El Costo de Los Derechos 2 y 3
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7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
1/14
2 La necesid d de
l
actuacin
del
gobierno
La
idea de
gue
los derechos en esencia apuntan contra
el
gobierno
en
lugar
de
recun;r
a l, es manifiestamente
errnea
cuando se aplica a
o gue
a veces se
llama
der
echo
privado .
Tant
o
en el derecho comercial
como
en el civil, los derechos no slo son
defendidos sino
tambin
creados, interpretados y revisados
por
or
ganis
mos
pblicos.
Tanto
en
el
mbito
federal
como en
el estadual,
os
u-ibunales y las legislaturas estn
constantemente creando
y ajus
tando
las reglas legales
gue dan sentido
a
os
derechos adems de
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
2/14
72 EL COSTO DE LOS DERECHOS
os y
perjuicios
por una prdida que podra haber
evitado des
pus de enterarse
de
la ruptura del contrato.
Un
individuo
que
afirma sus derechos bajo el
derecho
civil o comercial,
por
lo
tanto, debe dominar, o someterse a,
una
compleja trama
de
reglas
y
excepciones administrada a su vez
por
funcionarios del Estado.
Tiene que valerse del
poder
pblico
primero
para
la especifica
cin
de
esas reglas
y
excepciones), despus
para
su interpreta
cin y finalmente,
para
exigir su cumplimiento.
El
derecho del
demandante
a iniciar
una
accin legal contra un
acusado
no
se describe adecuadamente como un derecho con
tra el Estado. No es
un derecho
a ser
independiente
del Estado
ni
tampoco
uno que protege
del Estado a quien lo posee, sino
ms bien a usar el
poder
del Estado
para dar
efecto legal a
un
acuerdo privado,
para
cobrar daos y perjuicios compensatorios o
punitivos a alguien
que
por
negligencia o descuido
ha
causado
un
dao, etc. Cuando
demando
a alguien
en
el
derecho
civil o co
mercial,
no
estoy
intentando
sacarme
de
encima al gobierno:
por
el contrario, estoy tratando
de que
ste se
ocupe de
mi caso.
En el derecho privado el poseedor
de
derechos
no
necesita que el
gobierno se abstenga, sino
que
acte.
Enfatizar el papel positivo del gobierno
en
la proteccin
de
la
li-
bertad de todos y cada
uno de
los ciudadanos estadounidenses
no
significa negar que, para fines muy limitados, algunas versiones de
la dicotoma positivo-negativo sean provechosas para el anlisis de
los derechos.
Es
perfect amente plausible distinguir entre
fa
accin
y
la tolerancia.
El
terrateniente tiene derecho legal a
que
los pase
antes se abstengan
de
meterse
en su
terreno.
El que
ha firmado
un
contrato puede
tener
derecho a asegurarse de que terceras perso
nas
no
interfieran en
una
relacin con o-actual
en
marcha. En cada
caso,
tener
un derecho es
tener
el
poder
legal de impedir a otros
actuar
en
forma perjudicial
para uno.
20
Es til comparar el dere
cho
a que otros se autorrepriman con el derecho a obligar a otros
2 Bentham se refera a esos poderes legales no como derechos negativos
sino como servicios negativos . Vase Hart, 1973, p. llS.
LA
NECESIDAD
DE
LA ACTUACIN DEL GOBIERNO
73
a
que
hagan lo
que uno
desea,
como
el derecho del acreedor a co
accionar legalmente al
deudor para que
pague su deuda, o el dere
cho de alguien
que ha
firmado
un
contrato a obligar a la otra
parte
a cumplirlo.
Como
la
ley
estadounidense no
slo reconoce la comisin
de
delitos
sino tambin la omisin
culpable, la diferenciacin en
tre los
derechos
que requieren
acciones y los
que
las
prohben
es til e
importante. Pero
no
debe ser
confundida
con
la distin
cin -mucho menos plausible- entre
derechos negativos
y
posi
tivos,
tal
como esos
conceptos
se
usan comnmente
y
no
slo
en
la
Corte Suprema. a muy razonable
distincin
entre
tolerancia
y
accin
no
vuelve
creble la oposicin entre
la
inmunidad
con
tra
la
interferencia
del gobierno y
el
derecho
a
un
servicio del
gobierno. Porque la dicotoma
tolerancia-accin
que
acabamos
de describir
no
se
refiere en absoluto
a la accin
gubernamen
tal, al
menos
en primera
instancia. Un individuo
particular
tiene
derecho
a obligar a otro
particular
a actuar o bien a impe
dir que
acte. Evidentemente, en
ambos casos se
requiere una
accin
gubernamental
decisiva
para hacer
valer ese
derecho.
Para
protegerme
de
los
intrusos
o
para
cobrarle a
un deudor
moroso tengo derecho
a
poner en
movimiento
un
sistema de li
tigacin,
pagado
por los contribuyentes, dedicado a averiguar
la
verdad
(cosa
para nada
fcil)
y manejado por
organismos gu
bernamentales: los tribunales.
CUN
EXCEPCIONALES
SON
LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES?
Pero acaso
no
hay
una gran
diferencia entre los derechos priva
dos (como el
derecho
a
demandar
a alguien
por
incumplir
un
contrato) y los derechos constitucionales (como la libertad de ex
presin)? No tiene
mucho
sentido distinguir
entre
los derechos
de propiedad
y
los
de
bienestar
aduciendo
que
los primeros son
negativos
y
los segundos positivos. No sera ms plausible caracte
rizar los
de
la esfera privada
como
positivos (en tanto requieren
accin
gubernamental
y los constitucionales como negativos (en
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
3/14
74
EL COSTO DE
LOS DERECHOS
tanto requieren que el gobierno se autorreprima ? Despus de
todo, cuando hablaba de derechos
contra
la accin estatal, la
Corte Suprema se refera exclusivamente a los derechos constitu
cionales. En consecuencia, surge la pregun ta: las libertades pro
tegidas
por
la Carta de Derechos Bill o
Ughts
son entonces total
mente negativas? Requieren
que
el Estado se abstenga de actuar
sin
requerir que
el Estado acte?
Algunos derechos constitucionales
dependen
de acciones po-
sitivas del Estado para su existencia y
por
lo tanto, segn la
Constitucin vigente el gobierno tiene el
deber
constitucional
de
actuar
y no de tolerar. Si permite que
una
persona esclavice a
otra
al
no hacer nada
para
interrumpir una
situacin que equi
vale a
una
servidumbre involuntaria, el Estado
ha
violado la De
cimotercera Enmienda. Bajo la proteccin de la libertad de ex
presin estipulada en la Primera Enmienda, los estados deben
mantener
calles y
parques
abiertos a
la
actividad expresiva,
aun
cuando
hacerlo
sea costoso y requiera
una
accin afirmativa.
Para proteger a los ciudadanos contra la expropiacin indebida
de propiedad
privada sin compensacin, el
gobierno
probable
mente
est obligado a
crear
leyes y
ponerlas
al alcance
de
los
propietarios; y cabe sealar que la anulacin total o parcial de
esas leyes contra la invasin -o, dicho de otro modo, la inaccin
del Estado
para
proteger la propiedad privada-
tal
vez sera in
constitucional. El
juez
que acepta
un soborno
ofrecido
por un
acusado, y
en
consecuencia
no
hace
nada para proteger
los de
rechos del demandante,
ha
violado la clusula del debido pro
ceso. Si
un
Estado no permite que sus tribunales hagan cumplir
algunos derechos contractuales,
probablemente
debilite la obli
gatoriedad de los contratos al violar la clusula sobre contratos.
En todos estos casos el gobierno est constitucionalmente obli-
gado a proteger y a actuar.
En trminos prcticos, el gobierno concede
una
franquicia ,
licencia o autoriza a los ciudadanos proveyndoles las instala
ciones legales, como las mesas
de
votacin, sin las cuales
no
po
dran ejercer sus derechos.
