El sometimiento del derecho penal a los intereses del retail
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1
EL SOMETIMIENTO DEL
DERECHO PENAL A LOS
INTERESES DEL RETAIL
EL HURTO FALTA.
Gonzalo Andrés Falcón Cartes.
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“No hay libertad, a menos que haya libertad económica”1
Introducción.
El derecho penal, como herramienta punitiva del estado, se ha visto ampliada a lo largo de
las últimas décadas. Se ha pasado de un Derecho Penal “clásico” a uno “moderno”, lo que
en la práctica se traduce en un Derecho Penal “mínimo” y otro “avasallador y
expansionista”.
En este sentido, y en palabras del profesor Ferrajoli, esta distinción entre dos extremos del
derecho penal estaría marcada: “bien a los mayores o menores vínculos garantistas
estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y calidad de las prohibiciones y las
penas en él establecidas”2
Es este “expansionismo” del Derecho Penal, contrario a los postulados de la “escuela de
Frankfurt”, el que se ha ido instalando con cada vez más fuerza en las distintas
legislaciones, trayendo consigo, no solo la aparición de nuevas figuras penales así como la
agravación de las ya existentes, sino también, la creaciones de nuevos bienes jurídicos, la
flexibilización de las reglas de imputación y lo más importante de todo, la restricción o
reinterpretación de las garantias penales.3
Hablamos de una tendencia “criminalizadora” amparada en la existencia de un “aparente”
Derecho Penal “moderno”, y disfrazada en una “supuesta” demanda social de más
protección. Es esta sensación de desprotección, alimentada por los medios de
comunicación, lo que han motivado este impulso expansionista.
“nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad de la
«inseguridad sentida» (o como la sociedad del miedo)”4
Así lo ha entendido el profesor Silva Sánchez al reconocer que la era Post-industrial, si
bien implico la aparición de nuevos riesgos, también trajo consigo una sobreinformación,
la que sumada a una falta de criterios a la hora de determinar que es bueno y que no, sobre
en qué se puede confiar y en que no, constituye un germen de dudas, incertidumbres,
ansiedad e inseguridad. 5
Nuestro país no escapa de los fenómenos descritos, desde la vigencia del Código Penal en
nuestro país, el año 1875, hemos sido testigos cómo se ha reconducido la intervención del
derecho penal. Día a día somos testigos de cómo distintitos sectores del poder político y
económico tratan de hacerse del derecho penal para solucionar sus propios conflictos.
1 - Margaret Thatcher
2 - FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 104
3 - SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, cit., p. 20.
4 - SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, cit., p. 32.
5 - SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, cit., p. 32.
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Es en este sentido donde nosotros queremos profundizar, en cuáles son los reales intereses
en juego detrás de este expansionismo (por lo menos en nuestro país), y más precisamente,
como estos intereses han “re-interpretado” las garantias constitucionales, estableciendo
tipos penales que no se condicen con las necesidades de un país, ni con el carácter de ultima
ratio del derecho penal.
Por lo anterior, y para facilitar la comprensión de esta idea, nos abocaremos en el estudio de
una norma penal en particular, hablamos del actual artículo 494 bis del Código Penal,
disposición que consagra la figura del “Hurto Falta”.
El Hurto Falta. Una muestra empírica del poderío del Retail en Chile.
Tras la dictadura militar, Chile pasó de ser un país con una economía controlada
fuertemente por el Estado, a una economía totalmente liberalizada, fortaleciendo la
presencia del sector privado. Fue en este contexto donde surgieron las grandes empresas
del Retail, las cuales, a lo largo de más de 20 años, han logrado posicionar a sus
“emprendedores” entre los más acaudalados del mundo. Sin embargo, toda moneda tiene
dos caras, y como tal, en este caso, la cara negativa está constituida por los intensos y
reconocidos “Lobbies”6 que estas empresas han hecho en las distintas aristas de la política
nacional, (protegiendo sus intereses particulares) no siendo el Derecho Penal ser una
excepción.
