El Nuevo Mapa de Cajas de Ahorros y la importancia del ...

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El Nuevo Mapa de Cajas de Ahorros y la

importancia del Buen Gobierno Corporativo

D. Antonio Carrascosa Morales.Director.PwC.

D. Alberto Alonso Ureba.Catedrático de Derecho Mercantil.Socio Fundador de Ramón y Cajal Abogados.

El Nuevo Mapa de Cajas de Ahorros y la importancia del Buen Gobierno Corporativo

SUMARIO

INTRODUCCIÓN

I. CONDICIONANTES DE MERCADO, EXIGENCIAS REGULATORIAS Y CAMBIOS DEMODELOS NORMATIVOS DE GOBIERNOAntonio Carrascosa Morales

1. Algunos condicionantes de la reforma de las cajas de ahorros

2. El cambio del modelo de las cajas de ahorros

3. Modificaciones recientes en las normas de gobierno de las cajas de ahorros

4. Análisis de los informes anuales de gobierno corporativo de las cajas de ahorros: conclusionesy posibles recomendaciones

5. Perspectivas de futuro: recomendaciones y normas de gobierno corporativo para el sectorfinanciero del Comité de Basilea y de la Comisión Europea

II. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS BANCARIAS COMO FORMA DE INTEGRACIÓNENTRE CAJAS.Alberto Alonso Ureba

1. Planteamiento

2. La evolución de los SIP hacia formas de integración entre Cajas

3. SIP y ejercicio indirecto de la actividad financiera

4. La salida a Bolsa bajo estructura de SIP y/o ejercicio indirecto de la actividad financiera:sentido y alcance del artículo 1.uno LORCA tras la redacción dada por el RDL 11/2010

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Investigaciones y publicaciones del Centro de Gobierno Corporativo año 2011


INTRODUCCIÓN

El gobierno corporativo de las empresas, especialmente, de las cotizadas ha sido en los últimos añoscentro de atención preferente de analistas e instituciones. En el sector financiero se atisban cambios ensu regulación y supervisión, ya que sin dejar de prestar atención a conceptos tales como solvencia yliquidez, las autoridades, como resultado de la crisis financiera actual, han enfatizado la necesidad dedisponer de estructuras de gobierno corporativo profesionalizadas, eficaces y capaces de adecuar losriesgos asumidos por la entidad a su perfil de riesgo deseado.

Desde hace tiempo se viene cuestionando el modelo de gobierno corporativo de las cajas de ahorrosespañolas, entre otros aspectos, por su excesiva dependencia de las autoridades políticas autonómicasy locales y su escasa profesionalización. Éste es justo el objeto del presente informe: el análisis del actualmodelo de gobierno corporativo de las cajas de ahorros y sus perspectivas de futuro.

Con esta perspectiva abordaremos en primer lugar algunos condicionantes de la actual reforma delsector de cajas de ahorros, la más importante desde su fundación. Examinaremos, por un lado, elcontexto económico de la reforma, es decir, la grave crisis que está sufriendo nuestra economía y elpropio sector de cajas, y, por otro lado, la reforma regulatoria que viene a responder a la crisis: BasileaIII, en el ámbito internacional, y el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, en España. En amboscasos, se incrementan los requisitos de recursos propios básicos de la banca, lo que condiciona unmodelo de entidad –las cajas de ahorros- en el que sólo se pueden incrementar dichos recursos a travésdel aumento de reservas –beneficios no distribuidos-.

A continuación se realiza una descripción del nuevo modelo de sector de cajas de ahorros que pocoa poco se va configurando. En teoría, en este nuevo modelo tendremos: cajas que no se aprovechende la reforma –serán pocas-; cajas que emitan cuotas participativas con derechos de voto– alternativa de escaso éxito-; cajas que transfieran su negocio financiero a un banco, que puede ono cotizar en Bolsa –esta alternativa se ha convertido en el vértice de la reforma-; y cajas queconstituyan un sistema institucional de protección (SIP) para transferir todo o parte de su negociofinanciero a un banco, que puede cotizar o no en Bolsa –en el fondo, esta alternativa será unavariante de la anterior, con varias cajas de accionistas de referencia del banco, en lugar de una solacaja-.

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Partiendo de lo anterior, se analizan las recientes reformas que se han aprobado en el ámbito delgobierno corporativo de las cajas de ahorros. De un lado, la reforma de los órganos de gobiernointroducida por el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, que resulta de aplicación a las cajas quedesarrollen directa o indirectamente su actividad financiera. Y de otro, la regulación de los derechospolíticos de los cuotapartícipes y las normas de gobierno corporativo en el caso de ejercicio indirectode la actividad financiera y en el supuesto de que exista ayuda del Fondo de ReestructuraciónOrdenada Bancaria (FROB), exponiendo asimismo algunas novedades en la regulación de lasremuneraciones de los consejeros de las entidades financieras, introducidas por la Ley 2/2011, de 4 demarzo, la Ley 6/2011, de 11 de abril, y el Real Decreto 771/2011, de 3 de junio.

Hemos considerado igualmente de interés el estudio de los últimos informes anuales de gobiernocorporativo remitidos por las cajas de ahorros, como entidades emisoras, a la Comisión Nacional delMercado de Valores (CNMV). Aunque no hay un Código de Buen Gobierno específico para estesector, en el informe se resumen las principales características de los órganos de gobierno de las cajasy, en función del contenido del Código Unificado de Buen Gobierno para sociedades cotizadas, seexponen los “gaps” de cumplimiento fundamentales. Ello sin perjuicio del análisis de laspeculiaridades, en el ámbito del gobierno corporativo, que surgen en la relación entre las cajas deahorros accionistas y los bancos instrumentales, y nuevas perspectivas del gobierno corporativo de lasentidades financieras, tomando como base las recientes recomendaciones de buen gobierno para lasentidades bancarias del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria y el Libro Verde sobre el gobiernocorporativo y las políticas retributivas de las entidades financieras, de junio de 2010, de la ComisiónEuropea, que es el embrión de una próxima Directiva sobre esta materia.

Finalmente en el apartado II se aborda en particular la nueva realidad de los bancos surgidos en losprocesos de integración entre Cajas y paso al ejercicio indirecto de la entidad financiera, incidiendo enparticular en las Sociedades Anónimas Bancarias como forma de integración entre Caja

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I. CONDICIONANTES DE MERCADO, EXIGENCIAS REGULATORIAS Y CAMBIOS DEMODELOS NORMATIVOS DE GOBIERNO

1. Algunos condicionantes de la reforma de las cajas de ahorros

1.1. La crisis económica

En la crisis económica que España está atravesando juega un papel fundamental el sistema bancario y,especialmente, las cajas de ahorros. Tanto las entidades como el propio modelo de cajas se encuentranen una encrucijada, cuya solución determinará el futuro del sector. Desde que comenzó la crisis, las cajashan puesto en marcha medidas para reforzar su eficiencia, liquidez y solvencia. No obstante, esosesfuerzos no han sido suficientes. Una muestra de ello es la aprobación de dos importantes RealesDecretos-Leyes: el 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídicode las cajas de ahorros, y el 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero. Estasnormas han supuesto un cambio estructural muy relevante en el modelo español de cajas.

¿Cómo ha impactado la crisis sobre el sector de cajas? En primer lugar, a través de una interrupciónde su financiación en mercados mayoristas y monetarios. En segundo lugar, en todas las variables delnegocio bancario: aumento de la morosidad, exceso de capacidad sectorial y estrechamiento de losmárgenes. Todo ello está afectando negativamente a los resultados de las cajas y están forzando unareestructuración del sector. Las perspectivas a corto y medio plazo no son optimistas: por un lado, enEspaña se está produciendo un fenómeno de “desapalancamiento” estructural de empresas y familias,hasta alcanzar valores sostenibles y más acordes a los niveles medios de la zona euro. Esto estáprovocando una reducción progresiva de la actividad crediticia de las entidades, por lo que no esprevisible que el volumen de negocio bancario sea un factor que compense el estrechamiento demárgenes y que impulse los ingresos y los beneficios de las cajas. Por otro lado, no es previsible uncambio de tendencia significativo en la morosidad que sufren las entidades bancarias. Ésta vienedeterminada, básicamente, por la tasa de desempleo de la economía, por el crecimiento de su ProductoInterior Bruto y por el nivel de tipos de interés. Pocas previsiones sobre crecimiento y empleo sonfavorables para la economía española en 2012 e, incluso, en 2013. Los bajos tipos de interés, que hansido un factor mitigador del crecimiento de la morosidad, están cambiando de tendencia, lo que noes un buen augurio.

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De mantenerse esta tendencia, lo que es bastante probable, los recursos propios de las entidades sufriránuna fuerte presión a la baja. Además, las entidades con problemas para captar recursos propios tendránmás dificultades para obtener financiación en los mercados mayoristas, lo que agravará su situación.

1.2. Nuevas exigencias regulatorias

1.2.1. Basilea III

Recientemente, se ha aprobado una reforma profunda del Acuerdo conocido como Basilea II, que vaa exigir a las entidades bancarias más capital, directamente, a través de unos requerimientos mayorescon respecto a algunos riesgos y exposiciones e, indirectamente, a través de una ratio deapalancamiento y de unos colchones de capital para usar en situaciones de crisis. Por otro lado, se vaa exigir un capital de mayor calidad a través de una definición más restrictiva del concepto de capitalprincipal (“core capital”) y de la exigencia de una proporción mayor de dicho capital dentro deldenominado “tier 1”, de una ratio mínima del capital principal con respecto a los activos ponderadospor riesgo y de unas condiciones más estrictas para la inclusión de otros componentes en el “tier 1”.

También la nueva regulación de la liquidez de las entidades de crédito va a impactar sobre las cajas deahorros. En principio, se ha aprobado una ratio de cobertura de liquidez, que busca que las entidadescuenten con suficientes activos líquidos para resistir un escenario de estrés agudo durante un periodocorto de tiempo. Asimismo, se ha aprobado una ratio de estabilidad de la financiación, que busca quela liquidez de las entidades tolere un escenario de estrés continuado. Las nuevas normas de liquideztambién afectarán a las participaciones de las entidades de crédito en empresas cotizadas.

Estas presiones sobre los recursos propios y la liquidez se pondrán de manifiesto incluso antes de laentrada en vigor de la reforma de Basilea. Los analistas compararán la situación actual de una entidadcon la que debería ser, según la nueva regulación, y si el “gap” es muy significativo se generarádesconfianza sobre la entidad, lo que entorpecerá o encarecerá su financiación y obligará a la entidada acelerar su adaptación a los nuevos requerimientos.

Las cajas españolas se verán fuertemente impactadas por los cambios en el entorno regulatorio, dadasu forma jurídica y ciertos componentes de su modelo de negocio –en particular, sus importantesparticipaciones empresariales-. Ello acentuará la necesidad de reestructuración del sector de cajas y dela generalización del cambio en el modelo jurídico de dichas cajas.

1.2.2. Mayores exigencias de recursos propios por el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero

Con el objeto de acelerar el proceso de reestructuración de las cajas de ahorros, el Gobierno aprobó, elpasado mes de febrero, el citado Real Decreto-Ley, por el que se aumenta el capital principal mínimoexigido a las entidades bancarias al 8 % de las exposiciones totales ponderadas por riesgo. Además, seestablece un recargo del 2 % para aquéllas que dependan en exceso de los mercados mayoristas –cuando

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la financiación en los mercados, concepto definido por el Banco de España, sea superior al 20 %- y queno tengan distribuido a terceros, como mínimo, el 20 % de su capital social o derechos de voto –si unacaja desarrolla su actividad de entidad de crédito a través de un banco, dicho requisito se verificará sobreeste último-. Estos requerimientos no evitan que deba cubrirse cualquier necesidad adicional de capitalque se detecte en los resultados de ejercicios de estrés sectoriales.

Si coyunturalmente una entidad no alcanza el porcentaje de capital principal mencionado y dichainsuficiencia no alcanza el 20% del nivel exigido, el Banco de España impondrá restricciones que podránafectar al reparto de dividendos, la dotación a la obra benéfico-social, las remuneraciones variables deadministradores y directivos, la retribución de las participaciones preferentes y la recompra de acciones.

En el capital principal se incluyen los siguientes elementos: el capital social –excepto accionesrescatables y sin voto-, fondos fundacionales y cuotas participativas de cajas de ahorros y lasaportaciones al capital social de las cooperativas de crédito, excluyéndose los valores en autocartera;las reservas efectivas y expresas; las primas de emisión; los ajustes positivos –netos de efectos fiscales-por valoración de activos financieros disponibles para la venta que formen parte del patrimonioneto; los intereses minoritarios –que correspondan a acciones ordinarias de las sociedades del grupoconsolidable-; y los instrumentos financieros suscritos por el FROB. Los importes anteriores seminorarán con los resultados negativos de ejercicios anteriores y las pérdidas del ejercicio corriente,incluidos los ajustes negativos por valoración netos de efectos fiscales; y los activos inmateriales.

Por otra parte, los instrumentos de deuda emitidos antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley,que cuenten con cláusulas de conversión obligatoria en acciones ordinarias antes del 31 de diciembrede 2014 se integrarán en el capital principal. Si dichos instrumentos se emiten con posterioridad a laentrada en vigor de la norma, también podrán incluirse en el capital principal cumpliéndose lossiguientes requisitos: su conversión -obligatoria- debe producirse a más tardar el 31 de diciembre de2014 o, antes de esa fecha, en el caso de saneamiento de la entidad o de su grupo ; la relación deconversión debe estar fijada en el momento de la emisión de los instrumentos de deuda ; el emisor debepoder, discrecionalmente, decidir en cualquier momento el impago del cupón devengado siempre quesu situación de solvencia o la de su grupo así lo requiera; los instrumentos no deben contener ningunacaracterística que impida su registro como instrumento de capital dentro del patrimonio neto de laentidad ; y su comercialización debe realizarse de acuerdo con los criterios que establezca la CNMV paraasegurar la adecuada protección de los inversores. El Banco de España valorará la computabilidad deestas emisiones como capital principal, que no podrán representar más del 25% de dicho capital.