El
derecho a votar
no
tiene
ningn
significado
si
los funcionarios de la mesa
de
votacin
no
se pre
sentan a trabajar.
El
derecho a recibir
una
compensacin justa
LA
NECESIDAD
DE
LA
ACTUACIN DEL GOBIERNO
7
por
la expropiacin de la propiedad es
una
burla
si
el tesoro no
realiza el desembolso. El derecho a solicitar
una
reparacin
por
ofensas es un derecho de acceso a instituciones gubernamentales
y tambin, dicho sea de paso,
un
derecho
que
da
por
sentado
que el gobierno es capaz de actuar
en
beneficio de los ciudada
nos ofendidos. Y all
no termina
la cosa.
Si .un
o r g a n i ~ m o
d e ~ gobierno estadounidense inten ta privar a
alguien la vida, la libertad o la propiedad, est obligado a
avi-
sar con tiempo a esa persona y darle una oportunidad de ser escu
chada
por
un cuerpo imparcial. El derecho a citar testigos en de
fensa propia es intil
si
las citaciones solemnes del tribunal causan
risa. Y qu significa prohibir a los gobiernos federal y estaduales
negar igual. r o t e c c i n ante la ley cuando deben proporcionarla?
La
p _ r o t e c ~ 1 o n contra
un
tratamiento desigual
por
parte de los
func1onanos gubernamentales requiere
que existan otros funcio
narios gubernamentales
que
reciban esas quejas y las resuelvan.
El
~ e r e c h o
c ~ n ~ t i . t u c i o n a l
al debido proceso -igual que el de los par
n ~ u l a r e s a imaar
una
accin judici al segn el cdigo civil
0
el c
digo
de o m ~ r c i o p r e s ~ p o ~ e que
el Estado mantiene, a expensas
de los contribuyentes, msntuciones legales complejas y relativa
mente transparentes y accesibles que llevan a cabo las dificultosas
formalidades de la administracin de justicia en forma honesta
pblica y comprensible. '
Hay que reconocer que algunos derechos constitucionales im
portantes estn formulados
en forma
plausible como deberes del
g ~ b i e r n o de a b s ~ e ~ ~ ~ s e pero aun
esos derechos negativos
-por
ejemplo, la proh1b1c1on de que
una
pers ona sea juzgada dos veces
por
el mismo delito o la
de imponer
multas excesivas- slo esta
rn protegidos
si
encuentran
un
protector, es decir,
si
existe un
~ r g a n o r e g u l a ~ o r
del Estado -en general un tribunal de algn
~ p o capaz de imponer su voluntad a los violadores o potenciales
violado:es de los derechos en cuestin. Incluso aquellos derechos
que
sena
razonable describir como contra el Estado requieren
la creacin (afirmativa) y el fortalecimiento de relaciones de su
pervisin,
comando
y
obediencia
para
que los funcionarios co
rruptos (incluyendo agentes de polica y carceleros) no acten en
forma cruel o discriminatoria. En algunos casos incluso
es
necesa-
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
4/14
7 EL COSTO DE LOS DERECHOS
rio mantener a los funcionarios pblicos fuera
de
las zonas prote
gidas. Pero esas zonas estn protegidas exclusivamente gracias a la
accin afirmativa del gobierno, y
para
lograr la proteccin desea
da, los individuos vulnerables
deben poder acceder
sin mayores
dificultades a
un
segundo y ms alto nivel
de
actores gube rnamen
tales cuyas decisiones se consideran autorizadas.
Los funcionarios pbl icos
que
no
actan
-ya
sea
por
apata,
porque aceptan sobornos o
porque no
estn
correctamente
su
pervisados-
defendern
los
derechos
constitucionales con la
misma falta de eficacia
con que
protegen
los cdigos o las cos
tumbres. La idea misma
de
que determinada
forma
de
proceso
es la
11
debida demuestra que los
derechos
constitucionales im
ponen obligaciones afirmativas al Estado.
Dar
acceso a los ciuda
danos a los tribunales
y
a otras formas
de juicio
no es lo mismo
que darles acceso a los
puertos
naturales las aguas navegables,
dado que el gobierno
no
slo
debe
eliminar
todos
los obstculos
al
acceso sino tambin
crear
las instituciones a las
que
dar
ac
ceso. Los funcionarios
gubernamentales son quienes mantienen
las
vas
de reparacin en condiciones
de ser
recorridas. Los
gastos operativos
de
los tribunales
estadounidenses
ascienden
cada ao a miles
de
millones
de
dlares, y la factura
la
pagan los
con i b u y e n t e s
DERECHOS Y
PODERES
Invariablemente, los derechos
contraponen un poder
a
otro
po
der. De acuerdo con el cdigo civil, utilizan el
poder
del go
bierno para extraer pagos compensatorios
y
punitivos
por
daos
y
perjuicios de aquellos particulares
que delinquen.
Con funda
mento en el derecho constitucional, los derechos hacen recaer el
poder de
una
rama del
gobierno
sobre delincuentes
de
otras ra
mas
del gobierno. Por ejemplo, a fines
de
la
dcada
de
1960 la
Corte Suprema protegi el derecho
de
los estudian es a usar bra
zaletes negros en las escuelas (en protesta
contra
la
guerra
de
Vietnam) al anular una decisin
de
las autoridades
de
educacin
.1
LA NECESIDAD DE LA ACTUACIN
DEL
GOBIERNO
77
secundaria.
21
Por consiguiente,
la
protecc in contra el go
bierno
es impensable sin la proteccin del gobierno. Eso pen
saba Montesquieu cuando afirm
que
slo es posible proteger la
libertad si
un
poder
frena
al
otro
(Montesquieu, 1949, vol. I, lib.
xi, cap. 4, p. 150).
Ningn
sistema
jurdico puede proteger
a la
gente contra
los funcionarios pblicos sin antes defenderla
por
medio
de
los funcionarios pblicos.
Adems, cuando se
defiende un derecho
alguien gana y al
guien pierde.
a
parte perdedora
acepta
la imposicin del dere
cho
de
la
parte ganadora
(ya se trate
de un derecho
contra la dis
criminacin racial o a
cobrar
una compensacin)
porque
no
tiene opcin, es decir,
porque
todo el
poder
del Estado
ha
bene
ficiado a la
otra parte la ha
perjudicado a ella. Y
por
el contra
rio,
recortar
un
derecho
casi siempre implica limitar el
poder
del
organismo
gubernamental que
lo defiende
frente
a serias resis
tencias.
Por
ejemplo,
si
un grupo
de
presin poltica quiere redu
cir los
derechos
de
los trabajadores estadounidenses, tratar de
disminuir la autoridad
de la
Administracin
de
Salud Seguri
dad
Ocupacional, la Comisin
de
Igual
Oportunidad en
el Em
pleo o la
Junta
Nacional
de
Relaciones Laborales. ste es un
fuerte indicio
de que
los
derechos
dependen esencialmente del
poder.
La
dependencia de
la libertad respecto de la autoridad debera
ser
particularmente evidente
en
Estados Unidos,
donde
los dere
chos
de
los particulares
contra
cualquier abuso
del
Estado son de
fendidos desde
hace
mucho tiempo por funcionarios federales.
La doctrina
de la
incorporacin'',
que
en
gran
parte
exige a los
estados la Carta
de
Derechos,
protege
las libertades individuales
no eliminando al
gobierno de
la escena sino
dando
a la aut01idad
nacional el
poder de anular
a las autoridades locales. La Decimo
cuarta
Enmienda prohbe
a los estados
negar
proteccin legal
igualitaria a alguien o privarlo
de
la vida, la libertad o la propie
dad
sin un
debido
proceso legal. Esa prohibicin ser a vana
si
el
21 1inker 11t TSUS Des
Moines School
District, 393 US 503 (1969).
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
5/14
78 EL
COSTO
DE
LOS DERECHOS
gobierno federal no tuviera el poder
de
obligar a los estados recal
citrantes a cumplirla.
