EL CONTROL JUDICIAL DE LA REFORMA DE LOS DESPIDOS...
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EL CONTROL JUDICIAL DE LA REFORMA DE LOS DESPIDOS OBJETIVOS, EN ESPECIAL POR ABSENTISMO, A LA LUZ DEL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL Y COMUNITARIO: ¿UNA EXPERIENCIA DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA SOCIAL UNIVERSAL? Cristóbal Molina Navarrete. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén “… En una obra de arte, cada uno encuentra lo que quiere encontrar… Pero la verdad, la verdad artística, es que he intentado plasmar seres humanos, vida. No esta o aquella teoría…” STRATÍS TSIRCAS. Carta de enero de 1961, recogida por la autora de la Introducción a su Trilogía “Ciudades a la deriva”. Cátedra. Letras Universales. 2011. p. 63
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EL CONTROL JUDICIAL DE LA REFORMA DE LOS DESPIDOS OBJETIVOS, EN ESPECIAL
POR ABSENTISMO, A LA LUZ DEL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL Y
COMUNITARIO:
¿UNA EXPERIENCIA DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA SOCIAL UNIVERSAL?
Cristóbal Molina Navarrete.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén
“… En una obra de arte, cada uno encuentra lo que quiere encontrar… Pero la
verdad, la verdad artística, es que he intentado plasmar seres humanos, vida. No esta o
aquella teoría…”
STRATÍS TSIRCAS. Carta de enero de 1961, recogida por la autora de la Introducción a
su Trilogía “Ciudades a la deriva”. Cátedra. Letras Universales. 2011. p. 63
1. PRÓLOGO: LA REFORMA LABORAL Y “LAS DOS CARAS DE LA LUNA EUROPA”
2. EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ ORDINARIO EN EL CONTROL DE VALIDEZ DE LA LEY
NACIONAL: DEL “CONTROL CONCENTRADO” AL “CONTROL DIFUSO”
3. MODO DE CONCILIAR INDEPENDENCIA Y SEGURIDAD JURÍDICA: EL DEBER DE
RAZONAMIENTO SUFICIENTE DE LA DESVINCULACIÓN DEL “PRECEDENTE”
4. EL CONCEPTO DE DESPIDO COLECTIVO: CAUSAS OBJETIVAS Y EL CONCEPTO
COMUNITARIO DE “DESPIDOS INHERENTES A LA PERSONA”
5. REVISIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN DE DESPIDO POR ABSENTISMO LABORAL A LA
LUZ DEL DERECHO COMUNITARIO E INTERNACIONAL: ¿”ABROGACIÓN”,
GENERAL O SINGULAR, O CORRECCIÓN DEL TEXTO?
6. ALGUNA CONCLUSIÓN FINAL: LA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO DEL
TRABAJO CONTINUA MÁS ALLÁ DE NUESTRAS FRONTERAS
7. LA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO DEL TRABAJO CONTINUA MÁS ALLÁ DE
NUESTRAS FRONTERAS
1. PRÓLOGO: REFORMA LABORAL Y “LAS DOS CARAS DE LA LUNA EUROPA”
La formación de sujetos político-institucionales como la Unión Europea -UE-,
pero también el Fondo Monetario Internacional -FMI-, cuya acción va más allá de la
economía para afectar a la “gobernanza mundial”-, ejemplifica el creciente proceso de
institucionalización de órganos ejecutivos cuyas decisiones prevalecen, o al menos lo
pretenden, sobre las “Leyes nacionales”. Son aquéllos los que dictan a éstas buena
parte de sus contenidos, e incluso, también, dominan sobre los procesos de reforma
constitucional, cuyas “mutaciones”, formales –por ejemplo el nuevo art. 135 CE, que
consagra el principio de primacía del pago de la deuda, esto es, los derechos de
crédito, sobre la libertad y la solidaridad, esto es, los derechos fundamentales-, o
fácticas –mucho más frecuentes de lo que se cree, aunque, en un homenaje al
positivismo normativo más tradicional, no aceptadas por el TCO-, promueven. Esta
perspectiva de predominio de las razones de la “gobernanza económica” europea y
mundial, con sus concesiones a las razones de los mercados -de todos ellos-, sobre el
principio de soberanía nacional y las razones sociales de los ciudadanos que, según el
principio democrático, la ostentaría, es la que mejor explica el sentido y buena parte
del contenido de la reforma laboral de 2012.
La decidida apuesta en ella, tanto por una política de “devaluación de los costes
laborales” -sobre todo salariales, pero también del resto de condiciones de trabajo-,
como por otra, conexa, de “exaltación de la defensa de la productividad”, no puede
desvincularse de ese nuevo Derecho Económico de la UE, incidente en toda la política
laboral y social, vinculado a los artículos 121 , 126 , 136 , 148 y del protocolo número
12 del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea, máxime después de la
adopción del denominado "six-pack". Concretamente me refiero a los Reglamentos
1173-1175/2011 y 1176-1177/2011. En virtud de dicha normativa europea la Comisión
puede imponer obligaciones a los Estados miembros en materia de política económica
y fiscal, cuyo incumplimiento está sujeto a sanciones. Se trata por tanto de auténticas
obligaciones, aunque se llamen “recomendaciones”, en un ámbito competencial difuso
(la política económica y fiscal) que incluye claramente el Derecho del Trabajo -y el de la
Seguridad Social-.
Bajo este prisma, aunque no todas y cada una de las medidas de reforma
laboral de 2012 pueden vincularse directamente a una concreta recomendación (su
denominación de orientaciones o recomendaciones, no debe llevarnos a engaños dado
que es un instrumento productor de obligaciones para los Estados, anudadas a
consecuencias sancionadoras en caso de incumplimiento), no cabe duda que su fin sí
responderá a las orientaciones básicas de los instrumentos comunitarios dictados en
este nuevo enfoque de política socio-económica, fraguada al calor de la crisis. Así, unas
dictadas antes, y que están en la base de la reforma de 2010, y otras después de la Ley
3/2012, y que subyacen en el fondo de los continuos “retoques” que ésta experimenta
desde entonces, en especial en su tentativa de reducción del control judicial, claves
para comprenderla son las Decisiones y Recomendaciones de la Comisión Europea y
del Consejo en relación a los Programas Nacionales de Reforma -PNR-. En este sentido,
cabe destacar, tan sólo a título de ejemplo, la Recomendación de 10 de julio de 2012
sobre el PNR de 2012 de España y por la que se emite un Dictamen del Consejo sobre
el Programa de Estabilidad de España 2012-2015 (2012/C 219/24)1.
En ella, como en general en todas las que después se han venido sucediendo,
las instituciones comunitarias expresan su intensa satisfacción con la “reforma global
del sistema de protección del empleo y de negociación colectiva con el fin de hacer
frente al alto nivel de desempleo y la acentuada segmentación del mercado laboral”.
Sin perjuicio, eso sí, de seguir evidenciado la necesidad de “realizar… un seguimiento
de sus efectos, particularmente con respecto a la evolución de los salarios... Para
abordar plenamente este reto, la reforma debe completarse con una revisión más a
fondo de las políticas activas del mercado de trabajo a fin de mejorarla empleabilidad…
". Y en virtud de dicho fundamento, la recomendación n. 5 -como la 3 de la actual-
1 Publicada en el DOUE 219 de 24 de julio de 2012. Dicha Recomendación se adoptó con la base jurídica
de los Reglamentos 1176/2011 y 1466/1997 (modificado por el Reglamento 175/2011) y, por lo tanto, su fuerza vinculante para el Estado es manifiesta, al estar vinculada a un procedimiento de control y de sanciones es muy riguroso. Para 2014, análoga valoración se hace en la recomendación tercera. Publicada en COM(2014) 410/2: http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/csr2014/csr2014_spain_es.pdf
establece: "Aplicar las reformas del mercado laboral y tomar medidas adicionales...
(para) incrementar la eficacia de las políticas activas de mercado de trabajo… ”2.
En suma, ya encuentren su fundamento directo, ya su inspiración, toda medida
básica de la reforma laboral, incluidas, a juicio del Consejo y de la Comisión, las que
tienen por finalidad la “revisión del poco ágil sistema actual de negociación colectiva”,
a de analizarse bajo el prisma de esta regulación comunitaria. Pero tal escrutinio desde
una dimensión trasnacional no puede tener sólo un sentido, no puede responder sólo
a la vertiente económico-ocupacional dominante. Al contrario, ha de tener en cuenta,
al mismo tiempo, que existen otras normas comunitarias, e incluso internacionales,
con valor de principios generales de este ordenamiento, de carácter social, que deben
servir de contrapeso y exigen mantener un “equilibrio razonable” entre la clásica razón
económica de todo el proyecto integrador y la más moderna razón social de la UE,
presente también en un plano constitucional comunitario. Así lo prueba hoy el valor
jurídico directo, y en todo caso interpretativo, de la Carta Comunitaria de Derechos
Fundamentales, por lo que incumbe a los diversos Tribunales, también a los ordinarios
nacionales, asegurar en todo momento la compatibilidad de las leyes dictadas de
conformidad con dichas orientaciones y recomendaciones con el Derecho originario,
incluidos el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea que incluye, por cierto, entre
ellos, el principio de proporcionalidad, y la Carta de Derechos Fundamentales3.
Por supuesto, se trata de una afirmación sólidamente fundamentada hoy en el
plano estrictamente normativo, pero no mantiene sólo una dimensión de regla teórica.
Ha sido ya plenamente asumida en el plano de la acción práctica por el TS español, a la
hora de fijar el alcance de su control sobre la legitimidad -validez- y eficacia concreta
de las decisiones basadas en normas de reforma laboral orientadas a la defensa, a
ultranza, de la competitividad mediante la devaluación de condiciones de trabajo. Así,
en relación a una norma de efectos tan convulsivos en el sistema, no ya sólo laboral,
sino contractual en general -consagra un poder liberador de las deudas como técnica
normal de gestión del riesgo de empresa ante los cambios de mercado, cuando debía 2 Un interesante análisis general de estas nuevas implicaciones del efecto vinculante de tales medidas
de política económica y fiscal incidente en la laboral, en la SAN 28/2014, 11 de enero, Rec. 356/2013 3 Por supuesto, también de las orientaciones y recomendaciones mismas. Pero para ello se precisa que plante el
órgano judicial nacional al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- la cuestión prejudicial, cuestionando su validez (y, con ella, la de la norma de Derecho interno dictada en su aplicación).
ser excepcional ex art. 1256 CC-, como es el articulo 41 ET, ha afirmado que esa
medida de búsqueda de la competitividad deber ser contrastada y contrapesada con la
protección del trabajador exigida por el art. 151 TFUE -STS, 4ª, 27 de enero de 2014-.
Por supuesto, no se trata de una decisión aislada. La garantía de efectividad del
“equilibrio razonable” entre los derechos e intereses legítimos opuestos, con especial
atención a las “leyes del contratante más débil”, reduciendo a términos socialmente
tolerables las “leyes del contratante más fuerte”, adquiere el rango de auténtico
principio general del Derecho Social Comunitario4, para todas sus ramas, como
evidencia la de protección de consumidores y usuarios, pero también, claro está, para
la laboral. La jurisprudencia comunitaria más reciente ofrece numerosos ejemplos al
respecto, algunos de trascendencia social desbordante, según evidencia su enorme
impacto mediático y su influencia determinante en la difusión de una práctica de
control jurisdiccional diversa, y que corrige, a la hasta ahora seguida por los tribunales
ordinarios españoles, avalada incluso por una trasnochada y errada doctrina del TCO,
que incluso inadmitió, vapuleándola, una Cuestión de Inconstitucionalidad al respecto.
Me refiero, cómo no, a la sísmica STJUE de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11),
que trae causa de una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de
Barcelona, relativa a la necesidad de asegurar el referido equilibrio frente al abuso, en
estos años difundido como práctica sistemática por el “potente acreedor” -entidades
financieras-, en las relaciones de crédito hipotecario, autorizando a los jueces a actuar
de oficio ante una ejecución hipotecaria iniciada con escritura pública trufada de tales
cláusulas y del que se podrá derivar, o no, la paralización de los sangrantes desahucios
que aquejan a miles de personas.
La rama socio-laboral de este Derecho Comunitario también tiene sus hitos.
