EL APORTE DE WERNER GOLDSCHMIDT

PRIMERA PARTE

El ordenamiento de los repartos obedece a dos causas: el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad.

En toda sociedad existe un plan de gobierno elaborado y ejecutado por los gobernantes, o como los denomina Goldschmidt, los supremos repartidores. El plan de gobierno en marcha, la política arquitectónica, pone en evidencia quién detenta el poder y con qué criterios supremos de reparto el gobernante puso en marcha su política arquitectónica.

La ejecución del plan de gobierno en marcha dota de previsibilidad al accionar del gobernante. Goldschmidt se pregunta, como excelente filósofo del derecho que era, si la previsibilidad es un valor natural absoluto o relativo. Llega a la conclusión de que es un valor natural relativo (1).

Al finalizar el siglo XVIII la mayoría de los planes generales de gobierno se cristalizaron en constituciones escritas que se expandieron por todo el mundo “conocido” (Europa y Estados Unidos). El texto constitucional únicamente contiene la descripción del plan. Resulta, por ende, insuficiente para tener una idea cabal de cómo funciona el régimen político. Para lograrlo es fundamental adentrarse en lo que Bidart Campos denominaba “constitución real”, en el real funcionamiento del plan de gobierno y en la manera como la sociedad lo recepciona.

Goldschmidt estipula varias clasificaciones de los planes de gobierno en marcha en función del ámbito espacial de acción, del ámbito objetivo de acción, de su contenido y de su realización.

Respecto al ámbito espacial de acción Goldschmidt distingue los planes de gobierno en marcha locales, provinciales, nacionales, regionales e internacionales. Cuando el intendente de Rosario toma decisiones que atañen a las necesidades que aquejan a los ciudadanos, ejecuta un plan de gobierno local. Cuando el gobernador de Santa Fe inaugura obras, ejecuta un plan de gobierno provincial. Cuando la Comunidad Económica Europea decide proteger los intereses de los bancos, ejecuta un plan de gobierno regional. Finalmente, cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas condena a un gobernante por actos de genocidio y ordena sanciones económicas, ejecuta un plan de gobierno internacional.

En relación con el ámbito objetivo de acción Goldschmidt distingue los planes de gobierno generales y especiales. La constitución formal, como la argentina de 1853, suele contener un plan de gobierno de índole general, aunque ello no impide que los gobernantes pongan en marcha planes de gobierno especiales. Los planes quinquenales ejecutados por Perón mientras ejerció el poder entre 1946y 1955 ejemplifican lo que Goldschmidt entiende por plan de gobierno en marcha especial.

En este punto Goldschmidt recalca la clásica división que la doctrina constitucional esboza entre la parte orgánica de la constitución y la parte dogmática. En la primera se condensa todo

lo vinculado con los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), mientras que en la segunda quedan consagrados los derechos y garantías individuales.

En cuanto a su contenido Goldschmidt distingue los planes de gobierno religiosos, metafísicos y laicos. El “Fuero de los españoles” del 17 de julio de 1945 es un ejemplo de plan de gobierno religioso. El artículo 1 implica la proclamación del Estado español del respeto a la dignidad, libertad e integridad del ser humano como principio rector de sus decisiones, al ser aquél titular de derechos y deberes que ninguna autoridad política puede violar. Por su parte, el artículo 6 consagra al catolicismo como la religión oficial del Estado español y garantiza el derecho de todos a no ser perturbados por sus creencias religiosas ni por ejercerlas de manera privada. Además, garantiza la libertad de expresión, condena la reducción del trabajo a la categoría de simple mercancía y protege el derecho de propiedad.

Goldschmidt asocia los planes de gobierno metafísicos con los regímenes políticos totalitarios. Pone como ejemplo a la China Soviética cuando aprobó la nueva Constitución de la República Popular en septiembre de 1954. Dicho documento define a la República Popular China como un Estado democrático popular, en cuyo ámbito el poder es ejercido por la clase obrera y cuyo sostén está constituido por la alianza entre obreros y campesinos. El poder, pues, pertenece al pueblo y quienes son ciudadanos de la República Popular “gozan de libertad de palabra, de prensa, de reunión, de asociación y de manifestación pública; también gozan de libertad de conciencia. Se declaran inviolables la libertad individual y el domicilio, el secreto de la correspondencia, el derecho al trabajo, la libertad en la investigación científica y en la redacción literaria” (2). Ante la evidente contradicción entre el contenido del texto y el carácter totalitario del régimen chino, Goldschmidt se esmera por aclarar que a veces la constitución formal se estrella contra la constitución material, contra la realidad social y política del régimen.