El
Congreso
tendr
el poder de
hacer
u m ~ l i r este artculo me
diante
la
legislacin apropiada."
Las
tres
enmiendas
de
la
Guerra
Civil contienen clusulas de imposicin de este tipo. De
manera
ue la Constitucin enmendada atribuye de manera explcita al
iobierno
federal la capacidad
de hacer
realidad
en
la
prctica
los
derechos individuales
que
proclama. Sin esos
poderes
guberna
mentales, los derechos no tendran dientes . Para proteger los de
rechos de los negros del Sur, ms
de
una vez en nuestra historia el
obierno nacional ha despachado tropas federales hacia el Sur. Sin
sa demostracin de fuerza, los derechos individuales de
un grupo
grande de ciudadanos estadounidenses
no
a b r ~ pasado
de
ser
una broma cruel. Para impedir la segregacion racial en
la
educa
cin fue necesario que el gobierno nacional se involucrase, a veces
incluso deslizando la amenaza
de
responder
a la violencia
con
vio
lencia. De todas maneras, alguno s distritos escolares del Sur pro
fundo ignoraron las
rdenes de
la Corte Suprema contra la segre
gacin hasta que el Congreso y el antiguo e ~ ~ t a m e n t ~ de S a l u ~
Educacin yBienestar les aplicaron una pres1on financiera rrreSis
tible. Cuando un gobierno estadual discrimina a
una parte de
la
oblacin, el derecho a vivir libre
de
discriminacin racial, al igual
~ u e el derecho. de propiedad,
requieren
participacin afirma
tiva del gobierno -en este caso, el de la nacion-.
. En el c ampo
de
los derechos
de
voto
predomina
el mismo pa
trn. La Ley
de
Derechos
de
Voto (
Voting Ri ghts
Act de 1964
-cuyo
objetivo era defender los derechos c o ~ s t i t u c i o n a l e s peda
que el gobierno nacional se involucrase mas, no menos. Hasta
que
el Congreso prohibi legalmente el uso
de
las
pruebas
de al
fabetismo, los estados conseguan impedir que los afronorteame
ricanos ejercieran ese derecho
por
motivos raciales. Esto .n.
sino otra ilustracin
de
una verdad general: los
derechos
md1vi
duales son, invariablemente,
una
expresin del
poder
y
de
la
au-
toridad del gobierno. . . .
a Carta de Derechos, no incluida
ongmalmente
en la Consn-
tucin, fue agregada dos aos despus d: su ratific.acin, p ~ t ~
para apaciguar a quienes
pedan un
gobierno nacional mas debil
LA
NECESIDAD
DE LA
ACTUACIN
DEL
GOBIERNO
79
y
ms
restringido. Pero se
no fue
su nico propsito y
no
ha sido
se
su
efecto en la prctica. Al extender el alcance de la Carta de
Derechos,
la Corte
Suprema -que es una institucin
nacional-
in
vade regularmente las reservas
de poder
estadual. De este modo
ha
ido carcomiendo la
autonoma de los estados y
aumentando
en forma proporcional el poder federal en
nombre de
los dere
chos
individuales.
(Aunque cabe reconocer que alguna que otra
vez ha ocurrido lo contrario.) De hecho, una de las consecuencias
del aumento del
poder
federal ha sido que se aplicara la prohibi
cin de las
expropiaciones
estatales sin compensacin
de
propie
dades privadas, obligando a los gobiernos estaduales a pagar com
pensaciones -como
asunto
de derecho
constitucional- cuando
una regulacin nueva
haca
que las
propiedades
frente a la playa
perdieran valor.
Descentralizar el
gobierno
no
tiene
conexin
lgica
ninguna
con
limitar sus
intromisiones
en la sociedad. Muchos
de
los lmi
tes
originalmente impuestos
a
la autoridad del
Congreso no pre
tendan
preservar
su
inmunidad
frente
al gobierno , sino ms bien
crear un
espacio para que los estados
pudieran
regular, sin super
visin federal,
la
conducta
econmica
privada.
Para crear
un mer
cado
nacional
contrario
a los impulsos proteccionistas
de
las auto
ridades locales, el gobierno federal
no
tuvo ms remedio que
erosionar
la autonoma
regulatoria
de los estados. Yeso es perfec
tamente
normal:
por
lo general, una
autoridad
menor
slo retro
ceder cuando intervenga una mayor.
Los redactores de la Constitucin estadounidense buscaban es-
tablecer
un
gobierno fuerte y eficaz,
dotado
de las amplias facul
tades
que
notoriamente le faltaban al anmico
gobierno
creado
por los Artculos de la Confederacin. Una Constitucin
que
no
organice un
gobierno
eficaz y apoyado por la
opinin
pblica, ca
paz de cobrar
impuestos
y de gastar, n e c e s a r i ~ e n t e fracasar a la
hora
de proteger los derechos
en
la prctica. Esta es una leccin
que
llev
mucho tiempo aprender, no
slo a los libertarios
y
a los
economistas pardarios del mercado libre, sino tambin a algu
nos
defensores de los
derechos humanos que
han dedicado sus
vi-
das de manera
generosa
a una
campaa
militante
contra
los esta
dos brutales
y demasiado
poderosos. Los enemigos a ultranza del
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
6/14
80 EL
COSTO E LOS DERECHOS
1_
poder
estatal no pueden ser defensores coherentes
de
los dere-
chas individuales,
porque
stos son
una uniformidad
forzosa
im
puesta
por
el gobierno y financiada
por
los contribuyentes. s im-
.
posible
obtener un tratamiento
igualitario ante la ley
en
un
territorio
vasto sin organismos burocrticos relativamente efica-
ces, honestos y centralizados
que
sean capaces
de
crear derechos
y
de
defenderlos.
3. Sin impuestos
o
h y propiedad
Segn el filsofo br itnico Jeremy Bentham (1931, p. 113),
la propiedad y la ley nacen
juntas
y mueren untas. Antes de las leyes
no
haba propiedad; si se eliminan las leyes, toda propiedad cesa .
Los estudiantes de Derecho
aprenden en
primer ao que la propie
dad privada
no
es
un
objeto
ni una
cosa , sino
una
compleja
trama de derechos. La propiedad es
una
relacin social legalmente
construida, un conjunto de reglas de acceso y de exclusin creadas
por
los poderes legislativo y udicial y dotada de proteccin judicial.
Sin
un
gobierno capaz de dictar esas reglas y obligarnos a cumplirlas,
no
tendramos derecho a usar, disfrutar, destruir o disponer de las
cosas que poseemos. Esto es evidente
en
el caso de los derechos
so-
bre
prop iedades intangibles (como cuentas bancarias, acciones bur
stiles o marcas registradas), porque el derecho a esa propiedad no
puede afirmarse tomando posesin fisica de ella sino
pura y
exclusi
vamente mediante
una
accin legal. Pero es tambin cierto para las
propiedades tangibles.
Si
los agentes de la fuerza policial
no
estn de
su lado, usted
no podr
ejercer su derecho a
entrar
en
su propia
casa
y
hace r uso de sus instalaciones. Los derechos de propiedad slo
tienen sentido si las autoridades pblicas emplean la coercin para
excluir a los
no
propietarios, que, a falta de ley bien podran querer
invadir la propiedad que el
dueo
quiere mantener como
un
santua
rio inviolable. Adems,
en
la
medida en
que los mercados presupo
nen un
sistema confiable
de
registro que protege los ttulos contra
los interminables desafios, los derechos de propiedad presuponen
al
mismo tiempo la existencia de muchos empleados pblicos compe
tentes, honestos
y
adecuadamente remunerados ms
all
de la fuerza
policial.
Mis
derechos a entrar, usar, excluir de, vender, legar, hipote
car y
eliminar estorbos que amenacen
en
forma palpable mi pro-
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
7/14
8 EL COSTO
DE
LOS DERECHOS
piedad presuponen un sistema udicial bien organizado y bien finan
ciado.
