EL ORDEN JURÍDICO DEL MERCOSUR: SUS INCONVENIENTES EN EL

PROCESO DE INTEGRACIÓN

Por Melina Ailen Peralta.

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Fuentes jurídicas del Mercosur; 3.

Aplicación interna de las normas derivadas del Mercosur; 3.1. La

aplicabilidad inmediata de las normas, importancia de la implementación

de este principio; 3.2. Principio de Efecto Directo; 4. La supremacía de las

normas; 5. Interpretación judicial de las normas; 6. Conclusión.

1. Introducción

En este trabajo analizaré cómo se encuentra configurado el ordenamiento

jurídico del Mercosur en la actualidad, partiendo de la base de que las normas

jurídicas constituyen la vanguardia de un proceso de transformación económica

promovido por los gobiernos. Y que, para ello, las normas introducidas por los

gobiernos e instituciones deberían articularse en un sistema jurídico que

ofrezca a aquellos operadores económicos interesados en la integración los

instrumentos necesarios para cumplir acabadamente su papel esencial en este

proceso.1

Centrándome particularmente en el derecho derivado, haré mención de las

problemáticas que acarrea el sistema de aplicación de las normas del Mercosur

al derecho interno de los Estados partes. Para ello, compararé el principio de

aplicabilidad inmediata y el principio de efecto directo propios de la Unión

Europea que reflejará con claridad cómo los intereses políticos obstaculizan la

integración de los pueblos sudamericanos.

1 De La Cruz, Andrés, “El paso a la realidad en el "Mercosur"”; LA LEY1992-B, 1146.

1

Luego, analizaré el tema de la supremacía del derecho del Mercosur y el

derecho interno, los compromisos contrapuestos entre los constituyentes de los

Estados partes, que reflejan con aún más precisión los obstáculos para seguir

avanzando en el proceso de integración.

Por último, destacaré la importancia de una interpretación homogénea del

derecho, para luego abrir paso a una conclusión.

2. Fuentes jurídicas del Mercosur

Sobre este punto, es menester remitirnos al análisis del artículo 41 del

Protocolo de Ouro Preto –de ahora en adelante POP-, el citado artículo dice:

“Las fuentes jurídicas del Mercosur son:

I- El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o

complementarios;

II- Los Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus

protocolos;

III- Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del

Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del

Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.”

Varios autores han interpretado la enumeración de la norma como no

taxativa, sino meramente enunciativa.2 Postura con la cual coincido, ya que, al

momento de encontrarse el intérprete de las normas del Mercosur frente a una

laguna del derecho. De esta manera, podrá recurrir a los principios generales

del derecho comunitario y del derecho internacional, a las costumbres, a la

doctrina, a los laudos dictados por el Tribunal Arbitral, etc.

Sobre la norma en comentario, también se ha dicho que los incisos I y II

se refieren al derecho originario, constituido por los acuerdos internacionales, y

2 Entre algunos autores que siguen esta interpretación se encuentran: Alejandro Freeland López Lecube “Manual de Derecho Comunitario, análisis de la Unión Europea y el Mercosur”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1996, pág. 210; Ricardo Xavier Basaldúa, “Mercosur y derecho de la integración”, Abeledo-Perrot, 1999, pág. 668; Ekmekdjian, Miguel A., “Introducción al Derecho Comunitario latinoamericano”, De palma, Bs. As., pág.270.

2

el inciso III contempla el derecho derivado, consistente en las normas dictadas

por los órganos del Mercosur con capacidad decisoria.3

En relación al derecho originario, el Tratado de Asunción es obligatorio

para los Estados por las normas consuetudinarias internacionales,

específicamente, por el principio Pacta sunt servanda, según el cual todo

tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe4.

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado5, salvo que el tratado presente

vicios de consentimiento manifiesto por falta de competencias para celebrarlo y

se afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno6.

Respecto al derecho derivado, será analizado en el punto siguiente.

3. Aplicación interna de las normas derivadas del Mercosur.

En el sistema del Mercosur es el derecho originario el que prevé la

obligatoriedad del derecho derivado, es decir, las normas dictadas por los

órganos con capacidad decisoria – el Consejo de Mercado común, el Grupo de

Mercado Común y la Comisión de Comercio del Mercosur- . Es necesario tener

en cuenta que, estos órganos son intergubernamentales y no gozan de

autonomía respecto de los Estados partes del Mercosur. Ello explica que el

POP establezca, por un lado, como forma de asegurar el cumplimiento de las

normas de derecho derivado del Mercosur, la obligación de los Estados Partes

de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del

derecho del Mercosur7; por otro lado, proporciona un sistema de “vigencia

simultánea” aplicable a las normas del Mercosur que requieran ser

3 Ricardo Xavier Basaldúa, “Mercosur y derecho …”, cit.., pág. 667.

Igual sentido, Laudo del Tribunal Arbitral AD HOC del Mercosur constituido para entender de la controversia presentada por la República Oriental del a la República Argentina sobre restricciones de acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo, párr. 3.1.4 Convención Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, cláusula 26. Brasil ratificó esta Convención en diciembre de 2009.5 Convención Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, cláusulas 27.6 Convención Viena Derecho de los Tratados, 23/05/69, cláusula 46.7 POP artículo 38.