Fue en este contexto donde empezó a originarse todo el problema. Las grandes tiendas,
acostumbradas a maximizar sus ganancias, veían como, por medio de los hurtos - figura
penal que antes del año 2004 era considerada como “falta” si el valor de la especie
sustraída era menor a una UTM - eran privados de parte “importante” de sus ingresos
(desconociendo el hecho que toda actividad económica, sea pequeña o grande, siempre
tendrá un ítem “perdidas”)
Fue en base a esta realidad que el “Retail” empezó a hacer presión. Los medios de
comunicación, al igual que la prensa, mostraban día a día como “delincuentes”, después de
haber sido detenidos en delito flagrante, eran dejados en libertad. Si bien la ley solo
permitía imponerles una pena de multa si el valor de lo sustraído era inferior a una UTM,
los conductos de opinión solo buscaban resaltar “este injusto”.
Fue esta idea de “injusto” alimentada por los medios de comunicación (que en parte
estaban sujetos al control de los mismos grupos económicos que controlaban el Retail),
sumada a la idea de que se debía penalizar con mas rigurosidad esta conducta para evitar
una tendencia a su comisión (sustentado en la idea de “delitos de acumulación7”) que el
año 2004 se dio lugar a la ley 19.950.
6 - Al punto que se tuvo que legislar sobre el tema, existiendo una ley del lobby actualmente en tramitación en el Congreso.
7 - Su mayor desarrollo se le atribuye a L. Kuhlen. Vid. SILVA SANCHEZ, “¿Política criminal “moderna”?
Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español.”, en AP
N°23, 1998, pág. 445
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Dicha ley, no solo, rebajo los requisitos para incurrir en el tipo penal, pasando de una UTM
a media UTM (por lo que si la especie sustraída tenía un valor inferior a media UTM se
hablaba de falta y si excedía dicho valor, se configuraba un simple delito), sino que
también, pero de manera poco prolija, trato de penalizar sus grados de desarrollo
imperfecto (sacando al hurto falta del artículo 494, dotándolo de un numeral especial, el
494 bis)
Lo anterior, si bien parecía solucionar el problema, no hizo sino trasladarlo. En efecto eran
ahora los tribunales los que no sabían cómo lidiar con el hurto falta, puesto que el artículo
494 bis ordenaba sancionar los grados de tentado y frustrado, “conforme a las definiciones
del artículo 7”. El problema radicaba en que el artículo 7 del Código Penal, no solo no
establece pena alguna, sino también, porque este solo sancionaba la tentativa y frustración
en los casos de crímenes y simples delitos, lo que en armonía con el artículo 9, permitía
llegar a la conclusión de que las faltas solo se castigarían cuando estuvieren consumadas,
mas no tentadas o frustradas.
Otro problema que surgiría producto de la ley 19.950 radicaba en que buscaba sancionar la
frustración en un delito que la mayoría de la doctrina reconoce como de mera actividad, y
que por ende no reconocería ese grado de ejecución. Es decir, con el fin de ampliar el
ámbito de aplicación de la norma, el legislador no solo se habría amparado en una postura
minoritaria, sino que además lo habría hecho mal.
No sería sino hasta el año 2005 que la Excelencia Corte Suprema reconocería que el
legislador se habría equivocado al redactar el 494 bis, señalando que este habría olvidó
señalar la pena correspondiente a las etapas ejecutivas anteriores a la consumación del
Hurto falta, por lo que solo podría castigarse en grado de consumado, mas no grado de
tentado o frustrado (sin emitir comentario alguno respecto a si se podía castigar en grado
de frustrado no obstante ser un delito reconocido mayoritariamente como de mera
actividad)
Frente a esta situación, los grandes poderes económicos volvieron a atacar, para ellos el
hurto no se trataba de un delito de bagatela.