Todo gobierno liberal
debe
abstenerse de violar derechos,
debe
respetarlos . Pero este lxico puede inducir a error, dado
que
li
mita el papel del gobierno al de un observador no participante.
Un sistema legal liberal no slo protege y defiende la propiedad:
la
define y al
hacerlo, la
crea. Sin legislacin y sin
juicios no
puede haber
derechos
de
propiedad,
tal
como entendemos
esa
palabra hoy en Estados Unidos. El
gobierno
dicta las reglas de
propiedad especificando quin es dueo de qu y de qu
manera
los individuos
particulares adquieren derechos de propiedad
es-
pecficos. Identifica, por ejemplo,
la
obligacin
de
los
propieta
ros de bienes
inmuebles de mantenerlos
y hacer reparaciones en
caso
de ser
necesarias, y especifica
cmo
se debe
vender una
pro-
piedad que
pertenece
a
ms de
una
persona.
Por
lo tanto, asociar
los derechos de propiedad con la ilusin de verse libre del go-
bierno tiene
tan
poco sentido como asociar el
derecho
a
jugar
al
ajedrez
con la vana
ilusin de
eludir
las reglas. Los
derechos de
propiedad existen porque el derecho crea y regula la posesin
y
el
uso
de
sta.
Es evidente
que
el gobierno debe contribuir a
mantener
el con-
trol de los propietarios sobre los recursos y castigar en forma pre-
decible el uso de la fuerza, el fraude y dems infracciones
de
las re.
glas del
juego. Buena parte
del cdigo civil,
en
lo
referente
a la
propiedad, se dedica
ustamente
a eso. Y el sis tema
de
usticia penal
canaliza una importante cantidad
de
recursos pblicos a impedir la
comisin de delitos
contra
la propiedad: hurtos , rapias, robos me-
nores en tiendas, estafas, extorsiones, falsificacin de testamentos,
compra de bienes robados, chantaje, incendio pr emeditado, etc. El
derecho penal (infligir castigo) y el derecho civil (exigir restitucin
o compensacin) combaten una guerra permanente, en dos fren
tes
y
pblicamente financiada, contra quienes violan los derechos
de
los propietarios.
Al filsofo escocs David Hume le gustaba sealar
que
la pro-
piedad
privada es
un monopolio concedido y mantenido
por
la
autoridad pblica a expensas
de
los contribuyentes. Como expli
SIN IMPUESTOS, NO HAY PROPIEDAD 83
11), siguiendo a Hume, la propiedad es una creacin poltica .
Al poner nfasis en la relacin entre propiedad
y
ley-lo que equi-
vale a decir, entre propiedad y gobierno-
Bentham
estaba di-
ciendo ms o
menos
lo mismo. La esfera privada
de
las relaciones
de
propiedad ha adquirido su forma actual gracias a la organiza-
cin poltica de la sociedad. La existencia misma de la propiedad
privada
depende
de
la calidad
de
las instituciones pblicas
y
de
la
accin
del
Estado, incluido el
hacer
amenazas crebles
de
proceso
judicial y
accin civil.
Debemos aadir a estas observaciones la proposicin correla-
tiva de que los derechos de propiedad dependen de manera ex-
cluyente de un Estado dispuesto a cobrar impuestos y a gastar. De.
fender
los
derechos de
propiedad es costoso. Identificar
con
precisin
la suma
exacta
de dinero
dedicada a la proteccin
de
los
derechos
de
propiedad plantea
complejos
problemas
contables.
Pero algo est claro: un Estado incapaz, en determinadas condi-
ciones, de apropiarse
de
bienes privados tampoc o podra prote-
gerlos
con
eficacia.
La seguridad de
las adquisiciones y las transac-
ciones depende, en un sentido rudimentario, de la capacidad del
gobierno de extraer
recursos de los ciudadanos particulares y apli-
carlos a fines pblicos. A fin de cuentas, es posible que los dere-
chos de
propiedad
le cuesten al tesor o pblico ms o menos tanto
como nuestros
voluminosos
programas
sociales.
Nada de
esto
pretende
negar
que
la
proteccin de
los dere-
chos de propiedad sea una inversin valiosa capaz
de
lograr
que
la
riqueza agregada
aumente
con
el tiempo. Por el contrario, la
recaudacin
y redistribucin
de
los recursos necesarios
para
pro-
teger
los
derechos
de propiedad es algo relativamente fcil
de
justificar.
De
hecho el liberalismo estadounidense, al igual
que
sus
pares
en
todo
el
mundo,
se basa en la premisa razonable
de
que la inversin pblica para la creacin y el
mantenimiento
de
un
sistema de propiedad
privada
es
una
inversin
que
se paga
con
creces,
entre
otras razones
porque
los
derechos
de
propie-
dad
defendidos
en forma confiable contribuyen a
aumentar
la ri-
queza social y
por
lo tanto, enue ouos beneficios, hacen crecer la
base
imponible
a la
que
el
gobierno recurre en
caso de emergen-
cia para proteger otros tipos de derechos. Pero la
prudencia
es-
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
8/14
84 EL COSTO DE LOS DERECHOS
tratgica de una inversin
original
no elimina el hecho de que
sea
una inversin.
Los enormes costos anticipados
de
la proteccin
de
la propie-
dad
privada
aumentarn
todava ms si les sumamos, como segu
ramente debemos hacerlo, la proteccin contra los saqueadores
y los intrusos extranjeros. Los millares de civiles e x p u l s ~ d o s de
sus hogares en.Abkhazia o en Bosnia -igual que otros i g r a n ~ e s
forzados en
todo
el mundo- saben que los derechos de propie
dad
son un espejismo si no hay fuerzas militares e n t r ~ n a ~ a s y
equipadas
para proteger
a los propietarios de las expropiaciones
forzosas
por
parte de los ejrcitos invasores o de bandas
de
para
militares borrachos. El presupuesto de defensa de
una
sociedad
de
mercado libre es una contribucin pblica, masivamente des
tinada, entre otras cosas, a la proteccin de la propiedad privada.
En
1996
los
estadounidenses gastaron
265
mil millones de dla
res en defensa y otros
20
mil millones en beneficios y servicios
ara
los veteranos.22
Es
indiscutible
que
los gastos militares de
~ e n
ser incluidos
entre
los costos pblicos de los derechos de
propiedad que muchos estadounidenses
ejercen y disfrutan de
forma pacfica.
La
conscripcin de los jvenes de bajos recursos e ~ r e s e ~ t a una
forma importante
de
beneficio directo para los propietanos, que
de este modo sacan provecho de las contribuciones cvicas de
quienes
no
cuentan
con
propiedades. Los
dueos de
propiedades
privadas
dependen
fundamentalmente de esfuerzos c o l e ~ t i v o s
tanto diplomticos como militares, organizados ~ o ~ gobierno,
para
proteger sus tierras y sus casas de la ~ p r o p i a c i o n ~ o r p a r t ~
de los estados adyacentes sedientos de propiedades. Los Freemen
de Montana, los ciudadanos de la Repblica de Texas yotros au
todeclarados enemigos del gobierno que simulan defender su au-
tonoma con escopetas compradas por correo y rifles de caza en
realidad seran
por
completo incapaces de impedir que
i n c l u ~ o
una
potencia
extranjera relativamente dbil se tragara su prop1e-
22
Budgrit
o t/it United taw Govemmml
Fiscal
Year 1998, PP 137 Y142 143.
SIN IMPUESTOS, NO
HAY
PROPIEDAD
85
dad privada si la mayora de sus conciudadanos no se sometiera
de
manera
regular
l
cobro de impuestos y la conscripcin por la
comunidad poltica nacional.
