1EL TRABAJO DE LOS EMPLEADOS DE HOGAR. ASPECTOS LABORALES Y

DE SEGURIDAD SOCIAL. PROPUESTAS DE REFORMA.

JUAN LOPEZ GANDIA

Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Politécnica de Valencia

DANIEL TOSCANI GIMÉNEZ

Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universitat de València

I.- INTRODUCCION

El trabajo de los empleados de hogar, del personal al servicio del hogar familiar,

permaneció fuera del Derecho del trabajo durante muchos años y vino regulándose por

los Códigos civiles, por el contrato de arrendamiento de servicios, como una figura

especial dentro del mismo (arts.1583 y 1584 del C. Civil). Su ingreso en el área tutelada

laboral ha sido bastante reciente, con el RD 1424/1985 de 1 de agosto, y se ha

producido a medias, esto es, mediante una relación laboral especial que conserva buena

parte de los rasgos civilistas “privados” originarios, en una mezcla extraña de

autonomía de las partes e intervencionismo, más inclinada hacia la primera que hacia el

segundo que ha supuesto la ausencia de una verdadera regulación laboral equiparable a

la del resto de los trabajadores y ha impedido una mayor socialización de la actividad al

no dar protagonismo a la negociación colectiva, inexistente en el sector.

Se ha acabado de este modo dando lugar a una regulación desequilibrada que,

sobre la base de las características especiales de la relación (relación personal, de

confianza, trabajo llevado a cabo en el círculo de convivencia a intimidad de la familia),

acaba dando prevalencia a la posición especial del empleador frente a los derechos del

trabajador, bajo el eufemismo de la “autonomía de las partes”, la verdadera fuente de

regulación del contrato y que coloreando sus aspectos más importantes (duración,

retribución, tiempo de trabajo y extinción) el contrato. El Real Decreto 1424/1985 no

ha ido más allá de una tutela laboral de mínimos. Y lo mismo cabe decir del Decreto

2346/1969 de 25 de septiembre en materia de protección social. La intervención

reguladora en el fondo no habría venido a poner fin a lo que la doctrina (VALDES DAL

1

RE, 17) ha llamado una evolución histórica marcada por la huella de la “frigidez social”

mostrada hacia ella por los legisladores que se fueron sucediendo desde el Código Civil

hasta el advenimiento de la moderna democracia.

Este régimen jurídico ha condenado a cierta marginación a un colectivo que por

otra parte, dada la individualización de la relación laboral, uno de los ejemplos

emblemáticos, aun existiendo y cada vez en números significativos, no se ha constituido

ni organizado como tal.

La “desvalorización social” de esta relación, su “entrada por la puerta falsa” en

el ámbito laboral (GARRIDO,230), como trabajadores “a medias” (ROJO,CAMAS y

CAMOS,36) se pone de manifiesto en los siguientes aspectos: la falta de verdaderos

derechos y garantías, la inexistencia de una regulación que garantizara unas condiciones

retributivas más allá del SMI desde la negociación colectiva, apenas paliada desde la

posición negociadora en el mercado del propio trabajador, pues, aunque dadas las

condiciones del mercado de trabajo. puede llevar a poder negociar sueldos superiores, ni

mucho menos son equiparables al trabajo externo, y mucho menos si se tienen en cuenta

las condiciones de dependencia total, de tiempo y lugar de trabajo, en que se llevan a

cabo. Todo ello se ha traducido en una posición social subalterna del trabajador, lo que

explica que se trate de un sector tradicionalmente un sector feminizado, lo que se habría

reforzado en estos últimos años, una de las vías por las que se ha producido

tradicionalmente la incorporación de la mujer al mercado de trabajo y cada vez más

compuesto por trabajadores extranjeros2, en una clara “etnización” de este tipo de

actividades, que han venido a ocupar puestos de trabajo que no se cubren por los

nacionales precisamente por las duras condiciones de trabajo que se acaban de

mencionar, aunque para las emigrantes, al incluir alojamiento y manutención, y pese a

que los salarios son bajos en relación al salario medio español, no así en relación a las

condiciones de origen, hace que sea todavía rentable. Estos puestos se han generado por

diversas circunstancias. Una de ellas por las nuevas necesidades sociales derivadas

paradójicamente de la incorporación de la mujer a otro tipo de ocupaciones. Una nueva

2 Véanse los datos del Boletín de Estadísticas Laborales del MTAS. Hasta septiembre de 2005 el número

de afiliados el Régimen especial de empleados de hogar era de 258.000, de los que el 57’42 % eran

extranjeros. Véanse también los abundantes datos de ROJO, CAMAS y CAMOS, en “Informe sobre la

regulación laboral y de Seguridad Social de la prestación de servicios en el hogar familiar. Propuestas de

reforma.” Barcelona, 27 de octubre de 2004, p. 26 y ss. Puede verse en Emergim.

forma de explotación del trabajo femenino acaba convirtiéndose en una de las vías- la

otra es la ayuda del trabajo invisible de familiares- para posibilitar la conciliación de la

vida familiar y laboral. Los empleados de hogar han sido, por otra parte, el mecanismo

utilizado para a precios razonables, y más bajos que si se contratara a nacionales, hacer

frente a las situaciones de dependencia que se han generado como consecuencia de los

cambios demográficos, del envejecimiento de la población y del aumento de la

esperanza media de la vida. Como señala el estudio realizado por la Fundación europea

para la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, “El empleo en los servicios a las

familias” las características más importantes del sector a nivel europeo y también en

España son:

- El trabajo informal, no declarado es bastante común.

- Escasa valoración social y niveles salariales bajos

- No existe un verdadero estatuto de derechos laborales y de protección

social equiparable al de los demás trabajadores en ningún país

europeo ni normativa comunitaria aplicable específicamente a este

sector3. Ni siquiera una definición europea del servicio doméstico.

- Hay gran demanda de servicios que no se cubre o lo hacen con mano

de obra extranjera y fundamentalmente femenina

- Es un sector con baja cualificación profesional, con graves déficits de

formación profesional y formación continua.

- Está en proceso de crecimiento como consecuencia de la sustitución

del trabajo doméstico “interior”, no remunerado, el tradicional del

ama de casa, por trabajo “exterior” remunerado como consecuencia

de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo.

