho de la Universidad de Turín y laAcademia Mundial de la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual(OMPI), en la sede de la OrganizaciónMundial de Trabajo (OIT) en Turín, Italia,que luego se desarrolló en la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual enGinebra, Suiza.

Durante el curso ambos compartieron susconocimientos sobre propiedad intelec-tual y juntos escribieron en inglés ydiscutieron su tesis sobre Protección delos Diseños Industriales. En particular,compararon las legislaciones de Italia yGuatemala, así como de la Unión Europea,y casos sobre diseños industriales.

La relación profesional y de amistad entreCarlos y Enrico se mantuvo a través de losaños. En estos 10 años los dos han inter-cambiado a menudo sus ideas y refle-xiones sobre temas de propiedad intelec-tual. También gracias a la primera promo-ción del curso al que asistieron hace diezaños, Carlos se ha consolidado como unprofesor de Propiedad Intelectual y Dere-cho Mercantil en Guatemala en la Uni-versidad de San Carlos de Guatemala, enla Universidad Francisco Marroquín y enla Universidad Rafael Landívar, y Enricoha practicado propiedad intelectual envarios de los más importantes bufetesitalianos especializados en tal tema,ubicados en Pisa, Turín, Florencia y Milán;como profesor de propiedad intelectualen la University of Abertay Dundee, enEscocia, y recientemente fue nombradocomo profesor de propiedad intelectualen la City Law School, in Londres, ReinoUnido.

La última parte de esta historia sedesarrolla en julio de 2010, cuando Enricoes invitado por Carlos como CoordinadorAcadémico del Instituto de DerechoMercantil, a visitar la ciudad de Guatemala,para ser el conferencista en español deun curso sobre Derecho Europeo de laPropiedad Intelectual en la Escuela deEstudios de Postgrado de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales de laUniversidad de San Carlos de Guatemala,dentro de las Maestrías en DerechoMercantil y Competitividad y en Propiedad

Intelectual, así como dictar conferenciasrelacionadas con propiedad intelectualde la Unión Europea en el Curso dePostgrado de Actualización en DerechoMercantil Contemporáneo organizado porla universidad e instituto referidos, en elColegio de Abogados y Notarios deGuatemala y en la sesión de junta directivadel Instituto de Derecho Mercantil en eledificio de la Cámara de Industria deGuatemala.

Para ambos, esta experiencia académicaha sido extraordinaria e inolvidable. Enricoencontró en Guatemala un ambientemaravilloso para la enseñanza de lapropiedad intelectual, con estudiantes yabogados entusiasmados por adquirirconocimientos de cómo el derecho depropiedad intelectual es regulado yaplicado en el otro lado del Océano Atlán-tico, y disfrutó compartiendo sus expe-riencias e ideas con estudiantes y abo-gados de Centro América.

Enrico fue nombrado como Profesorvisitante de la Escuela de Estudios dePostgrado de la Facultad de CienciasJurídicas y Sociales de la Universidad deSan Carlos de Guatemala, habiéndoleentregado el diploma respectivo el Dr.René Arturo Villegas Lara, Director de lamisma. También fue declarado ProfesorVisitante del Instituto de Derecho Mer-cantil por su Presidente Dr. Carlos Rivera,y Visitante Distinguido del Colegio deAbogados y Notarios de Guatemala porsu Presidente Oscar Cruz.

Además, al finalizar este viaje a Guatemala,Enrico aceptó la invitación de Carlos paraprestar sus servicios profesionales comoConsultor y Asesor en Propiedad Intelectual en la Unión Europea, a Melini &Asociados IP, un bufete guatemalteco quepresta servicios legales de propiedadintelectual en Centro América, fundadopor Carlos y su hermano Edwin hace másde 30 años.

La historia continúa….

Enrico Bonadio, Italiano, Abogado de laUniversidad de Pisa; Postgrado (hoy LLM)en Propiedad Intelectual por Universidadde Turín, Italia y Academia Mundial de laOMPI, Ginebra, Suiza; Doctor en DerechoInternacional y de la Unión Europea de laUniversidad de Florencia; y Profesor dePropiedad Intelectual de la City LawSchool, Londres, Reino Unido.enricobonadio1974@hotmail.com.

Carlos Melini, Guatemalteco-Italiano,Abogado y Notario USAC; Postgrado enDerecho Mercantil URL; Postgrado (hoyLLM) en Propiedad Intelectual por laUniversidad de Turín, Italia y AcademiaMundial de la OMPI, Ginebra, Suiza;Maestría (Eq.) en Ciencias Sociales y Doc-torado en Derecho UFM; Profesor dePropiedad Intelectual de la USAC, UFM,URL; Coordinador de la Maestría enPropiedad Intelectual de la USAC;Expresidente del Instituto de DerechoMercantil, Expresidente del InstitutoGuatemalteco de Derecho Notarial.carlos@melini.com.