2. El cambio del modelo de las cajas de ahorros

2.1. Introducción

Las reformas legales introducidas en el último año configuran un nuevo mapa de cajas de ahorros, enel que tendremos:

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• Cajas que no se aprovechen de la reforma.• Cajas que emitan cuotas participativas con derechos de voto.• Cajas que transfieran su negocio financiero a un banco, que puede o no cotizar en Bolsa.• Cajas que constituyan un SIP para transferir todo o parte de su negocio financiero a un banco,

que puede cotizar o no en Bolsa.

En la actualidad, 40 cajas están inmersas en procesos de fusión o integración.

2.2. Mantenimiento del “statu quo”

Como las reservas son el elemento básico de los recursos propios de las cajas, la perspectiva de unamenor rentabilidad limita mucho sus posibilidades de crecimiento. Aunque hay cajas que siguieronpolíticas de riesgo estrictas y no se plantean acometer cambios estructurales a corto plazo, es precisotener en cuenta que éstas podrían encontrarse con nuevos retos si se produjera un encarecimientosignificativo del pasivo y un endurecimiento de la política monetaria. De hecho, no todas las medidasde control de gasto tomadas hasta ahora podrán mantenerse de manera indefinida y, aunque algunasaportan liquidez inmediata, también se genera un gasto operativo recurrente.

Otro de los peligros de permanecer al margen de los cambios sería la dificultad para crecer. Losrequerimientos de Basilea III implicarán liquidación de activos, lo que puede obligar a las entidades areducir su tamaño y a replegarse a su ámbito geográfico original, con la consiguiente disminución devolumen tanto en su negocio como en sus estructuras. Por otro lado, la desaparición del paradigma defuerte y continuo crecimiento de la entidad podría acabar provocando serias distorsiones en elfuncionamiento de estas entidades al afectar a su sistema retributivo, planes de carrera, diseño yseguimiento de objetivos, etc.

Por tanto, aunque no resulte recomendable, cabe mantenerse como hasta ahora, eso sí, sin descuidarlos retos que tienen todas las entidades en esta coyuntura: reducción del exceso de capacidad, mejorade la eficiencia y racionalización de la gestión.

2.3. Cajas con nuevas cuotas participativas

El Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, establece que las cuotas podrán conferir derechos políticosa los partícipes y también regula la representación de éstos en los órganos de gobierno de las cajas. Esteinstrumento permitirá captar capital de la máxima calidad, por lo que se han articulado dos medidaspara estimular su emisión: la eliminación del 5% a la propiedad de cuotas por una persona o grupo yla supresión de las autorizaciones autonómicas a la retribución periódica a los cuotapartícipes.

Cuando las cuotas se emitan con derechos políticos, su representación en los órganos de gobierno dela caja emisora será proporcional al valor de la relación de cuotas participativas en circulación conrespecto al patrimonio neto de la entidad. Como se mantiene el valor máximo de esa relación en el

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50 %, eso quiere decir que los cuotapartícipes podrían llegar a controlar un 50 % de los derechos devoto. También se establece que la cotización en mercados secundarios organizados sólo será obligatoriacuando su emisión se dirija al público en general.

Una de las ventajas de esta opción es que la mayor exposición de las cajas a los mercados suponeaceptar una mayor disciplina por parte de éstos. Entre los inconvenientes, cabe destacar que las cuotasparticipativas son instrumentos financieros menos reconocidos que las acciones de los bancos, por loque será preciso favorecer su homogeneidad, sencillez, liquidez y solvencia. Si no se consigue hacer delas cuotas una opción atractiva, se resentirá su potencial para captar capital de calidad y, por tanto,para hacer de las cajas unas entidades competitivas.

2.4. El traspaso del negocio financiero a un banco

Según el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, las cajas podrán desarrollar su objeto como entidadde crédito a través de un banco al que aportarán su negocio financiero. También podrán aportar todoso parte de sus activos no financieros adscritos a dicho negocio. La entidad bancaria instrumental podráutilizar en su denominación social y en su actividad las denominaciones propias de la caja de la quedependa y se adherirá al Fondo de Garantía de Depósitos de las cajas de ahorros.

Si una caja de ahorros redujese su participación, en la entidad instrumental, a menos del 50 % de losderechos de voto, tendrá que renunciar a su autorización como entidad de crédito y deberátransformarse en fundación especial1. Además de en el supuesto anterior, hay otros dos casos en losque las cajas podrán transformarse en fundaciones de carácter especial, perdiendo su condición deentidad de crédito: primero, cuando se produzca la renuncia a la autorización de entidad de crédito osu revocación y, segundo, si se produce una intervención de la caja por el Banco de España. En estoscasos, se segregarán sus actividades financieras de la obra benéfico-social, centrando la fundación suactividad en esta última. La fundación podrá gestionar su cartera de valores y podrá destinar a sus finesbenéfico-sociales el producto de las inversiones que integren su patrimonio. También podrá desarrollarla actividad de fomento de la educación financiera.

El citado Real Decreto-Ley establece que una competencia de la Asamblea General de las cajas es laaprobación de la decisión de desarrollar su actividad de manera indirecta y su transformación enfundaciones de carácter especial. Estas decisiones requerirán, en todo caso, la asistencia de Consejerosgenerales y, en su caso, cuotapartícipes, que representen la mayoría de los derechos de voto. Seránecesario, además, el voto favorable de, como mínimo, dos tercios de los derechos de voto de laAsamblea2. Si una caja de ahorros solicitara el apoyo del FROB, tendrá un plazo de tres meses para eltraspaso de la totalidad de su actividad financiera a un banco.

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1 En el supuesto de ejercicio indirecto de la actividad financiera de una caja de ahorros, el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, establece que éstano deberá renunciar a su condición de entidad de crédito y transformarse en una fundación especial, si no alcanza el 50 % de los derechos de voto enel banco instrumental como resultado de la entrada en el capital de éste del FROB.

2 Si una caja de ahorros solicitara el apoyo del FROB, los estatutos sociales de la caja determinarán que el consejo de administración sea el competentepara aprobar los acuerdos para desarrollar su actividad como entidad de crédito a través de un banco.

Hay consenso en considerar que el traspaso del negocio financiero a un banco es la mejor fórmula parareforzar y ampliar los recursos propios de las entidades, dado que los mercados aceptarán siempremejor las acciones de un banco que las cuotas participativas de una caja de ahorros. Además, aumentala exposición de las cajas a los mercados, lo que refuerza la disciplina y la presión para conseguirmayores niveles de eficiencia. Esta alternativa también plantea inconvenientes, como, por ejemplo,ciertas indefiniciones regulatorias que persisten, especialmente en lo relativo a las competenciasreguladoras de las Comunidades Autónomas. Con respecto a la captación de inversores, los nuevosbancos tienen dos opciones: cotizar en Bolsa o realizar colocaciones privadas a inversores institucionales.

2.5. Integración en un SIP

Hasta hace un par de años, la figura de los SIP había sido utilizada en el ámbito de las cooperativas decrédito españolas -el fondo interno de solidaridad del grupo Caja Rural destinado a resolversituaciones de insolvencia de sus miembros-. Desde el punto de vista de la supervisión financiera, estefondo tenía una debilidad fundamental: su utilización no era automática y requería un consensosuficiente en la Asociación de Cajas. La regulación de los SIP busca, entre otras cosas, justo eso: unatotal agilidad en la ejecución de estos mecanismos de solidaridad.

Por otro lado, los objetivos de los SIP han cambiado sustancialmente durante el actual proceso dereestructuración de las cajas de ahorros, lo que ha obligado a modificar su regulación para adaptarla aestos nuevos objetivos. Esta reestructuración comienza en España tras la aprobación del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, por el que se crea el FROB. Dicha norma, en su artículo 9, apuesta porla integración de entidades de crédito viables como fórmula para mejorar la eficiencia, racionalizar suadministración y reducir su exceso de capacidad. Este proceso de reestructuración se ha encontrado enel caso de las cajas de ahorros con ciertos obstáculos políticos derivados de las competencias de lasComunidades Autónomas en esta materia. De hecho, las integraciones dentro de una ComunidadAutónoma han utilizado la fórmula tradicional de la fusión de cajas, pero las integracionesinterregionales, para salvar dichos obstáculos, han tenido que configurarse como SIP.

A pesar de los citados obstáculos, están en marcha cinco SIP que permitirán integrar a 23 cajas deahorros: Caja Navarra / Caja Canarias / Caja Municipal de Burgos / Cajasol -Caja Guadalajara;Cajastur-Caja Castilla La Mancha / Caja Cantabria / Caja Extremadura; Caja Madrid / Bancaja-Bancode Valencia / Caixa Laietana / Caja Insular de Canarias / Caja Ávila / Caja Segovia / Caja Rioja; CajaMurcia / Caixa Penedés / Sa Nostra / Caja Granada; Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón /Caja Círculo de Burgos / Caja Badajoz.

Un SIP se está configurando como una fórmula de integración que, sin llegar a tener el alcancejurídico y económico de una fusión, permite la centralización de elementos fundamentales delfuncionamiento de las entidades de crédito, como son la gestión de los riesgos y de su solvencia yliquidez. Esto obliga, “de facto”, a la centralización de otras políticas básicas de las entidades y aldesarrollo de una plataforma tecnológica común. En la práctica, el funcionamiento de un SIP

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“reforzado”, tal y como ha establecido la regulación española, no debería ser muy diferente delexistente en una fusión de las entidades. No obstante, un SIP preservaría las personalidades jurídicas,los órganos de gobierno, las marcas, las obras sociales y las sedes de las cajas que se integran.

Un SIP debe instrumentarse a través de una sociedad central, con estatuto de entidad de crédito –dehecho, un banco-, que estará participada por las cajas de ahorros que se integran. La ley exige que elbanco esté participado por las cajas integrantes en al menos un 50% de su accionariado. En el banco secentralizarán las políticas de gestión y seguimiento de riesgos -mercado, liquidez, interés, operacional,etc.-. La aplicación de una política homogénea de riesgos, obligará, entre otras cuestiones, a que elbanco desarrolle una estrategia comercial común, incluyendo la política de expansión territorial.Asimismo, las funciones de control y auditoría interna serán desarrolladas centralizadamente por elbanco. Como los SIP evolucionan hacia fusiones “de facto”, en los últimos meses las cajas estántransfiriendo todos sus activos y pasivos al banco, por lo que, en ese caso, toda la actividad financieradel grupo sería realizada exclusivamente por el banco. Este traspaso es obligatorio en el caso de que unbanco participado por varias cajas –en el marco de un SIP-solicite el apoyo del FROB.

Al aparecer las cajas como un único riesgo frente al mercado, les permitirá tener un único “rating”.Asimismo, el SIP supondrá la unificación de las Tesorerías y la gestión común de la liquidez del grupo,es decir, que habrá un único interlocutor en los mercados, así como ante el Banco Central Europeo.Por otro lado, aunque la entidad central sea un banco, si las entidades que se integran son cajas deahorros, aquél se adherirá al Fondo de Garantía de Depósitos al que pertenezcan estas últimas.

Aunque la obra social sea gestionada por cada caja, deben aprobarse unos criterios homogéneos, yaque, de lo contrario, una caja puede crearse compromisos económicos futuros que obliguen a unreparto del excedente diferente al de las otras cajas del grupo.

El plazo mínimo del SIP debe ser de 10 años, con un preaviso de 2 años, y la Ley exige establecer unrégimen de penalizaciones por baja. Incluso el Banco de España está facultado legalmente parapermitir la salida de una caja de un SIP, lo que da una idea de la irreversibilidad de estas integraciones.

Los SIP han estado sometidos a diversas incertidumbres en el ámbito fiscal. En la práctica, algunas deestas incertidumbres, como por ejemplo la aplicación del régimen de neutralidad fiscal en los traspasosde negocio o la constitución de los SIP, eran lo suficientemente relevantes como para poder hacerinviables, en la práctica, determinados procesos de integración. Por ello, el Real Decreto-Ley 6/2010,de 9 de abril y, con mayor alcance, el Real Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio, han llevado a cabosignificativas adaptaciones de la normativa fiscal, tanto en materia de tributación directa comoindirecta, al objeto de establecer la necesaria seguridad jurídica y habilitar la aplicación del citadotratamiento fiscal especial existente para operaciones de reestructuración.

Los bancos operativos de un SIP pueden cotizar en Bolsa o pueden apelar a inversores institucionalesen colocaciones privadas.

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3. Modificaciones recientes en las normas de gobierno de las cajas de ahorros

3.1. Introducción

La estructura de gobierno de las cajas de ahorros ha sido tradicionalmente peculiar y ha sido objeto denumerosas críticas:

• Se da entrada en los órganos de gobierno a varios grupos de interés en dichas entidades:entidades fundadoras, Administraciones públicas, impositores y empleados. La capacidad deaglutinar los intereses u objetivos de algunos de estos grupos, por ejemplo, los impositores, seantoja difícil, lo que, en ocasiones, ha llevado a concluir que son derechos de voto másmanipulables por otros grupos de interés, incluidos los ejecutivos de la entidad.

• La necesaria separación entre las funciones de gestión efectiva de la entidad y control no se havisto favorecida por la estructura de poder dominante en las cajas. Sólo cuando ha crecido laapelación a los mercados mayoristas, ha sido relevante la disciplina que supone para losgestores dichos mercados.