- Otros factores que influyen en el aumento de los servicios son: el

envejecimiento de la población y la necesidades de mayores cuidados

y de situaciones de dependencia; los cambios del tipo de familia y

hogar, de los estilos de vida y pautas de consumo más

individualizados y por las mayores expectativas de calidad de vida

3 Un Informe de octubre de 2000 elaborado por la Comisión de derechos de la mujer e igualdad de

oportunidades del Parlamento Europeo sobre “La normalización del servicio doméstico en la economía

informal” dio lugar a la Resolución de 30 de noviembre del mismo año. También la red Respect

enmarcada en la iniciativa europea Daphne contra la violencia hacia las mujeres y los niños ha elaborado

una Carta de derechos de las empeladas domésticas reclamando un estatus laboral que reconozca una

serie de derechos profesionales y de protección social.

Antes estos cambios sociales emergentes resulta conveniente y necesario

replantear la regulación histórica, todavía vigente, de los aspectos laborales y de

Seguridad Social de este colectivo para verificar qué aspectos de la regulación deben ser

diferentes de los demás trabajadores y en qué aspectos debe producirse una

equiparación con los mismos. El objeto del presente trabajo no es una análisis jurídico

académico de naturaleza puramente doctrinal, ya realizado abundantemente por la

doctrina en su momento, y también recientemente por estudios monográficos

importantes, a los que se irá haciendo referencia a lo largo de este trabajo, sino que su

objetivo es dar cuenta de los principales problemas y déficits de protección existentes

desde al regulación actual y desde su interpretación doctrinal y jurisprudencial para

plantear si se justifican sus especialidades y para formular propuestas de reformas a

introducir en los Reales Decretos que regulan actualmente el trabajo de los empleados

de hogar tanto en los aspectos laborales como en los de protección social.

II.- ASPECTOS LABORALES

1.- LOS FACTORES DE ESPECIALIDAD Y SU INCIDENCIA

La regulación laboral contenida en el RD 1424/1985 se caracteriza por los

siguientes rasgos generales:

- se considera relación laboral especial del art. 2 del ET regulada por RD

- es una regulación propia que necesita a veces completarse por otras normas

nacionales o internacionales cuando mencionan expresamente a los

empleados de hogar o cuando no lo excluyen ,

- es poco clara a causa de sus deficiencias técnicas pues a veces se menciona

el ET y la autonomía colectiva y otras, por lo que no es segura la aplicación

de tales fuentes.

- permite una desregulación o una regulación diferenciada de la laboral

común, que deja más espacio a la autonomía de la voluntad,

- no exige la aplicación directa del ET y normas de desarrollo, sino sólo el

respeto de los derechos básicos constitucionales, sin que se precisen cuáles,

lo que plantea numerosos problemas tanto en relación con los derechos

colectivos como individuales. En cuanto a los primeros, en especial el

derecho a la negociación colectiva, pues muchos de los preceptos del RD

1424/1985 parecen configurarse como derecho necesario absoluto. En cuanto

a los segundos se plantean problemas graves en relación con el derecho al

trabajo en cuanto se proyecta sobre la extinción del contrato, en relación con

la tutela de la salud, y con la fijación de limitaciones de la jornada laboral.

Las especialidades de la relación laboral deben por otra parte justificarse desde

el principio de igualdad que exige que situaciones que no presentan diferencias

justificadas puedan ser objeto de regulaciones diferenciadas.

Las especialidades de la regulación de esta relación laboral se han fundamentado

en las características estructurales del tipo de trabajo que se lleva a cabo, como ha

señalado en alguna ocasión la propia jurisprudencia4 y en el ámbito en que se produce.

Se trata de una prestación laboral en la que se dan incluso sobradamente las notas de

ajenidad y dependencia. Su especialidad no reside ahí sino en que se presta para un

ámbito “empresarial” especial, esto es en el hogar familiar y para su titular, entendiendo

por tal una persona física o grupo de personas, en cuyo ámbito se prestan los servicios.

Mediante este trabajo se produce la inserción del trabajador en “el círculo de

convivencia e intimidad de la familia”.

La implicación del hogar y la realización en el mismo de la prestación laboral

exigiría a juicio del legislador el juego de aspectos propios que no se dan en una

relación laboral o que aun dándose se dan en grado menor. Nos referimos al llamado

carácter personal del contrato, al papel relevante de la confianza y al juego especial de

la buena fe y de otros deberes contractuales. Históricamente ha sido así y así se recoge

actualmente en el RD 1424/1985, como recuerda su Exposición de Motivos, que viene a

decir que es precisamente el lugar o ámbito de la prestación de servicios, el hogar

familiar y la necesidad de que se base en la mutua confianza de las partes, los factores

claves determinantes de las especialidades que presenta este contrato en relación con el

trabajo común.

Tales factores fundadores de la especialidad de esta relación darían lugar a una

regulación caracterizada por dos notas esenciales:

4 STS de 5 de junio de 2002 (Ar.8133)

- El juego de los derechos laborales del trabajador estaría necesariamente

equilibrado por la flexibilidad necesaria derivada de las necesidades del

empleador según el RD, lo que exigiría otorgar una protagonismo

fundamental a la autonomía de voluntad de las partes en la regulación y

determinación de las condiciones de trabajo y en la extinción del contrato.

- La aplicación del Derecho del Trabajo y su control común vendrían a su vez

limitados por el hecho de que en el ámbito familiar en que se desarrolla el

trabajo se proyectan derechos constitucionales relativos a la intimidad

personal y familiar.

- La falta de formalismo en la mayor parte de los aspectos esenciales del

contrato de trabajo. La falta de forma escrita, que condiciona buena parte de

las instituciones laborales implicadas en este contrato, se justificaría en el

aspecto personal de la relación, en la confianza mutua y en facilitar la

celebración de estos contratos sin gravar excesivamente al empleador. La ley

vendría a legalizar esa especie de “economía informal” como espacio natural

de esta modalidad de trabajo, que no siempre emerge, salvo en estos últimos

años con la regularización de la inmigración.

No cabe, desde luego, negar en estas afirmaciones la importancia que se deriva

de que el trabajo al servicio del hogar se preste para un amo de casa en el seno o ámbito

del hogar familiar. Lo que resulta discutible en la propia argumentación de la

Exposición de motivos del RD 1424/1985 es que la opción por la autonomía de la

voluntad como fuente primordial de la regulación de esta relación venga a

reequilibrar un presunto desequilibrio que se producirá si se hicieran jugar otras

fuentes, como la ley o la negociación colectiva, como ocurre en la relación laboral

común. No se acaba de entender que el hecho de que el trabajo se preste en el

hogar familiar impida a la ley o el propio Real Decreto o a la negociación colectiva

una mayor regulación de muchos aspectos de las condiciones de trabajo, como por

lo demás ocurre con ordenamientos o experiencias de derecho comparado de

países de nuestro entorno. Mientras no se produzca una intervención de la negociación

colectiva la autonomía individual debe venir limitada por el propio Real Decreto.