Otros países están orientados por constituciones laicas. Tal el caso de la otrora República Federal Alemana cuya Constitución de 1949 consagra la intangibilidad de la dignidad humana, la obligatoriedad estatal de su protección y resguardo, y la existencia de derechos inviolables o inalienables que constituyen el basamento de toda sociedad libre y pacífica.

Por último, en cuanto a la realización Goldschmidt distingue los planes de gobierno que realmente están en marcha y aquellos que sólo son deseados, como las constituciones formales incumplidas. El pueblo argentino puede brindar seminarios a todo el mundo sobre el incumplimiento de los gobernantes de todo lo que prometieron en la campaña electoral y prometen una vez instalados en la Casa de Gobierno.

Los planes de gobierno en marcha aluden exclusivamente a grupos limitados de hombres. El plan de gobierno en marcha que abrace a toda la humanidad aún es una utopía. Sin embargo, para Goldschmidt el desarrollo histórico marcha hacia una especie de “gobierno mundial”. Si bien cabe hablar de la existencia de una comunidad internacional a raíz del nacimiento del derecho internacional público en el siglo XVI, debe admitirse que de los dos modos constitutivos de las comunidades nacionales, el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad, sólo el último está vigente a nivel internacional. Ello explica por qué la comunidad internacional se presenta, en comparación con las comunidades nacionales, mucho más endeble y precaria.

(1) WERNER GOLSCHMIDT: “Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes”, editorial Depalma, Buenos Aires, cuarta edición, 1973, págs. 83/84. Dice el autor alemán: “La previsibilidad es un valor natural. Se puede dudar de si es un valor relativo o un valor absoluto. En efecto, si se tiene en cuenta lo valioso o disvalioso de lo que resulta previsible, la previsibilidad es un valor relativo, toda vez que es evidente que lo previsible puede ser bueno o malo. La situación cambia si nos atenemos a la previsibilidad en sí, puesto que se puede sostener que siempre es valioso prever lo que va a ocurrir, aun siendo lo previsible terrible. No obstante, como esta tesis es fundada sólo si la previsión es útil para tomar alguna medida pertinente, y no siempre ello es posible, la previsibilidad es un valor relativo cualquiera fuese el ángulo desde el cual la miremos. La previsibilidad, en efecto, es mala si se prevé algo malo sin poder hacer nada para impedirlo, alejarlo o aliviarlo: es el caso de Casandra previendo la caída de Troya”.

(2) Ibídem, pág. 86.

SEGUNDA PARTE

LA EJEMPLARIDAD

Ningún reparto tiene lugar porque sí. Siempre hay razones detrás de él. No siempre las razones coinciden con los móviles del reparto ni con las razones esgrimidas como tales por quienes efectúan el reparto. El juzgamiento de las razones de los repartos es función de los miembros del grupo que recibe los efectos del reparto, de los recipiendarios. Tal enjuiciamiento se realiza en función del sistema de valores, creencias y valoraciones esgrimidas por ese grupo. La historia demuestra que no existen criterios inmutables y eternos de juzgamiento de los repartos. Cada sociedad juzga a los repartos según la ideología vigente en ese momento particular del desarrollo histórico. Los ejemplos que brinda Goldschmidt lo corroboran. Cita a aquellos pueblos que legitimaban el asesinato de aquellos niños que nacían con deformaciones y el de los padres por sus propios hijos cuando contaban con una determinada cantidad de años. Ni qué hablar del período donde se consideraba lógica y natural la existencia de esclavos.

Según Goldschmidt la razonabilidad de un reparto conduce a su ejemplaridad. El reparto considerado razonable por la sociedad se constituye en ejemplo para los futuros repartos. La sanción del voto femenino en la Argentina fue legitimada por el pueblo y a partir de entonces las mujeres participaron en las futuras contiendas electorales. La ejemplaridad de los repartos se sustenta en la calidad de los mismos y de sus motivos. En el ejemplo brindado precedentemente emerge en toda su magnitud la calidad del reparto y la legitimidad de sus razones: ampliar el proceso de participación política en la Argentina permitiendo a las mujeres sentirse protagonistas de la política. Este reparto se pudo generalizar porque las futuras generaciones consideraron positivas sus razones.