• Hay claros conflictos de interés en algunos de dichos grupos, por ejemplo, las ComunidadesAutónomas participan en la gestión de las cajas y, al mismo tiempo, son clientes –depositantes y prestatarios- y tienen competencias regulatorias y supervisoras sobre dichasentidades. En general, al tener las Comunidades Autónomas sus objetivos de políticaeconómica, la política crediticia e inversora de las cajas puede verse mediatizada por interesesconcretos de dichas Administraciones. Asimismo, las Comunidades y los Ayuntamientosparticipan en las decisiones sobre la dotación de la obra social y tienen presupuestos en losque se pueden financiar proyectos con la misma finalidad que los aprobados con cargo adicha obra social.

Antes de la reforma de 2010 ya se había avanzado hacia una mayor profesionalización e independenciade los órganos de gobierno de las cajas: irrevocabilidad de los mandatos de los consejeros; remisión ala CNMV, de un informe anual de gobierno corporativo, cuando emitan valores que sean negociadosen mercados secundarios organizados; nuevas Comisiones de retribuciones y de inversiones; límite -50 %- a la representación de las Administraciones públicas y entidades y corporaciones de derechopúblico en sus órganos de gobierno; e incompatibilidades temporales aplicables a los ex miembros deun órgano de gobierno de una caja, para contratar con ella obras, suministros, servicios o trabajosretribuidos.

No obstante, el mantenimiento de los problemas señalados en una coyuntura financiera extrema,como la que han vivido las economías occidentales desde el verano de 2007, han obligado aprofundizar en las reformas. De aquí la importancia de la reforma del Real Decreto-Ley 11/2010, de9 de julio.

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Básicamente, la reforma supone que el ejercicio del cargo de miembro de los órganos de gobierno de unacaja será incompatible con el de todo cargo político electo. Será igualmente incompatible con el de altocargo de las Administraciones públicas. En dicho Real Decreto-Ley no se incluye a las ComunidadesAutónomas como representantes de los intereses colectivos en la Asamblea general de las cajas. Tambiénse suprime el representante de las Comunidades Autónomas en la Comisión de control y así evitarconflictos de interés entre gestión y supervisión de las cajas. Por otro lado, la representación de lasAdministraciones públicas y entidades y corporaciones de derecho público en los órganos de gobierno delas cajas no podrá superar en su conjunto el 40 % del total de los derechos de voto en cada uno de talesórganos. Las novedades alcanzan también a la organización de los consejos, por ejemplo, limitando elnúmero de vocales -no podrá ser inferior a 13 ni superior a 17- y exigiendo que al menos la mayoría delos vocales del Consejo de administración posean los conocimientos y experiencia suficientes para elejercicio de sus funciones –en la Comisión de control se exige a todos sus miembros-.

3.2. Un preámbulo: la regulación de los órganos de gobierno de las cajas previa a lareforma de 2010

La administración, gestión, representación y control de las cajas de ahorros corresponde a la Asambleageneral, al Consejo de administración y a la Comisión de control. Los componentes de tales órganosdeberán reunir los requisitos de honorabilidad comercial y profesional que determinen la Ley31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre órganos rectores de las cajas deahorro (LORCA) y sus normas de desarrollo.

En la Asamblea general, que presidirá el Presidente del Consejo de administración, estaránrepresentados, al menos: las Corporaciones municipales en cuyo término tengan abierta oficina laEntidad, los impositores de la caja, las personas o entidades fundadoras y sus empleados. El númerode miembros de la Asamblea será fijado por los estatutos de cada caja.

A los efectos de su representación en los órganos rectores de las cajas, el porcentaje de representaciónasignado al grupo de impositores oscilará entre un mínimo del 25 % y un máximo del 50 % del totalde los derechos de voto en cada uno de los órganos de gobierno. El porcentaje de representación delgrupo de empleados oscilará entre un mínimo de un 5 % y un máximo de un 15 %. Cuando las cajasde ahorros tengan abiertas oficinas en más de una Comunidad Autónoma, la representación en laAsamblea general de los distintos grupos, con excepción de los que, en su caso, representen a lasComunidades Autónomas, deberá ser, en observancia del principio de igualdad, proporcional a la cifrade depósitos entre las diferentes Comunidades en que tengan abiertas oficinas. Las Corporacionesmunicipales designarán a sus consejeros generales, excepto cuando una Corporación sea fundadora deuna caja que opere total o parcialmente en el mismo ámbito de actuación que otra caja, en la que nopodrá nombrar representantes. Sin perjuicio de disposiciones de Comunidades Autónomas, losconsejeros en representación del grupo de los impositores de una caja serán elegidos porcompromisarios de entre ellos y el personal elegirá a sus consejeros generales, por sistema proporcional,a través de sus representantes legales.

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Los consejeros generales serán nombrados por un período que no podrá ser superior a seis años,prorrogable hasta un máximo de doce, sea cual sea la representación que ostente. Cumplido elmandato de doce años de forma continuada o interrumpida, y transcurridos ocho años desde dichafecha, podrá volver a ser elegido.

La Asamblea general desarrollará las siguientes funciones:

• El nombramiento de los vocales del Consejo de administración y de los miembros de laComisión de control de su competencia, así como la adopción de los acuerdos de separacióndel cargo que correspondan.

• La aprobación y modificación de los Estatutos y del Reglamento.• La disolución y liquidación de la Entidad o su fusión con otras.• La definición de las líneas generales del Plan de actuación anual de la Entidad, para que pueda

servir de base a la labor del Consejo de administración y de la Comisión de control.• La aprobación, en su caso, de la gestión del Consejo de administración, memoria, balance

anual y cuenta de resultados, así como de la aplicación de estos a los fines propios de la cajade ahorros.

• La creación y disolución de obras benéfico-sociales, así como la aprobación de suspresupuestos anuales y de la gestión y liquidación de los mismos.

El Consejo de administración es el órgano que tiene encomendada la administración y gestiónfinanciera, así como la de la obra benéfico-social de la caja de ahorros, para el cumplimiento de susfines. Los consejeros con funciones ejecutivas deberán poseer, además de honorabilidad, losconocimientos y experiencia suficientes para el ejercicio de sus funciones.

El número de vocales del Consejo de administración no podrá ser inferior a trece ni superior adiecisiete, debiendo existir representantes de corporaciones municipales, impositores, personas oentidades fundadoras y personal de la caja.

El nombramiento de los vocales representantes de las Corporaciones municipales que no tenganla condición de Entidad pública fundadora de la caja de ahorros se efectuará por la Asambleageneral a propuesta de los consejeros generales representantes de estas Corporaciones. Ladesignación podrá recaer entre los propios representantes de las Corporaciones en la Asambleao en terceras personas que reúnan los adecuados requisitos de profesionalidad y sin que estasúltimas puedan exceder del número de dos. El nombramiento de los vocales representantes delos impositores se efectuará por la Asamblea general entre los miembros de ese grupo en dichaAsamblea. No obstante, se podrá designar hasta un máximo de dos personas que reúnan losadecuados requisitos de profesionalidad y no sean consejeros generales. Los vocalesrepresentantes de los empleados de la caja de ahorros y de las personas o entidades fundadorasserán designados, por la Asamblea general, entre los consejeros generales de esos grupos y apropuesta suya.

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Los vocales del Consejo no podrán pertenecer al Consejo de administración u órgano equivalente demás de cuatro sociedades mercantiles o entidades cooperativas, sin que se computen algunos puestosen empresas en los que tenga una participación accionarial reducida. En cualquier caso, el númerototal de puestos no será superior a ocho.

Los vocales de los Consejos, así como sus cónyuges, ascendientes o descendientes y las sociedades enque dichas personas participen mayoritariamente en el capital, o en las que desempeñen los cargos depresidente, consejero, administrador, gerente, director general o asimilado, no podrán obtenercréditos, avales ni garantías de la caja respectiva o enajenar a la misma bienes o valores de su propiedado emitidos por tales entidades sin que exista acuerdo del Consejo de administración de la caja yautorización expresa del Banco de España o de la Comunidad Autónoma respectiva, según proceda.Esta prohibición no será aplicable a los créditos, avales o garantías para la adquisición de viviendasconcedidas por la Caja con aportación por el titular de garantía real suficiente y se extenderá, en todocaso, no sólo a las operaciones realizadas directamente por las personas o entidades referidas, sino aaquellas otras en que pudieran aparecer una o varias personas físicas o jurídicas interpuestas.

La duración del ejercicio del cargo de vocal del Consejo de administración será la señalada en losEstatutos, sin que pueda ser superior a seis años. En caso de reelección, la duración máxima delmandato no podrá superar los doce años, sea cual sea la representación que ostente.

El nombramiento de los vocales del Consejo de administración será irrevocable, siendo de aplicaciónlas mismas salvedades que las previstas para los miembros de la Asamblea general.

Además de constituir una Comisión ejecutiva, el Consejo de administración constituirá en su seno unaComisión de retribuciones, que tendrá la función de informar sobre la política general de retribucionese incentivos para los miembros del Consejo y personal directivo. La Comisión estará formada por unmáximo de tres personas, que serán designadas de entre sus miembros por el Consejo deadministración.

Asimismo, el Consejo constituirá una Comisión de inversiones, formada por un máximo de tresmiembros, que tendrá la función de informar al Consejo sobre las inversiones y desinversiones decarácter estratégico y estable que efectúe la caja, ya sea directamente o a través de entidades de sumismo grupo, así como la viabilidad financiera de las citadas inversiones y su adecuación a lospresupuestos y planes estratégicos de la entidad. Los miembros de la Comisión serán designadosatendiendo a su capacidad técnica y experiencia profesional por el Consejo de administración de entresus miembros.

La Comisión de control tiene por objeto supervisar la gestión del Consejo de administración, dentrode las líneas generales de actuación señaladas por la Asamblea general y de las directrices emanadas dela normativa financiera. Los miembros de la Comisión de control serán elegidos por la Asambleageneral entre los consejeros generales que no ostenten la condición de vocales del Consejo de

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administración, debiendo existir representantes de los mismos grupos o sectores que compongan laAsamblea general, en idéntica proporción. Podrá, además, formar parte de la Comisión unrepresentante elegido por la Comunidad Autónoma donde radique la sede social de la caja entrepersonas con capacidad y preparación técnica adecuadas. Asistirá a las reuniones de la Comisión convoz y sin voto.

Los miembros de la Comisión deberán reunir los mismos requisitos y tendrán las mismasincompatibilidades y limitaciones que los vocales del Consejo de administración.

La Comisión de control tendrá atribuidas las siguientes funciones:

• El análisis de la gestión económica y financiera de la entidad, elevando al Banco de España, ala Comunidad Autónoma y a la Asamblea general información semestral sobre la misma.

• Estudio de la censura de cuentas que resuma la gestión del ejercicio y la consiguiente elevacióna la Asamblea del informe que refleje el examen realizado.

• Informar a la Asamblea sobre los presupuestos y dotación de la obra benéfico-social, así comovigilar el cumplimiento de las inversiones y gastos previstos.

• Informar al Ministerio de Economía y Hacienda y a la Comunidad Autónoma en los casos denombramiento y cese del Director general.

• Proponer la suspensión de la eficacia de los acuerdos del Consejo de administración de laEntidad cuando entienda que vulneran las disposiciones vigentes o afectan injusta ygravemente a la situación patrimonial, a los resultados, o al crédito de la caja de ahorros o desus impositores o clientes.

• Vigilar el proceso de elección y designación de los miembros de los órganos de gobierno.

3.3. La reforma de los órganos de gobierno de 2010

Se crean las Comisiones de retribuciones y nombramientos y de la obra social. La Comisión deretribuciones y nombramientos, por un lado, informará la política general de retribuciones eincentivos para vocales del Consejo, miembros de la Comisión de control y personal directivo, y velarápor su cumplimiento. Por otro lado, garantizará el cumplimiento de los requisitos para formar partedel Consejo de administración y de la Comisión de control, así como de los establecidos para elnombramiento de Director general. La Comisión de la obra social garantizará el cumplimiento de losfines de la obra benéfico-social de la caja. La Asamblea general nombrará los miembros de estaComisión sin que se tengan en cuenta los derechos de voto de los cuotapartícipes. Asimismo, laComunidad Autónoma en la que esté domiciliada la caja y las Comunidades en las que la caja hayacaptado más del 10 % del total de sus depósitos nombrarán un representante en esta Comisión.

El citado Real Decreto-Ley establece que el ejercicio del cargo de miembro de los órganos de gobiernode una caja será incompatible con el de todo cargo político electo. Será igualmente incompatible conel de alto cargo de las Administraciones públicas.

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Tras la reforma legal, no se incluye a las Comunidades Autónomas como representantes de los interesescolectivos en la Asamblea general de las cajas. No obstante, se establece que la participación de dichasComunidades –cuando actúen como herederas de las entidades fundadoras de una caja- se llevará acabo a través de miembros designados por la Asamblea autonómica que posean reconocido prestigioy profesionalidad. También se suprime el representante de las Comunidades Autónomas en laComisión de control y así evitar conflictos de interés entre gestión y supervisión de las cajas.

La representación de las Administraciones públicas y entidades y corporaciones de derecho público enlos órganos de gobierno de las cajas no podrá superar en su conjunto el 40 % del total de los derechosde voto en cada uno de tales órganos. El 10 % que “pierden” las citadas Administraciones es traspasadoa un grupo de interés nuevo: las entidades representativas de intereses colectivos –patronales,sindicatos, cámaras de comercio, fundaciones, etc.-.

El número de vocales del Consejo de administración no podrá ser inferior a 13 ni superior a 17,debiendo existir representantes de corporaciones municipales, impositores, personas o entidadesfundadoras y personal de la caja. Cuando ésta mantenga cuotas participativas en circulación, loslímites anteriores podrán ser rebasados, sin que, en ningún caso, el Consejo pueda tener más de 20vocales y siempre que se respete la representación de los intereses de los cuotapartícipes.