También se alega en ocasiones tal carácter personal para justificar un estatuto laboral

con escasas garantías para el trabajador, al no estar muy alejado del simple

arrendamiento de servicios: falta de forma escrita con todas sus consecuencias (periodo

de prueba presunto, información sobre condiciones de trabajo, dificultades probatorias

de la propia existencia de la relación, de la antigüedad, libertad para establecer la

duración del contrato sin alegar causalidad como si la temporalidad fuera insita al

contrato, resolución mediante desistimiento).

El carácter fiduciario y personal de la relación en realidad es un argumento

para mantener la regulación en el marco del arrendamiento de servicios. Para ese

viaje no hacen falta alforjas. Parece un contrasentido regular una relación laboral

mediante Real Decreto para luego dejar numerosos y básicos aspectos de la misma

en manos de la autonomía de la voluntad. Lo que acaba condicionando buena

parte de la regulación de las condiciones de trabajo más importantes: jornada,

horario, tiempo de trabajo, descansos y vacaciones, condiciones retributivas más

allá del SMI, etc.

De este modo el contrato de arrendamiento de servicios del Código Civil no hace

sino disfrazarse de contrato laboral, pues pese a su inserción aparente en el área tutelada

del derecho del trabajo sigue conservado en lo esencial su núcleo duro civilista. Esto

que podría justificarse en la relación laboral de altos cargos y personal directivo

probablemente no tan necesitada de tutela heterónoma, por el mayor poder contractual

de las partes, no lo es en el trabajo de los empleados de hogar cuyos orígenes históricos

están más próximos a la servidumbre y al sometimiento personal, que al libre juego del

mercado, o a la nueva condición de nuevos proletarios en razón de la necesidad de

autorización laboral, que coloca al trabajador una posición de mayor debilidad

contractual.

En segundo lugar es cierto que el ámbito del centro de trabajo en que se

produce, el hogar familiar, supone tener en cuenta la implicación de derechos

constitucionales del amo de casa en cuanto tal, pero no al precio de olvidar que el

domicilio es también un centro de trabajo en el que el trabajador por insertarse en

el mismo no por ello deja de ser ciudadano. Se tratará entonces no de que los

derechos laborales constitucionales se subordinen o sometan a los del hogar

familiar, sino que se busque aquí un justo equilibrio, como por lo demás ocurre

también en la relación laboral común entre el ejercicio de derechos

constitucionales por parte del trabajador y sus límites. Es cierto que estos no son

absolutos, pero tampoco los del amo de casa en cuanto conviviente en el hogar

familiar. La coincidencia entre hogar familiar y centro de trabajo no tiene por qué

hacer prevalecer aquel sobre éste en orden a las exigencias que pueden derivar de

la protección de éstos. No cabe a priori negar la posibilidad de que desde la tutela

de la inviolabilidad domiciliaria o desde la intimidad personal o familiar se acabe

impidiendo la aplicación de las normas laborales y de los derechos

constitucionales, como la seguridad e higiene en el trabajo, el control e

intervención de la autoridad laboral, etc. Es dudoso y discutible que el carácter

personal de la relación y la confianza como base del contrato necesariamente deba

tener tal alcance que lleve a ignorar otros derechos constitucionales como el

derecho al trabajo y a que no quepa la libre extinción del contrato, la libre

resolución del contrato, sin justa causa. No parece suficiente entender la pérdida

de confianza como causa implícita de resolución y una indemnización simbólica

mínima para evitar reproches de inconstitucionalidad, concretamente en relación

con el art. 35 de la Constitución.

Así pues, aun admitiendo el juego de las citadas notas, cabe replantear si su

alcance puede ser necesariamente tan amplio como en la regulación actual o si cabe

avanzar en una mejora del mismo, aun dentro de su configuración como relación laboral

especial que consideramos inevitable y justificada. El lugar de la prestación, el

carácter personal de la relación, sus elementos fiduciarios o de confianza pueden

colorear la regulación e incidir en el contenido obligacional de las partes, tanto en

relación con el empleado (contenido de la prestación, forma de llevarla a cabo,

deberes de buena fe, sigilo profesional en relación con aspectos personales y

propios de la intimidad de los que forman parte del hogar, etc.), como en relación

con el trabajador, respecto del cual también la prestación de trabajo supone un

trato personal con el empleador y en ciertas condiciones con mayor implicación de

la persona en relación con la actividad laboral y las condiciones de trabajo, sobre

todo cuando supone alojamiento y manutención en el propio domicilio del

empleador por lo que sus deberes de trato digno y sus obligaciones de respeto de

los derechos de la persona resultan también reforzados. Se trataría por ello de

revisar la regulación de la propia relación especial contenida en el RD 1424/1985

para verificar en qué medida resulta necesaria la modulación de los derechos de

ambas partes, especialmente de los derechos laborales, ya que en estos momentos

estos se acaban subordinando y sometiendo de un modo realmente descompensado

a favor de los derechos e intereses del empleador, más allá de lo necesario y

justificado.

Cabría por tanto plantear una nueva regulación más respetuosa con la

laboralidad del trabajador y que lo aproxime en mayor medida a los demás

trabajadores, sin por ello dejar de tener en cuenta las citadas especialidades. Las

necesidades de flexibilidad de la regulación de esta relación laboral, a que aluden las

normas de la OIT, no deben traducirse en una ausencia de regulación (CUEVA 224),

como ocurre en el marco vigente y justifica la Exposición de Motivos del RD

1424/1985. De ahí que las medidas que cabrían plantear en materia de regulación del

contrato serían:

- en primer lugar cabría elaborar un nuevo RD, no bastando con la

desaparición de la relación laboral especial, con su equiparación sin más con

los demás trabajadores. Existen argumentos para mantener, al menos, un

contrato especial.

- Mejorar el RD 1424/1985 indicando claramente en qué supuestos se

aplica supletoriamente el ET y en que supuestos la regulación se parta del

mismo, siempre que la regulación especial esté justificada, para evitar la

inseguridad jurídica actual (SALA,9-10).