Uno reciente y sonado es la STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno,
derivada de la Cuestión Prejudicial del JS n. 33 de Barcelona, en virtud de la cual se
declaró desproporcionado, y por tanto discriminatorio, el sistema de cómputo de los
4 Aunque su construcción como principio tiene bases mucho más sólidas científicamente y se remonta
un siglo en la mejor tradición jurídica europea: GENY, F y su monumental Método de interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, original de 1899. La consulta se ha realizado en la versión de la Editorial Comares. Granada. 2000. Pp. 485 y ss. Para un enfoque más moderno y más garantista, cuando en juego están los derechos sociales fundamentales: FERRAJOLI, L, y su no menos genial, aunque más breve, Derecho y garantías. La Ley del más débil. Trotta. 2004 (cuarta edición).
periodos de carencia de los trabajadores -sobre todo trabajadoras- a tiempo parcial.
Una decisión que no sólo motivó la STCO 61/2013, hasta entonces sin mayoría
suficiente para dictarla, sino también el RDL 11/2013 -hoy Ley 1/2014, 28 de febrero-.
Otro hito más reciente, y quizás todavía no tan sonado, al menos lo que debe,
pero directamente relacionado con nuestro objeto específico de análisis y llamada a
tener efectos análogos correctores de la jurisprudencia y doctrina constitucional hasta
ahora “dominante” o tradicional respecto a la calificación de una buena parte de los
despidos por bajas médicas reiteradas5, aún justificadas, es la STJUE de 11 de abril de
2013, asuntos acumulados C‑335/11 (caso RING) y C‑337/11 (Caso WERGE). Al ser una
sentencia determinantes para comprender aspectos aquí analizados sobre el impacto
del Derecho trasnacional, en este caso comunitario, en la reforma del mercado de
trabajo español, no adelantaremos cuestiones que estudiaremos con detalle, bastando
sólo extraer un razonamiento de la misma de alcance general para el enfoque que aquí
se quiere trasladar:
“A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar si el
legislador (en este caso el danés, pero afecta a cualesquiera otro de los Estados que
integran la UE), al perseguir… un equilibrio razonable entre los intereses opuestos del
empleado y del empleador… no tuvo en cuenta datos relevantes que se refieren… a los
trabajadores con discapacidad. En este sentido, no debe ignorarse el riesgo que corren
las personas afectadas por una discapacidad, que en general encuentran más
dificultades… para reincorporarse al mercado… y tienen necesidades específicas ligadas
a la protección que requiere su estado” -razonamientos 90 y 91-.
En suma, no sólo el juez ordinario se convierte en el eje del control de la validez
última -comunitaria- de las normas nacionales afectadas por el Derecho trasnacional,
sino que las orientaciones o pautas que precisa para poder comprender el sentido de
5 Como se detallará de forma más precisa en este estudio, no hay duda de que, cualquiera que sea la
suerte que corran los primeros fallos en tal sentido respecto en las doctrinas de suplicación, incluso en el TS, más pronto que tarde abrirá la puerta para que muchos de tales despidos puedan considerarse nulos, en vez de procedentes o improcedentes, como hasta ahora. Por lo tanto, no sólo generará la imposibilidad de convalidad la extinción mediante una indemnización, procediendo la readmisión, sino que será obligado igualmente el abono de los salarios de tramitación, al mismo tiempo que procede exigir una indemnización adicional por daños y perjuicios por haber sido discriminado por razón de discapacidad -art. 183 LRJS-.
la Ley nacional y su ajuste a la “Ley superior” deben venir de ésta y de sus órganos de
garantía. Un principio jurídico de interpretación conforme pro juridicidad internacional
plenamente asumido en nuestro sistema teóricamente-STCO 61/2013, 14 de marzo, FJ
5-. Ahora procede convertirlo en una práctica difundida, sistemática o generalizada.
Por supuesto, no se quiere pecar de ingenuidad ni generar falsas expectativas.
Soy consciente de que en el “código genético” del Derecho Comunitario existen estas
dos almas, la económica y la social, y que con frecuencia el propio TJUE hace patente
esa suerte de “ADN económico-mercantil” del proyecto europeo. La ambivalencia de
su papel no sólo quedó confirmada en sus “titubeantes inicios” como garante jurídico-
social sino que explicas diversas “derivas liberal-economicistas”. Así puede verse en su
conocida “trilogía negra” en el análisis de las relaciones entre derechos colectivos y
libertades económicas -asuntos VIKING, LAVAL, RUFFERT- primando en la irrenunciable
ponderación de ambos opuestos a éstas sobre aquéllos, recientemente actualizada en
la STJUE, Gran Sala, de 8 de julio de 2014, asunto Fonnship A/S-. Al mismo tiempo, la
aceptación del “valor de la solidaridad” inherente a los derechos y principios de Estado
Social, también ha supuesto asumir la legitimidad del “sacrificio de las libertades -y de
los derechos- fundamentales individuales” si con esos sacrificios se “garantiza una
oportunidad de empleo a los desempleados”, incluyendo las “medidas de flexibilidad
del mercado de trabajo”6. Por lo tanto, una vez que se ha logrado superar, en su caso,
las dificultades y límites técnicos para su intervención, que existen, por supuesto, nos
podemos encontrar con que no sea su decisión la “salvación” que esperamos.
Pero tampoco tal escala supranacional de producción-comprensión del Derecho
Social cierra las posibilidades de control jurisdiccional. Aun quedaría otra, el Derecho
Social Internacional, bien en el marco regional europeo -Consejo de Europa: Convenio
Europeo de Derechos Humanos y Carta Social Europea (CSE)- bien en el propiamente
6 “La promoción de la contratación constituye un objetivo legítimo de la política social o de empleo de
los Estados miembros y que esta apreciación es evidentemente válida por lo que respecta a los instrumentos de la política del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de inserción en la vida activa de ciertas categorías de trabajadores (véase STJCE 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Rec. p. I-8531, apartado 65)”. Asimismo, “una medida adoptada con objeto de favorecer la flexibilidad del mercado de trabajo puede considerarse como una medida comprendida dentro de la política de empleo” -vid. la citada STJUE 11 abril de 2013-. Una
reflexión general en MIRANDA BOTO, J.M. “El papel del Tribunal de Justicia en la construcción del acervo
social de la UE”. En RMEYSS, Derecho Social internacional y comunitario n. 102. pp. 23 y ss.
universal - ONU, OIT-, con sus correspondientes “órganos de garantía” (TEDH; Comité
de Derechos Sociales de la CSE; Comité de Libertad Sindical…). En este sentido, junto a
casos de diálogo, no son infrecuentes los casos de tensión o conflicto entre esta escala
internacional de justicia y aquella trasnacional o comunitaria. Cómo no, la convulsa
experiencia reciente está plagada de ellos.
Por ejemplo, la deriva liberal-economicista del TJUE en la primera decisión que
integra la referida “trilogía negra”, que llevó a que Suecia elaborara una “Ley ad hoc”
para recoger su doctrina -Ley 2010:228, de 25 de marzo, conocida como Lex Laval-, ha
encontrado su némesis, su crítica más intensa, en la Decisión del Comité Europeo de
Derechos Sociales -CEDS- 3 de Julio de 2013, dictada en respuesta a la Reclamación
sindical -dos sindicatos suecos- n. 85/2012, por entender que vulnera la CSE. En esta
decisión, que integra la llamada, seguramente de forma impropia pero significativa,
“jurisprudencia del CEDS” se incluye una afirmación general muy importante para el
tema que aquí analizamos, ilustrando de forma práctica la metáfora aquí elegida de la
“doble cara -una oscura, otra luminosa- de la Luna Europa”. Es, pues, errónea una
presunción de conformidad del Derecho de la UE con la CSE, no sólo son dos sistemas
jurídicos diferentes sino que cada vez más se oponen sus principios y derechos7.
De la trascendencia nacional de esta “jurisprudencia social europea” ya hay
ciertos casos de gran relieve en nuestro país. En este sentido, destaca, por encima de
todas, la Sentencia 412/2013, del JS nº 2 de Barcelona, dictada el 19 de noviembre, en
la que se ha aplicado el control de convencionalidad, fundamentando el fallo en la CSE
y la jurisprudencia del CEDS, resolviendo en contra de la aplicación de una norma
7 La Decisión de Fondo de 3 de julio de 2013, dictada ciertamente transcurridos nada menos que casi
seis años desde la sentencia del TJUE y tres años desde la entrada en vigor de la Lex Laval, significa que los representantes sindicales de Suecia ven reconocida su reivindicación centrada en que las limitaciones a los derechos a la negociación colectiva estaban siendo vulnerados por la normativa aprobada, debiendo el Gobierno proceder a modificarla o derogarla ante la reciente resolución. Esta resolución no ha de entenderse de forma aislada. Debe añadirse a las últimas Decisiones de fondo que ha emitido el Comité Europeo de Derechos Sociales, en concreto, las dos de 23 de mayo de 2012 (nº 65 y 66) y las cinco de 7 de diciembre de 2013 (nº 76 a 80), en las que se reivindica como garante “último” del modelo social europeo, que incorpora los derechos de los trabajadores y de sus representantes frente a las continuas laminaciones o restricciones de los Gobiernos nacionales en cumplimiento, precisa y paradójicamente, de los dictados del “nuevo Derecho de la Gobernanza Económica” de la UE basado en políticas ultra-liberales de defensa de la productividad -devaluación de derechos- y del equilibrio presupuestario -austeridad-. Un estudio reciente de aquella Decisión en SALCEDO BELTRÁN, M.C. Negociación colectiva, conflicto laboral y Carta Social Europea. Bomarzo. 2014.
nacional -el periodo de prueba del contrato de apoyo a emprendedores-. Que esté
servida una intensa polémica, a mi juicio sobre premisas erróneas, en torno a si primar
esta vía de control judicial abrogatorio singular directo, o la vía abrogatoria general
diferida, más incierta y dilatoria, a través de la Cuestión de Inconstitucionalidad, no
contradice la utilidad práctica de esta escala internacional preferente de regulación
(producción)/comprensión (interpretación) del Derecho Social.
O, más recientemente incluso, y directamente relacionado con nuestra reforma
laboral, de gran trascendencia jurídica y social puede revelarse la doctrina del Comité
de Libertad Sindical -CLS- que considera contrarios a la regulación internacional de la
negociación colectiva y la libertad sindical -Convenios n. 87 y n 98 OIT- diversas
reformas, como la de los arts. 84.2 y 83.2 ET, por imponer la unidad descentralizada de
negociación colectiva de empresa, o una vía obligatoria de resolución de conflictos
colectivos, como la intervención de la CCNCC8. La relevancia práctica de una decisión,
de una doctrina como ésta, sin duda de efecto interpretativo inmediato para todos y
cada uno de nuestros Tribunales -STCO 61/2013, FJ 5-, la podemos hallar de inmediato,
apenas se repare que dicta una doctrina contraria a la sentada por la SAN 28/2014, de
11 de febrero, que rechaza plantear la cuestión de constitucionalidad contra el art.
83.2 ET por entender no sólo que no es de aplicación el art. 28 de la Carta de derechos
fundamentales de la UE, al no hallar “punto de conexión” alguno con el Derecho de la
UE, decisión que resulta muy discutible como se ha visto al recordar el fundamento de
política económica comunitaria de la reforma laboral de 2012, sino por considerar que
no ha lesión alguna del derecho a la negociación colectiva. Eso sí, para salvar lo que es,
a todas luces, insalvable, dicta una sentencia correctora del tenor literal del precepto a
fin de hacerlo compatible -“sentencia manipulativa” o interpretativa-9.
Podría pensarse que esta colisión es de alcance menor, porque se da entre
genuinos Tribunales y órganos de garantías no judiciales, pese a que sí deben tenerlos
en cuenta como pauta interpretativa -STCO 61/2013, FJ 5-. Pero también es posible
8 Vid. 371 Informe del CLS, aprobado por el Consejo de Administración en su 320ª reunión celebrada en
Ginebra entre los días 13 a 27 de marzo de 2014 -caso 2947-. El imperativo de Derecho Sindical Internacional de consentimiento libremente expresado por ambas partes del convenio para su novación, total o parcial, referido está en el párrafo 464 9 Para un brillante análisis de la cuestión, en sentido contrario a la SAN, aunque no se cite, vid. la
ponencia dictada en estas Jornadas por F. VALDÉS.
hallar tensiones y conflictos entre auténticos Tribunales, como el TJUE y el TEDH. No es
mi intención hacer un enunciado exhaustivo, ni siquiera básico, que dilataría este
estudio, de casos que ilustren estos conflictos. Me limitaré tan sólo a dejar constancia,
para no traicionar mi pauta de ejemplificar toda afirmación teórica con un caso, al
menos, práctico, de un supuesto interesante y muy reciente, de extraordinario calado
social, tanto en el plano civil como en el propiamente de Seguridad Social
Me refiero al hoy muy en boga de la “maternidad subrogada” o de la “gestación
por sustitución” -por algunos llamados, despectivamente, “madres de alquiler”-. En
efecto, como se conoce, en fechas muy recientes no sólo la Sala Civil del TS español ha
dictado una Sentencia en que no admite efectos de estas prácticas en nuestro país,
legítimas en varios países pero no en España -STS, 1ª, 6 de febrero de 2014, Recurso
45/2012- cuya mayoría se forjó por 5 votos contra 4-, sino que el TJUE ha dictado dos
en las que no considera discriminatorio no reconocerles el permiso de maternidad -
STJUE de 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12)-. La trascendencia socio-laboral de
esta jurisprudencia es manifiesta, porque algunas doctrinas de suplicación ya la han
acogido y han dictado, a su amparo, sentencias contrarias al reconocimiento de la
prestación de Seguridad Social -STSJPV, 13 de mayo de 2014, Rec. 749/201410-,
evidenciando con ello una contradicción manifiesta con lo que hasta ahora había sido
la práctica mayoritaria de los TTSSJ españoles, que han venido reconociéndola sobre
una doble base: la exigencia de una igualdad de trato de todas las situaciones de
maternidad, de un lado, la protección primaria del interés superior de menor, de otro-.