~ u n d ~ se trata de bienes inmuebles, en realidad la propiedad
de mmed1ato se mezcla con la soberan a (o con la aspiracin a la
soberana, como descubrieron los palestinos que intentaron ven
derles tierras a los israeles). El gasto
de
Defensa
t l
vez sea el
ejemplo ms espectacular de la dependencia de los derechos pri
vados respecto de los recursos pblicos. Revela las precondiciones
estatistas del laissez.{aire, la autoridad que asegura la libertad. En el
derecho consuetudinario se dice que slo el soberano tiene un in
ters absoluto
en
la tierra: los propietarios comunes sostienen el
del soberano . Ese
extrao
legalismo expresa
una
profunda ver
dad: en una sociedad liberal, un individuo autnomo
no
puede
crear
las condiciones
de
su
propia autonoma de manera
aut
noma, sino slo colectiva.
El libertario antigobierno ms ardiente acepta tcitamente su
dependencia del gobierno aun cuando denuncie con retrica sa-
g z los signos de esa
misma
dependencia en otros. Ese pensa
miento doble es el ncleo de la postura libertaria estadounidense.
Quienes
propugnan una
filosofia libertaria
-Robert
Nozick, Char
les Murray y Richard Epstein, entre
otros-
hablan con simpata
del Estado mnimo . Pero decir que
un
sistema poltico real
mente
capaz
de reprimir la
fuerza
y
el fraude es mnimot' equi
vale a sugerir, contra toda la evidencia histrica, que ese sistema es
fcil de alcanzar y
de
mantener. Sin embargo,
no
es as. Las cifras
astronmicas que gastamos, como nacin, en proteger la propie
p ~ v ~
mediante
el castigo y la prevencin
de
delitos adqui
sinvos mdican a las claras lo contrario. En
1992, por
ejemplo, en
Estados Unidos se gasta ron alrededor
de
73 mil millones de dla
res
-una
suma mayor
que
el PBI
de
ms
de
la mitad
de
los pases
del mundo- en proteccin policial
y
correccin criminal.23 Buena
23
US Department
of
ustice
Burcau
of
usticc Stastics,justa
I ' ~ 1 m d i t t 0 1 and
Em/1/Qy1nent r ~ t m c l . s , 1992,
tabla
E.
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
9/14
86
EL COSTO DE LOS DERECHOS
parte de
ese gasto pblico,
por
supuesto, se destin a
proteger
la
propiedad
privada. Hasta el ms acrrimo
d:fensor de
la a b s t e ~ -
cin de l Estado, si pretende gobernar en seno y
fomentar
la acti
vidad econmica, ofrecer a las familias
y
a los negocios
una
pro
teccin confiable contra los ladrones, los incendiarios
y
otras
amenazas.
Un gobierno
liberal eficaz,
decidido
a
reprimir
el uso la
fuerza
y
el fraude,
debera
evitar las tcticas arbitra rias
autonta-
rias. Quienes esgrimen las
herramientas de
la coercin
deben
ser
institucionalmente disciplinados para utilizarlas a
partir de
en
tonces slo para fines pblicos,
y no
privados.
En trminos
idea
les un gobierno liberal extrae recursos de
la
sociedad en forma
j u s ~
y
eficiente,
y
vuelve a desplegarlos d: ~ a n e : a ?bil
ponsable a fin
de
producir bienes y servicios
pubhcos
s o ~ i a l -
mente tiles
por
ejemplo, evitando los robos .
Un
Estado libe
ral exitoso
debe
estar polticamente bien organizado, sobre todo
en
ese sentido. Su
gobierno
debe
ser
capaz
de crear un
clima de
negocios favorable,
donde
los inversores p u e ~ c o n ~ a r
en
que
los esfuerzos
de
hoy sern
recompensados manana.
S el Estado
no rene
esas caractersticas, es
improbable que
surjan o
que
so
brevivan mercados
que
funcionen bien
y
sean capaces
de
produ
cir prosperidad.
Un
Estado capaz
de
reprimir el uso
de
la fuerza
y el fraude de
manera
confiable y de
defender
los
de:echos de
propiedad
es
un
logro cooperativo
de
pri.mera
m a g m t ~ d
pero
por
desgracia el
mundo
est
plagado de
ejemplos ne?'aovos. No
obstante, si los
derechos
privados d e p e n d ~ n
en
esencia
de
los re
cursos pblicos,
no
habr oposicin fundamental
e n ~ e
el go
bierno y los mercados libres , ni
tampoco
contradicc1on _alguna
entre
la cooperacin social polticamente orquestada y la libertad
individual ms desenfrenada.
Los
dueos de
propiedades distan
de ser
a u t o s u f i c i e ~ t e s
penden
de
la cooperacin social orquestada por los func1on:inos
gubernamentales. La defensa
contra
los
predadores
e x t r ~ J e r o s
sedientos de tierras
no
es sino
un
ejemplo
de
la
dependencia
del
individualismo liberal respecto
de
la accin colectiva eficaz. Otro
ejemplo digno
de nota
es el registro.
En
1997 los
c o n t r i b u y e n t ~ s
estadounidenses gastaron 203 millones de dlares
en
el manejo
SIN
IMPUESTOS, NO
HAY
PROPIEDAD
8
del registro general
de
la
propiedad.
24
Y nuestro sistema de regis
tros incluye costos
hundidos
mucho mayores. Para que los merca
dos
de
bienes races puedan operar en
forma
eficaz es necesario
un
sistema confiable
de
ttulos, escrituras
y
deslindes
de
terrenos.
Los registros
de
tierras y las oficinas de registros pblicos requie
ren
empleados
honestos y capaces. es improbable que el mer
cado libre se encargue
de techar
los edificios
donde
se conservan
los registros o de establecer castigos penales para impedir el so
borno
a los funcionarios al
frente del
registro de ttulos
de
propie
dad, ya sea inmueble o personal. Y a los agrimensores tambin hay
que pagarles
y
vigilarlos. La pura libertad irrestricta
de comprar y
vender
propiedad privada no producir
ninguna
explosin
de
in
tercambios privados
mutuamente
beneficiosos, a
menos que
los
potenciales compradores
reciban alguna
garantade que el posi
ble
vendedor
est
vendiendo
algo
que
en efecto es suyo y slo
suyo). Sin
derechos
de propiedad
bien
definidos, asignados sin
ambigedades y respaldados por la posibilidad de coercin legal,
la
propiedad no
estimufa la administracin provechosa
de
esa
propiedad.
Los poseedores
de
ttulos
no
cultivarn sus tierras
ni
arreglarn sus viviendas si sus
derechos no
estn protegidos
de
manera
confiable
por
el poder pblico.
Se
podra
citar
una
legin de ejemplos
de
gastos
gubernamen-
tales en
defensa de
la
propiedad
privada;
no
hay necesidad
de
pensar que
todos o siquiera la mayora
son
defendibles para ver
el
patrn
bsico. En 1996 los contribuyentes estadounidenses gas
taron casi
1O
mil millones de
dlares en
subsidios agrcolas ten
dientes a aumentar el valor
de
los
derechos de propiedad
privada
de los agricultores estadounidenses.
25
En el mismo ao el
Cuerpo de
Ingenieros del Ejrcito gast alrededor
de
1500 millo
nes
en
el
manejo
de llanuras inundables y otras formas
de
con
trol de inundaciones.
26
Yla Guardia Costera dedic 1260 millo-
24
udgd o
lie
Uniletl Stales Govem11uml. Fiscal
l't-ar
1998 p.
246.
25 lbd.,
pp.
25-26.
26 lbd., Apndice, p. S95.
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
10/14
.
88 EL COSTO DE
LOS
DERECHOS
nes
de
dlares a misiones
de bsqueda
y rescate, ayuda a la nave
gacin, seguridad
martima
(incluyendo sacar del
mar
restos de
naufragios y desechos peligrosos), romper hielos, etc., todo lo
cual ayuda a
proteger
la propiedad privada
de
los
armadores
y
propietarios de barcos
de
Estados Unidos.
27
El copyright que es
una
forma
de propiedad
tambin implica gastos pblicos.