- Clarificar el papel y el espacio de la autonomía colectiva y su relación

con lo establecido en el RD y en el ET y su relación con la autonomía

individual. En la regulación actual hay remisiones expresas al pacto

colectivo, pero sólo en ciertas materias (especialmente en materia salarial),

por lo que no se sabe si en las demás cabría entrar a negociar o si se trata de

Derecho Necesario absoluto que no puede ser afectado por el convenio

colectivo.

- Regular el propio procedimiento de negociación colectiva en el sector:

sujetos, ámbitos, eficacia, contenidos, posibilidad de extensión de convenios

colectivos de sectores afines en caso de dificultad negociadora. Aunque el

trabajador tiene derecho a los derechos básicos reconocidos en la

Constitución, lo cierto es que apenas se hace referencia al convenio colectivo

ni a su “eficacia vinculante” ni mucho menos se regula el propio derecho a la

negociación colectiva en el sector, ni derechos de representación.

- En la actualidad el RD realiza demasiadas remisiones al acuerdo entre

las partes (duración del contrato, elección de la modalidad, formas de

disfrute de parte de los descanso y de parte de las vacaciones y de las fiestas,

garantías en caso de sucesión del empleador o de traslado), otras veces con

limitaciones (respetar SMI, topes en el salario en especie, etc.). Habría que

revisar algunas de estas materias desreguladas, especialmente la duración del

contrato, como se verá más abajo.

- Reducir el carácter dispositivo del RD y contemplar en cambio el papel

complementario de mejora de la negociación colectiva. Actualmente se

interpreta por la doctrina (CUEVA 224) que en aquello que no esté regulado

por el RD o en que se hace llamamiento a la negociación colectiva sería de

libre regulación por el acuerdo entre las partes, con exclusión de la

negociación colectiva. EL RD debe tender a garantizar derechos mínimos,

no a potenciar el espacio desregulador de la autonomía individual. Cabría

reforzar las garantías de ciertos derechos reconocidos en el RD y en el

convenio colectivo frente al acuerdo entre las partes. En otros aspectos

podría dejarse libre espacio a la autonomía individual, a la negociación entre

las partes. Tales mínimos pueden ser mejorados por la negociación

colectiva propia del sector, pero el RD debe prever las posibles dificultades

que se den a la hora de negociar convenios colectivos, aunque no son

infrecuentes en experiencias comparadas (Francia, Italia, etc.). En tal caso o

bien el Real Decreto debe tener una regulación suficiente o prever la

extensión de convenios afines (oficinas y despachos, ayuda domiciliaria,

limpieza de edificios y locales, etc.).

Veamos por tanto los aspectos más relevantes que caracterizan al régimen

jurídico de esta relación laboral especial con vistas a posibles reformas en su regulación.

2.- LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DOMÉSTICOS PARA UN AMO DE

CASA EMPLEADOR COMO PERSONA FÍSICA

En primer lugar el art. 1 del RD 1424/1985 contempla dentro de su ámbito de

aplicación, esto es, como definición de esta relación laboral especial la prestación de

servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar exclusivamente para una persona

física “titular del hogar familiar”, lo sea efectivamente o sea el titular del domicilio.

El Decreto 2346/1969 a efectos del régimen especial de Seguridad Social del

servicio doméstico en su art. 2 se pronuncia en sentido similar, si bien añade que

también quedan incluidos dentro del campo de aplicación del régimen especial los

empelados de hogar que presten sus servicios “ a un grupo de personas que si bien no

constituyen familia viven todas ellas con tal carácter familiar en el mismo hogar”. A

efectos de Seguridad Social considera cabeza de familia a “toda persona natural que

tenga algún empleado de hogar a su servicio” y en el supuesto de grupo de personas “la

que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la

representación del grupo”.

En cuanto al concepto de “servicios domésticos” se definen en el art.1.4.del RD,

como los prestados “en o para la casa” en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir

cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado

del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los

miembros de la familia, incluso aunque se encuentren en toro lugar5, o de quienes

convivan en el domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería o conducción de

vehículos y otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del

conjunto de tareas domésticas”.

5 En otro domicilio del amo de casa que procedió a la contratación para cuidar a su madre en STSJ

Cataluña de 28 de octubre de 1992 (As.5159). Más discutible resulta cuando la persone a cuidar se

encuentra en una residencia de ancianos o en un establecimiento sanitario, o en un balneario, aunque se

admite por la doctrina (así, GARRIDO, 236) y por la doctrina judicial (STSJ País Vasco de 9 de mayo de

2000) por ser “para el hogar familiar y sus integrantes”.Véase una crítica a este pronunciamiento en

ROJO, CAMAS y CAMOS, cit. pp.39-40.

La delimitación del campo de aplicación del RD 1424/1985 y del concepto de

amo de casa y de empleado de hogar que lleva a cabo en su art. 2.2. no plantea

problemas especiales. El trabajo doméstico en sí mismo considerado no es el que da

lugar a la inclusión sino la forma en que aparece organizado, de manera que las labores

domésticas a estos efectos no son ya tales si se llevan a cabo bajo la contratación de una

ETT, aunque la dirección del trabajo corresponda al amo de casa. Se trataría de una

relación laboral común. Lo mismo cabe decir cuando es una empresa contratista de

servicios la que lleva a cabo y dirige la actividad no presentando especialidad alguna

esta actividad en relación con la problemática común de las falsas empresas de

servicios, ni de las contratas y subcontratas. Tampoco se trataría de una relación laboral

especial cuando los servicios aun prestándose en el hogar se lleven a cabo por empresas

contratadas por la Administración o corporaciones locales, en el marco de los servicios

sociales de proximidad o dependencia.

De ahí que deban seguir excluidos de esta relación laboral especial los

servicios que se presten para personas jurídicas, aunque se traten de entidades

públicas o benéfico-sociales, pese que a veces la doctrina judicial lleva a cabo

interpretaciones discutibles6 alargando el concepto de hogar sobre la base de

expresiones contenidas en el propio RD que da pie a la interpretación expansiva como la

de “otros análogos” contenida en el art.1.4 al caracterizar los servicios domésticos y sus

modalidades cuando el art. 2.2.a) es suficientemente claro cuando excluye “las

relaciones concertadas por personas jurídicas, aun si su objeto es la prestación de

servicios o tareas domésticas”.