¿Se ha dicho ya la “última palabra”, pues? Evidentemente no, la STEDH de 26 de junio
de 2014 -asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/Francia)-,
declara que viola el art. 8 CEDH no reconocer la relación de filiación entre los niños
nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores por sustitución.
¿Podemos volver a incurrir en la ingenuidad de creer que en estas instancias de
una suerte de “justicia social universal”, superior incluso a la “justicia comunitaria”, sí
se puede alcanzar esa dimensión social prevalente? Pues es igualmente manifiesto que
no. Por supuesto que también en este ámbito soplan los “vientos gélidos” de políticas
neoliberales en los que la dimensión económica prima sobre la social, vaciando de una
10
Vid. comentario de la misma en RTSS. CEF. NÚM. 376, julio 2014
parte considerable de su alcance derechos socio-laborales clásicos, por lo que en estos
“órganos de garantía universal de derechos sociales” tampoco se hallará una vía de
corrección segura para toda cuestión. Buena prueba de ello lo hallaremos, citando un
caso directamente relevante para nuestro análisis, en el Informe del Comité de la OIT
encargado de examinar la reclamación sindical en la que se alega el incumplimiento,
por la reforma, del Convenio n. 158/1982, sobre terminación de la relación de trabajo
En él se dice11, entre otros aspectos relativos a la terminación del contrato, que
es conforme al art. 6 del Convenio n. 158 OIT la nueva reforma del despido objetivo
por absentismo laboral. Sí desilusionante puede ser la ambigua posición mantenida en
relación al periodo de prueba de un año del contrato de apoyo a emprendedores, que
contrasta con el claro juicio de invalidez en el ámbito de la CSE, decepcionante puede
ser cuando expresa aquél juicio de conformidad -párrafo 295-.¿Se ha dicho ya la última
palabra? Veremos aquí, y ese es uno de los temas que aquí se analizarán, que no.
Quizás pueda pensarse que la reconstrucción del principio de equilibrio
razonable desde esta óptica transnacional termina planteando más incertidumbre
jurídica que seguridad proporciona, al abrir la resolución judicial -y la demanda previa-
a más opciones, no sólo interpretativas sino de decisión. Sin embargo, entiendo que
11
Se ha dictado a resultas de la reclamación presentada por UGT y CCOO en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT. Se trata del Cuarto informe complementario: Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por el Gobierno de España del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158). Aprobado por Consejo de
Administración de la OIT en su 321ª reunión, Ginebra, 13 de junio de 2014. Sin perjuicio de remitir al comentario realizado por el Magistrado del TS J. AGUSTÍ en su ponencia, es interesante poner de relieve aquí que, respecto del referido periodo de prueba de un año del contrato de apoyo a
emprendedores, el Comité evidencia sus recelos, pues una utilización generalizada de las exclusiones previstas en el Convenio n. 158 OIT para determinadas categorías de trabajadores “sería contraria a la finalidad que persigue el Convenio, es decir, lograr un equilibrio entre los intereses del empleador y los del trabajador, promoviendo al diálogo social como una manera de lograr dicho equilibrio”. Además, “el Comité considera que no está comprobado el vínculo directo entre la facilitación de los despidos y la creación de empleos” -párrafo 245-. Sin embargo, pese a esta manifiesta sospecha en contra de la licitud de una medida de política de mercado de trabajo como esa, basada más que en la flexibilización en la liberación de la terminación de los contratos, el Comité concluye que no tiene capacidad para decidir si es razonable o no el plazo de un año: “El Comité estima que no dispone de fundamentos suficientes para considerar si la extensión de un año de la exclusión del campo de aplicación del Convenio pueda ser considerada como razonable…” -párrafo 246-De ahí que se limite sólo a invitar al Gobierno “a presentar informaciones sobre la evolución del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, y a la luz de las informaciones disponibles, a examinar la posibilidad de adoptar medidas, en consulta con los interlocutores sociales, para evitar que ese tipo de contrato sea terminado… con el objeto de eludir de manera abusiva la protección prevista en el Convenio” -párrafo 247-.
lejos de temer a ese pluralismo hay que alentarlo, de modo que. El Derecho no puede
petrificarse. La vida social en general, y laboral en particular, exige adaptaciones de las
normas y el modo dominante de comprenderlas, ante la presión de las constantes y
nuevas demandas de justicia transaccional entre la economía de mercado y la sociedad
del bienestar. Pero hoy, esa transacción, ese reequilibrio sobre bases nuevas, no
puede ser más que internacional, conforme a la mejor tradición del orden jurídico
laboral clásico.
Ciertamente, eso nos obliga a promover en todo momento la evolución y la
flexibilidad, pero de un modo más complejo y equilibrado que el que propone la Ley
nacional de “respuesta” -que no solución- a la crisis económica y de empleo. Por eso,
sin un orden jurídico relativamente estable y previsible de orden trasnacional, no ya
sólo nacional, no es posible atender justamente a ese imperativo de equilibrio entre la
defensa de la productividad, y su corolario de flexibilidad laboral y la tutela de la
“seguridad en el empleo”. En este estudio se busca ilustrar, limitado al tema de la
reforma del despido por causas objetivas que trae causa del absentismo laboral,
puesto que de las otras vertientes de la reforma se han encargado ilustres ponentes,
cómo restablecer el orden laboral perdido por las reformas laborales “inspiradas” en la
política económica europea apelando no sólo a su Derecho Social Comunitario –orden
laboral comunitario-, sino incluso al Derecho Internacional del Trabajo.
Dos son las cuestiones que abordaremos. De un lado, si es posible o no atender
o computar los despidos por causas objetivas en general, y en particular el despido por
absentismo laboral, para la delimitación del concepto de despido colectivo ex art. 51
ET, a la luz de la jurisprudencia comunitaria que reinterpreta en sentido muy diverso a
la tradición jurisprudencial española tal concepto -SSTJCE de 12 de octubre de 2004,
asunto C-55/02 y 10 de diciembre de 2009, asunto C-323/08-. A tal fin, se pretende
contrastar el enfoque comunitario relativo al concepto de la legislación trasnacional
causa inherente a la persona del trabajador, con el asumido por la SAN 155/2013, 4 de
septiembre, procedimiento 240/2013, que excluye una lectura más expansiva. De otro
lado, fijar el impacto abrogatorio o corrector que el nuevo concepto internacional y
comunitario de “enfermedad asimilable a la discapacidad”, expresión de una marcada
evolución normativa y jurisprudencial de la prohibición de discriminación por este
motivo -STJUE de 4 de abril de 2013, caso Ring- , tiene en el art. 52. d) ET. Para ello se
propone bien su abrogación singular directa -inaplicación-, por colisión con normas
internacionales y comunitarias, en contra de lo que entiende la STSJC, n. 2519/2013,
de 9 de abril, bien, cuando menos, la corrección de su tenor literal integrando en el
mismo el concepto comunitario, como propone la SJS n.33 de Barcelona, con fecha de
17 de septiembre de 2013, que no se siente vinculada, a mi juicio con razón, con el
actual criterio del TSJC, que le ha revisado otras análogas, pero en casos no idénticos.
2. EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ ORDINARIO EN EL CONTROL DE VALIDEZ DE LA
LEY NACIONAL: DEL “CONTROL CONCENTRADO” AL “CONTROL DIFUSO”
Antes de afrontar de lleno la respuesta a ambas cuestiones, que tienen una
gran importancia para reorientar, de forma restrictiva, la reforma laboral, orientada a
introducir mayor flexibilidad en la gestión empresarial, creo que resulta de especial
interés dejar constancia de ciertos aspectos generales, de carácter tanto institucional
como estrictamente técnico-jurídico, sobre cómo ha de entenderse el nuevo papel del
Juez Social -en buena medida también del abogado que ha de dar el primer paso para
que se pronuncie, el planteamiento de una adecuada demanda- en torno al control de
validez y eficacia de las Leyes Nacionales a la luz de ese nuevo principio de juridicidad
transnacional aquí recordado. Aunque para un ámbito de especialistas al respecto,
pues lo es manifiestamente aquél en el que participan profesionales de la abogacía y
de la judicatura, esta cuestión puede ser obvia, de escaso interés, considero que nada
más alejado de la realidad esta percepción, pues estamos asistiendo a cambios muy
radicales en esta materia que, con excesiva frecuencia, pasan desapercibidos a unos u
otros, no a todos evidentemente. Precisamente, en este ámbito innovador se sitúan,
con sus aciertos y sus excesos, algunas de las decisiones jurisdiccionales aquí traídas a
colación, y en particular, por lo que a este estudio atañe directamente, la referida SJS
n.33 de Barcelona, de 17 de septiembre de 2013, que tiene la gran virtualidad de ser un
buen campo de pruebas que resume todos y cada uno de los aspectos fundamentales
que la cuestión suscita.
Quizás no sea pretencioso comenzar evidenciando que el cambio en el modo
tradicional de concebir el papel del Juez Social “ordinario” en el control de validez y
eficacia de las Leyes, provocando un auténtico seísmo en aquél, se puede resumir con
el desmentido, no sólo normativo sino experimental o práctico, de una célebre frase
del juez R. H. JACKSON, del TS de EEUU (caso Brown v. Allen, 1953). Una frase que
resumiría bien la conciencia que los Altos Tribunales vienen teniendo de sí mismos y de
su papel como “intérpretes supremos”: “No tenemos la última palabra porque seamos
infalibles, sino que somos infalibles porque tenemos la última palabra”.
Un paradigma tradicional que ha servido para explicar convencionalmente el
papel de supremacía del TS en los sistemas jurisdiccionales, atribuyéndole en exclusiva
la función de crear jurisprudencia, con “efecto vinculante”, con mayor o menor grado
de intensidad, para los jueces “inferiores”. Pero sobre todo, ha servido para consolidar
el papel de garante último de la juridicidad al TCO, dada la primacía de la Constitución
normativa, no sólo política, sobre el resto del Ordenamiento Jurídico -art. 9.1 CE-. De
ahí, que la interpretación constitucional se configurara como el problema de mayor
calado para la producción del Derecho válido y eficaz en un Estado Social y
Democrático, hasta el punto de que, como expresara otro Juez norteamericano,
Charles Evans HUGHES, en un discurso de 1907, la vida del Derecho no puede
entenderse sin el respeto a los valores que lo inspiran, porque "vivimos bajo una
Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es"12.
Ambas frases expresan, de manera directa, una de cuestión nodal en una
democracia constitucional, esto es, el poder que tienen “los jueces de última palabra”
sobre la validez y significado de las Leyes y su potestad de anularlas, o desaplicarlas,
cuando contrarían la norma suprema, la Constitución. Pero no las evoco para volver
sobre ese recurrente “dilema” o cuestión de la legitimidad democrática del Poder
Judicial para anular, o reescribir, la voluntad de quienes han sido democráticamente
electos por el Pueblo. Al contrario, las traigo aquí para evidenciar que ese modelo de
“jueces de última palabra” aparece fuertemente mutado a partir de la trasferencia de
soberanía desde los Estados-Nación a Entidades supra-nacionales y a la Comunidad 12
Vid. para estos problemas, desde una perspectiva teórica y práctica, por todos, Zagrebelsky, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, traducción de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2008
Internacional, porque ni la Constitución es ya el único, menos aún el último, parámetro
para expresar ese vínculo del Juez a un Derecho superior a la Ley, ni, por lo tanto, ni el
TS ni el TCO son ahora ya las últimas instancias, menos las únicas, para realizar ese
control de adecuación al principio de juridicidad supra-legal, porque aparecen otras
que tienen una “nueva palabra”, sin que sepamos realmente cuál es la última, como se
ha ilustrado con algunos ejemplos más arriba de la propia tensión entre el TJUE y el
TEDH, así como entre aquél y los órganos de garantía de Tratados Internacionales que
han de regir la vida jurídica de los Estados de la UE.