La ejemplaridad se desenvuelve en función del esquema “modelo-seguimiento”. Así lo explica Goldschmidt: “El reparto estimado fundado es concebido como modelo en vista del cual, por medio del seguimiento, se realizan nuevos repartos semejantes. El reparto que desempeña el papel de modelo, puede ser tanto un reparto autoritario como un reparto autónomo” (1). La ley que consagra en la Argentina el matrimonio igualitario ha sido considerada ejemplar por importantes sectores de la sociedad. Lo más probable es que en el futuro se sancionen leyes

similares para garantizar y reconocer los derechos de las minorías. Si ello acontece aquella norma habrá pasado a la categoría de “reparto ejemplar”, de modelo para futuros repartos.

¿En qué se basa el seguimiento? En la solidaridad, responde Goldschmidt. “Los repartidores y los recipiendarios del nuevo reparto se solidarizan con los protagonistas que actuaban en el reparto pasado” (2). El fin de la segregación racial en Sudáfrica propiciada por Nelson Mandela es un ejemplo por demás elocuente. Su decisión de utilizar el mundial de rugby en 1995 para sepultar la ignominia del racismo constituyó un reparto considerado ejemplar por el pueblo. Los futuros repartidores y recipiendarios no harán más que solidarizarse con Mandela y su firme decisión por pacificar a un país ensangrentado por una feroz guerra racial.

Ahora bien, la solidaridad, remarca Goldschmidt, es un valor relativo, “porque su carácter de valiosa o desvaliosa depende del valor de los criterios que se consideran ejemplares. Si en una comunidad se considera ejemplar excluir a los negros de la enseñanza pública e inhabilitarlos para los cargos públicos, la solidaridad es desvaliosa, mientras que sería valiosa en el supuesto contrario de la convivencia racial” (3). Antes del mundial de rugby en Sudáfrica, la segregación racial era considerada “natural” por la minoría blanca. Hoy, a 16 años de aquel evento deportivo la segregación racial es considerada un desvalor.

Goldschmidt distingue dos tipos de solidaridad: la solidaridad única y la solidaridad paralela. La solidaridad única es aquella que se manifiesta en una sola empresa, mientras que la solidaridad paralela es aquella que pone en funcionamiento empresas iguales. La huelga y la revolución constituyen ejemplos de solidaridad única. La protesta de los estudiantes chilenos ha despertado sentimientos solidarios no sólo en Chile sino también en nuestro país. La solidaridad paralela se basa en el efecto contagio. La huelga protagonizada por un gremio puede motivar a otro gremio a lanzar una huelga paralela en defensa de sus derechos.

La ejemplaridad de los repartos produce lo que Goldschmidt denomina “un orden de repartos”. Los repartos se van concatenando en función de su ejemplaridad y van desplazando a los repartos considerados no ejemplares. Se trata de un proceso de carácter espontáneo que Gurvitch denomina “Derecho espontáneo”. Si el derecho espontáneo se produce lentamente, se está en presencia de un derecho espontáneo consuetudinario. Si, por el contrario, su ritmo de producción es vertiginoso, se está en presencia de un derecho espontáneo repentino.

Si se lo compara con el sistema de normas, todo derecho espontáneo puede ser “secundum, praeter o contra legem”. El derecho espontáneo es secundum legem cuando, por ejemplo, la norma válida ordena al deudor a cumplir su obligación en función de las costumbres del comercio honrado. El derecho espontáneo es praeter legem cuando, por ejemplo, la mujer casada no encuentra su apellido de soltera reglamentado. Finalmente, se tropieza con el derecho consuetudinario contra legem cuando, por ejemplo, en el Congreso de la Nación hay “tradiciones” no consagradas por el texto de la Constitución Nacional.

El derecho repentino también puede ser “secundum, praeter o contra legem”. El derecho repentino secundum legem es aquel que llena de golpe un “numerus clausus”. Goldschmidt brinda como ejemplo de este derecho la adquisición repentina del público de un empréstito gubernamental a raíz del estallido de la guerra. El derecho repentino praeter legem se produce

si de golpe un país es sacudido por una serie de huelgas legítimas. Por último, el derecho repentino contra legem no es más que el derecho revolucionario.