Por esta razón si bien cabe extender el concepto a servicios domésticos

prestados en segundas residencias, chalets, casas de campo7, en ningún caso cabe incluir

en esta relación laboral los servicios prestados de guarda, vigilancia, limpieza en el

ámbito de urbanizaciones8 cuando son concertados por una inmobiliaria o por una

comunidad de propietarios, tanto da que se sean para atender elementos comunes como

6 Véase STSJ C. Valenciana de 21 de enero de 1993 (As.515) en caso de trabajo para una residencia de

familiares del Ejército, STSJ Navarra de 15 de junio de 2001 (As.1881).Otra cosa es que sea al revés un

relación laboral al servicio del hogar disfrazada de relación laboral común con una entidad mercantil en

STSJ Madrid de 23 de marzo de 2004 (Rec.5822/2003). 7 STSJ Cataluña de 15 de marzo de 1993, As.1530, 4 de septiembre de 1998, Ar.3039, Asturias de 24 de

mayo de 1991, As. 3316. Sobre este punto véase CUEVA,188. 8 STCT de 28 de septiembre de 1984, (Ar. 7203), STSJ Baleares de 4 de diciembre de 1998, (As. 6593)

los privativos. Como tampoco lo serán si los concierta una Comunidad de propietarios,

bien por no tratarse de hogar, sino de elementos comunes, bien por contratar tales

servicios una persona jurídica9. Ni finalmente lo que se lleven a cabo en finca rústica y

las tareas se extiendan a vigilancia y jardinería de ésta10

, que ya no sería hogar familiar,

por ejemplo, en finca de recreo11

. Sí en cambio cuando se trate de segunda residencia en

las que se resida por temporadas o por breves periodos de tiempo12

. No obstante, los

Tribunales han extendido, asimismo por analogía, el concepto de tareas domésticas a

supuestos de pequeñas fincas donde tales tareas no tienen una entidad y volumen propio

sino que se puede predicar que son análogas a las que normalmente se ejercen en el seno

del hogar familiar13

.

Si bien no es posible la prestación de servicios para el hogar familiar cuando se

trate de personas jurídicas sí se contempla cuando se prestan para un grupo de

personas en tanto unidad de convivencia aunque no constituya propiamente una

familia, pero viven con tal carácter familiar, siempre que no constituyan una

persona jurídica. El grupo “parafamiliar” (GARRIDO, 234) se contempla, no obstante,

únicamente a efectos de la inclusión en el régimen especial de Seguridad Social de los

empelados de hogar (Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre). Se trata de un supuesto

no previsto por el RD 1424/1985, sino de creación judicial14

a partir de normas de

Seguridad Social, discutible en cuanto alarga el concepto de titular del hogar familiar

más allá de lo previsto en el RD 1424/1985, que podía haberlo contemplado de manera

expresa y no lo ha hecho, aunque puede justificarse en que se trata de trabajos

domésticos para“células familiares”15

. Aun así somos partidarios de una interpretación

más restrictiva de manera que tales supuestos deberían estar excluidos de esta relación

laboral especial y en tal caso debería celebrarse un contrato de trabajo común con el

grupo constituido como comunidad o asociación, con personalidad jurídica propia y

9 Véase la doctrina judicial del TCT hasta la STCT de 16 de octubre de 1985, Ar. 5607 que introduce un

cambio interpretativo sin fundamento, como señaló STC 12/1988 de 3 de febrero. Véase en este punto

CUEVA, 188. 10

STSJ Madrid de10 de septiembre de 1998 (As.6011) y 1 de julio de 1997, 3 de julio

de 2001 (As.3719)y STSJ de Cataluña de 4 de septiembre de 1998

(As.3039). 11 STSJ de Madrid de 29 de enero de 1998 (As. 5019), 12

STSJ Castilla-León/Burgos de 2 de noviembre de 1998 (As.4475). 13 SSTSJ de Cataluña de 10 de abril de 1992 (As. 2261) y 15 de marzo de

1993(As. 1530). 14

STSJ Navarra de 10 de mayo de 1991 (As.3198), 15 de junio de 2001 (As.1881) 15

La expresión es de RAMÍREZ MARTINEZ, cit. p.48.

separada de sus miembros modificando a tales efectos el Decreto 2346/1969 para

evitar las confusiones que se pueden derivar de un concepto impropio de familia,

más próximo a las uniones de hecho, pues en definitiva aparecerá como empleador uno

de los componentes del grupo (art.4.2 del Decreto 2346/1969), cuando los servicios se

prestan para todos ellos16

.

No parece que existan razones para modificar el concepto, aunque es verdad que

resulta impreciso e indeterminado (CUEVA 169), se formula de manera genérica en

relación directa o indirecta con el lugar, con las personas, y por extensión, aunque se

presten fuera de él. Pero difícilmente se puede precisar más en una norma ante la

variada gama de servicios domésticos, por lo que los supuestos dudosos a veces

extensivos, otras restrictivos del concepto queda en manos de la jurisprudencia. No

vamos ahora a detenernos en todos estos supuestos17

, pero sí cabe realizar algunas

consideraciones sobre las dificultades de la doctrina judicial para abordar los trabajos

que no son ya los clásicos de las asistentas, sino los nuevos que se llevan a cabo en el

hogar familiar por profesionales cualificados (cuidados médicos, y demás llevados a

cabo por ATS). Estas dificultades obedecen a la visión clasista que impide a los

tribunales considerar como empleados de hogar en tanto trabajo sin cualificación y

de poco valor social a profesionales con titulación. También se debe a que el RD no

contempla, y tampoco la negociación colectiva, al ser inexistente, distintas

categorías profesionales en función del grado y clase del trabajo llevado a cabo, sino

que dependerá de la autonomía individual que fijará la categoría, retribución y demás

condiciones de trabajo. Ante las carencias y lagunas del propio RD en relación con la

profesionalidad de estos trabajadores la doctrina judicial ha optado por excluir del

concepto de trabajadores al servicio del hogar familiar a profesionales cualificados, por

su “tipicidad y especialización”, salvo que no lleven a cabo tareas especializadas o no

sólo especializadas18

. Parece por otro lado discutible que los cuidados a personas sean

16

Una critica a esta solución CUEVA 159, que analiza los problemas de cotitularidad y responsabilidad

en tales casos y en los de la sociedad de gananciales y de uniones de hecho. 17

Así en caso de administradores o secretarios particulares, en que se discute (STCT de 18 de mayo de

1982, As.2917) (CUEVA 170, VILLA GIL, 210).En cambio sí se incluyen por extensión los guardas o

jardineros aun de explotaciones rústicas, como huerto familiar (STSJ Cataluña de 10 de abril de 1992,

As.2261) amparándose en la analogía. 18

Así no los considera empleados de hogar si realizan tareas sanitarias especializadas (STCT de 25 de

noviembre de 1977, As.5917, 5 de febrero de 1985, Ar.766, 1 de julio de 1987, Ar.5052), salvo que

además de las funciones de ATS realicen funciones no circunscritas a las técnicas, propias de su

profesión, sino cuantas abarca el cuidado de las personas de las que se hace cargo numerosas sentencias

trabajos domésticos cuando son genéricos y dejen de serlo por su carácter técnico o

especializado, sean titulados o no lo que los lleven a cabo. No obstante, la solución no

está en la modificación de este criterio jurisprudencial especificando más los

supuestos incluidos y excluidos sino en una regulación propia de las diversas

categorías existentes en el sector, salvo que quiera dejarse la relación laboral

especial como residual y en sus términos tradicionales y para una tipo de trabajos

sin cualificación ni profesionalidad.