En efecto, el proceso de trasferencia de una parte de las potestades soberanas
a las instituciones de la UE que conlleva la integración europea -artículo 93 CE-, no
puede dejar de afectar al paradigma o modelo clásico del papel del juez ordinario en el
juicio de validez de normas con rango de Ley, según la constante jurisprudencia. La
plena integración de España, primero en la Comunidad Económica Europea, luego en
la Unión Europea, producirá un intenso contraste, que sólo hoy empieza a ser
vislumbrado de forma tímida, embrionaria o incipiente por los jueces españoles en
general, y del orden social en particular, entre dos sistemas muy diferentes de control
de la constitucionalidad. De un lado, el “nacional”, construido sobre el típico modelo
continental de “control concentrado”, que atribuye de forma exclusiva la competencia
para establecer la conformidad o no de una Ley a la Constitución a un único Tribunal
de Garantías, el TCO, debiéndose reconducir la crítica jurisdiccional ordinaria interna a
la Ley mediante la técnica de la Cuestión de Inconstitucionalidad -art. 5 LOPJ-. De otro,
el “comunitario”, basado en el sistema anglosajón de “control de constitucionalidad
difuso”, que permitiría a cada uno de los jueces nacionales controlar, dentro de ciertos
límites, claro está, la adecuación de la Ley nacional al Derecho comunitario, sin que el
TJUE tenga un monopolio al respecto y sin perjuicio de su papel central en la fijación
del sentido último y de alcance general de las normas comunitarias y garante último
del principio de supremacía del Derecho Comunitario.
Precisamente, esta trasferencia de potestades soberanas es lo que está tras el
principio de la primacía del Derecho Comunitario europeo sobre el Derecho nacional
(Declaración A.17 de las anejas al acta final de la Conferencia Intergubernamental de la
Conferencia que adoptó el Tratado de Lisboa), cualquiera que sea el rango jurídico de
la norma de Derecho nacional de que se trate, con una única salvedad: la necesaria
compatibilidad con los derechos fundamentales de la Constitución nacional. No
obstante la primacía no tiene un alcance general, sino referida exclusivamente a las
competencias propias de la Unión delimitadas con arreglo al principio de atribución
(artículos 4 y 5 TUE). El TCO español lo asume con nitidez -Declaración del Pleno del
TCO 1/2004, de 13 de diciembre; STCO 61/2013, FJ Cuarto- y la STS, 4ª, de 27 de enero
de 2014 recuerda que es obligada la “interpretación pro communitate, que incluso se
llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE”.
Entre ambos modelos habrá múltiples espacios de diálogo comunicativo, pero
también de tensión en la producción del Derecho efectivamente aplicable a cada
esfera de la realidad social concernida, que no sólo abomina de una autoridad legal
única de creación sino incluso de un intérprete jurisdiccional “último y superior”. Pero
esta tensión diálogo/conflicto entre autoridades productoras-interpretadoras del
Derecho va más allá de las fronteras de un espacio institucional y socio-económico
regional integrado y se reproducirá entre otros “espacios” o “lugares de la regulación-
interpretación” que determinan la contemporánea “acción de la justicia (social)
universal”, como sería, en nuestro caso, el del Consejo de Europa -y su Convenio
Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas CEDH; la Carta Social
Europea-, así como, en un ámbito propiamente universal, el de la OIT o la ONU, según
se apuntó en el apartado introductor. De este modo, si el principio de sujeción a la Ley
habría caminado, por imperativo constitucional, hacia el principio de sujeción a la
juridicidad -Derecho- (STCO 37/2012), este estaría transitando desde su dimensión
interna o “nacional” a otra de sometimiento o vinculación al principio de juridicidad
trasnacional -también llamado de civilización jurídica-. Un principio de primacía de la
juridicidad trasnacional que tiene diversos ámbitos y también alcances, propiamente
internacionales -Derecho Humanitario Internacional, general (OIT) o europeo (Consejo
de Europa)- e incluso supranacionales, si bien acotados en el ámbito de sus
competencias cedidas por parte de los Estados soberanos -Derecho Comunitario-.
Este dato, analítico y normativo, hoy tiene una plena aceptación teórica, otra
cosa es su concreción práctica, donde todavía subsiste gran resistencia institucional a
que los arts. 10.2, 93 y 96 CE operen como puertas de entrada o ventanas abiertas a la
irrupción de otros ordenamientos jurídicos dentro de nuestro sistema, que hace que la
Constitución ya no sea el único marco de control judicial de la validez de las leyes y
demás decisiones infra-constitucionales respecto de normas superiores, ni tampoco el
TCO el único encargado de tales juicios de validez. Naturalmente, la práctica hoy es
más rica, y son ya muchas las decisiones judiciales que no sólo plantean Cuestiones de
Prejudicialidad de forma preferente a las Cuestiones de Inconstitucionalidad, habiendo
muchos espacios concurrentes, sino que incluso se atreven con la inaplicación directa,
para cada caso particular claro, de las Leyes que colisionan con la juridicidad superior.
De ahí, no sólo la oportunidad, sino incluso la necesidad, de someter las leyes
nacionales al control de los derechos fundamentales comunitarios, tras la entrada en
vigor, con plenos efectos jurídicos en virtud del art. 6 TUE, aunque sea con esa
ambigüedad propia de la incierta distinción entre “derechos” y “principios”, de la Carta
Comunitaria de los Derechos Fundamentales -art. 51 de la Carta-. Así lo expresa, de
una forma tan certera en la teoría como desilusionante en la práctica, la SAN 28/2014,
“… cuando se trate de aplicar normas de Derecho interno español, las mismas
habrán de ser inaplicadas, sea cual sea su rango legal, si se dictan en aplicación de
Derecho de la Unión y se contraponen a la Carta de Derechos fundamentales de la UE.
En tal caso, el control de compatibilidad con dicha carta… de las leyes españolas se
lleva a cabo con plenitud por el órgano jurisdiccional español que conoce del caso. Este
órgano judicial, ante una disposición nacional comprendida en el ámbito de aplicación
del Derecho de la Unión que estime incompatible con los derechos fundamentales
reconocidos en la Carta… y cuya interpretación conforme a ésta resulte imposible, debe
abstenerse de aplicar dicha disposición, sin estar obligado a plantear previamente una
petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia ni estar impedido para hacerlo
(STJUE de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Caso Kücükdeveci” -FJ Décimo
Cuarto, párrafo segundo-13.
13
Recuérdese que, en el marco de las Cuestiones Prejudiciales, no corresponde al Tribunal de Justicia
pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho comunitario. Al
TJUE le compete “proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación
relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirle apreciar la compatibilidad de las normas
de Derecho interno con la normativa comunitaria (véanse, en particular, las sentencias de 19 de
septiembre de 2006 [ TJCE 2006, 257] , Wilson, C-506/04, Rec. p. I-8613, apartados 34 y 35, y de 6 de
Decimos desilusionante en la práctica porque termina considerando que en el
caso que conoce, la validez jurídica del art. 82.3 ET -régimen de inaplicación de los
convenios colectivos-, no resulta de aplicación el art. 28 de la Carta Comunitaria, por
no darse un presupuesto para su aplicación, cual es que se dictara el precepto nacional
en aplicación de un instrumento comunitario obligatorio. Al respecto, tres son los
aspectos más relevantes a tener en cuenta14:
1) La norma nacional a controlar jurisdiccionalmente debe ser de aplicación en un
marco de Derecho de la Unión Europea, por lo que, en nuestro caso, el
convenio o la decisión de eficacia colectiva debe regular materias que
impliquen cualquier tipo de desarrollo de Derecho Europeo.
2) Que se trate de un “derecho fundamental” en sentido estricto, por tanto objeto
de directa aplicación por el juez nacional, y no de un “principio”, que requiere
la mediación legislativa15.
3) Que, en caso de identificar una incompatibilidad concreta con la denominada
“constitucionalidad comunitaria” no sea exigible, para el Juez nacional, dirigirse
al TJUE en cuestión prejudicial para que sea éste y no aquél el que determine
ese contraste y sin perjuicio de las medidas que luego incumba al juez nacional
El control de constitucionalidad difuso del Derecho de la UE tiene una precisa
restricción para la “interpretación abrogatoria” directa o inmediata por el juez de la
Ley nacional en contraste con la Carta Comunitaria -por lo que aquí interesa-. En
efecto, el Juez nacional está obligado a elevar Cuestión Prejudicial al TJUE, en los
términos del art. 267 TFUE, cuando así lo solicite alguna de las partes, la solución no
marzo de 2007 [ TJCE 2007, 51] , Placanica y otros, C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891,
apartado 36). 14
ROLLA, G. “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en una perspectiva
comparada. Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación”. Revista de Derecho Constitucional
europeo, núm. 11, 2009, pp. 135-163. Para la dimensión social vid. TERRADILLOS ORMAETXEA, E.
T. “Los derechos fundamentales sociales en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”,
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 92, 2011, pp. 53-74 15
Vid. STJUE (Gran Sala) de 15 de enero de 2014 –asunto C-176/12, respecto al “derecho”, que el TJUE
considera sólo principio, de participación de los trabajadores ex art. 27 Carta Comunitaria. Un comentario
crítico, por la renacionalización del Derecho Social que promueve, vid. SEOANE, A. “El retroceso en la
prevalencia del derecho comunitario sobre el derecho nacional: el derecho de información y consulta del
artículo 27 de la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea” Revista de Trabajo y
Seguridad Social (RTSS)-CEF. n. 374, mayo 2014
sea clara por haber sido resuelta previamente por el TJUE -doctrina del acto claro- y no
quepa, contra la resolución que se vaya a dictar, ulterior recurso de Derecho interno
(STJUE de 30 de septiembre de 2003, C- 224/01, Asunto Köbler). Pero sea como fuere,
la auténtica realidad, no sólo normativa, sino experimental, aunque no se generalice a
día de hoy en España, es que se han multiplicado las opciones del juez ordinario para
llevar a cabo el control de validez de la Ley Nacional. Máxime teniendo en cuenta que
no sólo está la vía de adecuación de la Ley Nacional a la trasnacional comunitaria, sino
también la de validez de la Ley nacional respecto de las normas internacionales, que
incluso pueden entrar en colisión con las comunitarias.
En todas ellas se evidencia un cada vez más amplio catálogo de vías técnicas
para expresar el derecho-deber a la crítica jurídica interna, es decir, compatible con el
sistema positivo, no externa o ideológico-política (uso social alternativo) de la Ley
nacional que cada juez, individualmente considerado, tiene cuando, tras una racional
investigación del Derecho considera que aquélla entra, o puede entrar, en colisión con
las normas superiores. De ahí el renovado protagonismo del llamado “Derecho Vivo”
en la conformación final del orden jurídico aplicado de forma efectiva, pues resulta
imposible comprender la evolución del Derecho sin el activismo judicial, ya sea tanto
en el sentido de consolidar sus creaciones del pasado frente a los envites de las nuevas
Leyes “rectificadoras”, cuanto en el opuesto de hacerlas progresar para mayor utilidad
al servicio del interés general de la entera sociedad. El resultado, es una aproximación,
especialmente relevante en un contexto orientado por el principio de juridicidad más
allá del Derecho nacional, entre el modelo anglosajón de “vinculación al precedente” o
“stare decisis” -estar a lo decidido y no alterar lo que tiene firmeza (“stare decisis et
quieta non movere”)-, y el modelo continental, liberándose ambos de los tópicos y
reduccionismos que los han caracterizado en su comprensión general y escolástica,
poco adherente a la realidad compleja de ambos y al papel creativo del juez16.
16
En general, sobre el sistema del precedente como fuente del Derecho y del principio de “stare decisis” en el Derecho anglosajón, vid. GRAY, John Ghipman. The Nature and Sources of The Law. 2ª Edición. Nueva York, 1921, reimpr. 1997, pp. 137 y ss; SIMPSON, A. W.B. “The Common Law and The Legal Theory”. En Oxford Essays in Jurisprudence (Second Series). Oxford-Norfolk. 1973, reimpr- 1978, pp. 77 y ss.