3

internalizadas en el derecho interno de las Estados Partes8; y finalmente,

estipula que las normas emanadas de los órganos del Mercosur tengan

carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deban ser incorporadas a los

ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por

la legislación de cada país9.

Dicha regulación nos conduce a la primer problemática del sistema

normativo en análisis, a saber: la imposibilidad de aplicación directa de las

normas.

3.1. La aplicabilidad inmediata de las normas, importancia de la

implementación de este principio.

Ya hemos adelantado que el art. 38 POP obliga a los Estados Partes a

adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos

territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del

Mercosur, además dice que los mismos informarán a la Secretaría

Administrativa del Mercosur las medidas adoptadas para tal fin.

Esta norma es similar a otra que ha sido de fundamental importancia para el

desarrollo de las Comunidades Europeas. Se trata del antiguo artículo 5 del

TCE, el cual dice que: “Los Estados miembros adoptarán todas las medidas

generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las

obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las

instituciones de la Comunidad. Facilitarán a esta última el cumplimiento de su

misión.” Aunque la de nuestro Protocolo no se refiera a las normas de derecho

originario, como sí lo hace el art. 5 del TCE, parece claro que la obligación

solidaria de su respeto y observancia no puede suscitar dudas ya que, como

vimos, surge de un compromiso internacional de carácter imperativo.10

Por otro lado, nos queda analizar el contenido de los arts. 40 y 42 del POP.

En el punto anterior de este escrito he adelantado que el POP, como

alternativa al principio de aplicabilidad inmediata –eficaz en Europa-, ha optado

8 POP artículo 40.9 POP artículo 42.10 Cit. Alejandro Freeland López Lecube “Manual de Derecho Comunitario…”, pág. 272.

4

por el mecanismo de aplicación simultánea, pero en los hechos no funciona. Ya

comenté que para que el derecho derivado –excepto la norma que trata

asuntos relacionados a la organización o al funcionamiento interno del

Mercosur- genere derechos y obligaciones a los particulares debe ser

incorporada por todos los Estados Partes. El problema son los procedimientos

previstos en el art.40 del POP para alcanzar tales objetivos, que son los

siguientes:

Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas

necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y

comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur. Luego,

cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus

respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa del

Mercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte. Y finalmente, las normas

entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes recién 30 días

después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría

Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese

objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del

inicio de la vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos

diarios oficiales.

Podemos afirmar entonces que el POP no establece un plazo para la

obligación de los Estados de incorporar las normas del Mercosur a sus

derechos internos.

Entiendo que este arduo procedimiento causa, por un lado, una gran

demora en el proceso de integración del Mercosur y, por otro lado, una

sensación de inseguridad por parte del o los Estados Partes que, incorporando

la normativa a su derecho interno, nada les asegura que el resto de los demás

Estados Partes vayan a hacer lo mismo. Ello también genera inseguridad

jurídica a los particulares ya que, ante determinada problemática, no sabrán

cuáles son las normas que los amparan.11

11 El tema se analizará en el punto 3.2 y 4 de este trabajo.

5

Con respecto a la falta de fijación plazos el Tribunal Ad Hoc12 -de ahora en

adelante TAH- dijo que no existen en el derecho obligaciones sin plazo, cuya

exigibilidad quede librada a la voluntad del obligado. Por tanto, al no existir un

plazo determinado para el cumplimiento de la obligación de incorporar, se

produce una laguna normativa que debe ser llenada por los principios

generales del derecho internacional: buena fe, pacta sunt servanda y

razonabilidad. Utilizando estos principios, el TAH interpretó el término “plazo

razonable” como aquel que razonablemente el Estado Parte podría haber

insumido en incorporar efectivamente la normativa objeto de la obligación a su

derecho interno.

Lo dicho por aquel TAH no tuvo gran trascendencia si tenemos en cuenta

que la jurisprudencia era aplicable para ese caso en concreto y que las

demoras hoy día subsisten.

Por otra parte, la reglamentación realizada por el CMC en la Decisión CMC

nro. 23/00 en su artículo 5 dispone que:

Las normas emanadas de los órganos del Mercosur no necesitarán de

medidas internas para su incorporación, es decir, tales normas tendrán efecto

inmediato cuando:

a) Los Estados entiendan conjuntamente que el contenido de la norma

trata asuntos relacionados a la organización o al funcionamiento interno

del Mercosur13, lo cual deberá quedar explicitado en el propio texto.

b) La existencia de una norma nacional que contemple en idénticos

términos la norma del Mercosur aprobada.