No serían servicios para el hogar aunque materialmente revistan tal carácter

aquellos que no se prestan con la finalidad de constituir una relación laboral, de tipo

profesional y onerosa, sino que persigue otras finalidades por lo que se encuentran

próximos a los servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad a que se refiere el

propio RD. Un ejemplo contemplado de manera expresa por el propio RD es el trabajo

“a la par” al que considera como de “colaboración y convivencia familiar”.Se trata,

como es sabido, de la prestación de ciertos servicios en el hogar familiar como cuidados

de niños, enseñaza de idiomas u otros de los comprendidos en el concepto mencionado

antes en el art.1.4. ha de tratarse de servicios que tengan carácter marginal, no

remunerados propiamente en dinero, sino a cambios de retribuciones en especie (

alojamiento, comida y compensación de gastos)19

y llevados a cabo por extranjeros, no

por nacionales20

. Se trata de una presunción de no laboralidad que debe mantenerse

como tal entre otras razones porque, aunque no se mencionaran expresamente tales

servicios, podrían calificarse directamente como servicios amistosos benévolos o de

buena vecindad, dada su finalidad no profesional o laboral propiamente, y también por

tratarse de un supuesto contemplado en normas internacionales, el Acuerdo Europeo

sobre colocación “au pair” de Estrasburgo de 24 de noviembre de 1969, ratificado por

España el 24 de junio de 1988. Pese a la no aplicación a este tipo de servicios del RD

1424/1985 si que resultan de aplicación las condiciones establecidas en el Acuerdo

Europeo y sus limitaciones21

, algunas de ellas más exigentes que el propio RD

del TCT y STSJ Cantabria de 27 de julio de 1991, As.4489, Baleares de 16 de junio de 1994,

Ar.2618).Véase CUEVA , 174.175. 19

Que no serían retribución propiamente directa por actividades o servicios según STSJ Castilla-

León/Valladolid de 22 de mayo de 2000 (As. 2553). 20

Véase en el art.33.5 de la ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los

extranjeros y modificaciones posteriores. 21

Régimen anual con un máximo de dos años, derecho a alojamiento y comida, asistencia sanitaria,

hospitalaria y farmacéutica, a cargo del Estado, fórmula por la que ha optado el Estado español (BOE

de27 de junio de 1989) o mediante un seguro privado, participación en las tareas domésticas un máximo

1424/1985, como la necesidad de forma escrita en el acuerdo a la par a diferencia de la

relación, como se verá más abajo.

En cuanto a la presunción establecida en el art. 2.1 d) del RD 1424/1985

cabría hacer algunas consideraciones. Se trata de una presunción para los

supuestos en que el empleado de hogar lleve a cabo para el amo de casa, además de

los servicios domésticos, servicios ajenos al hogar familiar en actividades o

empresas de cualquier carácter de las que es titular el empleador. En tal supuesto el

RD establece una presunción de que en tal caso se considerará la existencia de una sola

relación laboral, común, salvo que se acredite el carácter marginal o esporádico de los

servicios no domésticos, en cuyo caso al parecer la relación laboral única será la propia

de empelados de hogar.

Creemos que hay que revisar o replantear esta presunción pues a nuestro

juicio sólo se explica en una época en que no se contemplaba la cotización por

horas en el trabajo a tiempo parcial. Se trata de una simple situación de

pluriempleo, aunque presente la coincidencia de que en el primer caso se trata de

labores domésticas y en el segundo, aun realizando tales cometidos (aunque en este

punto discrepa la doctrina, a favor SALA 15, CUEVA, 211 y en contra, pues ya no

serían domésticos, RAMÍREZ, 54), ya no serían labores de empleados de hogar, sino

externos al mismo- ni siquiera por extensión- que deben dar lugar a otra relación

laboral, en este caso común, esto es, generar dos relaciones, sea cual sea su alcance

horario.

Una vez se reconoce la figura del trabajo a tiempo parcial, ya no sería

defendible un trabajo marginal u ocasional excluido del campo laboral y de la

Seguridad Social. Es cierto que hay dificultades en la doctrina judicial para admitir en

ocasiones dos contratos laborales diferentes para un mismo empleador en actividades

diferenciadas, los dos a tiempo parcial22

. Pero aquí no se trataría del mismo empleador,

de cinco horas diarias. Y sobre todo justificación de que los servicios son a cambio de enseñar idiomas a

los hijos o aprender el idioma, por lo que hay que estar a cada caso concreto para verificar si se dan estos

requisitos. Así no se consideró trabajo “a la par” el de los servicios prestados pro una ecuatoriana,.al no

dar el perfil en STSJ de Castilla-León de 22 de mayo de 2000. 22

En contra STSJ Castilla-León/Valladolid de 20 de septiembre de 1994, Ar/3447 y 28 de febrero de

1995, Ar/637, STSJ Extremadura de 13 de marzo de 1996, Ar/1129, ni siquiera para el periodo de

pues en una de ellas se trata de un titular del hogar familiar en cuanto empresas y en el

otro actividades o empresas de otro tipo, y además uno de ellos es un contrato de trabajo

común, que difícilmente podría incluir la obligación de realizar tareas domésticas23

y el

otro una relación laboral especial, que desde luego no podría alargarse hasta

comprender labores extradomésticas en centro de trabajo comunes aunque fueran tareas

similares y el titular del mismo fuera el amo de casa24

.