El derecho consuetudinario contra legem y el derecho repentino contra legem tienen en común el provocar la derogación de la ley. Según Goldschmidt la denominación “Derecho espontáneo” deja en evidencia la íntima vinculación existente entre lo consuetudinario y lo revolucionario. No se discute que un proceso revolucionario provoque el quiebre del orden constitucional vigente. Sin embargo, no todos coinciden en reconocer que la costumbre también tiene la fuerza para crear derecho. El hecho de que la costumbre no sea vertiginosa como la revolución no significa que no esté tan capacitada como ésta para la creación de normas jurídicas. La revolución y la evolución no son más que manifestaciones de la democracia directa que limitan a los repartidores, aunque difieren en el ritmo que le imprimen a los cambios. Goldschmidt distingue dos tipos de costumbres y revoluciones: las costumbres y revoluciones con mayoría absoluta y las costumbres y revoluciones con mayoría relativa. Aquéllas son más democráticas que éstas. Este enfoque sirve para analizar la naturaleza democrática o elitista de los procesos revolucionarios. La Revolución de Mayo, por ejemplo, ¿fue democrática o elitista? La discusión aún no se ha cerrado.

Finalmente, Goldschmidt hace el siguiente distingo entre costumbre y revolución: “Por lo demás, y si bien costumbre y revolución son ambas capaces de derogar leyes, existe una diferencia entre sus respectivos modos de operar. En efecto, el proceso de formación de una costumbre contra legem provoca anarquía, a diferencia del surgimiento de la revolución que, precisamente por su rapidez, reduce el lapso de anarquía a un mínimo. La guerra civil es violenta como la revolución, pero lenta como la anarquía: por ello, engendra la guerra civil también anarquía” (4).

(1) WERNER GOLDSCHMIDT: “Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1973, pág. 91.

(2) Ibídem, pág. 91.

(3) Ibídem, pág. 91.

(4) Ibídem, pág. 93.

TERCERA PARTE

PLAN DE GOBIERNO EN MARCHA Y EJEMPLARIDAD: RELACIONES

Goldschmidt considera que entre el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad existen relaciones de equivalencia y de preferencia.

Respecto a las relaciones de equivalencia, las hay de transformación y de compenetración. ¿Cuándo un plan de gobierno en marcha se convierte en ejemplar? Ello sucede, por ejemplo, cuando una ley es derogada pero su reglamentación continúa vigente de manera consuetudinaria. Esta vigencia, enseña Goldschmidt, no implica necesariamente un supuesto de costumbre contra legem ya que puede suceder que la derogación se haya decretado de manera negligente. El caso inverso-la transformación del derecho consuetudinario (basado en

la costumbre) en derecho legal (positivo)-es el más frecuente; a tal punto, que la escuela histórica del derecho afirma con contundencia que el legislador debe apoyarse exclusivamente en estas transformaciones.

Para Goldschmidt sin ejemplaridad no hay plan de gobierno. De ahí que ambos se compenetren necesariamente. “En efecto”, explica Goldschmidt, “para que el plan de gobierno esté en marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que lo hace funcionar, se engendra al hilo de la ejemplaridad” (1). Para que un gobernante dure en el ejercicio del poder es fundamental que la sociedad lo apoye, que considere legítima su autoridad, que lo considere digno de ser obedecido. Sin ejemplaridad la obediencia se esfuma y cuando ello acontece el gobernante ve peligrar su permanencia en el cargo.

Respecto al plan de gobierno en marcha la ejemplaridad disfruta de dos preferencias: una, óntica, y la otra, dikelógica. Desde el ángulo óntico existen comunidades que se sostienen exclusivamente en la ejemplaridad, mientras que no es posible la existencia de comunidades cuyo funcionamiento se sostenga sólo en el plan de gobierno en marcha. Goldschmidt pone como ejemplo a la comunidad internacional. Ella nace en el siglo XVI con el surgimiento de varios Estados nacionales que reconocen sus respectivas soberanías y que enhebran una serie de vínculos que dan forma a tal comunidad. El plan de gobierno en marcha surge recién en el siglo XIX al entrar en vigencia el Pacto de la Liga de las Naciones (1920).