En la comprensión tradicional u ortodoxa, el Juez “continental” estaría sujeto a
la Ley y no al “precedente” y está obligado a aplicar aquélla, es decir, “el sentido de la
misma que reconozca como ajustado al momento de juzgar” –STCO 49/1985, de 28 de
marzo y STS, 4ª, de 24 de abril de 1990, Ar. 3488-. Aunque la legitimidad del cambio de
opinión o de comprensión siempre requiere una actitud de prudencia, combinando la
flexibilidad a tal fin con la estabilidad derivada del derecho a una igual efectividad de la
tutela judicial (art. 24 CE) y la prohibición de arbitrariedad en el modo de resolver los
casos litigiosos (art. 9.3 CE), tal innovación vendría exigida por la necesidad de
adaptarse al cambio social –STCO 12/1988, de 3 de febrero, seguida por la STS, 4ª, 10
de mayo de 1988, Ar. 3593-, más si hay una reforma legislativa con clara vocación de
mutación de la experiencia precedente, como es el caso de la reforma laboral.
Esta dimensión evolutiva supone una modificación relevante de la perspectiva
clásica, o más bien tradicional, porque la jurisprudencia siempre ha tenido una
tendencia a mantener líneas constantes, a través de una suerte de vinculación al
llamado “precedente de naturaleza interpretativa” y que sería expresión, a su vez, de
principios como el de la seguridad jurídica ex art. 9.3 e igualdad ex art.14 CE. La
seguridad jurídica exigiría mantener la interpretación dada de forma reiterada hasta
que no se verifique una auténtica antinomia o incompatibilidad con el verdadero
sentido de la ley. Pero es manifiesto, conforme a la jurisprudencia constitucional y
ordinaria recientes, que la flexibilidad del orden jurídico requiere evoluciones
interpretativas acordes con las que experimenta la propia sociedad –STCO 198/2012-.
Y así se expresaría directamente tanto en el Título Preliminar del Código Civil –art. 3.1-
como en la Constitución, que apela a valores e ideales a promover en cada tiempo
mediante garantías y acciones diferenciadas –arts. 1.1, 9.2 y 10.1 CE-. Esa idea de
cambio, por tanto, se produzca o no la novedad legislativa, es inherente a la moderna
comprensión de la función de la jurisprudencia –STCO 37/2012, de 19 de marzo,
seguida por la STS, 4ª, 5 de julio de 2012, RCUD 3604/2011- .
Ahora bien, ya en los mejores estudios de los juristas continentales sobre el
llamado “Derecho Vivo”, se demostró que la también la jurisprudencia continental
cumplía una función de estabilización, incluso de conservación. Es la jurisprudencia la
que tiene el “poder de conformar” el sentido último de cualquier enunciado jurídico,
elevándose como la “última autoridad jurídica” en la atribución del significado a una
Ley (“función nomofiláctica”). Pues bien, en época de fuertes mudanzas legales, la
jurisprudencia, incluso la doctrina judicial, parece más bien asumir un papel de
“guardián de los derechos”, inclusos de los principios más elementales del Estado
Social que las Leyes intentan devaluar o desestabilizar, para lo que acuden a lugares de
la justicia más allá de sus fronteras. La historia de la regulación jurídico-laboral ha sido
siempre uno de los principales referentes para la afirmación del “pluralismo jurídico”.
Este valor rompió el círculo cerrado de la Teoría monista del Derecho, según la cual
sólo el Derecho Estatal –en especial el Legal- es Derecho válido y eficaz –positivo- y,
por lo tanto, a él hay que reservar el monopolio de la producción jurídica. La quiebra
de ese monopolio no es teórica, sino práctica, y se reconoce en el art. 10.2 CE
3. CONCILIAR INDEPENDENCIA Y SEGURIDAD JURÍDICA: EL DEBER DE
RAZONAMIENTO SUFICIENTE DE LA DESVINCULACIÓN DEL “PRECEDENTE”
En consecuencia, ni esa experiencia jurídico-laboral normativa tiene ahora un
único lugar central de generación, como sucedía con el predominio del “Estado
Nación”, ni la “experiencia jurídico-social” es sólo normativa –derivada de la Ley-, sino
también institucional u “ordinamental” –basada en un orden jurídico-social, más o
menos estable-, y también relacional o intersubjetivo. De ahí, que esta visión tenga
como virtud asumir la triple distinción Ley, Derecho y Realidad, lex y ius. Ese Derecho,
el ordenamiento jurídico, encierra contenidos de gran riqueza cuyo correcto
entendimiento solamente es posible teniendo presente tanto la complejidad del
entramado normativo cuanto el dinamismo de las relaciones socioeconómicas. En esta
concepción, la interacción entre normas/instituciones/realidad socio-laboral no sólo
explica el modo de producción jurídica, sino también la comprensión de la garantía de
la vigencia efectiva de las reglas que alumbra, en la que se abren continuamente paso
tanto las “normas supra-nacionales” cuanto los reconocidos “principios generales de
civilización jurídico-social” -de “justicia social universal” podría hablarse incluso,
aprovechando la actualidad y pujanza del concepto, pese a los intentos del legislador
de vaciarla- que subyacen e informan al entero sistema jurídico.
En suma, a través de las normas y principios de valor supra-legal de origen
jurídico internacional se preservaría de manera permanente los vínculos entre el
“deber ser” y el “ser”. Pero no en el plano ético, como hoy tanto se predica, sino en el
estrictamente normativo –efectividad de los principios de carácter superior sobre las
normas de carácter inferior, aunque se trate de Leyes vigentes, pero que no pueden
ser entendidas sin el complemento, incluso corrección, de aquéllos- . En este sentido, y
aún conscientes no sólo de su ambigüedad y contradicciones, se propone atender a la
interpretación que los diversos órganos de garantías, que los diversos “guardianes” del
Derecho Humanitario supra-legal fijan –STCO 61/2013, FJ 5-17.
Y en este papel, es clave la opción de encauzamiento institucional del control
de validez que cada Juez siga en virtud de su garantía de independencia, que no puede
ser recortada, o “amordazada”, a través de una comprensión rígida del deber de
sujeción, derivado de los principios de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE e igualdad ex
art. 14 CE, al “precedente judicial”. Aunque el legislador también parece aquí dirigirse
en un sentido opuesto, intentando introducir una visión rígida y tradicional del sistema
de “vinculación al precedente jurisprudencial”, entendiendo por éste sólo el que dicte
como tal el TS, según propone la nueva reforma proyectada de la LOPJ, es oportuno
recordar la doctrina constitucional que niega toda vinculación automática o “ciega” al
precedente. En virtud de su independencia judicial, cada juez ordinario, no sólo está
facultado sino que está obligado a apartarse de él si llega a la convicción de que
contiene una interpretación o un desarrollo no correctos del Derecho, o si, bien
resuelta la cuestión para su tiempo, tiene que ser hoy resuelta de modo diferente a
raíz bien del cambio normativo directo, formal, bien por el cambio de la realidad
social, aunque la norma permanezca. En estos casos, que cuestiona una función de la
jurisprudencia obligada a la idea de rectitud sustancial o material de la solución para
todos los casos del género, la salvaguarda del precedente debe ceder.
En todo caso, el juez debe formarse siempre juicio propio, mucho más cuando
abrigue dudas razonables sobre la rectitud sustancial de la doctrina precedente,
aunque sea el TS, incluso del TCO, pues siempre tiene la opción, en ese sistema actual
17
Para una reciente revisión de esta cuestión vid. MONEREO PÉREZ, J.L. “Comentario del art. 52 de la Carta Comunitaria”. En AAVV. La Europa de los Derechos… op. cit. pp. 1341 y ss.
de Derecho “internacionalizado” o “globalizado”, de acudir o a la doctrina de otro Alto
Tribunal -interpretación correctora- o a plantear Cuestión Prejudicial -interpretación
abrogatoria-. Un desarrollo judicial que aún tiene más sentido teniendo en cuenta la
función resolutiva de “casos concretos”, evitando que el proceso permanente de
clarificación, precisión y desarrollo en atención a las circunstancias diferenciadoras en
cada caso o grupo de casos -jurisprudencia tipológica-, quiebre precipitadamente por
una automática, mecanicista y acrítica asunción de la doctrina precedente. Salvo en un
determinado caso, esta doctrina no tiene la autoridad ni el grado de vinculación de la
Ley. En suma, en el ámbito continental, el precedente no es como tal vinculante, sino
la “máxima de decisión” en él expresada sólo, y únicamente en cuanto concretice un
principio jurídico de modo paradigmático.
Por tanto, todo juez social, al igual que cualquier otro, está obligado a verificar
en cada caso si se está o no en tal situación. La convicción jurídica no se identifica sólo
con una vertiente subjetiva -la previsibilidad o esperanza razonable, concreta, de que
los Tribunales siempre procederán respetando esa máxima o principio en casos donde
se dé identidad o semejanza, de supuestos y/o razón-, sino con la clara consciencia de
que tiene que ser así en el actual orden de valores, principios y reglas que ordenan una
realidad social, esto es, la convicción de que es la solución más correcta y justa en
Derecho. Por eso, incluso ante una precedente jurisprudencia constante, hasta un
determinado tiempo, los Tribunales no se hayan compelidos inexorablemente a
mantenerla, por más que una de las partes pueda haber orientado su comportamiento
bajo la confianza de que el juez seguirá la línea previsible y el cambio impensable en
esa orientación precedente, generándole el cambio desventajas o perjuicios. Al
contrario, a de primar la regla de la solución recta, correcta, esto es, aquella que sea
más respetuosa con el conjunto del Derecho vigente. De lo contrario, lo que se
produciría es un grave quebranto de la confianza general en el sentido del Derecho, al
margen de que la otra de las partes se vería perjudicada
Esta comprensión de la independencia judicial, conforme a un grado máximo,
parece hallar sólo una excepción, la “doctrina legal” del TS sentada en Sentencias
estimatorias del recurso de casación en interés de Ley. En este caso, el TCO considera
que “no sólo tiene el valor complementario del ordenamiento jurídico que a la
jurisprudencia… le atribuye el art. 1.6 del Código civil (SSTC 129/2003, de 30 de junio,
FJ 6; y 265/2005, de 24 de octubre, FJ 2), sino, además, verdadera fuerza vinculante
para los Jueces… inferiores en grado de dicho orden jurisdiccional…” -STCO 37/2012-.
En caso contrario, incurriría en vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24.1 CE)
por desatención de esa doctrina legal, y, en consecuencia, por no aplicar tales
preceptos sin plantear cuestión de constitucionalidad. Naturalmente, es posible una
vía para ejercer la crítica jurídica de los Tribunales inferiores respecto de esa doctrina
de TS, y es contrastarla con una norma de ámbito superior y confiar al órgano superior
garante de la efectividad de la misma la abrogación de esa doctrina, a través bien de
una Cuestión de Constitucionalidad bien, incluso de una Cuestión Prejudicial ante el
TJUE.
Vemos, pues, cómo ni siquiera en esos casos excepcionales de vinculación del
Juez al precedente -doctrina legal correctora de interpretaciones contrarias al interés
general para el que la Ley se promulgó- la independencia del poder judicial, que se
predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función
jurisdiccional, se ve cuestionada, pues tiene siempre una vía para realizarla a través de
la crítica jurídico-positiva18, más o menos útil, por el efecto dilatorio, a menudo
irrazonable en nuestro sistema, de la solución al caso. Esta garantía implica que, en el
ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, sin
sujeción acrítica “por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni… por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo…” -STCO 37/2012, FJ 4-.
O, dicho de otro modo, que los Jueces y Tribunales son independientes porque
están sometidos únicamente al Derecho -ahora con fuerte componente trasnacional-.
Independencia judicial y sumisión al imperio del Derecho son, en suma, anverso y
reverso de la misma medalla: “… la independencia judicial de cualquier presión o
influencia externa tiene como anverso el sometimiento exclusivo de los Jueces a la Ley
18
Así lo ha entendido el TCO. Esa vinculación no deja abolida la independencia judicial pues si estiman que esa interpretación dota al precepto legal de un contenido normativo que pudiera ser contrario a la Constitución, pueden plantear la Cuestión de Inconstitucionalidad (art. 163 CE, arts. 35 y 36 LOTC y art. 5.2 LOPJ) respecto de ese precepto legal cuyo contenido normativo ha sido concretado de manera vinculante para ese órgano judicial por una Sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley. Cuestión de inconstitucionalidad que cumple, por lo demás, la función de resolver la doble vinculación del Juez a la Constitución y a la ley, de manera que no puede apartarse de esta última, pero tampoco dejar de estar sometido en mayor grado a la primera, y por ello, si considera que la ley aplicable en el proceso es inconstitucional, no está obligado a aplicarla, pero habrá de plantear en ese caso la cuestión de inconstitucionalidad -STCO 32/2012, FJ 7-.
y al Derecho, principio de juridicidad, más allá del de legalidad, que implica el respeto
no sólo a las normas sino también… a los principios generales del Derecho… ” (STC
133/1995, de 25 de septiembre, FJ 5; STCO 37/2012, FJ 5).