Nos encontraríamos, por tanto, ante dos relaciones laborales, una especial y

otra común, sin que jueguen ya criterio de prevalencia alguno, ni siquiera como

presunción. Por tanto debería entenderse ya derogada o inoperante la presunción y

sustituida por la aplicación directa, sin condicionamientos, de las reglas del trabajo a

tiempo parcial, en su caso, sin necesidad de que como se ha afirmado alguna vez en la

doctrina judicial deba alcanzar un porcentaje mínimo o la mitad de la jornada25

. En

ningún caso cabría admitir, como a veces se ha sugerido (CUEVA 209), que en virtud

de un solo contrato, un “negocio jurídico complejo”, se generaran dos prestaciones

distintas sujetas a regímenes jurídicos tan distintos. Y mucho menos que bajo el manto

dela relación laboral especial actividades extradomésticas quedaran subsumidas en la

relación laboral especial, sin la protección de la normativa laboral común, ya que sería

legalizar una vía de escape o portillo a la observancia de la ley difícilmente admisible

(VILLA GIL 212).

3.- EL ACCESO AL EMPLEO, REQUISITOS DE FORMA Y

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN. LA INCIDENCIA DE LA FACULTAD DE

DESISTIMIENTO.

inactividad de los trabajadores fijos discontinuos (STSJ Castilla-León/Valladolid de 11 de junio de 1996,

Ar/2358). A favor, en cambio, STSJ Castilla-La Mancha de 31 de julio de 2002 (As.907).

23

Se consideró inadmisible que bajo una relación laboral común con una entidad mercantil se prestasen

servicios domésticos por entender que había una simulación en STSJ Madrid de 23 de marzo de 2004

(Rec.5822/2003). En cambio se entendió que eran dos relaciones pues limpiaba en la sociedad y en la

casa en STSJ Cataluña de 3 de octubre de 2000.

24

Así en el caso de limpieza, además del hogar, del consultorio de profesional liberal ubicado en la

misma vivienda en STCT de 2 de marzo de 1988 (RTCT 1988/2180). 25

A media jornada según STCT de 18 de abril de 1979 (Ar.2337) o, al menos, el 25 o 30 % de la jornada

según STSJ Cataluña de 7 de febrero de 1992 (As.785).

El planteamiento que hizo en su momento el RD 1424/1985 consistente en

facilitar una mayor libertad de contratación que a los demás empleadores al poder

escoger entre la contratación temporal o la contratación indefinida sin necesidad en

principio de alegar causa alguna, salvo que se optase expresamente por algunos de los

supuestos de contratación temporal, se ha traducido en la no exigencia de forma

escrita. Es decir, que el amo de casa no está obligado a formalizar el contrato por

escrito, pese a que el contrato, como se verá pueda ser de duración determinada, a

diferencia de los demás contratos temporales de obra o servicio o de duración superior a

cuatro semanas que necesariamente deben realizarse por escrito y en todo caso cuando

sea tiempo parcial (art. 8 del ET).

Esta libertad de elección del contrato se traduce también en la exoneración

del amo de casa de ciertas cargas formales. En efecto, como dice el art. 4 del RD

1424/1985 el contrato de trabajo, cualquiera que sea su modalidad o duración,

podrá realizarse por escrito o de palabra. La falta de forma escrita, por tanto, no

produce ninguna consecuencia. Unicamente se excepciona el supuesto en que el

amo de casa utilice expresamente alguna de las modalidades o duraciones previstas

ene el ET que exijan forma escrita porque se encuentre ante situaciones de

eventualidad, obra o servicio, interinidad, etc. En tal caso, sin embargo, la falta de forma

escrita no genera la presunción de que el contrato es de duración indefinida, sino de

duración anual. Se produciría así una especie de presunción de temporalidad (CUEVA,

267).

Esta regulación está basada en la idea de que la confianza entre las partes es

suficiente y en la idea de que al legislador le parece incompatible con el carácter

personal de la relación que la falta de forma escrita genere la presunción de que el

contrato se ha celebrado por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que demuestre

la naturaleza temporal de lo servicios. Parece pensar que en este tipo de actividades es

difícil desvirtuar el carácter indefinido de los trabajos, por lo que acaba convirtiendo la

temporalidad en la regla general y la estabilidad en el empleo en ningún caso podría

ir más allá de la anualidad.

Esta especial regulación lleva, además, a que no resulte tampoco aplicable la

obligación de información al trabajador de las principales condiciones de trabajo a

que se refiere el art. 8.5 en desarrollo de la Directiva 91/533/CEE de 14 de octubre, pues

aunque nada contempla el art.8.5 del ET, el RD 1659/1998 de 24 de julio excluye de su

ámbito de aplicación a los empelados de hogar, sin que por otra parte el estado español

incumpla las obligaciones establecidas en la Directiva ya que esta le autoriza a no

aplicarla a relaciones laborales especiales.

Tampoco resulta por ello de aplicación el art. 16.1 del ET a esta relación

laboral especial por lo que los amos de casa que contrate a empleados de hogar no

están obligados a comunicar a la Oficina de Empleo el contenido de los contratos

que celebren o la prórroga de los mismos. Ni tampoco esta obligado a entregar

copia básica en la media en que no es necesaria la forma escrita ya que el art. 8.3. a) del

ET solo establece tal obligación para los contratos que “deban realizarse por escrito”,

por lo que sólo será exigible cuando el contrato se realice por escrito (RAMÍREZ, 66,

CUEVA, 245).

La falta de forma escrita genera a su vez consecuencias también para el

periodo de prueba. Puesto que el art. 14 del ET exige que el periodo de prueba conste

por escrito, aunque el contrato no exija la forma escrita, ello planteaba problemas en

esta relación laboral especial al obligar al amo de casa a formalizar el contrato, si quería

estipular en el mismo un periodo de prueba, probablemente más necesario en este

contrato basado en el carácter personal de las partes que lo celebran. Para evitar que lo

que había sido arrojado por la puerta entrara por la ventana el RD 1424/1985 ha optado

por la solución de entender presunto el periodo de prueba por lo que no solo no

necesita formalizarse o estipularse expresamente por escrito, sino ni siquiera

pactarse. Se da por incluido, insito, en el contrato (art.4.3 del RD).

Así pues el carácter personal y la relación de confianza acaba desplegando

unos efectos que probablemente deban juzgarse excesivos e innecesarios al afectar

a la duración del contrato, a la forma escrita y al periodo de prueba y desde luego

como coronación de esta construcción a la facultad de desistimiento.