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Valores Representados Por Medio deAnotaciones en cuenta

Lic. Daniel Ubaldo Ramírez Gaitán

1.1. Desmaterialización de títulos.

La Desmaterialización de los títulos ocurrecuando los registros electrónicos sonconstitutivos del titulo de propiedad, desuerte que si existe el documento escritoen papel, ya no tiene en si efecto consti-tutivo y podrá conservar cierto valor comoevidencia, para el caso que se omita elregistro o que este contenga errores. Taldesmaterialización, se ha extendidogracias al comercio electrónico y permitela adquisición, transmisión o disposiciónde títulos de crédito bursátiles, sinnecesidad de la expedición o tenenciamaterial de los documentos, con la ven-taja de que las operaciones efectuadasquedan automáticamente registradas enmedios informáticos magnéticos.

Este proceso permite aumentar los volú-menes, importes y transacciones bursá-tiles, mejorando considerablemente lascondiciones de liquidez y transparenciadel mercado al existir una mayor velo-cidad y menor costo en la ejecución deoperaciones.

En la práctica únicamente se da en títulosexpedidos en masa o en serie para sercolocados en el mercado bursátil y sóloexcepcionalmente en las demás cate-gorías.

El artículo 2 de la Ley del mercado deValores y Mercancías, se refiere a laposibilidad de crear o emitir y negociarlos valores, por medio de anotaciones encuenta; y el artículo 52 de la misma Ley,establece que cuando se adopte estamodalidad de creación, se aplicará paratodos los valores que se emitan en serie.

El artículo 54 de este cuerpo legal,establece que los valores representadospor medio de ano-taciones en cuenta, secrean por virtud del asiento correspon-diente en los libros de contabilidad delemisor; y que la base del asiento contablelo constituirá el instrumento legal de emi-sión.

1.1.1. Ley de Circulación.

Como lo establece el artículo 55 de la Leydel Mercado de Valores y Mercancías, Latransmi-sión de los valores representadospor medio de anotaciones en cuentatendrá lugar mediante asiento de partidacontable en los libros del emisor. Laanotación a favor de subsecuentes ad-quirentes producirá los efectos de unaplena transmisión de dominio de losvalores. La transmisión será oponible aterceros desde el momento en que sehaya practicado la anotación.

1.1.2. Titularidad o legitimación.

El artículo 56, establece que la personainscrita en los libros de contabilidad delemisor se presumirá titular legítimo de losvalores representados por medio de lasanotaciones en cuenta correspondientesy podrá hacer valer los derechos que di-chos valores le confieran; y que el emisorque pague de buena fe a quien aparezcainscrito en sus libros como titular de losvalores, se liberará de la obligación. Elemisor, como responsable del registrocontable de los valores representados pormedio de anotaciones en cuenta, deberátener en todo momento, para consulta decualquier persona interesada, una copiaautenticada del instrumento de emisióny cualquier otra información relacionadacon la misma.

1.1.3. Colocación.

Para su colocación, el emisor dará enconsignación, a uno o más agentes o enti-dades que presten servicios de depósitocolectivo de valores, parte o toda la emi-sión de valores representados por mediode anotaciones en cuenta, que los agentesasentarán en su propia contabilidad, conbase en el documento respectivo. Una vezoperados los asientos contables, se po-drán negociar los valores y deberá ex-pedirse a favor de los adquirentes la o lasconstancias de asiento contable, queacrediten la adquisición de los respectivosvalores. La copia de dicha constanciadeberá remitirse al emisor el día hábilsiguiente de la liquidación, a fin de queeste efectúe inmediatamente lasrespectivas anotaciones en cuenta a favordel adquirente.

Para el efecto, la sociedad emisora y el olos agentes designados de común acuer-do con la bolsa de comercio en que dichosvalores se coticen, establecerán los regis-tros contables, las normas de organizacióny funcionamiento de los sistemas deidentificación y control de los valoresrepresentados por medio de anotacionesen cuenta.

La ley establece que toda sociedademisora de valores representadosmediante anotaciones en cuenta tiene laobligación de practicar en sus libros decontabilidad, los asientos correspon-dientes a todos los actos o negocios jurí-dicos, que se realicen respecto de talesvalores

1.1.4. Gravámenes.

El artículo 62, establece que la constitu-ción de gravámenes sobre valores repre-sentados por medio de anotaciones encuenta, sólo será oponible a tercerosdesde el momento en que se haya practi-cado el correspondiente asiento en loslibros de contabilidad del emisor.