Al menos la mayoría de los vocales del Consejo de administración deberán poseer los conocimientosy experiencia suficientes para el ejercicio de sus funciones. En el caso del nombramiento de miembrosde la Comisión de control sí se exige a todos dichos conocimientos y experiencia. Por otro lado, serefuerzan los requisitos de honorabilidad comercial y profesional de los miembros de los órganos degobierno de las cajas.

El Real Decreto-Ley precisa, para el nombramiento del Director general de una caja, los requisitos depreparación técnica y experiencia que tiene que cumplir –desarrollo, durante un plazo no inferior acinco años, de funciones de alta administración, dirección, control o asesoramiento de entidadesfinancieras o funciones de similar responsabilidad en otras entidades públicas o privadas de, al menos,análoga dimensión-. Asimismo, establece un límite de edad para su cese por jubilación en los 70 añosy precisa los procedimientos para su remoción del cargo.

La norma incluye algunas precisiones sobre la incompatibilidad de altos cargos de entidades de créditopara formar parte de dichos órganos de gobierno –se exceptúa a las personas que ocupen dichos cargosen representación de una caja-; y sobre la retribución de los miembros de los órganos de gobierno delas cajas –los consejeros generales no podrán percibirla y la decisión corresponde a la Asamblea-.

Asimismo, el Real Decreto-Ley establece que todas las cajas deberán publicar un informe de gobiernocorporativo anual, que incorporará, al menos, la estructura de administración de la caja, coninformación de las remuneraciones percibidas por miembros de los órganos de gobierno y personaldirectivo; operaciones vinculadas; operaciones con partidos políticos; operaciones crediticias con

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instituciones públicas que hayan designado Consejeros generales; sistemas de control de riesgo;funcionamiento de los órganos de gobierno; conflictos de interés existentes entre los miembros de losórganos de gobierno o, si los hubiere, cuotapartícipes y la función social de la caja; etc.

Por último, los miembros de los órganos de gobierno de las cajas deberán comunicar a la Comisiónde retribuciones y nombramientos cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieratener con los intereses de la caja y con el cumplimiento de su función social. En todo caso, deberánabstenerse en cualquier operación afectada por dicho conflicto.

3.4. Regulación de los derechos políticos de los cuotapartícipes

El citado Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, concreta los derechos de representación de loscuotapartícipes:

• Se elimina el sindicato de cuotapartícipes, al asimilarse básicamente la participación de éstosen los órganos de gobierno de las cajas a la de los accionistas en una sociedad anónima.

• Los cuotapartícipes tendrán derecho a asistir a las Asambleas generales y a votar los acuerdosque se propongan. Los Estatutos podrán exigir la posesión de un número mínimo de cuotaspara asistir a la Asamblea, sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior aluno por mil del total de cuotas emitidas que se encuentren en circulación.

• Para el ejercicio del derecho de asistencia y de voto en las Asambleas podrán agruparse lascuotas.

• Los cuotapartícipes que tengan derecho de asistencia podrán hacerse representar en laAsamblea por medio de otra persona, aunque ésta no sea titular de cuotas participativas. Losestatutos podrán limitar esta facultad.

• La participación de los cuotapartícipes en la Asamblea no afectará al número de consejerosgenerales que corresponda a los distintos grupos de interés reconocidos por la Ley. Es decir, nose altera el número de consejeros generales, pero las decisiones que competan a la Asambleadeberán ser adoptadas por dichos consejeros más los cuotapartícipes con derecho de voto.

• Las cajas modificarán sus Estatutos para que los Consejos de administración tengan el númerode miembros que sea necesario para incorporar a los vocales en representación de loscuotapartícipes.

• Los límites a la representación de las Administraciones públicas en los órganos de gobierno delas cajas no podrán ser superados por la condición de titulares de cuotas por parte de dichasAdministraciones.

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• La designación de vocales del Consejo de administración por los cuotapartícipes podrá recaersobre cuotapartícipes o sobre terceras personas y deberán cumplir los mismos requisitos que elresto de vocales.

• Los cuotapartícipes podrán proponer a la Asamblea candidatos para ser miembros de laComisión de control de la caja emisora y tendrán derecho a su designación con arreglo a lasmismas reglas establecidas para los vocales del Consejo de administración.

• Los cuotapartícipes tendrán derecho a impugnar los acuerdos adoptados por la Asamblea o porel Consejo de administración de la caja emisora en los mismos términos y condiciones quecualquier accionista.

• Los titulares de cuotas participativas, cumpliéndose determinados requisitos cuantitativos,podrán solicitar de la caja emisora informaciones o aclaraciones y la entidad estará obligada afacilitársela, salvo que perjudique los intereses de la caja o el cumplimiento de su función social.

3.5. Normas de gobierno corporativo aplicables al ejercicio indirecto de la actividad financiera

El Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, también establece unas normas aplicables si las cajasdesarrollan su actividad indirectamente:

• Los órganos de gobierno de las cajas serán sólo la Asamblea, el Consejo y la Comisión decontrol.

• La representación de corporaciones locales –que no sean entidades fundadoras-, impositores ytrabajadores en los órganos de gobierno de la caja “holding” tendrá como base la actividad dela entidad que desarrolle su actividad financiera.

• La caja “holding” designará a sus representantes en el Consejo de administración de la entidadbancaria operativa teniendo en cuenta la representación de los grupos en su Consejo.

3.6. Normas de gobierno corporativo aplicables con ayudas del FROB

El Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero, establece que, con respecto al gobierno corporativo, lasentidades solicitantes de las ayudas del FROB3, deberán cumplir las siguientes normas:

• El número de miembros del órgano de administración no será inferior a cinco ni superior aquince, de los cuales, al menos un tercio, serán consejeros independientes. Éstos no podránpermanecer como tales durante un período continuado superior a 12 años.

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3 Tras esta reforma, hemos visto que las entidades solicitantes tienen que ser bancos, que serán los que ejerzan la actividad financiera de las cajas.

• Los consejeros externos, dominicales e independientes, constituirán la mayoría del órgano deadministración, siendo el número de consejeros ejecutivos el mínimo necesario, en función dela complejidad del grupo societario y del porcentaje de participación de los consejerosejecutivos en el capital de la entidad.

• El órgano de administración deberá explicar ante la Junta o Asamblea general que debaefectuar su nombramiento el carácter de cada consejero; así mismo se revisará anualmente enel informe anual de gobierno corporativo, previa verificación por la Comisión denombramientos.

• Las entidades harán pública a través de su página web, y mantendrán actualizada, lainformación sobre sus consejeros.

• El órgano de administración constituirá en su seno, una Comisión, o dos Comisionesseparadas, de nombramientos y retribuciones. A la Comisión de nombramientos lecorresponderá la evaluación de las competencias, conocimientos y experiencia necesarios en elConsejo; así como la definición de las funciones, dedicación y aptitudes necesarias en loscandidatos que deban cubrir cada vacante. A la Comisión de retribuciones le corresponderávelar por la observancia de la política retributiva aprobada, así como la propuesta al órgano deadministración de la política de retribución de los consejeros y altos directivos, la retribuciónindividual de los consejeros ejecutivos y las demás condiciones de sus contratos, así como lascondiciones básicas de los contratos de los altos directivos.

La recapitalización de una entidad por el FROB supondrá la incorporación inmediata de dichainstitución a su consejo de administración, en proporción al capital suscrito, con el objetivo degarantizar el cumplimiento adecuado del plan de recapitalización.

El Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 216/2008, de 15 defebrero, de recursos propios de las entidades financieras, ha establecido que los administradores ydirectivos que efectivamente dirijan la actividad de la entidad recapitalizada con fondos públicos nopercibirán remuneración variable salvo que se justifique adecuadamente, a juicio del Banco de España.Asimismo, el Banco de España podrá establecer, si procede, límites a su remuneración total.

3.7. El informe anual sobre remuneraciones de los consejeros de cajas de ahorros y otrasmedidas

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, ha establecido que, junto con el informe anualde gobierno corporativo, las cajas de ahorros deberán elaborar un informe anual sobre lasremuneraciones de los miembros del Consejo de administración y de la Comisión de control. Esteinforme incluirá información sobre la política de remuneraciones de la entidad aprobada por elConsejo para el año en curso, así como, en su caso, la prevista para años futuros. Incluirá también un

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resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones durante el ejercicio, así como el detallede las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros y miembros de laComisión de control. El citado informe anual se difundirá y someterá a votación, con carácterconsultivo y como punto separado del orden del día, a la Asamblea general.

Por otra parte, la Ley 6/2011, de 11 de abril4, consagra la inclusión de la revisión, por el Banco deEspaña, de las políticas y prácticas de remuneración en la supervisión de los sistemas aplicados por lasentidades de crédito para dar cumplimiento a la normativa de solvencia. Asimismo, exige a lasentidades de crédito que sus políticas y prácticas de remuneración sean coherentes con una gestión deriesgos sólida y eficaz. Por último, incluye medidas de transparencia de retribuciones para permitir quela Autoridad Bancaria Europea compare las tendencias y prácticas en el terreno de las retribuciones.Este ejercicio, al menos anual, de transparencia abarcará aquellas categorías de empleados cuyasactividades profesionales puedan tener impacto en sus perfiles de riesgo y mostrará la informaciónsobre el proceso de decisión utilizado en la determinación de la política de remuneración; sobre lascaracterísticas fundamentales del sistema de remuneración, en especial de los componentes variables oque prevean la entrega de acciones o derechos sobre ellas; sobre la relación entre remuneración,funciones desarrolladas, su desempeño y los riesgos de la entidad; sobre el total de remuneraciones,desglosadas por ámbito de actividad. Asimismo, las entidades deberán informar al supervisor sobre elnúmero de personas con remuneraciones de al menos 1 millón de euros, incluido el ámbito de negocioimplicado y los principales componentes del sueldo, los incentivos, las primas a largo plazo y lacontribución a la pensión.

El citado Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, ha desarrollado la regulación de las políticas deremuneración de las entidades de crédito. Ligado con el objeto de este informe, cabe destacar lossiguientes requisitos de la política retributiva:

• Las entidades de crédito presentarán al Banco de España una lista con las categorías deempleados cuyas actividades profesionales inciden de manera significativa en su perfil deriesgo.

• Debe ser compatible con una gestión adecuada y eficaz del riesgo, y no ofrecerá incentivos paraasumir riesgos que rebasen el nivel tolerado por la entidad.

• Será compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largoplazo de la entidad e incluirá medidas para evitar los conflictos de interés.

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4 Con esa Ley se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de losintermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobreadaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. La Ley transpone parcialmente la Directiva2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, alrégimen de supervisión y a la gestión de crisis, y la Directiva 2010/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010 por laque se modifican las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE en lo que respecta a los requisitos de capital para la cartera de negociación y las retitulizacionesy a la supervisión de las políticas de remuneración.

• El Consejo de administración de la entidad de crédito establecerá y garantizará la aplicaciónde los principios de la política retributiva, revisándola periódicamente.

• Al menos una vez al año se hará una evaluación interna central e independiente de laaplicación de la política de remuneración.

• La remuneración de los altos directivos encargados de la gestión de riesgos, incluidocumplimiento, será supervisada por el Comité de remuneración5 que se cree en las entidades–por decisión del Banco de España-6 o directamente por su Consejo de administración.

4. Análisis de los informes anuales de gobierno corporativo de las cajas de ahorros

4.1. Introducción

Aunque el Real Decreto-Ley 11/2010 establece que todas las cajas deberán publicar un informe degobierno corporativo anual, la gran mayoría de las cajas ya venían cumpliendo este requisito en el casode cumplir la condición de entidades emisoras de valores7. Este informe anual de gobierno corporativo(IAGC), remitido a la CNMV, debe incluir una información razonada de sus estructuras y prácticasde gobierno corporativo. Este informe, publicado como hecho relevante, es también enviado al Bancode España y a las Comunidades Autónomas competentes.

La CNMV publica desde 2005 un informe a partir de los análisis de los IAGC de las cajas de ahorroemisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. En el último informepublicado por la CNMV correspondiente a 2009 se hace un análisis de los IAGC de las 43 cajas deahorros que publican sus prácticas de gobierno corporativo, cuyas principales conclusiones se incluyenen las siguientes líneas.

Como es sabido, no hay un Código de Buen Gobierno específico para cajas de ahorros. Muchosaspectos de su gobierno corporativo vienen establecidos por normas de obligado cumplimiento, porlo que no cabe hacer un análisis similar al que suele realizarse sobre el grado de cumplimiento de lasrecomendaciones del Código Unificado por parte de las sociedades cotizadas.

4.2. Análisis de la información relativa a la Asamblea General

El número total de consejeros generales que componen las asambleas generales se redujo en 2009 un2,6%, hasta alcanzar la cifra de 5.738 consejeros, mientras que el promedio de consejeros generales sesituó en 133, con un mínimo de 30 y un máximo de 320 miembros.

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5 En el caso de las cajas de ahorros, se establecerá la Comisión de retribuciones y nombramientos conforme a lo establecido en la Ley 31/1985, de 2 deagosto, de regulación de las normas básicas sobre órganos rectores de las cajas de ahorros.

6 El Presidente y los miembros del Comité de remuneraciones serán miembros del Consejo que no desempeñen funciones ejecutivas en la entidad.7 Este informe ya era exigido por la disposición adicional segunda de la Ley de Transparencia -26/2003, de 17 de julio-, desarrollada por la Orden

ECO/354/2004, de 17 de febrero y la Circular 2/2005, de 21 de abril, de la CNMV.


En general, a mayor volumen de activos de la caja, mayor número de consejeros generales: las cajas conun volumen de activos superior a 11.000 millones de euros tienen una media de 147 consejerosgenerales frente a los 111 que, como promedio, tienen aquellas cajas con un volumen de activos inferior.