Ahora bien, no debe confundirse el plan de gobierno en marcha con los repartos autoritarios. Por lo demás, es fundamental no perder de vista que la ejemplaridad abarca ambos tipos de repartos distinguidos por el trialismo: los repartos autónomos y los repartos autoritarios. Las guerras que han asolado a la humanidad constituyen el más feroz ejemplo de repartos autoritarios. Por su parte, el plan de gobierno general se limita a contener pautas tanto para los repartos autoritarios como para los repartos autónomos. Al contrario, el plan de gobierno en marcha debe su vigencia a la ejemplaridad, a la obediencia que le presta la sociedad por considerarlo legítimo

Respecto a la preferencia dikelógica de la ejemplaridad sobre el plan de gobierno en marcha Goldschmidt reconoce que no es tan evidente como la que se da entre el reparto autónomo respecto al reparto autoritario. Pueden ser ejemplares tanto los repartos autónomos como los autoritarios. La costumbre de dejar propina luego de almorzar en un restaurante puede ser considerada ejemplar, al igual que la costumbre de castigar físicamente a los alumnos en la escuela. Por último, cabe no perder de vista lo siguiente: el plan de gobierno en marcha puede ser aceptado de manera unánime cuando se trata de grupos de reducido tamaño. En una familia, por ejemplo, todos se ponen de acuerdo en ahorrar lo necesario para costear una operación delicada a la que debe ser sometido uno de sus miembros. “No obstante”, remarca Goldschmidt, “es lícito mantener que el plan de gobierno en marcha por el modo normal de establecerse, sobre todo en una comunidad grande, descansa en un reparto autoritario, mientras que la ejemplaridad como tal (sin perjuicio del reparto que es estimado ejemplar y que éste sí puede ser tanto autoritario como autónomo) estriba en la libertad” (2).

EL ORDEN DE REPARTOS: SUS CARACTERÍSTICAS

El orden de repartos se da en la realidad social, cultural, económica y política. Al igual que la realidad, el orden de repartos fue, es o será, es decir, posee dimensión temporal. Y como aquélla es también espacial, éste es particular o universal. Si el orden de repartos es particular, puede ser de carácter municipal, provincial, nacional o regional.

Esta realidad en la que se sitúa el orden de repartos recibe la denominación de “positividad”. Goldschmidt destaca la existencia de dos conceptos de “positivo”: por un lado, lo positivo como sinónimo de norma creada mediante un procedimiento ya establecido; por el otro, lo positivo como sinónimo de eficacia. Goldschmidt escoge el segundo sentido del término. La expresión “derecho positivo” alude, por ende, a la realidad de un orden de repartos que se dio en el pasado, que se da en la actualidad o que puede darse en el futuro (3). El derecho que imperaba en la Roma imperial era derecho positivo; el que impera hoy en nuestro país, también es derecho positivo, al igual que el que imperaría en una sociedad del futuro.

Al considerar al derecho como algo que es daría la impresión de que se está en contradicción con quienes enarbolan la bandera del derecho como algo que debe ser. Para evitar la polémica, Goldschmidt enarbola la concepción trialista del deber ser. “Existe, en primer lugar, un deber ser real que es un deber ser que es. Este deber ser real se produce por el mero hecho de que alguien (con o sin autoridad, justa o injustamente) pida algo de alguien ya que así alguien establece algo realmente como debido” (4). Si la policía, obedeciendo una orden judicial, procede al desalojo de quienes están acampando en un barrio de Rosario ocasionando múltiples inconvenientes a los vecinos, no hace otras cosa que establecer en la realidad, con autoridad y justicia, como debida por los ocupantes de las calles de ese vecindario el abandono de tal postura. Si la DGI pide equivocadamente a los contribuyentes el pago de un aumento tarifario, crea un deber ser real, con autoridad pero sin justicia. “En otras palabras, todos los repartos autoritarios ordenancistas (pero no directos) contienen un deber ser real” (5). Por el contrario, el deber ser real no se da en los repartos autónomos, basados en los acuerdos entre las partes. Mientras el acuerdo esté vigente, subsiste el reparto autónomo; cuando tal acuerdo se quiebra, el deber ser real que subsiste comienza a darse en el marco de un reparto de carácter autoritario.