Por su parte, el artículo 64 establece quela legitimación para el ejercicio de losderechos derivados de los valoresrepresentados por medio de anotacionesen cuenta, podrá acreditarse mediante laexhibición de constancias contables,suscritas por el contador y el represen-tante legal del emisor. El o los agentes delemisor podrán emitir constancias porcuenta de éste, cuando se encuentrenexpresamente facultados para ello. Dichasconstancias, no surtirán más efectos queel acreditamiento de la titularidad; seránexpedidas a favor de persona determi-nada y no serán negociables.

El artículo 65 dispone que sólo podráoperarse en los asientos contables, laenajenación o gravamen de valoresrepresentados por medio de anotacionesen cuenta, si quien dispone en cualquierforma de los valores, aparece legitimadopara ello en los registros contables corres-pondientes.

1.2. Depósito Colectivo De Valores.

Consultando doctrina sobre el tema, nosparece interesante una exposición del autorSergio Rodríguez Azuero, quien comentaque en virtud de la existencia de losdepósitos centrales de valores, "se truncao suspende el proceso circulatorio de untítulo a partir del depósito en la entidadautorizada para recibirlo. Esto es, que eltruncamiento surge de lo que la doctrinaha llamado la desmaterialización de losinstrumentos, en virtud de los cuales sureconocimiento físico se sustituye por uncertificado electrónico que da cuenta desu existencia, y del reconocimiento de lapersona autorizada para ejercitar losderechos respectivos. Por consiguiente,esta desmaterialización, puede producirseen cualquier momento" .

"De hecho, puede ocurrir que títulos queestén circulando en el mercado, sedepositen en una central y a partir de esemomento, se desmaterialicen. Puedesuceder que los títulos se creen, pero antesde colocarse en el mercado la emisión, seentreguen al depósito centralizado, encuyo caso, a partir de ese momento que-dará cercenada la posibilidad de circular.Y podría ocurrir incluso, que nunca seemitieran en papel, sino que dicha ediciónse hiciese desde un comienzo, en formaelectrónica, por lo que no habría docu-mentos propiamente para entregar".

De conformidad con lo establecido en elartículo 79 de la Ley del Mercado deValores y Mercancías, que lo regula comoun contrato, el depósito colectivo devalores tiene lugar cuando una bolsa decomercio, o quien ésta designe como so-ciedad depositaria, se obliga a restituir aldepositante o quien éste designe, valorespor el mismo monto y de la misma clase,especie y emisor que los depositados,

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Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios, Su Significación en América Latina. Legis Editores, S.A. Colombia 2002. Pág. 275.1 Idem. Pág 276.2

pero no necesariamente los mismos, enconsecuencia, la deposi-taria puededisponer de los valores en ella depositadospara el solo efecto de restituir a otrosdepositantes, valores homogéneos. Esteartículo, también establece que losendosos, registros de endosos y trans-ferencias que se operen sobre los valoresdepositados, podrán sustituirse por par-tidas de crédito o débito, según corres-ponda, que la depositaria opere en susregistros correspondientes, en cuyo caso,cualquier acto de disposición se entenderárealizado en relación a valores homogé-neos a los depositados, aunque no fuerenlos mismos.

De igual manera, este artículo estableceque para el ejercicio de los derechos queincorporan las acciones al portador, laexhibición material de los títulos podrásustituirse por la presentación de unaconstancia de depósito, expedida por lasociedad depositaria.

1.2. 1 Función.

El artículo 18 de la citada ley lo prevé comoun servicio que pueden proporcionar lasbolsas de comercio, y su importanciaestriba en que flexibiliza el funcio-namiento del mercado bursátil ya queademás de facilitar la custodia, ad-ministración y liquidación de valores,permite establecer con base en asientoscontables y certificaciones de los mismos,la titularidad sobre los valores cuandoestán siendo colocados o negociados enel mercado bursátil.

1.2.2. Regulación.

Por estar regulado como un contrato, serige por las disposiciones de la Ley delMercado de Valores y Mercancías, sureglamento; y lo estipulado por las partesen el propio contrato.

Este proceso permite aumentarlos volúmenes, importes ytransacciones bursátiles,mejorando considerablementelas condiciones de liquidez ytransparencia del mercado alexistir una mayor velo-cidad ymenor costo en la ejecución deoperaciones.

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