Respecto a la distribución de la participación en las asambleas generales, el grupo con mayorparticipación son los impositores, seguido por las Corporaciones municipales, las entidadesfundadoras y los empleados de las cajas.

Finalmente, respecto a la actividad de las asambleas, durante 2009 se celebraron 79 reuniones deasambleas generales. Es frecuente que una entidad celebre entre una y dos asambleas cada año.

4.3. Consejo de Administración

En 2009, el número total de vocales de los consejos de administración fue de 739, lo que supuso unadisminución del 2,6% frente al año anterior. El promedio de vocales por caja es de 17 y al igual queocurre con los miembros de las asambleas generales, a mayor volumen de activos de una caja, mayordimensión de su Consejo de Administración.

Respecto a la elección del presidente del consejo, en 14 cajas (32,6% del total) existen requisitosespecíficos para su elección, frente a la de otros consejeros, además, un total de 4 cajas (9,3%) del totalcuentan con presidentes del Consejo de Administración con funciones ejecutivas. Casi el 10 % de lascajas tienen presidentes con funciones ejecutivas -la tendencia regulatoria es a la supresión, en lamedida de lo posible, de dichas funciones-.

En 18 cajas (41,9% del total de cajas), se exigen mayorías reforzadas para la toma de determinados acuerdosen el Consejo de Administración. Los acuerdos que con mayor frecuencia se someten a esta exigencia son:

• Establecimiento de cláusulas de indemnización por despidos en los contratos de la altadirección.

• Nombramiento y cese del presidente, vicepresidente y director general.

• Establecimiento y revocación de la presidencia ejecutiva.

• Constitución de comisiones delegadas.

• Acuerdo de suspensión provisional de un consejero.

• Propuesta de disolución y liquidación de la entidad.

• Cubrir una vacante, provisionalmente, dentro del Consejo.

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• Propuesta de reformas de estatutos o del reglamento para la elección de órganos de gobierno.

• Modificación del orden del día de las sesiones.

Respecto a la actividad de los consejos, el 81% de las cajas celebraron al menos una reunión mensualde su Consejo.

4.4. La Comisión de control

En 2009, el número total de comisionados fue de 341, un 3,9% inferior al de 2008. De media, lascomisiones de control tienen 7,9 miembros, sin que existan variaciones significativas en su dimensiónen función del tamaño de las cajas.

Como norma general la comisión de control de las cajas se reúne con mayor periodicidad que elconsejo de administración, ascendiendo el promedio de reuniones de la comisión en 2009 a 15.

4.5. Diversidad de género

La presencia de las mujeres en los órganos de gobierno de las cajas se ha incrementado progresivamentea lo largo de los años.

En 2009, la participación media de las mujeres en la Asamblea general era del 27,5%, frente al 20,1%de participación en los consejos de administración y comisiones de control. Con todo, el peso de lamujer en los órganos de administración de las cajas es muy superior a la media de las entidadescotizadas, que en 2009 se situó en el 9,2%.

4.6. Comisiones delegadas del Consejo

Las cajas, con el objetivo de reforzar la eficacia del consejo de administración, cuentan condeterminadas comisiones especializadas que permiten diversificar el trabajo e imprimir una mayoragilidad sobre determinadas decisiones. Las comisiones más relevantes son la Comisión ejecutiva, elComité de auditoría y las Comisiones de retribuciones e inversiones.

En 2009, un 88 % de las 38 cajas tenían constituida una Comisión ejecutiva, formada de media por8,2 miembros, que representaban, en primer lugar, a los impositores, seguidos de las CorporacionesMunicipales.

Respecto al Comité de auditoría, un 40 % de las cajas tenían en 2009 constituidos Comités deauditoría en los que la media de miembros era de 4,9 –hay que recordar que la regulación permite alas cajas de ahorro que las funciones atribuidas al Comité de auditoría de las entidades cotizadas,puedan ser asumidas por la Comisión de control-.

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Por último, respecto a la Comisión de retribuciones y la de inversiones, en la primera, el primer grupoindividual en términos de representación es el formado por los impositores mientras que, en lasegunda, el mayor peso corresponde a los Fundadores.

Hay que resaltar el peso relativo de los impositores en los órganos de gobierno de las cajas, que es justoel grupo de interés con unos mecanismos de elección de representantes menos transparentes –porejemplo, el primer grupo individual, en términos de representación en la Comisión ejecutiva y en laComisión de retribuciones, es el de impositores-.

4.7. Retribuciones de los órganos de gobierno

Respecto a la remuneración total de los consejeros y personal clave de la alta dirección, en el 20,9%de las cajas este importe fue inferior a 1 millón de euros, entre 1 y 3 millones de euros para el 58,1%de las cajas y superior a 3 millones de euros en el 20,9% de las cajas, correspondiendo este últimogrupo a cajas con un volumen de activos superior a los 20.000 millones de euros.

Por último, es importante destacar que durante 2009, el 65,1% de las cajas redujo el nivel retributivode su alta dirección.

4.8. Créditos, avales o garantías y otras operaciones vinculadas

La Ley de Transparencia obliga a las cajas de ahorro emisoras de valores admitidos a negociación apublicar las operaciones de crédito realizadas con los miembros del Consejo de Administración y laComisión de control, así como con los grupos políticos que tengan representación en las corporacioneslocales y asambleas legislativas autonómicas que hayan participado en los procesos electorales de las cajas.

En 2009, el importe total de las operaciones de crédito realizadas con vocales de los consejos deadministración fue de 144,5 millones de euros, un 30,5% inferior al realizado en 2008. Respecto alimporte de las operaciones de crédito con grupos políticos, éste se incrementó un 47,5% respecto alrealizado en 2008, pasando de 27,9 millones a 41,1 millones de euros.

5. Perspectivas de futuro: recomendaciones y normas de gobierno corporativo para el sectorfinanciero del Comité de Basilea y de la Comisión Europea

5.1. Recomendaciones de gobierno corporativo del Comité de Basilea

5.1.1. El funcionamiento de los Consejos de Administración

El Comité de Basilea de Supervisión Bancaria ha aprobado recientemente unas recomendaciones sobregobierno corporativo de entidades bancarias. Con respecto al funcionamiento de los Consejos deAdministración, destaquemos algunas recomendaciones:

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• La apuesta por un modelo de Consejo supervisor. Por ello, se recomienda el nombramiento de unnúmero suficiente de consejeros no ejecutivos y su presencia, en algunos casos mayoritaria, enalgunas Comisiones del Consejo. Asimismo, aunque el documento no se pronuncia tajantementepor un Presidente del Consejo no ejecutivo, se reconoce que las labores de supervisión de dichoConsejo pueden verse entorpecidas si el Presidente acapara esas dos funciones. En consecuencia,se recomienda explicar, a las partes interesadas, por qué el Presidente realiza las dos funciones yestablecer medidas para minimizar el riesgo de que los controles sean menos efectivos.

• La aprobación por el Consejo de Administración tanto de la estrategia de negocio de la entidady de procedimientos para su seguimiento, como de una estructura organizativa que defina conclaridad las líneas de responsabilidad y que facilite la toma efectiva de decisiones y el buengobierno.

• El nombramiento de consejeros con conocimientos y experiencia bancaria y financiera -quedeberán actualizar mediante cursos de formación- y con capacidad de juicio independiente ydedicación adecuada. Sobre este último punto, la cada vez mayor complejidad de las funcionesde los Consejos obliga a una dedicación relativamente elevada de los consejeros no ejecutivos.Esto supone tener que retribuir adecuadamente a dichos consejeros, pero el aumento de laretribución puede menoscabar su independencia de criterio.

• El establecimiento de diversos Comités en el Consejo, con un número suficiente de consejerosno ejecutivos en ellos.

• La aprobación de una política de conflictos de interés para los consejeros –establecimiento deactividades susceptibles de generar conflicto; procedimiento de aprobación y revisión de otrasactividades por parte de los consejeros; obligaciones de transparencia para los consejeros;establecimiento de causas de inhibición en votaciones; control de operaciones vinculadas; etc.-.

• El establecimiento de reglas de funcionamiento de los Consejos que faciliten una revisión afondo de los temas y un debate crítico, lo cual debe ser favorecido por el Presidente del Consejo.

5.1.2. La gestión de riesgos

La experiencia de la crisis ha llevado a reforzar los principios que ya existían en las Recomendacionesanteriores para hacer más efectiva la función de gestión de riesgos de las entidades. En particular,pueden citarse las siguientes medidas:

• El desarrollo de una cultura de gestión de dichos riesgos en todas las actividades de la entidad- lanzamiento de nuevos productos o cambios significativos en los ya existentes, introducciónde nuevas líneas de negocio, entrada en nuevos mercados, cambios en la estructuraorganizativa, adquisiciones y fusiones, etc.-.

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• El establecimiento de una unidad de gestión de riesgos independiente, con recursos suficientesy con un responsable con categoría profesional y experiencia adecuadas.

• Los sistemas de remuneración de los consejeros, de la alta dirección y, en general, del personaldeben estar ligados a los resultados de la entidad a largo plazo y no deben favorecer unaasunción excesiva de riesgos.

• La función de gestión de riesgos debe involucrar a la alta dirección y otros directivos de laentidad en la identificación y valoración de riesgos, en lugar de depender excesivamente deevaluaciones externas. La entidad tampoco puede depender en exceso de cualquiermetodología o modelo específico de gestión de riesgos.

• En el caso de grupos internacionales, las tareas ordinarias de gestión de riesgos no pueden delegarseen una unidad del grupo, ya que la responsabilidad recae claramente en las unidades locales.

5.1.3. Algunas consideraciones sobre las recomendaciones

¿Qué aportan unas recomendaciones de buen gobierno a un sector profusamente regulado como elfinanciero? Parece claro que las cuestiones fundamentales de la actividad bancaria –riesgos, solvencia,liquidez, normas de conducta, etc.- deben ser reguladas y supervisadas por autoridades públicas y, portanto, las normas deben ser de obligado cumplimiento. Las recomendaciones de buen gobierno sesituarían en otro plano: serían medidas básicamente organizativas que buscan favorecer elcumplimiento de la regulación y un alineamiento de la gestión de la entidad con su estrategia a largoplazo. Son aspectos diferentes, pero muy relevantes los dos.

¿Va a ser más eficaz, con estos principios, la función de supervisión por los Consejos de la gestión deriesgos desarrollada por las entidades? ¿Qué ha pasado en la presente crisis? En algunos casos, ha habidoestructuras organizativas con líneas de responsabilidad e información complejas y poco eficaces(“silos”), lo que ha retrasado la transmisión a los Consejos, responsables máximos de la gestión deriesgos, de información relevante. En otros casos, los Consejos no reunían la capacidad y experiencianecesarias para ejercitar dicha supervisión e incluso para comprender y seguir el propio negociofinanciero. Pero, en muchos casos, los Consejos, debidamente capacitados y experimentados, apoyaronla estrategia de los gestores de un fuerte crecimiento de sus balances o de su exposición a instrumentosde titulización, productos estructurados, derivados y otros instrumentos complejos. Se establecían unosobjetivos anuales de crecimiento muy ambiciosos –no menores que los de la competencia- y todos losincentivos se fijaban para favorecer dicho crecimiento. Los modelos técnicos han podido fallar en suspredicciones en el momento de generalización de la crisis, pero, según los principales supervisores einstituciones financieras internacionales, los principales fallos han venido por decisiones humanasorientadas al cumplimiento de objetivos de negocio –cortoplacistas- de las entidades, desatendiendo laexperiencia histórica y las alarmas que comenzaban a aparecer a partir de 2006. Para que estasrecomendaciones sean eficaces deberían poder incidir en estos procesos de toma de decisiones.

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La separación entre recomendaciones y obligaciones supervisables por la autoridad va a ser difícil demantener en algunas materias. Ya hay un movimiento claro en algunos supervisores, por ejemplo laAutoridad británica de servicios financieros (FSA), para exigir más estrictamente la idoneidad de losconsejeros cuando son nombrados, así como el mantenimiento de dicha idoneidad, exigiendoprogramas de formación continuos.

5.2. El Libro Verde de la Comisión Europea sobre el gobierno corporativo

5.2.1. Introducción

En junio de 2010 la Comisión Europea publicó un Libro Verde sobre el gobierno corporativo y laspolíticas retributivas de las entidades financieras. Las propuestas regulatorias se esperan para laspróximas semanas.

La Comisión Europea reconoce que su texto es consistente con los principios del documento deBasilea sobre la actividad de los Consejos, la gestión de riesgos y los conflictos de interés, aunque eltexto de la Comisión concreta más algunas opciones como, por ejemplo, el límite al número demandatos de los consejeros, la diversificación de la composición de los Consejos y la separación de lasfunciones del Presidente y del Consejero Delegado de las entidades. Asimismo, el documento de laComisión incorpora un tema que no se incluye en el de Basilea: el papel de los accionistas en elgobierno corporativo de las entidades financieras.

Desde hace años, la OCDE y el Comité de Basilea mantienen recomendaciones de buen gobiernopara las entidades financieras. La crisis financiera ha puesto de manifiesto que las entidades hanasumido riesgos excesivos sin que dichas recomendaciones lo hayan evitado. ¿Por qué han falladoéstas? La Comisión Europea apunta varias razones: las reglas todavía vigentes son poco precisas ydifíciles de poner verdaderamente en práctica; el papel de los supervisores financieros en elcumplimiento de dichas reglas no ha sido claramente definido; y las reglas no son de obligadocumplimiento. ¿Cómo se explica esta asunción excesiva de riesgos? Veamos varias debilidadesobservadas durante la crisis y las posibles respuestas regulatorias de la Comisión en el ámbito delgobierno corporativo.