Los terceros captan lógicamente la voluntad de los repartidores mediante la norma (de manera neutral), mientras que los protagonistas como tales lo hacen mediante el imperativo. Las normas abarcan los dos tipos de repartos distinguidos por el trialismo; en cambio, los imperativos únicamente captan las ordenanzas de los repartos autoritarios de carácter ordenancista. Finalmente, desde el ángulo de la valoración de la justicia, los repartos son justos o injustos, respetan el valor justicia o la agraden. De esa forma Goldschmidt arriba “al deber ser dikelógico, o sea, un deber ser que debe ser, con total independencia de si es o no es” (6).

(1) WERNER GOLDSCHMIDT: “Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes”, editorial Depalma, Buenos Aires, cuarta edición, 1973, pág. 98.

(2) Ibídem, pág. 99.

(3) En este punto Goldschmidt también clasifica a la realidad en singular o universal.

(4) Ibídem, pág. 100.

(5) Ibídem, pág. 100.

(6) Ibídem, pág. 101.

CUARTA PARTE

En qué consisten las relaciones de transformación? Consisten en la transformación de un reparto autónomo en uno autoritario y viceversa. Un reparto autónomo se transforma en un reparto autoritario si uno de los repartidores se desentiende del acuerdo y procura imponer su voluntad. A nivel internacional ello sucede cuando un país que firmó con otro un pacto de no agresión, decide desconocerlo para invadir parte de su territorio. A nivel nacional un reparto autónomo se transforma en un reparto autoritario cuando los dirigentes de un partido político desconocen el pacto sellado con otra fuerza política y deciden competir solos en la contienda electoral.

Un reparto autoritario se transforma en un reparto autónomo cuando, por ejemplo, una colonia como la India se transforma en miembro del Commonwelth o cuando un hijo alcanza la mayoría de edad y comienza a ser consultado por sus progenitores en la resolución de los conflictos que surgen en el seno familiar.

Las relaciones de interpenetración pueden producirse de diversos modos. Puede suceder que la autonomía únicamente esté vigente en un ámbito donde impera la autoridad. Goldschmidt brinda como ejemplos los contratos laborales y el matrimonio: “Los contratos laborales, verbigracia, no se mueven con autonomía sino dentro de las reglas obligatorias estatuídas por los convenios colectivos, si los hubiese. En el matrimonio cada parte está libre de escoger a la otra; pero ambas han de respetar un número determinado de reglas prohibitivas de incesto, de la poligamia, etc., que estrechan la libertad autónoma. Normalmente, la autonomía de las partes tiene ciertos límites que les están impuestos coactivamente” (1).

También acontece el fenómeno contrario: repartos autoritarios que existen en el marco de repartos autónomos. La decisión del Poder Ejecutivo de nombrar funcionarios en puestos clave de la administración, previo acuerdo entre las partes, constituye un reparto autónomo. Sin embargo, ello no inhibe la existencia de repartos autoritarios (las órdenes impartidas por los funcionarios jerárquicos a sus subordinados, por ejemplo) en su ámbito.

¿Cuáles son los límites de los repartos? Cada vez que un poderoso emite una orden y los interesados tejen un acuerdo, tropiezan con una serie de límites a su capacidad de mando o a su autonomía. Tanto los repartos autoritarios como los repartos autónomos tropiezan necesariamente con límites, cuyo conjunto “comporta la naturaleza de las cosas” (2).

La naturaleza de las cosas limita tanto a los repartos autónomos como a los repartos autoritarios, tanto a quienes acuerdan como a quienes dan órdenes. Tal limitación es más evidente en los repartos autoritarios. ¿Por qué? Goldschmidt así lo explica: “La razón está en que si un reparto autónomo no es realizado, las partes en un momento determinado advierten esta imposibilidad, la cual echa por tierra el acuerdo. En el reparto autoritario, por el contrario, el autor de la ordenanza puede ignorar la imposibilidad de su realización, sobre todo si se trata

de un mandamiento, y puede mantenerla, aunque, claro está, la ordenanza no será obedecida” (3). El jefe de una repartición pública puede ordenar a sus empleados que acomoden en tres estantes vacíos de escasas dimensiones un millón de expedientes. El jefe puede encapricharse y mantener la orden, pese a su nula probabilidad de cumplimiento. En el reparto autónomo, basado en la capacidad de los repartidores de llegar a un acuerdo, la aparición de una limitación imposible de sortear los convence de archivarlo.