Al respecto, nos dice Perotti que, en principio, tales decisiones no necesitan

ser internalizadas en el derecho interno de los Estados Partes, según los

12 Laudo 07 del Tribunal Ad Hoc del Mercosur constituído para entender en la controversia presentada por la República Argentina a la República Federativa del Brasil sobre obstáculos al ingreso de productos fito sanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC nº48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el Mercosur, párr. 8.7 y ss.13 Por su parte, el art. 3 de la Decisión CMC nro. 22/04 dispone que: “las normas que reglamenten aspectos de organización o funcionamiento del Mercosur entrarán en vigencia en la fecha de su aprobación o cuando ellas lo indiquen y no estarán sujetas al procedimiento a que hace referencia el art.1 de esta Decisión.”

Al respecto, cabe tener presente que el CMC en su X Reunión, celebrada los días 24 y 25 de junio de 1996, expresó, con motivo de la Recomendación de la Comisión Parlamentaria Conjunta nro. 004, que: “Las únicas normas cuya incorporación a los ordenamientos jurídicos nacionales no se hace necesaria son aquellas de naturaleza interna corporis, o sea, cuando se destinan exclusivamente a organizar los trabajos y el funcionamiento de los órganos del proceso de integración” (C.M.C. X/Acta nº1/96)

6

términos del artículo citado. Pero, la parte sustancial de la norma, el cuerpo

normativo propiamente dicho, se halla en los acuerdos que se adjuntan a las

mismas como su “anexo”; tales acuerdos, a diferencia de las decisiones, sí

requieren de su incorporación al Derecho doméstico. Por tal razón, si bien es

cierto que la decisión propiamente dicha no requiere trámite alguno de

incorporación, la razón de ser de las mismas, esto es, los acuerdos a ellas

anexados, sí lo exigen.14

Un dato interesante es el que nos aporta la Decisión CMC nro. 31/04 que en

su art. 6 establece una excepción al mecanismo del art.40 del POP dado que,

obliga a los Estados Partes que no han incorporado una norma –que modifique

la Nomenclatura Arancelaria Común y su correspondiente Arancel Externo

Común- en sus ordenamientos nacionales dentro de la fecha prevista por la

propia norma, a darle aplicación. De esta manera, una norma del Mercosur

cuyo plazo de vigencia ha sido cumplido, y no ha sido internalizada por todos

los Estados Partes, deberá ser aplicada por todos ellos a partir de dicha fecha,

aún por aquellos que han incumplido con la obligación de incorporarla (art.38

POP).15

Con lo ya expuesto, creo necesario hacer mención de la diferencia sobre

este punto entre el Mercosur y la Unión Europea.

El Derecho Comunitario adopta el principio de aplicabilidad inmediata, como

atributo de los Reglamentos previstos en los tratados. El mismo refiere a la

aplicación uniforme y simultánea de los reglamentos en todo el territorio de la

Unión, sin que sean necesarias normas nacionales de transposición.16 Esta

aplicabilidad inmediata implica la adopción de la teoría monista en la relación

derecho externo-interno en detrimento de la teoría dualista. Conforme a ello,

nos dice Calogero Pizzolo, las normas originarias y derivadas del derecho

comunitario deben ser aplicables por los poderes de los Estados miembros, no

pudiendo invocar razones de derecho constitucional para abstenerse de

hacerlo.17

14Alejandro Daniel Perotti, “Mercosur: Proceso Legislativo. Sobre algunos inconvenientes que presenta el mecanismo de internalización”, Revista de Derecho Privado y Comunitario; Rubinzal-Culzoni Editores; 2007-2; pág.616.15 Cit. Alejandro Daniel Perotti, “Mercosur: Proceso Legislativo…”, pág.641.16 Cit. Alfredo Mario Soto y Flavio Floreal González, “Manual de Derecho…”, pág.152.17 Calógero Pizzolo, “Pensar el Mercosur”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1998, pág. 83.

7

Idénticos principios son aplicados en la Comunidad Andina, donde las

normas comunitarias no están expuestas a ninguna condición, una vez

adoptadas, rigen sin necesidad de incorporación en virtud de su aplicabilidad

directa. Y en los casos que las normas requieran de una norma nacional que

las complemente, los Estados no tienen ningún poder discrecional de

apreciación18.

Las razones de derecho constitucional las abordaremos más adelante, lo

que me interesa dejar en claro hasta el momento, es la agilidad y seguridad

que brinda a los Estados y al proceso de integración en general éste principio

aplicable al Derecho Comunitario Europeo, así como a la Comunidad Andina.