La
Oficina de Copyright y el Copyright Royalty r i b u n a ~ en conjunto,
costaron 28 millones
de
dlares en 1996; 18 millones
de
esa can
tidad se cubrieron con las cuotas pagadas por los usuarios, de
jando
alrededor de
1O millones en la
cuen
a de los con ribuyen
tes comunes.
28
La tasa relativamente alta de viviendas ocupadas por sus pro
pietarios en Estados Unidos es una creacin
no
slo de dere
chos conferidos por el gobierno sino tambin del sistema esta
dounidense de
hipotecas, seguros y leyes fiscales.
Ciertamente
no
es
producto de
la
abstencin gubernamental
o el
laissez.-
aire. Algunos propietarios se veran obligado s a liquidar sus po
sesiones si no se les permitiera deducir la depreciacin de sus
bienes de sus ingresos imponibles. Y cabe recordar que
una
de
duccin fiscal es una forma de
subsidio
pblico . Y esto no es
ms
que
un
ejemplo del modo
en
que
los
s u b s i d ~ o s
pblicos
sostienen afirmativamente la propiedad privada. Esta no slo
se encuentra
protegida
por
los organismos de gobierno
como
el cuerpo de bomberos sino que es, en lneas generales,
una
creacin de la accin estatal. Los legisladores y los jueces defi
nen las reglas de posesin
del mismo modo que
establecen e
interpretan
las regulaciones
que gobiernan
todos nuestros de
rechos bsicos. Alguien
que
de manera accidental encuentra
algn
bien, tiene derecho legal a la
proteccin
judicial? Ad
quiere
un
derecho de propiedad aquel que compra
un
bien a
un
ladrn pagando lo que vale y
de
buena fe? Qu derechos
contra el ocupante presente le corresponden al
propietario
de
7
lbfd., Apndice, p. 764.
8
lbd., Apndice, p. 28.
SIN
IMPUESTOS, NO HAY PROPIEDAD
89
un
futuro
inters
en
un
bien raz? Cuntos
aos
de
ocupacin
ilegal hacen falta para abolir el ttulo del propietario original?
Puede un hijo ilegtimo heredar a sus padres naturales
si
stos
mueren
sin
haber hecho testamento? Qu pasa
si
un dueo
vende
su parte de una propiedad
que
ha
comprado
junto
con
otros? Puedo cortar, sin aviso, las ramas del rbol
de
mi vecino
que penetran en mi propiedad? Tengo derecho a amontonar
una pila de
basura
en mi
jardn
delantero? Puedo instalar
una
cerca
elctrica
alrededor
de
mi terreno con voltaje suficiente
para matar
a los intrusos?
Puedo
construir un
muro que
tape
la vista
de mi
vecino? Puedo
anunciar
sesiones gratuitas
de
vi-
deos pornogrficos
en una
ventana sobre
la calle? Puedo p e
gar carteles en la cerca de
mi
vecino? En qu condiciones se
puede asignar el copyright?
Cunto
reciben los acreedores en
caso de
bancarrota?
Qu derechos
tienen
los prestamistas so
bre
los
bienes que
se les
dejan en
prenda?
Los
que
tienen derechos
de
propiedad todo el tiempo estn
planteando
preguntas de este tipo,
que
suelen ser respondidas
por las legislaturas y los tribunales -es decir, por organismos del
Estado-. Las respuestas dadas cambian con el tiempo. En Estados
Unidos varan, adems,
de
unajurisdiccin a otra. Por ejemplo,
los cnyuges tienen derech o a los ingresos derivados de la propie
dad
del otro
en
Idaho, Louisiana, Texas y Wisconsin, per o
no
en
el resto del pas. El Estado
no
puede dejar en paz al propietario ,
por lo tanto,
porque
un propietario slo es tal en los trminos
precisos establecidos en momentos particulares por legislaturas
y
tribunales especficos.
Para proteger
nuestros
derechos
de propiedad los tribunales
estadounidenses
deben
administrar
un
cuerpo de reglas tcnica
mente
complejo y por sobre todo, cambiante. Esas reglas son es-
pecialmente vitales cuando dos o ms individuos hacen reclamos
sobre un mismo bien.
La
propiedad privada tal como la conoce
mos existe slo porque la legislacin
y
la
jurisprudencia
han es-
pecificado los derechos respectivos de los diferentes pretendien
tes: por ejemplo, los
derechos de
propiedad
de
autores y
editores sobre un libro o los
derechos
de propiedad
de
emplea
dores y
empleados
sobre una invencin de los empleados. A la
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
11/14
go
EL COSTO DE LOS DERECHOS
muerte de un copropietario de un bien inmueble, la ley decidir
si
los derechos
de
propiedad sern transferidos a los copropieta
rios vivos o
bien
a los herederos del copropietario difunto. La
ley asigna derechos de propiedad mediante la creacin y la im
posicin de reglas que permiten resolver en forma autorizada
las disputas
entre pretendientes
rivales. Para desempear esa
funcin es necesario
que losjueces
sean
entrenados,
equipados,
pagados, protegidos contra extorsiones y dotados de personal
tcnico y de oficina. Eso es lo que significa decir
que
el derecho
de propiedad es un servicio pblico que se disfruta en forma
privada.
En la misma lnea, los ingredientes bsicos
de
las leyes sobre
daos y perjuicios -por ejemplo, mi
derecho
a exigir un pago
compensatorio a quienes, por negligencia o en
forma
delibe
rada,
han
daado mi
propiedad-
muestran claramente que
los
derechos de propiedad no son en realidad facultades naturales
sino ms bien derechos establecidos por la ley, ms all de lo
que
parezca indicar la retrica pblica
e s t d o u ~ i ~ e n s e
:omn.
Los que exigen mayores derechos de compensac1on por expro
piaciones pblicas -mediante regulacin o de otro modo- en
realidad estn buscando derechos consagrados. Quieren ser pro
tegidos pblicamente y por medio de leyes. Esto no es un argu
mento en contra
de
los derechos
que
afirman. El Estado regula
dor
funcionara
mejor
si el
gobierno
tuviera
que pagar
a los
propietarios por la prdida de valor de la tierra cuando, por
ejemplo, las nuevas regulaciones ambientales impiden su frac
cionamiento. Pero los argumentos
en
este sentido
no
deben ba
sarse en protestas indiscriminadas contra la invasin pbl ica de
derechos autnomos.
Muchos polticos conservadores,
pero
no slo ellos, instan al
gobierno a salir del mercado . Por su parte, algunos liberales res.
ponden que es totalmente legtimo
que
el gobierno interfiera o
se meta en el mercado cada vez que algn ciudadano estadouni
dense desaventajado est en peligro. Sin embargo, ese debate
t n
familiar
es
un castillo de arena. No es posible trazar una lnea di-
visoria entre los mercados y el gobierno: separadas, esas dos enti
SIN
IMPUESTOS, NO HAY PROPIEDAD 91
ms all del permetro protector de la
ley:
slo funcionan bien
con asistencia legislativa y udicial confiable.
29
Desde luego, los gobiernos ineptos
pueden
cometer, y de he
cho cometen, errores econmicos. s indudable que las polticas
mal diseadas e
inopornmas
pueden hacer, y hacen, que los mer
cados funcionen mal. La cuestin no es 'mercado libre go
bierno'', sino qu tipo de mercados y qu tipo de gobierno. Los
gobiernos no slo deben crear las bases legislativas y administrati
vas
esenciales para una economa
de
mercado que funcione, tam
bin pueden actuar para que los sistemas de mercado sean ms
productivos. Lo hacen, por ejemplo, ajustando la tasa de cambio
de la moneda nacional contra las monedas extranjeras, actuando
contra los monopol ios anticompetitivos, construyendo puentes y
vas de ferrocarril y financiando la capacitacin de la futura
fuerza
de
trabajo. Como observara el
propio
Friedrich Hayek
( 1944,
pp.