5.2.2. El papel de los accionistas

Los incentivos de todo tipo en las entidades han favorecido la consecución de objetivos de rentabilidada corto plazo. El Libro Verde explica dicha paradoja recordando que la creciente apelación de lasentidades a los mercados financieros ha generado un accionista “no propietario”, que tiene comoobjetivo básico el aumento del precio de las acciones y de los beneficios a corto plazo, lo que estimulala adopción de mayores riesgos. En estos objetivos han parecido coincidir muchos consejeros ydirectivos de entidades financieras. Estos intereses entran en conflicto con los de los acreedores de lasentidades (depositantes, asegurados o, incluso, trabajadores), ya que éstos buscan recuperar sus

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depósitos o cobrar sus créditos frente a dichas entidades, para lo que es necesaria la viabilidad a largoplazo de ésta y una asunción más moderada de riesgos. Por tanto, las cuestiones de gobiernocorporativo de las entidades financieras no pueden limitarse, según la Comisión, a los tradicionalesconflictos de interés entre sus accionistas y los gestores.

Otros factores explican la falta de implicación de los accionistas en un crecimiento más equilibrado ya largo plazo de las entidades: la diversificación de riesgos ha llevado a la inversión de las carteras endiferentes empresas, diluyéndose el concepto de “propietario” de una empresa; los elevados costes del“activismo” para inversores institucionales, especialmente cuando su participación en una entidad noes significativa; algunas dificultades legales para que los accionistas ejerzan el control sobre losadministradores y gestores -en algunos casos, imposibilidad de influir en la remuneración deconsejeros y gestores; incertidumbre legal del concepto de concierto de accionistas; y complejidad dela información pública sobre riesgos asumidos por la entidad.-.

La Comisión concluye, por un lado, que los códigos de buen gobierno se basan en la hipótesis deque los accionistas controlan la empresa. Si esta hipótesis se demuestra poco realista, los códigospierden buena parte de su posible eficacia. Según la Comisión, los supervisores deberían jugar unmayor papel en el gobierno corporativo de las entidades financieras, existiendo cierta coincidenciaestratégica entre el objetivo de los supervisores en preservar la estabilidad financiera, lo querequiere ciertos frenos a la asunción de riesgos, y el interés de los depositantes y acreedores de lasentidades.

La Comisión, tras el diagnóstico realizado, sugiere una serie de medidas concretas para mejorar elgobierno corporativo de las entidades financieras, en este ámbito:

• Suministro a los accionistas de una información más comprensible sobre los riesgos que estáasumiendo la entidad.

• Creación de plataformas de discusión para reforzar la cooperación entre accionistas.

• Exigencia de publicación por los inversores institucionales de sus políticas de voto y de controlde la gestión de las entidades en las que invierten -incluyendo los previsibles efectos de dichaspolíticas sobre las decisiones de inversión y el valor económico de las entidades, en especial depotenciales conflictos de interés-, así como de informes periódicos sobre el ejercicio de susderechos políticos y de administración.

5.2.3. El papel de los Consejos

La función supervisora de los Consejos de Administración ha sido desarrollada de forma insuficientey deficiente. Según la Comisión, ello se ha debido a diversos factores: los escasos conocimientostécnicos y a la falta de dedicación de los consejeros no ejecutivos –lo que ha impedido que esos

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consejeros puedan actuar de contrapeso a las decisiones del Consejero Delegado o Presidente de laentidad-; la escasa diversidad -de conocimientos técnicos, género, profesiones, etc.- de los Consejos; lafalta de evaluación de la actuación de cada uno de los consejeros y del Consejo como grupo; y la faltade implicación del Consejo en la determinación del perfil de riesgo de la entidad y de los sistemas decontrol de riesgos, así como de la valoración de ciertos riesgos como sistémicos.

La Comisión concluye que hay que mejorar los procedimientos de nombramiento de consejeros ysobre ese punto versarán sus normas:

• Mayor independencia de los consejeros. En particular, el Libro propone limitar a tres elnúmero de altos directivos en los Consejos.

• Exigencia de unos mayores conocimientos técnicos y experiencia de los consejeros, quedeberían ser contrastados a través de exámenes previos a su nombramiento.

• La complejidad de la estructura organizativa de la entidad, de su operativa o de sus servicios oproductos no deberían impedir las funciones de control y supervisión del Consejo. Éste,además, debería garantizar un marco claro de responsabilidades en toda la organización,incluyendo filiales, sucursales y otras entidades del grupo.

• Mayores responsabilidades legales de los consejeros.

• Clara definición de las responsabilidades y de la cualificación y habilidades que debe tener elPresidente del Consejo de Administración, así como la separación de sus funciones de las delConsejero Delegado de la entidad.

• Creación de un Comité de Riesgos en el seno del Consejo de Administración. El Libro seplantea la necesidad de establecer reglas para la composición y el funcionamiento de esteComité -por ejemplo, su relación con el Comité de Auditoría o las líneas de “reporting” dedicho Comité-. Éste debería aprobar las líneas básicas que determinarán el apetito al riesgo dela entidad, que deberá ser informado públicamente.

• La Comisión podría regular la obligación específica de los Consejos de velar por los interesesde los impositores y otros acreedores y así limitar la adopción de riesgos.

• Aprobación de los procedimientos de evaluación del funcionamiento del Consejo y de losconsejeros, con la posibilidad de recurrir a evaluadores externos y de informar de dichasevaluaciones a accionistas y supervisores.

• Mejora de los procedimientos de funcionamiento de los Consejos para combatir la cada vezmayor complejidad de las actividades e instrumentos financieros.

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• Límites al número de Consejos en el que podrían estar los consejeros, con el objetivo deaumentar su dedicación.

• Ampliación de la diversidad de los Consejos -género, profesión, conocimientos, etc.-.

5.2.4. La función de gestión de riesgos

Los gravísimos problemas afrontados por muchas entidades financieras se han debido a la escasaeficacia de su función de gestión de riesgos. Concretando más, la función de gestión de riesgos de lasentidades no ha tenido la suficiente autoridad e independencia. Asimismo, los riesgos de losinstrumentos financieros no han sido comprendidos en todos los niveles de la organización -desde losConsejos de Administración a los asesores y comercializadores de productos financieros-, no existiendouna cultura de prevención y gestión de riesgos. Por otro lado, las propias unidades de gestión de riesgosno han tenido, muy frecuentemente, los medios humanos y técnicos adecuados para el desarrollo desus actividades. Ello les ha impedido contar con información consolidada y en tiempo real de susexposiciones a los diferentes tipos de riesgos.

La Comisión podría proponer, entre otras, las siguientes medidas:

• Establecimiento progresivo de una cultura de prevención y gestión de riesgos en toda laorganización, incluido el Consejo. Una consecuencia práctica sería la evaluación de los riesgossubyacentes a nuevos productos, sectores de actividad y mercados.

• Refuerzo de la autoridad y la independencia de la función de gestión de riesgos a través dediversas medidas, entre las que se menciona la concesión del mismo estatus al director deriesgos que al director financiero de las entidades y la posibilidad de informar directa yperiódicamente al Consejo.

• La alta dirección de la entidad debería aprobar un informe periódico de evaluación de laeficacia de los sistemas de control interno, especialmente en el área de riesgos.

• Mejora de los sistemas de comunicación de la función, especialmente cuando detecteproblemas o conflictos.

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II. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS BANCARIAS COMO FORMA DE INTEGRACIÓNENTRE CAJAS

1. Planteamiento

Constituye el objeto de análisis de este trabajo, el alcance de la reforma introducida por elRDL 11/20108 en el artículo 1 de Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicassobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro, concretamente en el último inciso del apartado Uno:

“La caja de ahorros designará a sus representantes en el Consejo de Administración de la entidadbancaria a través de la cual realice su actividad teniendo en cuenta la representación de los grupos ensu Consejo de Administración”.

La determinación del alcance y significado de este precepto, implica situar con carácter previo elllamado ejercicio indirecto de la actividad financiera, bien por parte de una Caja que aporte su negociofinanciero a otra entidad de crédito (artículo 5.1 RD 11/2010) o bien por varias Cajas integradas enun SIP a cuya entidad central se aporten los negocios financieros de las Cajas que forman parte delSIP (artículo 4 en relación con el artículo 5.4 RD 11/2010), supuesto éste último sobre el que havenido a incidir la Disposición adicional tercera del reciente RDL 2/20119.

Conviene no obstante precisar que no pretendemos el estudio de los citados preceptos del RDL11/2010 y del RDL 2/2011, lo que se hace en otros trabajos de la presente obra colectiva, sino tansolo situar las premisas que derivan de dichas normas para a partir de ello, abordar lo que sí es objetode nuestro estudio, es decir, el inciso último del artículo 1. Uno LORCA antes transcrito y su juegoen un contexto de salida a bolsa de la entidad de crédito a la que se haya aportado el negocio financieropor una determinada Caja o por el conjunto de Cajas integradas en un SIP.

Esta cuestión tiene a su vez como contexto de fondo la aplicación de las normas y recomendacionesde buen gobierno corporativo a aquéllas entidades bancarias que, receptoras de los negociosfinancieros de las Cajas en los términos referidos, pretenden acceder a los mercados de capitales.

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8 Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen del Jurídico de las Cajas de Ahorro.9 Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero


2. La evolución de los SIP hacia formas de integración entre Cajas

Son muchas y de singular interés constructivo-dogmático las cuestiones que a nivel jurídico planteanla evolución tanto de la normativa como de la realidad misma de los denominados sistemasinstitucionales de protección (SIP) que se introducen en nuestro ordenamiento jurídico en relacióncon las normas prudenciales de las entidades de crédito en conexión con la Directiva 48/2006/CE10,situándose en este contexto el RD 216/200811 que se desarrolla en la Circular 3/200812 del Banco deEspaña, en cuyo apartado 5 de la Norma decimoquinta, se establecen las condiciones para que el SIP(que no se define) pueda tener determinados beneficios regulatorios.

En este primer estadio normativo, el SIP solo supone un compromiso o acuerdo de apoyo recíprocoentre las distintas entidades financieras que lo integran con los consiguientes y lógicos deberes decoordinación, tratándose de una figura que solo tiene relevancia regulatoria a nivel de ponderación deriesgos. Sin embargo, los cambios normativos incorporados por el RDL 6/201013 y el RDL11/2010 que modifican sucesivamente el mismo artículo 8 de la Ley 13/198514, introducen enrelación con el cómputo de recursos propios y como mecanismo de apoyo de solvencia y liquidez entreentidades de crédito, el llamado “SIP reforzado” que como “grupo contractual” ha terminadosiendo el instrumento de integración utilizado por las Cajas de ahorro como alternativa a lasvías tradicionales de las modificaciones estructurales (fusiones, escisiones, segregaciones, cesiónglobal de activos y pasivos, …)15.

En este sentido, el RDL 11/2010, concretamente en su Título III, artículo 4, modifica la letra d) delartículo 8.3 de la Ley 13/1985, introduciendo un nuevo supuesto para el cumplimiento de lasexigencias de recursos propios, consistente en un acuerdo contractual a través del cual varias entidadesde crédito integren un sistema institucional de protección, exigiendo como requisitos, la existencia deuna entidad central que determine con carácter vinculante las políticas y estrategias de negocio asícomo los niveles y medidas de control interno y de gestión de riesgos de las entidades integradas en elSIP, debiendo ser una de éstas u otra entidad de crédito participada por todas ellas la que opere comoentidad central del SIP, exigiéndose además un compromiso mutuo de solvencia y liquidez que alcancecomo mínimo el 40% de los recursos propios computables de cada una de las entidades integradas enel SIP así como una puesta en común significativa de sus resultados que suponga al menos el 40% delos mismos, garantizándose además una cierta estabilidad al SIP al establecerse un periodo de duraciónmínima del mismo (10 años) y exigirse la previsión de un régimen de penalizaciones por baja o

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10 Directiva 2006/48/CE, de 14 de junio, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio.11 Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras.12 Circular 3/2008, de 22 de mayo, del Banco de España sobre determinación y control de los recursos propios mínimos.13 Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.14 Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.15 En relación con la evolución de la normativa sobre SIP y la configuración y alcance de los mismos, vid. MÍNGUEZ HERNÁNDEZ, F., “Estructuras

de integración contractuales entre entidades de crédito: los denominados sistemas institucionales de protección, situación tras los Reales Decretos-Leyes6/2010, de 9 de abril y 11/2010”, de 9 de julio, Revista de derecho del mercado de valores, núm. 7, 2010, págs. 101-133; MARTÍN DE VIDALESGODINO, M. , “El SIP como fórmula de integración de entidades financieras”, Revista de derecho del mercado de valores, núm. 6, 2010, págs. 239-254; GOMEZ-JORDANA, I., “Sistemas institucionales de protección (SIP): algunas consideraciones preliminares”, RDBB, núm. 120, octubre-diciembre 2010, págs. 233-248.

separación que refuerce la permanencia de las entidades integradas en el SIP, atribuyéndose asimismodeterminadas facultades al Banco de España para el supuesto de abandono del sistema por cualquierade las entidades integradas en el mismo.