Surgieron así opiniones a favor de la penalización de la tentativa del hurto falta (más no de
la frustración). En este sentido destacaron las opiniones del profesor Raúl Carnevali8, quien
sostenía dada la gravedad del hurto falta, que este no solo debía ser sancionado en grado de
consumado, sino también en grado de tentado.
Señalaba, entre otros argumentos, el hecho de que el hurto falta era un delito de
acumulación que requería adoptar nuevas políticas criminales, que gran parte de la carga
de trabajo de los defensores y fiscales estaba relacionada con esta clase de delitos, que
cuando se discutió en el congreso la reforma que motivo la ley 19.950 uno de los
argumentos centrales decía relación con los grandes perjuicios económicos que sufría no
solo las grandes tiendas, sino que también el Fisco (producto de la consecuente evasión
tributaria)
8 - Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial. Raúl Carnevali Rodríguez. Revista Política Criminal nº1, 2006 A2, Paginas 1-17 (antes de que entrara en vigencia la ley
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Todo lo anterior motivaría a que el tema se volviera a discutir, surgiría así la ley 20.140 del
año 2006 (quien determino la actual redacción del 494 bis)
Dicha modificación terminaría con el problema original, al momento de determinar la pena
aplicable, señalando expresamente que si el valor de la cosa hurtada no superaba la media
UTM se castigaría con prisión en su grado mínimo y multa de una a cuatro UTM.
Sin embargo, y justamente debido a ese ánimo expansionista, se originaría otro problema,
se sancionaría expresamente el hurto falta frustrado (imponiéndose una pena de multa de
una a cuatro UTM)
Problemas del actual 494 bis.
Cuando decimos que el artículo 494 bis adolece de serios problemas, no lo decimos solo
por el hecho que sancione la frustración en un delito que la mayoría de la doctrina entiende
como de mera actividad, y que por ende no podría contemplar esa etapa de desarrollo. No
obstante no estemos de acuerdo con el criterio utilizado por el legislador, entendemos que
existirían otros problemas con el artículo en comento, incluso más importantes que el
anterior, estos dicen relación con:
1. Consagraría un ilícito administrativo, más no un ilícito penal.
La teoría del derecho penal administrativo surge producto de la revolución industrial y
todo lo que ella conllevo (surgimiento de la clase asalariada, inmigración importante de la
población desde el campo a la ciudad, crecimiento de las ciudades, etc.)
En términos generales, Goldschmidt (principal desarrollador de esta teoría) distinguía,
por un lado, los deberes que tiene el hombre como miembro de una comunidad - que se
traducían en la prevención de peligros y en la promoción del bienestar- , y cuya
fiscalización estaba a cargo de la Administración, y por otro, los deberes que le
corresponderían al hombre como individuo particular – poder, querer - y cuya infracción
debía ser sancionada por el derecho penal (distinguiendo así entre los deberes en el marco
de un orden jurídico, que supone la libertad de la persona, y los deberes que emanan de la
Administración, que supone la pertenencia a una comunidad y, por tanto, el deber de
asegurar su buen orden9)
Dicho lo anterior, determinar si el hurto falta corresponde a un ilícito penal o
administrativo es trascendente toda vez que los criterios de imputación del injusto y las
garantias formales y materiales que rodearían la imposición de las sanciones, diferirían en
uno u otro caso.
En este sentido, el derecho penal propiamente tal, tiene por finalidad proteger bienes
jurídicos concretos, en situaciones concretas, siguiendo criterios concretos (de
peligrosidad, lesividad, de imputación individual, etc), a diferencia del derecho penal
administrativo, el cual busca ordenar y reforzar mediante sanciones un determinado
modelo de gestión sectorial, atendiendo a criterios de afectación general, en donde lo
9 Eduardo Cordero Quinzacara, El derecho administrativo sancionador y su relación con el derecho penal. Revista de derecho. Vol. XXV Nº2. Diciembre 2012. Página 136
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importante ya no es el hecho lesivo en particular, sino el daño acumulativo, las
repercusiones que para un sector pueden producir la generalización de ciertas conductas.