80-81),
el gran crtico del socialismo: La cuestin de
si
el Estado debe o no actuar o interferir' plantea una alternativa
totalmente falsa, y el concepto de
laissez.-Jaire
es una descripcin
sumamente ambigua equvoca de los principios que fundamen
tan la poltica liberal .
Una economa liberal no funcionar a menos que las personas
estn dispuestas a confiar recprocamente en sus palabras. Para
que un mercado sea nacional, y no meramente local, la confianza
debe
extenderse ms all
de un pequeo
crculo
de
conocidos.
En ese sistema, la confianza
en
la palabra de individuos relativa
mente
desconocidos
no puede
surgir slo
de una
reputacin per
sonal de honestidad. Es necesario
que
sea cultivada y reforzada
por las instituciones pblicas. Para empezar, el gobierno tiene
que crear y hacer accesibles tribunales otras instituciones capa-
29 Ellickson, 1993 muestra que algunas formas de ordenam iento social
pueden
exisr, y funcionar muy bien, sin mayor comprensin
de
la
ley sobre
la
base de normas sociales generadas y respetadas
por
la
comunidad en
cuesn.
Pero
aun
esos sistemas u ordenamientos
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
12/14
92 EL COSTO DE LOS DERECHOS
ces de hacer cumplir los contratos.
Las
autoridades pblicas culti-
van el inters
en
la confianza
incautando
propiedades
y
orde-
nando embargos. Los jueces p ~ e e n enviar a un individuo a la
crcel
por
desacato al tribunal si ste
no
obedece la
orden
de
cumplir
un
contrato legal que firm en su momento. Del mismo
modo
las leyes contra la difamacin, ligadas a la proteccin del
comercio
y
las reputaciones financieras, contribuyen a fomentar
la confianza social que produce beneficios econmicos.
Si
no se
pudiera confiar en el cumplimiento de los contratos sera ms di-
ficil, e incluso imposible,
comprar
bienes a crdito o
en
cuotas.
Sin la ayuda activa de un agente
de
polica, autorizado
por
una
orden judicial, un vendedor no podra recuperar fcilmente
bienes de consumo en
manos
del comprador que no
ha
cum-
plido con los pagos previstos.
En
lneas generales, el pago en cuo-
tas
mensuales planificadas
-que
es muy beneficioso
para
la econo-
ma-
sera impracticable si
no
existiera la coercin legal para
hacer cumplir los contratos.
En el reino
verdaderamente autnomo
fuera del alcance del
gobierno, la propiedad
no
est bien protegida.
Si
perdiste la bi-
lletera en
un
depsito abandonado en las afueras del pueblo, tu
derecho sobre
u
bien tiene escaso valor.) Adems, all
donde
el
poder
pblico
no puede penetrar
efectivamente impera la extor-
sin y los que necesitan dinero no puedeno obtener prstamos a
largo plazo, porque
una
de
las funciones del Estado liberal es pro-
longar los horizontes
de
tiempo
de
los actores privados mediante
la exigibilidad de reglas conocidas y estables. La prosperidad no
vale mucho
si
los potenciales compradores no creen en el futuro.
La confianza en la estabilidad a largo plazo es en
parte
producto
de
la exigibilidad confiable
de
las leyes, es decir, de la accin enr-
gica y decisiva del Estado.
Pero lo primero
que
debe hacer
un
gobierno para lograr que
un sistema de mercado funcione es superar el antiqusimo domi-
nio
de
la fuerza
y
la
amenaza
de
la fuerza. Los mercados libres
no
marchan bien
si
los delincuentes pueden ejercer sin inhibiciones
su violencia en busca
de
provecho.
Si
bien los libertarios recono-
cen esto, no consiguen apreciar hasta dnde invalida su clamo-
SIN IMPUESTOS, NO
HAY
PROPIEDAD
93
as inversiones a largo plazo en instalaciones productivas, que
crean empleos,
no pueden abundar
all donde
no
es posible de-
fender los propios bienes
contra
los extorsionistas privados.
La
economa neoclsica supone que los competidores particulares
no recurrirn
a la violencia y el crimen para obtener ganancias.
Dentro de su propio marco, la teora del
l issez{ ire
es incapaz de
explicar las bases
de
la civilizacin, la renuncia general a la violen-
cia por
parte
de individuos y grupos que buscan obtener ventajas.
Por
qu
la mayora de los empresarios estadounidenses vacila en
amenazar y matar a sus competidores? La teora de los mercados
libres,
t l
como se
ensea
hoy
en
las universidades de Estados
Unidos, da por sentado que el problema de los horizontes de
corto plazo y la competencia violenta,
que
caracterizaban el
es-
tado
de
naturaleza, ya se han resuelto. En otras palabras, la mayor
parte
de
la ciencia
econmica
(a diferencia,
por
ejemplo, de la
antropologa) da tcitamente
por
sentada la existencia de un
sis-
tema activo y confiable
de u s t i i ~
penal.
Incluso en sus propios trminos los libertarios doctrinarios
tienen
que reconocer que el gobierno
no
puede salirse de la
economa
sin
dejar
a los
particulares
indefensos
y
vulnerables
frente a los
predadores
despiadados. El intercambio pacfico de
bien.es y servicios
que
conocemos es
producto
de la autorrepre-
sin civilizada, y por lo
tanto
debe
ser
entendido como un logro
histricamente
improbable
y,
adems, frgil. En el estado
de
na-
turaleza, un puado
de
asesinos y ladrones dispuestos a emplear
una fuerza mortfera y a jugarse la vida es capaz amedrentar a
una
poblacin civil
bastante grande. Pueden
establecer mono-
polios anticompetitivos, por ejemplo, y reducir
de
modo drs-
tico la esfera del
intercambio
voluntario. Slo
un poder
pblico
confiable es capaz de acabar
con el anrquico
reino
del terror
y
con esta clase
de incertidumbre
legal. nicamente el Estado
puede
crear
un mercado vibrante. Adems, slo un gobierno na-
cional es capaz
de
vincular
los
mercados
locales desconectados
en un
solo
mercado
nacional. O,
de
lo contrario, por qu un
mayorista
de
New Jersey le vendera a
un
minorista
de
California
si
la obligacin de cumplir los contratos
no
rigiera ms all de
94 EL COSTO DE LOS DERECHOS
SIN IMPUESTOS, NO HAY PROPIEDAD
95
-
7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
13/14
Si el
gobierno
se
desentiende
por completo
de
la economa,
sta
no
ser libre
en
el sentido
que
admiramos, y ciertamente
no
producir la prosperidad sin
precedentes
histricos a la
que
mu
chos estadounidenses se
han
acostumbrado.
abr
intercambios
voluntarios, como los hay incluso en los pases ms pobres, y es
posible
que
veamos en funcionamiento versiones rudimentarias
de
mercados.
Pero
la inaccin del
gobierno
propugna un
sis-
tema econmico viciado por la fuerza, el monopolio, la intimi
dacin y los localismos estrechos
de
miras. La liber tad del indivi
duo, su derecho a que [los forajidos y los ladrones] lo dejen
en
paz ,
no puede
separarse
de
su derecho a recibir ayuda del Es-
tado, es decir, a una serie de servicios pblicos (provisiones y
protecciones legales bsicas) proporcionados por el gobierno.
El esfuerzo de coordinacin social
que
hace falta
para crear un
Estado, incluso mnimo , capaz
de reprimir
el
empleo de
la
fuerza
y
la amenaza
de
la fuerza, es
enorme
y
no
debera
darse
por
sentado.
Los capitalistas lo saben
y por
eso tienden a
no
invertir all
donde
el riesgo poltico es excesivo, como
ocurre en
algunas de
las nuevas democracias de Europa oriental. Su problema no es el
exceso
de
gobierno, sino la falta
de
ste. Cuando el gobierno es
i n c o ~ e r e n t e incompe tente e impredecible, los actores econmi
cos no piensan en el futuro lejano. A falta
de
ley y
orden
lo que
prospera
no
es la libre empresa sino el capitalismo de los ladro
nes, el dominio de los violentos y los inescrupulosos.