Artículo 8.3.d) Ley 13/1985:

“Que a través de un acuerdo contractual varias entidades de crédito integren un sistemainstitucional de protección que cumpla con los siguientes requisitos:

i. Que exista una entidad central que determine con carácter vinculante sus políticas y estrategiasde negocio, así como los niveles y medidas de control interno y de gestión de riesgos. Esta entidadcentral será la responsable de cumplir los requerimientos regulatorios en base consolidada del sistemainstitucional de protección

ii. Que la citada entidad central sea una de las entidades de crédito integrantes del sistemainstitucional de protección u otra entidad de crédito participada por todas ellas y que formaráasimismo parte del sistema.

iii. Que el acuerdo contractual que constituye el sistema institucional de protección contenga uncompromiso mutuo de solvencia y liquidez entre las entidades integrantes del sistema que alcancecomo mínimo el 40% de los recursos propios computables de cada una de ellas, en lo que se refiere alapoyo de solvencia. El compromiso de apoyo mutuo incluirá las previsiones necesarias para que elapoyo entre sus integrantes se lleve a cabo a través de fondos inmediatamente disponibles.

iv. Que las entidades integrantes del sistema institucional de protección pongan en común unaparte significativa de sus resultados, que suponga al menos el 40% de los mismos y que deberá serdistribuida de manera proporcional a la participación de cada una de ellas en el sistema.

v. Que el acuerdo contractual establezca que las entidades deberán permanecer en el sistema unperiodo mínimo de 10 años, debiendo preavisar con, al menos, 2 años de antelación su deseo deabandonar el mismo transcurrido aquel período. Adicionalmente, el acuerdo deberá incluir unrégimen de penalizaciones por baja que refuerce la permanencia y estabilidad de las entidades en elsistema institucional de protección.

vi. Que, a juicio del Banco de España, se cumplan los requisitos previstos en la normativa vigentesobre recursos propios de las entidades financieras para asignar una ponderación de riesgo del 0% alas exposiciones que tengan entre si los integrantes del sistema institucional de protección.

Corresponderá al Banco de España la comprobación de los requisitos anteriores a los efectos de loprevisto en este artículo.

Con carácter previo al abandono de un sistema institucional de protección por cualquiera de lasentidades integrantes del mismo, el Banco de España valorará tanto la viabilidad individual de laentidad que pretenda abandonar el sistema, como la de este último y la del resto de las entidadesparticipantes tras la pretendida desvinculación.”

Pero a su vez, este Título III del RDL 11/2010, prevé expresamente que cuando los SIP esténintegrados por cajas de ahorro, la entidad central habrá de estar necesariamente participada por lasCajas integrantes en al menos un 50% de su accionariado (entendemos de su capital) y tener

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naturaleza de sociedad anónima, siendo por tanto ésta la entidad de crédito central en torno a la cualse constituye la unidad de decisión del conjunto de las Cajas integradas en el SIP.

Último inciso del artículo 8.3.d) Ley 13/1985

“Cuando las entidades integradas conforme a lo previsto en esta letra sean Cajas de Ahorros, laentidad central tendrá la naturaleza de sociedad anónima y habrá de estar participada por las Cajasintegrantes en al menos un 50% de su accionariado.”

Esta nueva forma de integración entre cajas en torno al SIP configurada en la reforma introducidapor el RDL 11/2010 supone, asimismo, una vía indirecta de apertura de las cajas hacia losmercados de capitales no solo desde el punto de vista financiero sino también del estructural uorganizativo. La entidad central bajo forma de sociedad anónima puede incorporar a otros accionistasdistintos de las cajas hasta un 50% de su capital, los cuales aportarán recursos a la unión entre cajas peroademás accederán a la estructura de poder o de gobierno de la sociedad anónima que actúa comoentidad central del SIP, incorporándose a sus órganos y participando en sus decisiones.

Esta evolución de los SIP desde simple mecanismos contractuales de apoyo mutuo con efectosregulatorios limitados hacia formas de integración entre cajas con efecto de reforzamiento de losrecursos propios, recibe un nuevo impulso a través del reciente RDL 2/2011, de 18 de febrero,para el reforzamiento del sistema financiero. Resulta a este respecto enormemente clarificadora lapropia Exposición de Motivos de este RDL 2/2011 al señalar, que constituye uno de sus objetivos el“acelerar la fase final de los procesos de reestructuración de las entidades a través del marcoindispensable creado por el Real Decreto Ley 11/2010”.

Ahora en el RDL 2/2011 se contempla expresa y directamente que las cajas integradas en un SIPpuedan prever en su estrategia para el cumplimiento de los nuevos requisitos del 8% o 10% del capitalprincipal, según corresponda, antes del 30 de septiembre del 2011, la captación de recursos de tercerosde forma que se distribuyan títulos representativos del capital social o de los derechos de voto de laentidad central del SIP por, al menos, un porcentaje igual o superior al 20% a terceros, incluidosaccionistas o socios, captación que podrá realizarse también mediante la correspondiente salida a bolsade la entidad central del SIP.

En definitiva, esta posibilidad de apertura de los SIP a los mercados de capitales a través de la entidadcentral bajo forma de sociedad anónima, supone un reforzamiento del proceso de integración entrecajas, en la medida que los propios mercados de capitales van a exigir un grado máximo de integracióndentro de los llamados “SIP reforzados”. A esta finalidad sirve precisamente la aportación a favor dela entidad central del SIP de los negocios financieros titularidad de cada una de las cajas integradas enel SIP, dando lugar a un supuesto de ejercicio indirecto de la actividad financiera, opción esta a la quenos referiremos a continuación y que en este momento parece haber sido seguida por la mayoría delos SIP constituidos en los últimos meses.

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3. SIP y ejercicio indirecto de la actividad financiera

El artículo 5 RDL 11/2010 contempla el ejercicio indirecto de la actividad financiera, previendo ensu apartado 1 que las cajas de Ahorro podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito através de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. A su vez, en los apartados2 y 3 se establece que la entidad bancaria a través de la cual la Caja de Ahorros ejerza indirectamentesu actividad como entidad de crédito, que podrá utilizar en su denominación expresiones que laidentifiquen con la caja de la que depende, habrá de estar controlada en al menos un 50% de losderechos de voto por la caja en cuestión y de no ser así, la caja se vería obligada a renunciar a sucondición de entidad de crédito y transformarse en fundación de carácter especial en los términosprevistos en el artículo 6 RDL 11/2011.

“Artículo 5 RDL 11/2010. Ejercicio indirecto de la actividad financiera de las cajas de ahorros.

1. Las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través deuna entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportartodos o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo.

2. La entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidadde crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitanidentificar su carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorros de laque dependa. Asimismo, la citada entidad bancaria se adherirá al Fondo de Garantía de Depósitosde las cajas de ahorros.

3. Si una caja de ahorros redujese su participación de modo que no alcance el 50% de los derechos devoto de la entidad de crédito a la que se refiere la presente disposición, deberá renunciar a la autorizaciónpara actuar como entidad de crédito según lo previsto en la Ley de Ordenación Bancaria de 1946 yproceder a su transformación en fundación especial con arreglo a lo previsto en el artículo siguiente.”

Asimismo, aun cuando la redacción no resulta ciertamente muy clarificadora, del artículo 5.4 RDL11/2010 se deriva igualmente que cuando varias cajas estén integradas en un SIP conforme a loprevisto en el apartado d) del artículo 8.3 de la ley 13/1985 (artículo 4 RDL 11/2010), cabría tambiénel ejercicio indirecto de la actividad financiera mediante la aportación por las cajas a la entidad centraldel SIP de sus respectivos negocios financieros, debiendo entenderse asimismo, que si la participaciónconjunta de las cajas en la entidad central a la que se han aportado los negocios financieros se redujerapor debajo del 50% de los derechos de voto, las cajas deberán transformarse también en fundación decarácter especial y ceder su negocio bancario a otra entidad de crédito a cambio de acciones en lostérminos previstos en el referido artículo 6 RDL 11/2010.

“Artículo 5.4 RDL 11/2010.

Lo establecido en la presente disposición será también de aplicación a aquellas cajas de ahorrosque, de forma concertada, ejerzan en exclusiva su objeto como entidades de crédito a través de una

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entidad de crédito controlada conjuntamente por todas ellas conforme a lo dispuesto en el artículo 8.3de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones deInformación de los Intermediarios Financieros.”

“Artículo 6 RDL 11/2010. Transformación de cajas de ahorros en fundaciones de carácter especial.

1. Las Cajas de Ahorros podrán acordar la segregación de sus actividades financiera y benéfico-social mediante el régimen previsto en este artículo en los siguientes casos:

a) Conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo anterior.b) Como consecuencia de la renuncia a la autorización para actuar como entidad de crédito

y en los demás supuestos de revocación.c) Como consecuencia de la intervención de la entidad de crédito en los supuestos previstos

en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades decrédito.

A tal efecto traspasarán todo el patrimonio afecto a su actividad financiera a otra entidad decrédito a cambio de acciones de esta última y se transformarán en una fundación de carácter especialperdiendo su condición de entidad de crédito.

La fundación centrará su actividad en la atención y desarrollo de su obra benéfico social, para locual podrá llevar a cabo la gestión de su cartera de valores. La fundación deberá destinar a sufinalidad benéfico social el producto de los fondos, participaciones e inversiones que integren supatrimonio. Auxiliarmente, podrá llevar a cabo la actividad de fomento de la educación financiera.

2. El acuerdo al que se refiere el apartado anterior estará sujeto al cumplimiento de los requisitosprevistos para la constitución de fundaciones y supondrá la transformación de la Caja en unaFundación de carácter especial. La segregación de la actividad financiera, por su parte, se regirá porlo establecido en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedadesmercantiles.”

Interesa destacar que mientras que los SIP reforzados implican un proceso de integración entre cajashasta entonces independientes y que a través del SIP se someten al dominio o control de la entidadcentral (unidad de decisión) (artículo 4 RDL 11/2010), en cambio, como destaca la propia Exposiciónde Motivos del RDL 11/2010, el llamado ejercicio indirecto de la actividad financiera representa,no un proceso de integración entre cajas sino “un nuevo modelo organizativo de las Cajas deAhorro basado precisamente en el ejercicio indirecto de la actividad financiera de la caja a travésde una entidad bancaria”.

Este texto de la Exposición de Motivos está contemplando efectivamente el supuesto en el que unaúnica caja aporta todo su negocio financiero a una entidad de crédito controlada por ella misma, demodo que efectivamente hay paso a un ejercicio indirecto de la actividad pero no hay en cambio unproceso de integración entre distintas cajas (apartados 1 a 3 del artículo 5 RDL 11/2010). Sinembargo, el supuesto antes referido contemplado en el artículo 5.4 RDL 11/2010 nos sitúa a lavez en un supuesto de ejercicio indirecto de la actividad financiera (las cajas integradas en el SIP

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pasan a desarrollar dicha actividad exclusivamente a través de la entidad central a la que aportansus negocios financieros) y de integración entre las cajas pertenecientes al SIP.

Y es precisamente a este último supuesto al que se refiere la Disposición adicional tercera delRDL 2/2011 al prever que en aquéllos sistemas institucionales de protección previstos en la letra d)del apartado 3 del artículo 8 de la Ley 13/1985, en los que se haya aportado a la entidad central latitularidad de todos los activos y pasivos afectos al respectivo negocio bancario de las Cajas de Ahorrointegrantes, se entenderá cumplido lo previsto en los puntos iii) (compromiso mutuo de solvencia yliquidez) y iv) (mutualización de resultados) de la letra d) del apartado 3 del artículo 8 de la referidaLey. Es decir, si las cajas integradas en el SIP aportan a la entidad central del mismo todo elnegocio financiero, pasando por tanto al ejercicio indirecto de la actividad financiera, seconsiderarán cumplidos los requisitos relativos tanto al compromiso mutuo de solvencia yliquidez como al de mutualización de resultados.

En realidad, el sentido de este precepto parece ser no tanto que se den por cumplidos dichos requisitosdel SIP sino que los mismos decaen en la medida que pierden todo sentido una vez que las cajas hayanaportado sus respectivos negocios financieros a la entidad central.

De esta forma, en la medida que las cajas integradas en un SIP pretendan salir a bolsa a través de laentidad central, ésta no se verá afectada por mecanismos de comunicación de solvencia, liquidez yresultados con las cajas, clarificándose así que el futuro inversor en el banco (entidad central) soloasume los riesgos inherentes al banco pero no los que puedan derivarse de las cajas de ahorroaccionistas del banco e integrantes del SIP del que también forma parte el propio banco.

No obstante, esta fórmula de integración de cajas a través de un SIP en el que, además, las cajasaportan a la entidad central sus respectivos negocios financieros, plantea algunas cuestiones decara a la salida a bolsa de la entidad central que deberán tratar de resolverse de manerasuficientemente satisfactoria para los mercados, es decir, para los futuros inversores.

En principio, puede resultar difícil de entender por los mercados qué papel debe seguir jugandola entidad central (dirección unitaria) respecto de unas cajas que mantienen su condición deentidades de crédito pero que carecen de actividad o negocio financiero.

A su vez, es también relevante el hecho de que se consolida en la entidad central y por tanto noresulta indiferente para los inversores en la misma cuál es el margen o el ámbito de actuaciónque retienen las cajas fuera del negocio financiero aportado a la entidad central (qué inversionespueden realizar, si pueden o no endeudarse y con qué fines…).

En cualquier caso, el traspaso de los negocios financieros a la entidad central deberá entenderseirreversible (lo es jurídicamente) y por tanto puede perder sentido la pretensión del legisladorde dar estabilidad al SIP (grupo contractual) exigiendo una duración mínima de 10 años y

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penalizando la eventual desvinculación por las cajas. Producida la aportación de los negociosfinancieros a la entidad central, la alternativa no es ya una posible penalización sino la transformaciónforzosa en fundación y pérdida de la condición de entidad de crédito, lo que arrastraría al resto de cajasintegradas en el SIP si éstas no continuasen manteniendo al menos el 50% de los derechos de voto dela entidad central.