Es importante que el Mercosur adopte este principio para garantizar que las

normas entren en vigencia sin demoras, por ello considero necesario la

modificación de los articulados del POP ya mencionados. De todos modos, hay

que tener en cuenta que la aplicación inmediata de las normas sólo es viable si

los Estados atribuyen potestades normativas supranacionales a una

organización internacional, caso que no se da en el Mercosur.

3.2. Principio de Efecto Directo.

Además de la incorporación automática al derecho interno, las normas

comunitarias tienen capacidad para generar derechos y obligaciones a los

ciudadanos de los Estados miembros. Es decir, el derecho comunitario ha

conocido legitimidad a las personas particulares para exigir el cumplimiento de

sus normas. En el derecho internacional público, en cambio, no se reconoce tal

capacidad a los particulares, salvo casos excepcionales.19

Según Guy Isaac, la determinación del efecto directo depende del derecho

comunitario y, en última instancia, del Tribunal de Justicia, que orienta a los

órganos jurisdiccionales nacionales a través de las cuestiones prejudiciales, lo

que garantiza la indispensable unidad de apreciación20.

18 Novak Talavero, Favián, “Derecho Comunitario Andino”, Pontificia Universidad Católica de Perú, Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial; 2003; pág. 68.19 Dromi, Ekmekdjian, Rivera; “Derecho Comunitario, régimen del Mercosur”; Ediciones Ciudad Argentina; 1995; pág.165.20 Guy Isaac, “Manual de Derecho Comunitario General”; Ariel Derecho, 3ra. Edición; 1995; pág. 191.

8

En el ámbito de la Unión Europea, la aplicabilidad directa aparece

expresamente consagrada para los Reglamentos21. Se desprende de esta

aplicabilidad directa, por una parte, que el reglamento sustituye

automáticamente a las disposiciones nacionales existentes contrarias al mismo

(“efecto de sustitución”) y, por otra, que un Estado miembro no puede anular

sus efectos mediante la adopción de disposiciones posteriores que lo

modifiquen o deroguen, en todo o en parte, directa o indirectamente (“efecto de

bloqueo”).22

En el caso “Van Gend and Loos”23 se afirma que el art. 12 del TCE “produce

efectos inmediatos y engendra derechos individuales que los órganos

jurisdiccionales deben salvaguardar”. Y agrega que “la Comunidad constituye

un nuevo ordenamiento jurídico de derecho internacional en beneficio del cual

los Estados han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos

soberanos, y cuyos sujetos no son sólo los Estados miembros, sino también los

ciudadanos”, de manera que “independientemente de la legislación de los

Estados miembros, el Derecho Comunitario no sólo impone obligaciones a los

individuos, sino que está destinado a conferirle derechos que forman parte de

su patrimonio jurídico”.

De esta manera, el Tribunal de Justicia estaría sentando las bases de un

ordenamiento jurídico autónomo, situando las controversias relativas a su

correcto cumplimiento no sólo en un plano interestatal, sino también en un

plano interno, con Estados miembros susceptibles de ser demandados por sus

ciudadanos ante sus propios órganos jurisdiccionales24.

Más adelante, el TJCE también sostuvo que las disposiciones de un

reglamento, para gozar de efecto directo, deben ser claras y precisas y no

deben dejar margen de apreciación a las autoridades.25

Respecto de las directivas, el art. 189 TCE omite toda referencia a la

aplicación directa de las directivas y decisiones.

21 TCE artículo 189.22 Cit. Calógero Pizzolo, “Pensar el Mercosur”…; pág. 87.23 TJCE in re “Van Gend & Loos”, sentencia de 5 de febrero de 1963, A.26-62, Rec. 1963.24 Ricardo Alonso García, “Derecho Comunitario y Derechos Nacionales, autonomía, integración e interacción”; Abeledo-Perrot; 1999; pág. 110.25 TJCE, asunto 9/73, “Schlüter”, Rec. 1973, pág. 1158.

9

En 1970, el TJCE reconoció efecto directo vertical a disposiciones

contenidas tanto en directivas como en decisiones, siempre que reúnan los

mismos requisitos de claridad y precisión y no dejen margen de apreciación al

legislador nacional.26

Es necesario aclarar que, el requisito que deben cumplir las directivas –

obligatorias en todos sus elementos- para tener efecto directo es el posterior

desarrollo interno para su aplicación. El problema surge cuando el Estado

miembro no ejecuta correctamente la directiva o cuando, expirado el plazo para

ejecutarla, no ha adoptado las medidas de desarrollo necesarias. Respecto a

ello, el TJCE ha dicho que “el Estado miembro que no haya adoptado en los

plazos las medidas de ejecución impuestas por la directiva, no puede oponer a

los particulares el incumplimiento por él mismo de las obligaciones que

comporta”27.28

En el Mercosur, a diferencia de lo que sucede en la Unión Europea, las

normas derivadas no tienen efecto directo, no pueden ser invocadas por los

particulares ante un tribunal sino hasta que son incorporadas.29 El problema

que esto genera es que, los Estados se encontrarán habilitados a no reconocer

los derechos aludidos en el caso que algún particular los invoque, acarreando

inseguridad jurídica.