La independencia judicial (art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales
inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del
criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por
el Tribunal Supremo, sin que se vulnere ni el principio de igualdad en aplicación de la
ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes (SSTC 165/1999, de 27 de septiembre,
FJ 6; y 87/2008, de 21 de julio, FJ 5, por todas) ni el derecho a la tutela judicial
efectiva. Pero, naturalmente, una vez más, el valor de la seguridad jurídica debe estar
siempre presente, porque también vincula al Poder Judicial.
En suma, ello significa que, a diferencia de lo que acontece con los poderes
legislativo y ejecutivo, que disponen de un amplio margen (dentro del ordenamiento
jurídico, como advierte el art. 9.1 CE) para adoptar de manera discrecional decisiones
políticas, cambiando de opción político-jurídica conforme la libre valoración de
intereses dominantes que haga en cada tiempo, los Jueces integrantes del poder
judicial “no pueden ejercer su función jurisdiccional con discrecionalidad política ni
según su libre albedrío, sino que han de juzgar sometidos… al sistema de fuentes
establecido” - STCO 37/2012, FJ Cinco-. La justicia exigiría, pues, tanto generalidad, que
garantice la igualdad de trabajo, como individualidad, que garantice la atención
coherente y equitativa a las circunstancias concretas de cada caso. Un caso práctico de
libro para ilustrar las virtudes de este planteamiento, pero también sus dificultades, no
lo proporcionará el análisis de la cuestión resuelta, en un plano general y en un plano
particular, por la SJS n. 339/2013, de 17 de septiembre, Procedimiento 679/2013.
4. EL CONCEPTO DE DESPIDO COLECTIVO: CAUSAS OBJETIVAS Y EL
CONCEPTO COMUNITARIO DE “DESPIDOS INHERENTES A LA PERSONA”
Aunque es más conocida la jurisprudencia del TS que ha acudido al Derecho
Social Comunitario para hacer una lectura expansiva del control jurisdiccional del
despido colectivo, integrando con esa regulación y la jurisprudencia comunitaria que lo
interpreta la regulación más liberal y restrictiva del legislador de reforma, presenta una
significativa trascendencia la jurisprudencia -por todas STS de 8 de julio de 2012, RCUD
2341/2011- que ha ampliado el concepto de despido colectivo a la luz de la regulación
comunitaria. A través de esa revisión se ha constado la divergencia entre la regulación
estatal y la comunitaria en el elemento causal. Para la Directiva 98/59, según la
interpreta el TJUE, el cómputo del despido colectivo «engloba cualquier extinción del
contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su
consentimiento» [SSTJCE 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal, apartados 43 y 50
y 10 de diciembre de 2009, caso Rodríguez Mayor y otros contra España, apartado 35],
sin más excepción, pues, que los motivados por causas «inherentes a la persona».
En cambio, para la norma estatal, se incluirían únicamente aquellos despidos
basados en causas de índole económico-empresarial, así como cualesquiera otros por
“motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art.
49.1 c) ET, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. Por tanto, se precisa una
interpretación integradora del precepto estatal con el comunitario, primando éste y
sin que se precise pronunciamiento expreso alguno de disconformidad del estatal,
pues sería posible salvar su adecuación por vía interpretativa, prevalente respecto de
la “abrogatoria”. De ahí, que se incluyan también las extinciones de contratos laborales
a término si finalizan antes de tiempo y son declarados improcedentes, así como,
según la lectura expansiva realizada por la SAN 155/2013, los despidos disciplinarios
que también hayan sido declarados, o incluso reconocidos empresarialmente, como
“improcedentes”, siempre que en este segundo caso, de reconocimiento empresarial,
haya elementos que puedan hacer sospechar de su carácter fraudulento -en el caso el
carácter masivo de esos despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes-19.
19
“… Queremos precisar aquí, que la Sala no pretende equiparar mecánicamente el reconocimiento de la improcedencia de un despido disciplinario con la concurrencia de fraude de ley, por cuanto dicha actuación empresarial puede deberse a una transacción legítima. - Sin embargo, cuando se despide masivamente por causas disciplinarias a trabajadores en un corto período de tiempo, se reconoce la improcedencia de la mitad de esos despidos… debemos concluir necesariamente que dichos despidos disciplinarios carecían de causa disciplinaria, por lo que no estaban causados en motivos inherentes a las
Pero no es este el aspecto que queremos resaltar de esta decisión, pues aquí no
analizamos el concepto de despido colectivo, sino la incidencia que la regulación
comunitaria puede tener en una revisión garantista de la reforma laboral respecto de
los despidos por causas objetivas, distintos a los motivados en causas económicas y/o
técnicas y productivas. La SAN 155/2013 se plantea también la cuestión de si es posible
incluir en el cómputo a todos los despidos por causas objetivas, en especial el derivado
de una situación de absentismo laboral. Esos despidos son inherentes a la persona del
trabajador, pero a sus “capacidades”, no a su “voluntad”, que es presupuesto exigido
por el TJUE para excluir legítimamente estas extinciones del cómputo.
Aquí la respuesta es negativa. En apoyo de su tesis excluyente cita tres razones
de autoridad. Una jurisprudencial, la del TS que, indirectamente, lo habría asumido, al
no hacer referencia a ellas cuando revisó las relaciones entre la norma nacional y
comunitaria y era plenamente conocedor de la doctrina comunitaria que parece exigir
una lectura diferente. Otra científica, al recordar que la doctrina científica ha venido
asumiendo, no sólo de forma mayoritaria sino “unánime”, dice, esta interpretación
que entiende “lógica, por cuanto la ineptitud del trabajador, su incapacidad para
adaptarse a las modificaciones operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos
cambios sean razonables y sus ausencias en los porcentajes citados se predican
necesariamente de la persona del trabajador”. Otra académico-lingüística o gramatical,
pues “el Diccionario de la Real Academia de la Lengua” entendería “inherente” todo
aquello que está “de tal manera unido a algo, que no se puede separar de ello”. De ahí,
concluye:
“… Si esto es así, como creemos, parece claro que las causas de extinción
basadas en la capacidad del trabajador, como las reguladas en los apartados a), b) y
d) del art. 52ET, deberían considerarse inherentes a la persona del trabajador,
personas de los trabajadores afectados”. Precisamente, el propio TS acaba de realizar otra lectura expansiva de la norma nacional en virtud de la normativa comunitaria, incluyendo también, en el ámbito del empleo público y en virtud de la ampliación que hace la Disposición Adicional 20ª ET -un único efecto positivo de la reforma-, no sólo a los indefinidos no fijos sino a los contratos de interinidad por vacante. Vid. STS, 4ª, 25 de junio de 2014, Rec. 217/2013. Esta sentencia es muy interesante, porque implica una rectificación de doctrina precedente, y en la que tiene que ver mucho la norma comunitaria, si bien en sus fundamentos se diluye significativamente
porque todas ellas se predican de su persona, aun cuando no se deban a su
voluntad”.
Ahora bien, sin poder entrar en un estudio en profundidad de esta cuestión,
entiendo que la AN parte de algunas premisas falaces, incluso erróneas, que pudieran,
de corregirse, arrojar una conclusión diversa, al menos en relación a la modalidad que
aquí nos interesa especialmente, el despido objetivo por absentismo laboral. Como es
sabido, y la AN recuerda, el TJUE ha interpretado en sentido muy amplio los términos
«motivos no inherentes a la persona de los trabajadores», empleados en el artículo 1,
apartado 1, de la Directiva, identificándolos con todos aquellos que no tengan que ver
con la “voluntad”, esto es, con el “consentimiento” del trabajador, sea explícito sea,
claro está, tácito, de modo que la conducta no le sea imputable20. La AN descartaría
una extensión mecánica de esta jurisprudencia porque el propio TJUE lo hace.
Ahora bien, cuando la STJCE considera que su doctrina precedente no debe ser
aplicada de modo generalizado, lo hace evidenciando que aquel criterio es el general, y
que sólo aquellos casos concretos que no se ajusten al mismo podrán excluirse, como
era el relativo a “una situación como la del litigio principal, caracterizada por la
extinción de los contratos de trabajo como consecuencia de la muerte del empresario
persona física” - STJCE de 10 de diciembre de 2009, párrafo n. 52 -. Es evidente que tal
situación no le es imputable al trabajador, pero tampoco es predicable del empleador
una “intención de despedir”, cuando queda claro que se trata de una situación
imprevisible y fatal para él mismo. Por tanto, queda claro que se mantiene en pie la
interpretación general del TJCE, porque no sólo no ha estudiado de modo específico
las extinciones basadas en la capacidad del trabajador, sino que las exclusiones de
otros casos que hace evidencian que no han de tener nada que ver con la voluntad del
trabajador, como es la muerte del empresario, que no tiene que ver ni siquiera con la
voluntad de éste, como es obvio.
Consecuentemente, si se atiende adecuadamente a esta idea, muy razonable
del TJCE, no tiene sentido la cautela de la AN, que para negar la aplicación en tales 20
SSTJCE de 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal, C-55/02, Rec. p. I-9387, apartado 49, y de 7 de septiembre de 2006, Agorastoudis y otros, C-187/05 a C-190/05, Rec. p. I-7775, apartado 28, entre otras.
casos extrema su razonamiento y, para ridiculizar la posibilidad expansiva, afirma que
“la aplicación literal de la sentencia antes dicha conduciría a computar también los
despidos disciplinarios procedentes, por cuanto ni son pretendidos por el trabajador, ni
se producen con su consentimiento, lo que no parece ser la intención del legislador
comunitario” -FJ Quinto, in fine-. La artificialidad del razonamiento es manifiesto, en la
medida en que no responde a la realidad normativa, pues un despido disciplinario de
carácter procedente siempre presupone un incumplimiento grave y culpable, esto es,
por definición imputable a la voluntad del trabajador, al margen de la conciencia que
éste tenga de la gravedad de su conducta y de la intención extintiva del empleador.
Por lo tanto, con el debido respeto, la argumentación reduce al absurdo el criterio del
TJCE y, en consecuencia, incurre en grave error. Pero es que, entrando más de lleno en
el análisis de la razón de ser del despido por absentismo laboral hay que evidenciar
que, al menos en la regulación precedente, se daba un elemento objetivo que
arrumbaba todos los argumentos de autoridad dados en sentido excluyente.
Ciertamente, como recuerda la citada STSJ Cataluña de 9 abril de 2013, que se
estudiará de inmediato a otros efectos, para el segundo aspecto aquí relevante, hasta
la reforma de 2012, el despido por absentismo no dependía de un elemento individual,
sólo, sino que exigía un presupuesto grupal o colectivo: un porcentaje de absentismo
colectivo -primero el 5 por cien, luego el 2,5 por cien- necesario para justificar el
despido individual. La razón de ser de este despido, pues, no era reaccionar contra
prácticas de trabajadores individuales poco productivas, sino contra situaciones de tal
género obedientes a conductas propias de un grupo o colectivo. Por tanto, queda claro
que no sólo su voluntad no está en juego, pues se trata de faltas de asistencia que, en
la redacción legal, pueden estar justificadas y certificadas por servicios públicos, sino
que tampoco le es imputable, no puede presumirse una aceptación tácita, a modo de
un “dolo eventual”, una asunción más o menos consciente del riesgo que puede llevar
prácticas de ese tipo. En definitiva, es el interés empresarial de la mayor productividad
frente a situaciones grupales poco rentables, al margen de la causa concreta o real que
hay detrás de ellas, lo que se protegía en la redacción del precepto antes de 2012.