Queda por ver el análisis de los mercados respecto de esta singular fórmula de integración de variascajas en un SIP con aportación de los negocios financieros a la entidad central. El legislador parecehaber querido exigir la permanencia del SIP para que las cajas de ahorro puedan seguir manteniendosu condición de entidades de crédito pese a que hayan aportado sus negocios financieros a la entidadcentral del SIP, de manera que solo sí se transforman en fundaciones cabría extinguir la estructura delSIP convirtiéndose en meras entidades fundacionales titulares de una participación social en la entidadcentral. Habrá que explicar por tanto a los mercados las eventuales ventajas (o al menos la neutralidad)de mantener al banco como entidad central de un SIP de cajas que ya no ejercen actividad financierapero que continúan siendo entidades de crédito, además de desarrollar la llamada obra social, y queconsolidarán con la entidad central.

Por último, y en relación también con el ejercicio indirecto de la actividad financiera en el marco quevenimos examinando, solo señalar que el artículo 5 RDL 11/2010 no está regulando las formas através de las cuales cabe llegar al ejercicio indirecto de la actividad financiera por las cajas sino que enrealidad, se limita a reconocer legalmente la posibilidad de dicho ejercicio indirecto, sin pronunciarsesobre la forma jurídica a través de la cual se llegue al mismo. En este sentido, las cajas podrán acudira las distintas vías o instrumentos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico y, entre ellos, laaportación de empresa del artículo 66 LSC o las modificaciones estructurales de los artículos 71 y 72LSC (segregación y constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión enbloque del patrimonio) conforme a lo previsto en la Disposición adicional tercera de la LME.

4. La salida a Bolsa bajo estructura de SIP y/o ejercicio indirecto de la actividad financiera:sentido y alcance del artículo 1.uno LORCA tras la redacción dada por el RDL 11/2010

El Título II RDL 11/2010 contiene la modificación de la Ley 31/1985, del 2 de agosto, de regulaciónde las normas básicas sobre Órganos Rectores de las cajas de ahorro, siendo uno de sus objetivosfundamentales, según se expresa en la Exposición de Motivos, el impulsar la profesionalización de losórganos de gobierno de las cajas de ahorro.

En este sentido, el artículo 1 de la LORCA en su apartado Uno tras la redacción dada al mismo porel RDL 11/2010, introduce determinadas modificaciones en la estructura de gobierno de las cajasde ahorro que “desarrollen su actividad indirectamente de acuerdo con lo previsto en el artículo5 del Real Decreto Ley 11/2010”. Conforme hemos expuesto en el apartado anterior del presentetrabajo, dichas modificaciones se aplicarían tanto a la estructura de gobierno de una caja de ahorrosque opta por el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de una entidad bancaria a la que

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aporta todo su negocio financiero y respecto de la que controla al menos el 50% de los derechos devoto (artículo 5.1 a 3 RDL 11/2010) como a la estructura de gobierno de las distintas cajas de ahorrointegradas en un SIP que aporten sus respectivos negocios financieros a la entidad central del mismo(artículo 5.4 RDL 11/2010), tratándose también en este último caso de un supuesto de ejercicioindirecto de la actividad financiera.

“Artículo 1.Uno Ley 31/1985:Uno. La administración, gestión, representación y control de las cajas de ahorros corresponde a lossiguientes órganos de gobierno:

a) Asamblea General.b) Consejo de Administración.c) Comisión de Control.

Adicionalmente, serán órganos de las cajas de ahorros el Director General y las Comisiones deInversiones, Retribuciones y Nombramientos y Obra Benéfico Social.A las cajas de ahorros que desarrollen su actividad indirectamente de acuerdo con lo previsto en elartículo 5 del Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, les serán de aplicación las siguientesespecialidades:

a) Los órganos de gobierno de la caja serán, exclusivamente, la Asamblea General, el Consejo deAdministración y la Comisión de Control.

b) La representación de los intereses colectivos de los impositores, de las corporaciones locales queno tuviesen la condición de entidad fundadora de la caja y de los trabajadores en sus órganos degobierno se establecerá de la siguiente manera:

i) La representación de las corporaciones municipales se llevará a cabo sobre la base de aquellasen cuyo término tenga abierta oficina la entidad bancaria a través de la que la caja de ahorrosdesarrolle su actividad financiera.

ii) La representación de los grupos de impositores y trabajadores se llevará a cabo sobre la base delos correspondientes colectivos de la entidad bancaria a través de la que la caja de ahorros desarrollesu actividad financiera. La representación de los trabajadores en los órganos de gobierno incluirá asímismo a los empleados de la caja de ahorros.

La caja de ahorros designará a sus representantes en el Consejo de Administración de la entidadbancaria a través de la cual realice su actividad teniendo en cuenta la representación de los grupos ensu Consejo de Administración.”

Sin embargo, esta modificación del apartado Uno del artículo 1 de la LORCA introducida por elRDL 11/2010, en su último inciso contempla también la estructura de gobierno de la entidadbancaria a la que una caja aporte todo su negocio financiero (Articulo 5.1 RDL 11/2010) o queactue como entidad central de un SIP en el que las cajas hayan igualmente aportado todo sunegocio financiero a dicha entidad central (Artículo 5.4 RDL 11/2010).

Dicho último inciso del Artículo 1.Uno de la LORCA, establece que “la caja de ahorros designará asus representantes en el Consejo de Administración de la entidad bancaria a través de la cual realice su

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actividad teniendo en cuenta la representación de los grupos en su Consejo de Administración”. A esterespecto, en la Exposición de Motivos el RDL 11/2010 se dice expresamente que en “los casos enque las cajas desarrollen su actividad de manera indirecta a través de una entidad bancaria … se prevéexpresamente que la caja de ahorros designará a sus representantes en el Consejo de Administraciónde la entidad bancaria, valorando a esos efectos la representación de los diferentes grupos en su propioConsejo”.

Realmente, el RDL 11/2010 no modifica en nada el régimen jurídico de la sociedad anónimabancaria a la que una caja aporte todo su negocio financiero desarrollando indirectamente a través dela misma la actividad financiera (caso Caixa), como tampoco modifica el régimen de la sociedadanónima bancaria que actúe como entidad central de un SIP de cajas en el que éstas hayan tambiénaportado sus negocios financieros a la entidad central (vía que al parecer es la seguida en los casos deMare Nostrum, Banco Base y Bankia). El artículo 1.Uno LORCA lo que contempla realmente es laactuación de las cajas como accionistas de la entidad bancaria en relación con el ejercicio de losderechos a través de los cuales los socios participan en los acuerdos de la Junta General relativos alnombramiento de los miembros del Consejo de Administración o ejercitan el derecho derepresentación proporcional en el caso de que se den los presupuestos del mismo previstos en elartículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), u ocupando la caja el cargo de administradorparticipe en la designación de administradores a través del sistema de cooptación (artículo 244 LSC).La LORCA en este sentido no afecta al régimen estructural orgánico de la sociedad anónimabancaria y por tanto no incide en la estructura y composición de sus órganos sociales, sino quetan solo condiciona el ejercicio por las cajas de sus derechos de socio en relación con elnombramiento de los miembros del Consejo de Administración de la entidad bancaria que bajoforma de sociedad anónima sirve a la caja como instrumento de ejercicio indirecto de la actividadfinanciera u opera como entidad central de un SIP de cajas en los términos antes referidos.

En la medida por tanto que la LORCA no incide en el régimen que la Ley de Sociedades de Capitalestablece sobre la estructura, composición y funcionamiento del Consejo de Administración de lassociedades anónimas (artículos 242 y ss.), cuando la entidad bancaria, a través de la cual se lleva a caboel ejercicio indirecto de la actividad financiera por una caja o que opera como entidad central de unSIP a la que las cajas le han aportado sus negocios financieros, decida salir a bolsa le serán igualmenteaplicable las especialidades establecidas para las sociedades anónimas cotizadas tanto en la normativasocietaria como en la relativa al mercado de valores, sometiéndose asimismo, al principio de cumple oexplica en relación con las recomendaciones de buen gobierno establecidas en el Código Unificado debuen gobierno de las sociedades cotizadas aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valoresen mayo del 2006.

El artículo 1.Uno LORCA, como decimos, solo obliga a las cajas en relación al ejercicio por las mismasde los derechos de socio en relación con el nombramiento de los miembros del Consejo deAdministración de la entidad bancaria a través de la cual se realiza la actividad financiera (derecho devoto en la Junta General o ejercicio, si se dan los presupuestos, del sistema de representación

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proporcional conforme al artículo 243 LSC) o bien cuando estando la caja directamente en el Consejode Administración se proceda a designar a alguno de sus miembros a través del sistema de cooptación(artículo 244 LSC), en el sentido de que la caja deberá “tener en cuenta” (“valorar” dice la Exposiciónde Motivos) la representación de los diferentes grupos de interés presentes en el Consejo deAdministración de la Caja de que se trate.

La expresión legal (“teniendo en cuenta” ) resulta escasamente precisa y desde luego poco imperativa.En definitiva, las cajas conservan plena libertad si bien cuando sus consejos de administración decidanel sentido del voto en la Junta General de la entidad bancaria o el ejercicio de la representaciónproporcional si procede, o el sentido del voto en la designación por cooptación cuando la propia cajasea miembro del Consejo de Administración de la entidad bancaria, simplemente deberán argumentaro fundamentar que han tenido en cuenta los diferentes grupos de interés presentes en el Consejo dela caja. Ello no significa por tanto, que se vean obligados a designaciones o nombramientos concretos,ni a tener que trasladar representantes de los distintos grupos de interés del Consejo de la caja alConsejo de la sociedad anónima bancaria, ni que éste deba estructurarse sobre la base de los referidosgrupos de interés, lo que resulta además evidente cuando se trate de sociedades anónimas bancariascotizadas en la que existirán accionistas ajenos a las cajas. La valoración o el tener en cuenta es solo unfactor a considerar en la toma de decisión por las cajas como socios y además no es el único aspecto avalorar ni tampoco ha de considerarse determinante, debiendo en cualquier caso los Consejos de lascajas moderar y valorar las singularidades que para una sociedad cotizada derivan de lasrecomendaciones de buen gobierno corporativo, recomendaciones que en relación con la estructura ycomposición de los Consejos pueden resultar preferentes a cualesquiera otras, como la de los gruposde interés de los Consejos de las cajas, aunque ello se haya también valorado o tenido en cuenta.

Por lo demás, la norma en sí misma resulta de escaso rigor técnico en su propio tenor literal cuandoestablece que “la caja de ahorros designará a sus representantes en el Consejo de Administración de laentidad bancaria” pues en ningún caso los miembros del Consejo de Administración de una sociedadanónima pueden considerarse como representantes del socio o socios que le hayan elegido con susvotos en la Junta General o que le hayan designado a través del sistema de representación proporcional,como tampoco el Consejero nombrado por cooptación se entiende que es un representante de aquellosconsejeros a cuyos votos debe su nombramiento. Los miembros del Consejo de Administración unavez elegidos a través de los distintos sistemas de nombramiento que prevé la LSC, tienen una posiciónjurídica propia y autónoma que les vincula única y exclusivamente al interés social sin que en ningúncaso puedan considerarse que representan a determinado o determinados socios que en el ejercicio desus derechos hayan dado lugar a la designación del Consejero o Consejeros de que se trate.

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No hemos contemplado en este trabajo la adaptación del régimen del FROB como instrumentopúblico para facilitar la nueva capitalización exigida a las entidades de crédito que seintroducen en el RDL 2/2011.

En este sentido y previendo la posibilidad de que no todas las entidades puedan captar capitalbásico en los mercados, el RDL 2/2011 modifica efectivamente al régimen jurídico del FROBcon objeto de que este pueda proporcionar apoyos mediante la adquisición temporal de accionesordinarias, en condiciones de mercado, de aquéllas entidades que no cumplan con los niveles derecursos propios exigidos y que así lo soliciten, ya sea de forma inmediata o una vez queacudiendo al mercado no hayan captado todos los recursos necesarios.

En cualquier caso, la adquisición de títulos por parte del FROB está condicionada a laelaboración por la entidad de un Plan de Recapitalización en el que, además de presentar unplan de negocio, deberá asumir ciertos compromisos relacionados entre otros aspectos, con lamejora de su gobierno corporativo (artículo 13).

Sin embargo en el artículo 9.6 del RDL 2/2011 se prevé que la suscripción de acciones yaportaciones al capital social por el FROB determinará, en todo caso, por sí misma y sinnecesidad de ningún pacto o acuerdo, su incorporación al órgano de administración de laentidad emisora al objeto de garantizar el cumplimiento del Plan de Recapitalización, demanera que el FROB nombrará a la persona o personas físicas que ostenten su representación atal efecto y dispondrá en el órgano de administración de tantos votos como los que resulten deaplicar al número total de votos su porcentaje de participación en la entidad.

Es solo en este supuesto de incorporación del FROB al capital social de la entidad de créditoprevisto en el RDL 2/2011, cuando realmente se produce un desplazamiento del Régimencomún o general de la sociedad anónima sobre composición y estructura del Consejo deAdministración y, en particular, respecto del régimen de nombramiento de sus miembros. Lanormativa referida del RDL 2/2011 establece una especie de acción privilegiada o clase especialde acciones titularidad del FROB que otorga a éste el derecho a nombrar directamente amiembros del Consejo de Administración de la entidad bancaria emisora de los títulos. Noqueda claro en el precepto cuántos serán los miembros que corresponde nombrar el FROB, sibien en la Exposición de Motivos se dice que la incorporación al Consejo de Administración porparte del FROB será “en proporción estricta al porcentaje de participación de la entidad”. Porlo demás, el referido artículo 9.6 del RDL 2/2011 establece que la persona o personas querepresenten al FROB “dispondrán en el órgano de Administración de tantos votos como los queresulten de aplicar al número total de votos su porcentaje de participación en la entidad”, deforma que parece que se introduce en el Consejo de Administración una especie de voto pluralatribuido a aquellos miembros del Consejo que representen al FROB.

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El Nuevo Mapa de Cajas de Ahorros y la importancia del ...

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