4. La supremacía de las normas

26 TJCE, asunto 9/70, “Grad”, Rec. 1970, consid. 6.27 TJCE, asunto 301/81, “Comisión c/Bélgica”, Rec. 1983, pág. 478.28 Es importante hacer mención a un fallo del Tribunal Supremo de España del 13/6/91, publicado en La Ley - Revista Jurídica Española del 7/11/91, que fija el alcance de las Directivas del Consejo de la Comunidad. España es miembro de la comunidad Europea a partir del 1° de enero de 1986 y en orden a la aplicación de la Directiva Comunitaria del 20 de octubre de 1980, relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, el Tribunal Español precisó que la Directiva va dirigida a los Estados miembros y éstos están directamente obligados, aunque queda reservado a ellos la forma y medios de hacerla efectiva. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad, dice el fallo español, admite la aplicabilidad directa cuando la Directiva contenga una regulación autosuficiente o cuando se haya fijado un plazo para la adopción y el Estado no lo hubiese hecho pudiendo entonces invocarse por los justiciables ante sus propias jurisdicciones. En el caso resuelto por el Tribunal Español aunque la Directiva pudiese ser considerada autosuficiente, se dio un plazo a España desde su incorporación para la adopción y por lo tanto no podía ser invocada para su aplicación directa ante los tribunales españoles, mientras estuviese transcurriendo el plazo de que disponían las autoridades competentes para dictar las normas de derecho interno.29 Alfredo Mario Soto y Flavio Floreal González, “Manual de Derecho de la Integración”, LA LEY, Bs. As., 2011; pág. 300.

10

La Corte de Justicia de Europa resolvió que los actos emanados de los

órganos de la comunidad se aplican directamente a los nacionales, y priman

sobre el derecho interno aun sobre el derecho constitucional de los Estados

partes30.

De ello se desprende otra característica particular del ordenamiento jurídico

comunitario que es su autonomía frente al Derecho nacional en los ámbitos de

competencia que le han sido transferidos. Ello se traduce en el ejercicio de

poderes efectivos derivados de una limitación de competencia o de una

transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad y en la

consiguiente pérdida de soberanía para los Estados miembros en los ámbitos

asignados a la propia Comunidad31.

La mencionada supremacía del derecho de la Unión implica, para los

Estados, el deber de aplicar las normas sin necesidad de reglamentación

interna32.

La construcción jurisprudencial de este principio se encuentra en el caso

“Costa c/ E.N.E.L.”33, en la que se defendió la primacía del derecho comunitario

“en razón de su naturaleza específica original”34.

Es interesante el comentario de Araceli Mangas Martín para esclarecer los

conceptos vistos. Ella nos dice que “el Derecho de la UE no podría existir si se

admitiese que cada Estado miembro pudiera, en razón de sus intereses,

derogarlo o modificarlo unilateralmente. La norma de la Unión responde a

necesidades e intereses comunes del conjunto frente a la norma interna que

representa intereses parciales. Si el ordenamiento de la Unión tuviera que

ceder ante normas constitucionales, legislativas o administrativas nacionales, el

Derecho de la Unión no podría existir.” Y agrega “a diferencia de la eficacia

directa, que es una característica relativa, la primacía es una característica

30 TJCE, "in re": "Simmenthal" de 1978, asunto 106/77; y "Ford España c. Estado español" de 1989, asunto 170/88.31 MATTERA, Alfonso, "El Mercado Unico Europeo: sus reglas y funcionamiento", Madrid, Civitas, 1991, pág. 666.32 Criterio idéntico al establecido por la CSJN en el caso "Ekmedjian c. Sofovich", Fallos 315:1492 (LA LEY, 1992-C, 543).33 TJCE, asunto 6/64, “Costa c/ E.N.E.L.”, sentencia del 15 de julio de 1964.34 Idéntico principio que inspiró la sentencia de “Van Gend & Loos”.

11

absoluta y la condición existencial de la propia Unión (…) la eficacia directa

contribuye a la integración; la primacía condiciona la existencia misma de la

integración.”35

A modo de ejemplo, para hacer más gráfico lo hasta aquí enunciado sobre el

principio de supremacía, trataré cómo resolvió la cuestión el Tribunal

Constitucional Español.

En el caso STC 64/91 a fin de garantizar la congruencia del derecho español

con el derecho comunitario, a través del artículo 95 de la Constitución

Española36, se estableció un control previo de constitucionalidad de los

tratados.