Ciertamente, ahora puede plantearse, y sería un efecto paradójico del cambio,
que con la individualización del supuesto de hecho, no sólo se habría flexibilizado su
gestión, sino que se habría eliminado ese elemento colectivo o grupal que difuminaba
el individual o voluntario y, en consecuencia, la nueva redacción impediría aplicar de la
forma expansiva aquí evidenciada el concepto jurisprudencial comunitario. Pese a ello,
y con esto abrimos el planteamiento del segundo aspecto a analizar, entiendo que aún
es posible reparar la visión tradicional excluyente del cómputo, en la medida en que
queda claro con la nueva regulación que no se trata de sancionar conductas graves de
absentismo laboral “injustificado”, como se debería, sino de propiciar o facilitar que el
empleador pueda librarse de trabajadores no ya “profesionalmente absentistas”, sino
que resultan poco rentables por sus bajas intermitentes, aunque sean de escasa
cuantía y pese a la exigencia de un adicional porcentaje global de jornada -total de 5
por cien de la jornada hábil en los 12 meses anteriores a los dos que computan para el
porcentaje actual y concreto (20%)-. En suma, no es la conducta imputable de la que se
deriva un despido, sino la protección de la mayor rentabilidad posible del trabajador la
que está en la base del despido y eso lo hace no inherente al trabajador21
5. REVISIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN DE DESPIDO POR ABSENTISMO LABORAL
A LA LUZ DEL DERECHO COMUNITARIO E INTERNACIONAL:
¿”ABROGACIÓN”, GENERAL O SINGULAR, O CORRECCIÓN DEL TEXTO?
a. La finalidad de la reforma: la facilitación del despido de
trabajadores poco productivos, aunque se trate de ausencias
justificadas
La recurrente lucha contra el absentismo laboral, no sólo el “injustificado” sino
también, como se ha visto, el “justificado” por bajas acreditadas22, ha tenido un
21
Esta idea está presente en la doctrina de suplicación más reciente. Para la STSJ Madrid, núm. 843/2013 de 2 diciembre: “En cuanto a la justificación de la causa de extinción analizada, ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido afirmativo en la jurisprudencia reseñada, de la que cabe concluir que la lucha contra el absentismo es un objetivo legislativo legítimo, sin que parezca inadecuado relacionar esta causa de despido con las necesidades de funcionamiento de la empresa…”. 22
En las sentencias de 23-1-07 (RJ 2007, 1590) y 18-9-07 (RJ 2007, 7877) se resolvió que las exclusiones del párrafo segundo debían operar tanto para el cómputo de las ausencias del trabajador despedido como del absentismo total de la plantilla, y se argumentó que "la finalidad esencial de esta
espacio específico, tanto en la reforma de 2010 como en la de 2012, con la
flexibilización causal del despido objetivo prevista en el apartado d) del artículo 52 ET.
Por lo que se ha dicho más arriba, interesa recordar su tenor literal en los términos
más relevantes a nuestros efectos, a fin de poder precisar los cambios experimentados
tras las sucesivas reformas y contrarreformas desde 2010, siempre en la línea de
arbitrar esta vía de forma efectiva para la lucha contra el absentismo laboral -
injustificado o no-:
“d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que
alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el
total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento
de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo
de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia… las ausencias… cuando la baja…
tenga una duración de más de veinte días consecutivos…
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento
médico de cáncer o enfermedad grave”.
La reforma de 2010 pretendió flexibilizar este despido reduciendo el porcentaje
de índice de absentismo total de la plantilla -elemento objetivo-. En esa dimensión
colectiva se situaría la dificultad objetiva a superar por la onerosidad económica y
disfunción organizativa-productiva sobrevenidas con tal situación.
La Ley 3/2012, ha optado por desvincular la facultad extintiva del absentismo
colectivo y lo ha individualizado. Como es bien conocido, el fundamento de gestión
económico-empresarial que tiene esta causa de despido, hasta el 2010 poco utilizada
norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes". Por fin, en la sentencia de fecha 9-12-10 (RJ 2011, 238) se establece que el cómputo de las ausencias ha de efectuarse de fecha a fecha, por ser el criterio más acorde con la finalidad de la norma, declarando que "el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5%, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas."
en la práctica, al menos a juzgar por su escasa presencia en los repertorios de
jurisprudencia, reside en una doble razón. Primero, en los problemas de índole
organizativo-productiva que genera un índice elevado de absentismo, con la
consiguiente pérdida de rentabilidad-productividad del factor trabajo para la empresa.
Segundo, en la necesidad de luchar contra el fraude en la percepción de prestaciones
sociales por Incapacidad Temporal (IT), con lo que no sólo se mejoraría la contención
del gasto público sino también se reduciría el coste de las empresas, por cuanto la
mayor parte de las ausencias se vinculan a bajas de corta duración -inferiores a 20
días- y, como se sabe, son precisamente esas las que asume en pago el empleador -
artículo 131.1, párrafo segundo LGSS: desde el día 4º al 15º, ambos inclusive-. Nadie
duda, que las ausencias de corta duración, normalmente por dolencias de más difícil
verificación objetiva, son las que más se prestan a usos fraudulentos, aunque es
evidente que tal uso extendido, no generalizado, no puede ser presumido ni la vía
extintiva es habitualmente la idónea para esta lucha contra la improductividad.
Esta conexión de la facultad extintiva objetiva del artículo 52. d) ET con la lucha
contra el fraude ha venido siendo reiterada por la doctrina judicial y jurisprudencia que
lo interpreta. Así, la STS, 4ª, de 23 de enero de 2007 identificó su finalidad en la “lucha
contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo…es… un
arma…en contra del mismo, para lograr su reducción”. Añadiendo que esta finalidad
está pensada básicamente respecto de “aquella clase de absentismo que de algún
modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado
por ausencias… de escasa duración e intermitentes”. En una línea análoga, siempre
anterior a la reforma vigente, la STSJ de Castilla-León/Valladolid, de 12 de febrero de
2002, precisaba más esta finalidad para situarla en la facilitación a la empresa de un
instrumento útil para permitirle “librarse de los absentistas profesionales cuyo fraude
es de prueba prácticamente imposible”, de ahí la necesidad de “objetivar” su
constatación.
Con algún matiz diferencial, y ya vigente la reforma, la STSJ Cataluña de 9 de
abril de 2013 ahonda más en esa objetivación de la causa extintiva y concluye que la
modificación de la norma tiene como razón de ser “una regulación que pretende, sin
más, penalizar a los trabajadores que no sean suficiente productivos”, habilitando a
la empresa para “deshacerse” de ellos, cuando, “por las razones que fueren, sin tener
en cuenta la causa”, se encuentran incursos en bajas que la norma no excepciona. En
suma, evidenciando el primado de la razón económico-productivista, según esta
doctrina judicial, ahora la “causa objetiva” que habilitaría el ejercicio de la facultad
empresarial de despedir no sería el perjuicio económico y la disfunción productiva que
un absentismo colectivo excesivo ocasionaría, sino más bien, tras la individualización,
la oportunidad de liberarse de trabajadores no suficientemente productivos.
Desde esta perspectiva, que flexibiliza al máximo los requisitos legales de este
singular despido en aras de la defensa de la productividad, según el mandato del
artículo 38 CE, se pone énfasis en la creación de toda una anomalía jurídica, la
facilitación de la ausencia temporal por causa de enfermedad o lesión como motivo de
despido, cuando el artículo 6 del Convenio n. 158 OIT lo prohíbe expresamente, por
rebelarse como una utilidad económico-productiva. Al tiempo que entra también en
colisión con la evolución del concepto de discapacidad.
En efecto, respecto de esta última razón jurídica, el tenor literal del precepto no
distingue cuando las bajas pueden deberse a enfermedades y cuando pueden hallar su
fundamento en “enfermedades asimiladas a la discapacidad”, según el nuevo concepto
acotado por la jurisprudencia comunitaria sobre la base de una nueva regulación
internacional, traspuesta recientemente en España. Entonces, desde la perspectiva
jurídica, cabe plantearse si tal reforma de Ley encuentra acomodo en el Derecho
Supra-legal, tanto internacional como comunitario, vigente en España. Una pregunta
que la referida STSJ Cataluña de 9 de abril de 2013 responde netamente en sentido
positivo23, una vez más con el peregrino argumento de que nunca se planteó, hasta
23
También la STSJ Madrid núm. 843/2013 de 2 diciembre hace una interpretación acorde del art. 52. d) ET con el Convenio n. 158 OIT, de ahí que no plantee cuestión de invalidez alguna, ni constitucional ni internacional. Es interesante esta sentencia porque estima un recurso de suplicación contra una sentencia del Juzgado de lo Social n. 23 de Madrid que sí había considerado contrario el precepto al Convenio de la OIT. Para la Sala: “Del examen del art. 6 en relación con el 1 se deduce, conviniendo en ello con la parte recurrente, que el precepto del art. 52.d) del ET no contraviene lo dispuesto en el convenio internacional. Si bien como regla general se dispone (art. 6.1) que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo, seguidamente se establece (art. 6.2) que determinados elementos de esa regla general pueden ser precisados de conformidad con los métodos de aplicación del convenio, es decir, a través de la legislación, los convenios colectivos, las decisiones judiciales o cualquier otro método que sea válido conforme a la práctica nacional. Ello implica que la definición de ausencia temporal y las posibles limitaciones a la regla general del apartado 1 del art. 6 quedan derivadas a lo que disponga la
ahora, la eventual inconstitucionalidad o la contradicción con la citada norma
internacional -la OIT parece confirmarlo-, pero que la SJS n. 33 de Barcelona,
339/2013, de 17 de septiembre sí responde de manera positiva -para una migraña
crónica-, no habiendo sido revisada hasta el momento por el TSJC, al menos en lo que
conozco, sí otras del mismo juez, si bien sobre supuestos diferentes -latigazo cervical-.
b. La triple estrategia de “neutralización jurídico-práctica” de la
reforma del despido por absentismo laboral
Aunque la “lucha por el Derecho Laboral”, para unos -el Legislador nacional, a
instancias del comunitario- promoviendo su alma más radicalmente productivista -el
primado de la función económica, inherente al viejo principio de rendimiento-, para
otros procurando conservar su función o alma distributiva -primado de la función
social- se está centrando más en el ámbito de los despidos colectivos, o respecto de la
doctrina judicial resistente en materia de pos-ultra-actividad (artículo 86.3 ET), incluso
de inaplicación de convenios colectivos -SAN 28/2014-, hay otras figuras que presenta
análoga tensión, aunque sea menos conocida, como es el caso del art.52 d) ET. En este
sentido, hay ahora mismo planteadas en el foro o práctica judicial tres estrategias de
resistencia o crítica jurídica del despido ex art. 52 d) ET, una de ellas busca abrogar el
texto legal, evidenciando su contradicción con normas superiores -constitucionales y
también internacionales-, y otras dos buscan corregirlo, reduciendo sus efectos
norma legal o el convenio colectivo en nuestro ordenamiento nacional. Así, no puede compartirse que exista contradicción entre el art. 52.d) del ET y el convenio 158 de la OIT , toda vez que la norma internacional habilita en esta materia concreta a la nacional. Ese desarrollo efectuado por la norma legal española no desvirtúa lo dispuesto en el convenio, pues no se abre ilimitadamente la posibilidad de despedir por ausencias temporales por enfermedad o lesión, sino que se contrae esa eventualidad a supuestos muy precisos, requiriendo un porcentaje de faltas de asistencia en determinados períodos y excluyendo un considerable elenco de ausencias que no son computables para reunir aquellos porcentajes. Discrepando del criterio de la sentencia de instancia, no consideramos que sea decisivo y trascendente para legitimar esta regulación el dato de la exigencia de un porcentaje total de absentismo de la plantilla, pues aun habiendo desaparecido tal elemento en la redacción del RD-L 3/12 y en la de la ley 3/12 , subsiste el absentismo del trabajador individual determinado de una forma objetiva, así como las exclusiones del párrafo segundo del art. 52.d)ET , configurando un régimen jurídico nacional que se halla permitido por el art. 6.2 del convenio 158 de la OIT”.
nocivos para derechos fundamentales del trabajador, integrándolo con esas mismas
normas, en aplicación de reciente jurisprudencia comunitaria.
Dejamos a un lado la que no cuestiona para nada la validez del despido en su
redacción actual, pues se limita a reducir su eficacia temporal -prohibición de darle una
eficacia retroactiva siquiera mínima, por lo que no computarán las ausencias tenidas
antes de la reforma del precepto (STS, 4ª, de 16 de octubre de 2013, RCUD 446/2013),
pues la corrección del sentido amplio que permitía el texto legal se debe a una lectura
conforme a la doctrina constitucional: supondría una lectura expansiva de una norma
que, en cambio, tiene un alcance restrictivo de garantías individuales, pues “eliminan
un requisito -el porcentaje de absentismo colectivo- para que el contrato pueda
extinguirse a instancia del empresario por justa causa” -FJ Tercero in fine-. Por tanto,
nos centramos en la opción judicial por una estrategia de corrección de la reforma, una
vez que la propia sentencia excluye la opción por la abrogación de la misma, pese a
que considera inconstitucional la reforma y contraria al art. 6 del Convenio n. 158 OIT.