Tratar de disfrazar una norma que persigue fines del derecho penal administrativo, como
una norma propia del derecho penal, implicaría por sí solo, una vulneración del principio
de proporcionalidad, del principio de culpabilidad y del carácter de última ratio del
derecho penal.
2. Infringiría los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
El profesor Santiago Mir Puig entiende por el principio de proporcionalidad como aquel
que “impone los limites materiales que debe respetar toda acción del Estado que afecte
derechos fundamentales”, “el límite de los limites”10
Consideramos que el hurto falta es claramente un delito de bagatela, de poca importancia
cuya lesividad es ínfima o casi inexistente (sobre todo en el caso del hurto falta frustrado)
En este sentido se vulneraria el principio de proporcionalidad, toda vez que una pena
privativa de libertad, aun cuando sea corta, no parece la solución más racional.
Recordemos que una pena privativa de libertad tiene profundos efectos disociadores, por
lo que surgiría la pregunta ¿Justificaría el hurto falta una sanción de esa naturaleza? Está
claro que no.
En el mismo sentido, no debemos olvidar que el hurto falta se sanciona también en grado
de frustrado, siendo la única falta en que ello ocurre. Tomando esto en consideración,
surge la pregunta ¿No existen en nuestro ordenamiento jurídico otras faltas que protejan
bienes jurídicos más relevantes que los que están en juego en el hurto? Entendemos que si
(por ejemplo en el caso de las lesiones leves). Si el legislador quiso consagrar una
excepción, bien podría haberlo hecho en situaciones más meritorias.
Otro elemento que lesionaría este principio seria el tratar de justificar el hurto falta como
un delito de acumulación, donde lo que se trata de evitar es que todas las personas repitan
la misma conducta, ya que si todos se apropiaran ilegítimamente de especies ajenas,
contra la voluntad de su poseedor reconocido jurídicamente, se estaría afectando por
definición las bases esenciales del capitalismo moderno. El problema con esta noción del
hurto falta radicaría en que la pena que eventualmente se estaría imponiendo no guardaría
relación con el bien jurídico afectado mediante la actuación individual del sujeto activo,
sino que con una suma de actuaciones de muchos sujetos.
Lo anterior también conllevaría infringir el principio de culpabilidad, principio que a
juicio de Zaffaroni es el más importante de los principios dentro de un estado de derecho,
al punto que su vulneración importaría un desconocimiento del concepto mismo de
persona11. En este sentido, el sujeto activo del tipo penal en estudio, en base a la idea de
10 - Santiago Mir Puig. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites
materiales del derecho penal. Constitución, derechos fundamentales y sistema penal Tomo II, Valencia 2009,
Pagina 1361.
11- ZAFFARONI, E. R., ALIAGA, A. y SLOKAR, A.; Derecho Penal Parte General; 2ª edición,
Ediar, Buenos Aires, 2002, Pagina. 139
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acumulación, no estaría siendo sancionado solo por sus acciones típicas, antijurídicas y
culpables, sino también, por contribuciones ajenas al mismo.
“Si se pretende justificar la imposición de una pena privativa de libertad a un sujeto
que hurta un chocolate que vale mil pesos en un supermercado, sobre la base de
considerar que la multiplicación de conductas como esa originaría pérdidas
millonarias para los establecimientos comerciales y para el Fisco, entonces no se
respetaría el principio de culpabilidad y la pena resultaría groseramente
desproporcionada.”12
3. Atentaría contra el principio de lesividad.
Entendemos que se atentaría contra el principio de lesividad, toda vez que si ya en el
hurto falta consumado la lesividad es mínima, mas aun lo seria después de rebajar el
valor de las especies hurtadas de una a media UTM. Ni hablar de la lesividad en las
etapas
anteriores a la consumación, donde está de por sí prácticamente no existiría.