Esa facultad constitucional, en cabeza del Tribunal Constitucional español,

contiene dos finalidades que merecen ser destacadas. En primer lugar, el

Tribunal efectúa el ejercicio de su rol de "guardián de la constitución". En

segundo término, como parte del Estado ejerce la función de garantizar el

cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado español.

A pesar de ello, el Tribunal Constitucional resaltó, reiterando principios antes

descriptos, que el proceso de cesión de competencias a la Unión Europea y la

integración consiguiente del derecho comunitario en el derecho interno

"imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables

únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios

fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la

Constitución Nacional"37.

El Tribunal Constitucional español ha buscado establecer una fina distinción

entre dos conceptos: supremacía y primacía. Así dijo que "primacía y

supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados.

Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los

procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter

jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le

35 Araceli Mangas Martín, Diego J. Liñán Nogueras; “Instituciones y Derecho de la Unión Europea”; tecnos, sexta edición; 2010; pág. 390.36 Constitución Española art. 95: “1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.” 37 Declaración del Tribunal Constitucional N° 1/2004, fundamento jurídico n° 2.

12

están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si

contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio,

no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre

ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales,

sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en

virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones.

Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en

ocasiones equivalentes, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1)”38.

Desde Latinoamérica, en la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia

Andino determinó que el ordenamiento jurídico de la Comunidad prevalece, en

el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan

oponerse a medidas o actos unilaterales de los Países Miembros.39

Por lo expuesto, entiendo que el proceso de integración consiste

sustancialmente en un proceso de transferencia de competencias. Este se

concreta en una primera instancia por un tratado que opera como norma

habilitante y luego por el derecho comunitario que se emite de acuerdo con las

reglas del tratado. Se trata, entonces, de detectar en cada caso concreto la

posible colisión entre la atribución de competencias a los órganos previstos por

la norma comunitaria y el esquema de poderes que organiza la Constitución.40

Por el contrario, en el Mercosur no existen previsiones –ni en el Tratado de

Asunción, ni en el Protocolo de Ouro Preto- que hagan referencia a la relación

existente entre el derecho interno y el orden jurídico intergubernamental. A ello

hay que sumar las asimetrías constitucionales y jurisprudenciales de los

diferentes Estados Partes.

En Argentina, la Corte Suprema, en diversos pronunciamientos, dio solución

a este problema antes de la reforma de la Constitución en 1994. En el caso

“Ekmekdjian”, puntualizó que –en virtud de lo prescripto en el art. 27 de la

Convención de Viena, suscripta por la República Argentina- no podían

invocarse normas de derecho interno que afectaran las disposiciones de un

38 Declaración del Tribunal Constitucional N° 1/2004, fundamento jurídico n° 3.39 Proceso Interno 431, 0001-IP-1987, Sociedad Aktiebolager Volvo c/ Superintendencia de Industria y Comercio.40 Cof. Colautti, Carlos E., “El Tratado del Mercado Común del Sur: respuestas e interrogantes”; LA LEY1993-D, 744.

13

tratado internacional, puesto que los tratados internacionales estaban situados

en una jerarquía superior a las normas de derecho interno.41 En 1994, la

reforma constitucional en el art. 75 inc. 24 delegó al Congreso Nacional la

atribución de aprobar tratados de integración que deleguen competencias y

jurisdicción a organismos supraestatales en condiciones de reciprocidad e

igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos y

estableció que “las normas dictadas en consecuencia tienen jerarquía superior

a las leyes”.

En sentido similar, Paraguay42 y Venezuela43 admite un orden jurídico

supranacional que cumpla con ciertas condiciones.

Hasta aquí se estaría en presencia de ordenamientos en los que el Tratado

de Asunción puede prevalecer.

Pero, por el contrario, en Brasil tal cuestión presenta otro tratamiento, pues

una norma nacional posterior puede modificar un Tratado Internacional44 de

acuerdo a lo que expresa su Constitución y su jurisprudencia, mientras que en

Uruguay, si bien tal cuestión no ha sido planteada, en la práctica se verificaría

la primacía de la ley nacional.

Obviamente, idénticas asimetrías se observan cuando se analiza la jerarquía

del derecho derivado del MERCOSUR con respecto a los ordenamientos

nacionales.

En este orden de ideas, decimos que la soberanía interior y la

independencia exterior del Estado quedará comprometida cuando del proceso

integrativo surge un centro del poder superior al Estado mismo (supraestatal).

Este ente será apto para imponerle al Estado local decisiones, aun contra la

voluntad de este último. Y no sería "stricto sensu" supraestatal si el Estado

local, de alguna manera, pudiera vetar sus decisiones o no aplicarlas dentro de

su ámbito jurídico, o si el Estado tuviera facultades para separarse por su

41 CSJN, 7/7/92,“Ekmekdjian c/Sofovich”, LL, 1992-C-540. Con posterioridad la Corte mantuvo la misma posición, entre otras: “Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, del 7/7/93 (JA, 1993-IV-471); “Cafés La Virginia”, del 13/10/94 (LL, 1995-D-277), y “Giroldi, Horacio D.”, del 7/4/95(LL, 1995-D-462). 42 Constitución Nacional Paraguaya art. 145.