Precisamente, la corrección ensayada, a mi juicio con extraordinario buen
criterio en el fondo, aunque cometa algún desliz a la hora de justificar porque decide
optar por la interpretación correctora para salvar la conformidad de la norma con los
derechos fundamentales internacionales, y excluye la Cuestión de Constitucionalidad,
se hace con la llamada a las normas de “Derecho Social comunitario” -art. 2.2. b)
Directiva 2000/78, que prohíbe la discriminación, directa o indirecta, bien por causa de
discapacidad en sentido estricto o bien por motivo de “enfermedades asimilables” a la
discapacidad, según la STJUE de 11 de abril de 2013, asunto Ring. Al respecto, si bien se
comparte el razonamiento de fondo, la inquietud que genera esta doctrina judicial
nace precisamente porque parece mutar lo que sería un “deber judicial” en una
“economía procesal de opción”, pues el juzgador excluye acudir al TCO porque eso
dilataría la resolución del caso, dado que está tardando más de cinco años en hacerlo y
eso es “inasumible por las partes y por el propio órgano judicial” -FJ V-.
Como es natural, y consciente plenamente de que se trata de un argumento de
sociología del Derecho, que responde plenamente a la realidad y que evidencia la
inefectividad, incluso lo fallido, de nuestro modelo de justicia constitucional, a
diferencia del de otros países europeos, acudirá a otro expediente técnico-normativo
para justificar esa elusión de la C.I., como es el principio de conservación de la norma
legal siempre que haya posibilidad de salvarla, a través de una lectura adaptadora o
acomodada de aquélla a la Constitución, tal y como indica el artículo 5.3 LOPJ. El Juez
de lo Social ha preferido, pues, una “interpretación correctora” del alcance de la
reforma laboral, que tiene una eficacia más limitada en la práctica pero le asegura el
control de la decisión restrictiva, que otra “interpretación abrogatoria”, con una
eficacia mayor, pues eliminaría del Derecho esa regla que considera a todas luces
inconstitucional, pero que saldría de su competencia, al tener que remitirla a un nivel
superior, bien al TCO bien, incluso, por estar en juego normas de Derecho
Comunitario, al TJUE, mediante la Cuestión Prejudicial. Para el Juez de lo Social el art.
52. d) ET constituye un “incumplimiento de una norma internacional jerárquicamente
prevalente…” -FJ Cuarto, punto 2, ab initio-, cual es el art. 6 del Convenio n. 158 OIT. En
virtud del artículo 96 CE, le hubiera bastado con evidenciar esta antinomia con el
principio de legalidad supra-estatal, para abrogar la reforma para el caso concreto.
La doble dificultad para su consolidación que hoy representaría tanto el favor
de las doctrinas de suplicación por acudir a la Cuestión de Inconstitucionalidad en
tales casos -STSJ Cataluña, de 24 de abril de 2014, en relación al periodo de prueba24-,
incluso por la Cuestión Prejudicial -como ha hecho recientemente el JS n. 23 de Madrid
respecto de la cuestión relativa a la legitimidad del periodo de prueba-, cuanto el
citado parecer contrario a la ilegitimidad del órgano de garantía de la OIT-, más rápida
que ante el TCO, parece ahora avalar la elección del Juzgado n.33, más segura para el
caso concreto. La solución al caso, safirmando para su asunto la plena nulidad del
despido, la obtiene de una relectura del artículo 52 d) ET, a la luz de la STJUE de 11 de
abril de 2013, asunto RING, que incluye dentro del concepto jurídico de discapacidad el
de “enfermedad asimilable”. El Juez Social, pues, lleva a sus últimas consecuencias la
visión evolutiva de este concepto, siguiendo la jurisprudencia comunitaria que, a su
vez, recibe el nuevo enfoque al respecto plasmado en la reciente Convención de la
ONU sobre derechos de las personas con discapacidad, ratificada por la UE mediante
Decisión de 26 de noviembre de 2009 -España la ratifico en 2007, si bien entró en vigor 24
Aunque cuenta con un interesante voto particular, al igual que sucede con el ATSJPV que ha planteado una Cuestión análoga, en el que se fundamenta con buenas razones que es innecesario.
el 3 de mayo de 2008, según el RDL 1/2013, 29 de noviembre-. En síntesis, enfermedad
asimilable al concepto de discapacidad es aquella que: “… curable o incurable, acarrea
una limitación derivada de dolencias… que, al interactuar con diversas barreras, puede
impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación
es de larga duración…” -STJUE 11 de abril de 2013, punto 41-.
Pues bien, a partir de esta evolución jurisprudencial -y normativa internacional-
, el Juez de lo Social propone una relectura correctora del art. 52. d) ET, excluyendo del
cómputo de ausencias absentistas las que deriven de enfermedades asimilables a la
discapacidad, aunque no sean graves en sentido estricto, como exige el tercer párrafo
del artículo 52 d) ET. El juez integra la norma con la regulación transnacional, de modo
que también las situaciones de IT derivadas de este nuevo, e indeterminado, concepto
jurídico, las “enfermedades asimilables” a la discapacidad, quedan excluidas del
cómputo para el despido por absentismo -FJ VI, punto3-. En el caso, la trabajadora
padecía “migraña crónica”, diagnosticada desde 2003.
Precisamente, la necesaria atención a la justicia del caso concreto, así como al
potente argumento que presta esta jurisprudencia comunitaria, entiendo que en tal
supuesto no debería suceder lo que, al parecer, ha sucedido con otra sentencia
análoga del mismo juzgador, si bien respecto de un “latigazo cervical” -SJS n. 33 de
Barcelona, con fecha de 19 de noviembre de 2013-. En este caso, el TSJC ha revisado la
sentencia y no ha confirmado la declaración de nulidad25. Pero el supuesto aquí
analizado tiene elementos diferenciales que bien merecen su consideración, a fin de
convertirse en doctrina judicial consolidada e, incluso, jurisprudencia, pese a los
gélidos vientos que llegan de altas instancias judiciales, como el TCO, que comienza a
darnos notables ejemplos de un claro giro liberal-economicista en su doctrina
25
Aunque esta presunción de legitimidad parece ser la más extendida en las doctrinas de suplicación. Vid. STSJPV 528/2013, de 19 marzo: “La empresa despide a la trabajadora haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción del contrato de trabajo por ausencias al trabajo intermitentes aún justificadas e incluso en supuestos de enfermedad salvo los supuestos legales allí reconocidos. No busca por tanto el empresario agravio alguno al derecho fundamental de la trabajadora a su integridad física sino salvaguardar la buena marcha de la empresa a través de un mecanismo previsto legalmente siendo que el ámbito de discusión es si debe aplicarse o no la normativa en su redacción actual” -FJ Tercero-.
6. ALGUNA CONCLUSIÓN FINAL: LA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO DEL
TRABAJO CONTINUA MÁS ALLÁ DE NUESTRAS FRONTERAS
A la vista de una copiosa experiencia jurisprudencial reciente, es evidente que
toda interpretación jurídica conduce al intérprete a una serie de variantes o de
opciones hermenéuticas. La distinción de estas variantes o de estas opciones es
siempre una decisión racional, conforme a razones jurídicas, pero no estrictamente
debida o vinculada a un estricto texto legal. Cierto, ese margen de opción, que es
innegable, no sólo necesario sino conveniente, no puede ser ilimitado, debe tener
controles para ser reconocido válido, reconocible en el ordenamiento jurídico-positivo,
el actual arbitrio legislativo, si no lisa y llanamente la arbitrariedad legislativa, no
puede ser la excusa para derivar en decisiones análogamente arbitrales, si no
arbitrarias, del Juez
Si el Derecho Social del Trabajo no puede ser sólo obra exclusiva de legislador -
o, en su caso, de la negociación colectiva, cada vez más asfixiada por el orden público
legislativo-, tampoco puede ser expresión del libre arbitrio de los jueces -gobierno de
los jueces-. Pero ese “uso social alternativo del Derecho”, cuya tentación puede estar
presente en más de una decisión judicial adoptada en este momento convulso y
caótico, de Derecho Excepcional Legislativo del Trabajo, no debe confundirse con el
principio de pluralismo interpretativo. De la misma manera que no podemos dejar de
evidenciar críticamente un “uso económicamente alternativo del Derecho” por parte
de Altos Tribunales, como es el caso de las últimas decisiones en esta materia del TCO,
que está suponiendo, como se ha dicho, una notable deriva de su jurisprudencia en un
sentido claramente liberal-economicista, desconociendo no sólo su propia doctrina
sino la de órganos de garantía internacional. Aunque por fortuna, como se ha dicho, ni
es infalible ni tiene la última palabra, pues aún tendrán que pronunciarse otros
Tribunales, como el TEDH y seguramente el propio TEDH.
En pocas palabras, como para los romanos, cuyo legado jurídico hemos
heredado, el Derecho no lo es sólo, o no lo es tanto, porque fuese ley, sino porque era
Derecho con sustancia. Como tampoco puede serlo porque así lo decida
equitativamente, en cada caso, en cada tiempo, o con carácter general, el Juez -
decisión judicial (ius honorarium)-, aunque sea el TS. O porque combine mejor
“razones de seguridad jurídica” y de “equidad” -ejemplo: STS, 4ª, 11 de febrero de
2014, RCUD 1278/2013-. Lo será porque en su decisión se contenga Derecho “recto”,
esto es, coherente, cierto y justo. Y esa coherencia y justicia hoy no puede prescindir
de la confrontación permanente de la Ley nacional, y su interpretación dominante, sea
del TS e incluso del TCO, con la Ley internacional y su interpretación por sus órganos
de garantía. La última palabra jurídica, pues, no la tiene la autoridad legal sino la
jurisprudencial, de modo que, a diferencia de lo que creía el positivismo legalista, hay
que aguardar la palabra del Juez, eso sí, reiterada y firme, para conocer si las del
legislador son algo más que puros deseos, son sólo “papel mojado”26.
Pero esa última palabra tampoco está, como decíamos, en un lugar concreto,
fijo, único, exclusivo y excluyente. Desde esta perspectiva de evolución convergente,
las reglas y principios jurídicos no son tratados ya, si es que alguna vez lo fueron -
ambos tienen su origen en el mismo sistema jurídico, el Derecho romano-, ni en el
sistema continental ni en el anglosajón, como verdades definitivas, válidas de una vez y
para siempre cuando son afirmadas por el TS -o por el TCO, o por el TJUE, o por el
TEDH; o por el CLS o el CDS de la Carta…-. Al contrario, y como si una teoría jurídica, si
bien aplicada a una institución o caso concreto se tratara, tan sólo son “soluciones
provisionales”, sometidas a una permanente verificación/falseamiento, en esos
fascinantes “laboratorios jurídicos” que son los tribunales de justicia, más creativos o
imaginativos a menudo que los que constituyen los artículos doctrinales.
Por tanto, del mismo modo que la regla anglosajona -case Law- de vinculación
al precedente no consiste en un mandado fijado en piedra, sino que, al contrario, el
26
Como afirmara PUIG BRUTAU, sintetizando el pensamiento realista de P. ROUND, “la verdadera laboral del jurista comienza, en efecto, donde Kirchmann cree que termina”. Vid. Estudio Preliminar de la obra de R. POUND. P. Las grandes tendencias del pensamiento jurídico. Comares. 2004. P. XXIX, Nota 60, in fine
deber de seguir al precedente siempre está condicionado por el no menor derecho de
revocarlo cuando el juez crea que concurren las razones suficientes para ello, la
ausencia de una regla continental -ius commune- que vincule al precedente no implica
la inexistencia de una fuerte tradición de resistencia jurisprudencia a los cambios
legales y fidelidad a la interpretación mantenida con antelación a la Ley, en virtud de la
fuerza expansivo-correctora de los principios jurídicos. Y éstos, en uno y otro sistema,
sólo cabe hallarlos en el Derecho forjado a través de la experiencia judicial que, en
consecuencia, y reiterando lo evidenciado más arriba, siempre se reserva la última
palabra, pues hasta que “una ley no ha pasado por el tamiz de la jurisprudencia de los
tribunales, no constituye parte verdadera del Derecho”27, por lo que a cualquier réplica
rectificadora del legislador le seguirá otra correctora, e incluso abrogatoria, se insiste,
del juez, de cualquier juez, no sólo ya de los que ocupan una mayor posición
jerárquica, pulverizando el control judicial. Quizás la reciente doctrina constitucional
que avala la legitimidad de las medidas de reforma laboral no es consciente de ello,
por eso, a su pesar, la lucha por un Derecho Justo del Trabajo continúa -recuérdese
que hay Cuestiones Prejudiciales sobre estos temas-, más allá de nuestras fronteras.
27
Vid. la síntesis del debate anglosajón en PUGI BRUATU, Estudio Preliminar, op. cit. pp. XXVIII y ss.