¿De dónde proceden los límites de los repartos? Según Goldschmidt pueden proceder de la naturaleza psíquica, física y espiritual del hombre que efectúa un reparto (considerado con independencia de la sociedad) y de la naturaleza política y económica de la sociedad en la que está inmerso.

Las posibilidades físicas de un reparto son cercenadas por las leyes de la naturaleza. La historia ha sido pródiga en increíbles casos extremos de estas limitaciones ignoradas por los supremos repartidores. Hubo reyes dementes como Pedro III de Rusia que ordenó a los marinos enfermos de la flota del Báltico que sanaran rápidamente para estar en condiciones de luchar contra Dinamarca. Mientras que Darío, afectado de “la locura de los Césares”, ordenó a sus súbditos flagelar al mar debido a las tormentas que le impedían continuar su campaña contra Grecia.

El conjunto de inclinaciones físico-sicológicas constituye una fuerte limitación a los repartos, en especial a los repartos autoritarios. Cuando en Estados Unidos se sancionó la “ley seca” para combatir el consumo de alcohol, el legislador fue incapaz de prever lo que sucedió: el surgimiento de la mafia que lucró con la venta ilegal de las bebidas alcohólicas. Muchas veces la prohibición no hace más que provocar el efecto contrario al buscado.

Los móviles éticos también deben tenerse en consideración. Por más malvado que sea un repartidor los hombres no siempre están dispuestos a obedecer sus órdenes. Durante la dictadura militar hubo miembros de las Fuerzas Armadas que se negaron a participar de la represión ilegal. Goldschmidt recuerda las siguientes palabras de Moisés (II, 1, 16 y 17): “Cuando parteareis a las hebreas y mirareis los asientos, si fuere hijo, matadlo, y si fuere hija, entonces viva. Mas las parteras temieron a Dios, y no hicieron como les mandó el rey de Egipto, sino que reservaban la vida a los niños” (4).

El fracaso de un reparto está asegurado si conculca las leyes de la lógica. Un repartidor no puede tener éxito si ordena cosas contradictorias. Incurre en contradicción lógica, por ejemplo, el legislador que prohíbe la existencia de lagunas. “El legislador puede indicar un procedimiento a seguir, en caso de lagunas: lo que no es posible es que decrete sencillamente su ausencia. El legislador resuelve en la ley determinados grupos de casos dejando necesariamente sin resolver otros tantos grupos de supuestos, por lo inagotable de la realidad y lo limitado de la mente humana” (5).

El legislador también puede estrellarse contra el muro infranqueable que constituyen determinadas leyes político-sociales. Nadie puede impedir que en una sociedad se imponga la voluntad de sus miembros influyentes. El legislador puede decretar la prohibición de su derrocamiento por la vía revolucionaria. No podrá impedir que ello pueda producirse si ejerce el poder de manera despótica (6). También puede imponer la racionalización de los alimentos

en tiempos de paz. En poco tiempo se expandirá como reguero de pólvora un mercado negro donde los alimentos costarán una fortuna.

Por último, Goldschmidt destaca otra realidad social ineluctable. Un repartidor supremo puede poner en práctica el más crudo dirigismo para impedir cualquier acuerdo particular entre los repartidores sobre un asunto determinado. Sin embargo, jamás logrará evitar que en determinadas circunstancias los repartidores celebren repartos autónomos, aunque sea clandestinamente. “Se pueden fijar los precios, los salarios, los alquileres, etc., pero siempre caben acuerdos entre los particulares que modifiquen esta legislación o que completen las lagunas que ella forzosamente habrá de dejar, por la sencilla razón de que los hombres somos incapaces de prever todo y de reglamentar todo de modo anticipado. Por ello, el acuerdo es una fuente tan original como la ley; y está con ella en pie de igualdad” (7). Emerge en toda su magnitud la defensa que hace Goldschmidt del liberalismo económico.

(1) WERNER GOLDSCHMIDT: “Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1973, pág. 68.

(2) Ibídem, pág. 71.

(3) Ibídem, págs. 71/72.

(4) Ibídem, pág. 73.

(5) Ibídem, pág. 74.

(6) En esta parte de su reflexión Goldschmidt recuerda la célebre conferencia pronunciada en 1862por Ferdinand Lassalle “¿Qué es una constitución?”, donde manifiesta la necesidad del legislador de respetar los factores reales de poder a la hora de legislar.

(7) Ibídem, pág. 75.