43 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela art. 153.

44 Supremo Tribunal Federal (STF), sentencia de 1997, caso 80.004.

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propia voluntad de la entidad regional, o si se reservara una serie de

competencias básicas y fundamentales, despojándose exclusivamente de

algunas facultades accesorias.45

Todo esto lleva a concluir que existen grandes asimetrías entre las

Constituciones de los países miembros: la jerarquía normativa en el Mercosur

es una para un socio y otra para otro miembro. De tal situación se derivan, en

una misma cuestión, derechos y obligaciones de alcances disímiles para los

ciudadanos de cada Estado, con lo que se quiebra el principio de "igualdad"

que debe existir en un mercado integrado, análogo al que rige en el ámbito

nacional46.

Con esto quiero decir que el único medio instrumental para lograr el objetivo

de integración es la armonización legislativa a fin de crear un orden jurídico

comunitario. A ello se llegará mediante la delegación de competencias de los

Estados partes a un órgano común, atribuyéndole incumbencias excepcionales

y limitadas para dictar normas secundarias o derivadas.

Esta delegación no significará alterar el orden político interno de los Estados

delegantes pues éstos conservarán su identidad y sus valores esenciales que

consisten en sus antecedentes históricos, sus propias características raciales,

los factores culturales y hábitos de vida47.

A lo señalado hasta aquí hay que agregar aquellas situaciones de

divergencia en la interpretación por parte de los tribunales nacionales de las

normas nacionales derivadas de la internalización.

5. Interpretación judicial de las normas

Las asimetrías planteadas erosionan los compromisos políticos alcanzados

en el ámbito intergubernamental y quiebran la igualdad entre los socios.

El Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur –TPR- estableció la

primacía de las normas comunitarias respecto de las nacionales en la opinión

45 Dasso, Ariel Gustavo, “Mercosur. Problemática jurídica”; LA LEY1991-E, 1241.46 González, Flavio Floreal; “Mercosur: Un orden jurídico debilitado y dispar la necesidad de un cambio”; LA LEY2000-B, 1031.47 Bustamante Alsina, Jorge; “Aproximación de la legislación interna entre estados que integran una comunidad regional. El Mercosur y la Comunidad Europea”; LA LEY1992-C, 1158 - LLP 1992, 01/01/1992.

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consultiva nº1/07 pero ello choca con las asimetrías planteadas.48

Más adelante, en relación a las opiniones consultivas, el mismo expresó que

de acuerdo a lo previsto en el POP y las normas que lo reglamentan, las

opiniones consultivas están destinadas a clarificar y facilitar la aplicación de las

fuentes originarias y derivadas del derecho del Mercosur49. Este objetivo no

avala sin embargo, reconocer competencia al TPR para pronunciarse de forma

directa sobre la "nulidad o la inaplicabilidad de la norma interna" aunque del

análisis y estudios realizados llegue al convencimiento de la incompatibilidad

de la norma interna con el derecho del Mercosur50.

Según Czar de Zalduendo51 en el Mercosur, las consultas que hagan los

tribunales nacionales al TPR no son comparables a los procedimientos de

reenvío prejudicial, esencialmente por no ser obligatoria la consulta en caso

alguno; y por no resultar vinculante el dictamen del TPR para el juez nacional.

Pero parece indudable que las OC permitirán fructíferas relaciones entre el foro

del Mercosur y las jurisdicciones nacionales, generando intercambios que

acrecentarán las posibilidades de coincidencias interpretativas.

En definitiva, la OC es una declaración no vinculante ni obligatoria, emitida

por un tribunal que no goza de supranacionalidad, y por tanto carece de

legitimidad para asumir funciones jurisdiccionales cuando se expide a través de

este mecanismo; además no es un órgano permanente, pues sus miembros no

son de tiempo completo y no están radicados en el país sede del Tribunal.52

Por el contrario, en la Unión Europea, cuando el procedimiento involucra la

interpretación de una norma comunitaria, el art. 177 crea para los jueces

nacionales la obligación de solicitar al Tribunal comunitario que indique cuál es

la lectura auténtica de la norma. Así, mientras que el control de legalidad está a