Precisamente a la misma conclusión llegaron en Alemania, país donde ya el año 1974 se
presentaría un proyecto que buscaba, entre otras cosas, establecer sanciones civiles –
salvo en el caso de reincidentes – consistentes en prestaciones de dinero a los propietarios
de los establecimientos afectados13
Frente a lo anterior surge la duda ¿Entonces como debemos sancionar el hurto falta?
Somos de la idea que la pena en juego no debería ser privativa de libertad, siendo una
pena pecuniaria la solución menos lesiva y más acorde a los bienes en juego. (No
olvidemos además, que la victima cuenta con acciones civiles que le permitirían llegar a
una solución similar, por ende esta nunca pasaría a estar en la indefensión)
4. Atentaría contra el carácter de “última ratio” del derecho penal.
Entendemos que el artículo 494 bis no solo no respetaría esta regla máxima, sino que
iría contra ella, ampliando el ámbito de aplicación de la norma, pasando de una UTM a
media UTM, lo cual dejaría en evidencia el afán punitivo del legislador.
Entendemos que este adelantamiento de la barrera de protección penal de bienes
jurídicos es una corriente que ha cobrado cada vez mayor fuerza en el derecho penal
moderno, pero ¿no es acaso esta una corriente peligrosa que podría implicar la
introducción de nuevos tipos penales, pudiendo llegar a casos como en que por ejemplo
se sancionara el entrar en un supermercado portando una bolsa vacía, puesto de que
existiría un riesgo de que esta fuera utilizada para sustraer las especies que
estarían en su interior?
12- Guillermo Oliver Calderón. Análisis crítico de las últimas modificaciones legales en materia de hurto falta. Revista de Derecho XXVI 2005, Pagina 306. 13- hablamos del “Proyecto alternativo de ley contra el hurto de grandes tiendas”
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8
Debemos entender que el hurto falta tiene otras formas de ser corregido, formas menos
desocializadoras que las penas privativas de libertad. Ya hablamos de la posibilidad de
imponer sanciones pecuniarias, de la posibilidad de perseguir la reparación por la vía
civil, es frente a este abanico de posibilidades donde surge la pregunta ¿Se está
realmente utilizando al derecho penal como la ultima herramienta? Claramente no.
Conclusiones.
A lo largo de este articulo se abordo el problema consistente en como el derecho penal
renunciaba a sus limitaciones, propias de un estado de derecho, para ser utilizado por
ciertos sectores de nuestra economía, más precisamente el de los supermercados y
grandes tiendas comerciales, con la finalidad de salvaguardar y fortalecer un modelo de
negocios.
Se abordaron los principales argumentos que sustentaron la actual redacción del artículo
494 bis, demostrándose que ninguno de ellos tenía asidero. No es verdad que este tipo
penal tenga por objetivo evitar que el fisco pierda ingresos debido a la evasión producto
de los hurtos, puesto que más gasto le conlleva a este judicializar cada hurto que dejar
de percibir impuestos por la venta de algún producto cuya sustracción cumpla con los
requisitos del tipo.
En ese sentido, se explico porque tampoco resultaba plausible sustentar la idea de
imponer una pena bajo el postulado que se trata de delitos de acumulación, puesto que
entenderlo así implicaría desconocer una serie de principios y máximas del derecho
penal.
Si bien entendemos que el hurto, y en especial el hurto falta es uno de los delitos que
mas ingresan al sistema judicial, somos de la idea de que esto no cambiara por el solo
hecho de aumentar las penas, simplemente porque el delincuente dejaría de robar
especies superiores a la media UTM y se amoldaría a las nuevas exigencias.
Por lo anterior, creemos que existen temas que deben transparentarse, y uno de esos es
precisamente el hecho de que las políticas criminales no pueden ser influenciadas por
los intereses de algunos particulares, por cuanto estos no son los titulares del ius
puniendi. Es el estado quien en el ejercicio del ius puniendi debe respetar la máxima de
que el derecho penal es un derecho de última ratio, es el estado el que está al servicio de
la persona humana y no la persona humana la que está al servicio de algunos
particulares.