La estafa es, para los mercados libres, una amenaza casi tan
grave como la fuerza, y las leyes contra el fraude tambin presupo
nen un sistema de gobierno bien organizado y eficaz. En cierta
medida, los propios mercados se protegen contra la estafa: los in
dividuos
que
mienten y engaan
por
cualquier motivo tienden a
no
competir bien. Pero sin
una
legislacin efectiva, los particulares
titubean a la hora de emprender lo que ambas partes presuponen
un intercambio voluntario ventajoso. Hacer cumplir la legislacin
contra el fraude tiene, a su vez
un
costo
para
los contribuyentes.
En 1996 la Comisin Federal de Comercio
Federal
Trade
Commis-
sion,
FTC) gast 31 millones de dlares en investigar prcticas in
justas y engaosas
y en
eliminar otros obstculos a la accin del
mercado.
80
Tal vez haya sido demasiado e incluso es posible que la
FTC no sea el mejor ejemplo, pero cualquier mercado requiere
asistencia gubernamenta l
para
protegerse contra el fraude, y cabe
mencionar que lo ms probable es que esa asistencia tenga un
costo elevado.
La ~ o ~ s n
de
Valores e In tercambio
Securities
and Exchange
Commz.s.non,
SEG), a travs
de
su programa de revelacin total
(que en 1996 cost a los contribuyentes 58 millones
de
dlares},
exige
que
las compaas cuyas acciones se negocian pblicamente
proporcionen
en forma regular informadn administrativa, fi-
nanciera y de negocios para que los inversores puedan contar con
ella al tomar sus decisiones. En 1996 la SEC gast 101 millones de
dlares adicionales en la prevencin y supresin
de
fraudes
en
el
rrtercado de valores.
3
En 1996 la supervisin de la bolsa devalo
res
y
el mercado
de
futuros cost 355 millones
de
dlares a los
contribuyentes estadounidenses.
3
A falta de
una
maquinaria gubernamental capaz de detectar y
remediar los tratos falsos
y
fraudulentos, el libre intercambio sera
an
ms peligroso
de
lo
que
es. El acto de comprar y vender suele
ser inquietante cuando no se tienen medios confiables para con
trarrestar la asimetra
de
informacin entre el vendedor y el com
prador. El vendedor a
menudo
sabe algo que el comprador nece
sitara saber. Por esa razn, las personas que
no quieren correr
riesgos evitan los intercambios comerciales
por
temor a una estafa
Yse apegan a los proveedores que conocen personalmente en lu
gar de buscar el mejor precio. Los funcionarios pblicos
pueden
desalentar ese tipo de apego, promover el orden pblico y desin
centivar a los estafadores asegurando al consumidor con tra cual
quier perjuicio derivado
de
la asimetra de informacin entre
comprador
y
vendedor. Para ayudar a los consumidores a e}eofr
de
modo
racional dnde
obtener un
crdito, por ejemplo, la Ley
30
Budgel o ite Uniled Slales Govenimenl. Fiscal Year 1998
Apndice,
p. 1062.
31
lbd., Apndice, p. 1112.
32 lbd., pp. 1011y1112-1113.
96 EL COSTO DE LOS DERECHOS
SIN
IMPUESTOS,
NO
HAY PROPIEDAD
97
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7/26/2019 El Costo de Los Derechos 2 y 3
14/14
de
Proteccin al Crdito del Consumidor (
Consumer Credit Protec-
tion Act
obliga a todas las organizaciones
que
ofrecen crditos a
hacer pblicos sus costos financieros y su tasa nominal anual. Del
mismo modo, los consumidores se benefician con los mercados
competitivos
en
los restaurantes
porque
como votantes y contri
buyentes, han creado y financian
juntas
de sanidad
que
les permi
ten aventurarse ms all del restringido crculo
de
los estableci
mientos que conocen personalmente y
en
los
que
confian. a
imposicin
de
reglas
de
publicacin o leyes contra el fraude es
un
estmulo l buen comportamiento en el mercado financiado
por
los contribuyentes, al igual que la inspeccin gubernamental de
las personas
que
manipulan alimentos.
El nivel
apropiado de
gasto y
de
supervisin gubernamentales
seguir siendo tema de connoversias. Nada
de
lo dicho ms arriba
pretende ser
una
defensa de ningn programa en particular;
pero
es indudable
que
habra
que
reducir
algunos de los programas
existentes.
Lo que nC
puede negarse es
que
hacer cumplir la legis
lacin contra el fraude es
un
bien
comn
que encarna
en
forma
bblica algunos princip ios morales sencillos (cumple tus prome
sas di la verdad,
mentir
est mal). Adems, los beneficios de las le
yes contra el fraude no
pueden
ser acaparados
por
unos pocos
sfoo que se
difunden
ampliamente
por
toda la sociedad. Es
un
servicio pbl ico, provisto en forma colectiva, y que sirve
para
re
ducir los costos
de
las transacciones y fomentar
una
atmsfera
li-
bre de
compra
y ven ta que dificilmente existira si fa nica regla
fuese "Cudate, comprador " ( caveat
emptorr).
Hay que
reconocer
que el actual
boom
econmico de China
hace pensar que,
aun
integrada
en
la economa mundial,
una
so
ciedad .sin un sistema judicial fuerte
puede
utilizar el parentesco y
otras redes informales para suscitar compromisos crebles incluso
si carece
de un
sistema confiable
para
hacer cumplir los derechos
de
propiedad. Sin embargo,
en
las sociedades ms industrializa
das los mercados libres casi siempre
dependen de un
cdigo co
mercial exigible
y
un estilo liberal de gobierno. Para evitar el
fraude,
un
gobierno
tiene que ser intervencionista y estar bien
fi-
nanciado. Los connibuyentes estadounidenses se
han
mostrado
dispuestos a
cargar
con los gastos,
en
parte porque aprecian las
ventajas evidentes del monitoreo
de
los intercambios privados
por
parte de
funcionarios polticamente responsables.
Pero el gobierno
no
slo
debe
reprimir el uso
de
la fuerza y el
fraude, invertir
en
infraes tructura y capacitacin, defender los de
rechos
de
los accionistas, vigilar el mercado de valores y proteger
las
patentes
y marcas registradas. Tambin le corresponde aclarar
legalmente la situacin del garante. Tiene que regular el sector
bancario y los mercados
para impedir
los planes fraudulentos
-como los piramidales-, y asegurar
un
flujo constante de crdito
hacia los negocios y
no
hacia los compinches. Igualmente crucial
es la imposicin de la ley de defensa de la competencia. Para po
der brindar esos servicios pblicos en forma confiable, los merca
dos
tienen
necesidad del gobierno. A expensas de los contribu
yentes, el Estado debe impulsar la innovacin, estimular la
inversin,
aumentar
la productividad de los trabajadores, elevar
los niveles
de
produccin
y
fomentar el uso eficiente de recursos
escasos. Y
puede
hacerlo,
entre
otras cosas, definiendo de manera
clara los derechos
de propiedad
y los comerciales, asignndolos
sin ambigedades y protegindolos de manera imparcial y confia
ble.
a
tarea no
es fcil ni barata.
Para
hacer
todo eso, los gobiernos deben
ante
todo recaudar
dinero por medio
de
los in:ipuestos
para
despus canalizarlo
en
forma inteligente
y
responsable.
Hacer
cumplir derechos del tipo
que presuponen
los mercados que funcionan bien siempre im
plica "cobrar impuestos
y
gastar". Es innecesario decir
que
la in
evitable
dependencia de
los mercados con respecto a la
ley
la bu
rocracia y la poltica pblica no implica que las iniciativas del
gobierno
sean siempre
prudentes
o benficas. Como comunidad
poltica tenemos opciones,
pero
slo entre diferentes regmenes
regula orios.