48 En este orden de reflexiones, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de Argentina señaló en el IIdo. Encuentro de Cortes Supremas de Justicia del Mercosur, mimeo, Brasilia, mayo de 2005, que: cuando una OC es solicitada por los tribunales nacionales, ya se está en presencia de un conflicto en el que las normas Mercosur están en juego, de manera que el dictamen no será una declaración en abstracto. Según Czar de Zalduendo, Susana esta manifestación refleja muy bien la incidencia que pueden tener las OC del tribunal del Mercosur en la realidad, pero de ello no puede inferirse una naturaleza prejudicial obligatoria. (“Primera Opinión Consultiva en el Mercosur”; LA LEY2007-D, 179).49 TPR, OC nº 1/2008, ap. 15.50 Dreyzin de Klor, Adriana; “El Mercosur: Escenario de nuevas opiniones consultivas”; LA LEY; 200951 Czar de Zalduendo, Susana; “Primera Opinión Consultiva en el Mercosur”; LA LEY2007-D, 179.52 Cit. Dreyzin de Klor, Adriana; “El Mercosur:…”.

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cargo de los jueces nacionales, al llevarlo a cabo se fundan en la interpretación

del derecho comunitario brindada por el Tribunal de Justicia, preservando la

uniformidad.

Alonso García53 nos cuenta que, apelando al principio de seguridad jurídica,

el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE- ha ido progresivamente

estrechando, sobre todo a principios de los ochenta, el principio de autonomía

procedimental e institucional de los Estados miembros de la Unión en la

ejecución del Derecho Comunitario, conforme al cual sería el propio derecho

nacional el que debería determinar en cada caso concreto la autoridad interna

encargada de actuar (Estado, entes dotados de autonomía, etc.) y el

instrumento a través del cual hacerlo (ley, reglamento, etc.).

Es este principio de seguridad jurídica54 el que exige a los Estados la

eliminación del derecho nacional incompatible con el Comunitario a través de

normas dotadas del mismo “valor jurídico” que aquellas que deban ser

modificadas.

Por todo ello, es de hacer notar de igual modo, la inminente necesidad que

tiene el Mercosur de adoptar un sistema permanente de solución de

controversias que implique la creación de un auténtico poder judicial

comunitario cuyas funciones más importantes son la integración de lagunas y la

integración del derecho. Sin un órgano jurisdiccional que acompañe el

crecimiento del derecho comunitario, el Mercosur esta condenado a no ser más

que una inestable alianza económica55.

6. Conclusión

Durante el desarrollo de esta monografía hemos visto las diferentes

dificultades que presenta el ordenamiento jurídico del Mercosur para desarrollar

la Unión Aduanera.

En la ausencia de un órgano supraestatal dotado de poderes de coacción y

sanción, toda la responsabilidad en materia de cumplimiento recae sobre el

poder político de cada Estado parte.

53 Cit. Ricardo Alonso García, “Derecho Comunitario…”, págs. 53 a 58.54 TJUE “Comisión v. Italia”, asunto 168/85, 1986, ECR. 2945.55 Cit. Calógero Pizzolo, “Pensar el Mercosur”…; pág. 167.

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En tanto los Estados del Mercosur no reflejen voluntad política para ceder

competencias jurisdiccionales en órganos supranacionales, de nada vale crear

herramientas, establecer reglamentos o disposiciones que continúen

aumentando el acervo jurídico del bloque y demostrando una inflación

normativa que en nada beneficia valores como la previsibilidad y la certeza en

el bloque regional56.

A ello sumada la falta de fijación de plazos concretos para la implementación

de las normas, que obstaculizan el desarrollo de los proyectos acordados.

Sobre este punto, considero necesaria la implementación de una reforma de la

normativa que fije plazos concretos y de cumplimiento obligatorio. Y que, para

el caso de incumplimiento por parte de alguno de los Estados, garanticen a los

particulares el derecho de poder invocar la normativa común ante el juez

nacional, y que este último tenga el deber de incorporarlo en su labor

interpretativa y decisoria.

En un mundo capitalista, donde las cabezas de la economía manejan al

mundo, es necesario que los países Sudamericanos tomen conciencia de sus

raíces comunes y con ello acuerden unirse para alcanzar una competitividad

comercial más óptima.

Para ello se necesita un compromiso político orientado a integrar una

comunidad y no naciones separadas. Es decir que, para llevar adelante

objetivos de integración cada vez más ambiciosos, las directivas tendrían que

estar en cabeza de una autoridad común que trate de orientar objetivamente

las políticas a implementar en la comunidad de Estados miembros. Sólo de

este modo los Estados lograrían derribar las adversidades que trae un

ordenamiento jurídico como el actual donde queda al arbitrio de los intereses

de cada Estado, según sus conveniencias, la implementación de las normas al

derecho interno.

Una normativa e interpretación uniforme de la misma directamente aplicable

daría mayor seguridad jurídica y propiciaría la hermandad entre los pueblos,

permitiendo mayor desarrollo económico y social.

56 Dreyzin de Klor, Adriana; “El Mercosur: Escenario de nuevas opiniones consultivas”; LA LEY; 2009

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