Es más, aunque el propio desistimiento como facultad derivada del contrato

pudiera entenderse justificado, cabría cuestionar la regulación actualmente

vigente, como se verá más abajo desde el punto de vista de la forma y desde el alcance

de la indemnización. De ahí que algún sector de la doctrina (CUEVA, 267) cuestione

con razón la presunción de temporalidad anual afirmando que precisamente la confianza

más bien llevaría a que la relación fuera de carácter indefinido, pues la mayor

estabilidad, duración y permanencia, conocimiento mutuo en el empleo vendrían a

reforzarla; de otra parte, si la pérdida de confianza puede alegarse en cualquier

momento, incluso durante la vigencia de un contrato temporal anual, abonando una

indemnización muy baja, como se verá, no parece que tenga sentido que además se

genere precariedad al poder elegir libremente una duración temporal para la relación.

Estamos, por tanto, más bien ante una muestra de desconfianza en el propio empleado y

en un injustificado reforzamiento de su dependencia y de su precariedad. De ahí que

haya que revisar la propia facultad de desistimiento o la propia temporalidad de la

relación, pues en el momento actual el empleador goza de las ventajas de la precariedad

sin causalidad y a la vez de la facultad desistimiento, esto es, de un despido libre muy

barato.

Toda esta regulación que favorece la “opacidad” de la contratación

(CUEVA,245), la informalidad y la economía sumergida, y la precariedad. El

trabajador ni siquiera sabe bajo qué modalidad contractual ha sido contratado. Los

requisitos formales que en el contrato común son una garantía del trabajador en cuyo

beneficio se exigen, aquí se invierten a favor del empleador lo que carece de

justificación, pues no resulta necesario desde las peculiaridades de esta relación. Por

todo ello debería procederse a su reforma de acuerdo con los siguientes argumentos y

con el alcance que se señala a continuación:

- Carece de justificación alguna en la actualidad que las especialidades de

la relación se deban traducir en la falta de forma escrita, falta de

comunicación a la Oficina de Empleo de los contratos y falta de

información por escrito al trabajador de las condiciones pactadas.

- La falta de forma escrita hace que resulte muy difícil al trabajador

probar los elementos esenciales del contrato, como el tiempo de

prestación de servicios, sobre todo si es discontinuo, pues en tal caso la

empresa tampoco está obligada a darlo de alta en la Seguridad Social,

sino que es el propio trabajador, como se verá más abajo. Es difícil

saber si se han pactado horas complementarias, que sólo serían

admisibles según el ET cuando el contrato fuera de duración indefinida.

La falta de forma escrita que indique los días de trabajo dificulta el

control del propio cómputo de aquellas instituciones que tienen en

cuenta los días efectivamente trabajados (como en el art..4.3 del RD

1424/1985 a efectos de la duración del periodo de prueba).

- Las dificultades probatorias impiden saber con certeza la antigüedad del

trabajador a efectos retributivos, pero especialmente a efectos del

cálculo de las indemnizaciones en caso de extinción del contrato en sus

diversos supuestos26

. Resulta paradójico que esté más protegido el

trabajador en este punto en caso de que el contrato se haya celebrado al

amparo de los supuestos de temporalidad del art. 15 del ET, que en los

supuestos no causales.

- Resulta además curioso que en caso de contratación de extranjeros

extracomunitarios por razones de orden público se exija forma escrita,

cuando no se exige para los nacionales. Lo que indica que la relación no

es incompatible con tales requisitos formales. En efecto, la normativa

reguladora de la contratación de extranjeros extracomunitarios que necesitan

autorización para trabajar en España exige la forma escrita sin que ello atente

contra las especialidades de esta relación. Así el RD 2393/2004 de 30 de

diciembre entre otros requisitos exige la presentación de contrato escrito en

su disposición transitoria 3ª (proceso de normalización), en el art.54.3

(contratación por la vía ordinaria), en el art. 80.1.2. (contingente) y en los

art.83.4. (visados de búsqueda de empleo). Es más, el art. 80.1 reconoce al

trabajador extranjero el derecho a que en los contratos que se gestionen

a través del contingente contengan al menos los aspectos previstos en el

art.2.2. del RD 1659/1998 de 24 de julio, esto es, de las condiciones

esenciales del contrato de trabajo, con una previsión específica, incluso,

del salario neto a percibir. Aunque estas previsiones se basan en normas de

26

Así véase la STSJ País Vasco de 17 de mayo de 2005 Rec.633/2005, STSJ Madrid de 28 de diciembre

de 2004 (Rec.4505/2004) en que la falta de forma escrita dificultaba probar la antigüedad en la prestación

de servicios y la retribución a efectos de desistimiento o de despido.

orden público, que regulan el trabajo de los extranjero en España, no parece

justificado que todos los empleados de hogar no deban gozar de los mismos

derechos: a un contrato por escrito, sin necesidad de que sean ellos los que

deban solicitarlo al empleador, sino por exigencia legal, y del derecho a ser

informados de las principales condiciones de trabajo en virtud de la

aplicación del RD l659/1998 de 24 de julio. De otra parte sorprende que el

RD 1424/1985 insista tanto en el carácter personal de la relación y de otra

parte la normativa sobre contratación de extranjero en este sector por el

procedimiento ordinario o mediante el contingente exija que el trabajador a

contratar se halle en el país de origen y el procedimiento del visado se

considere necesario y adecuado incluso para este tipo de actividades que

requieren un cierto conocimiento previo de las partes, o bien referencias y

contactos personales, al basarse en la mutua confianza27

.

- Los procesos de regularización de emigrantes han supuesto la

legalización y formalización de muchos de los trabajos no declarados de

empleados de hogar en estos últimos años por lo que puede no ser tan

apremiante para hacerlos emerger utilizar fórmulas de otros ordenamientos

establecidas para ello, como vales de servicios, subvenciones, medias

fiscales, si esa es la única finalidad. Otra cosa es la adopción de estas medias,

así como bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social para mejorar

las condiciones salariales y de protección social, como se verá más abajo.

- La forma escrita del contrato debería ser un requisito obligatorio

también para los nacionales y además “ad solemnitatem”28

de manera

que su defecto debería acarrear la presunción de celebración de un

contrato común, de duración indefinida y a tiempo completo.

- Debería celebrarse un contrato en modelo oficial o, al menos, más que

una “carta de contratación”, pues son sólo interesa conocer sólo, con ser

de por sí importante, de la existencia del contrato, sino sobre todo sus

27

Sobre esta problemática Véase LOPEZ GANDIA, J. “El acceso al empleo de los extranjeros en

España” En , Albacete, 2005, ed. Bomarzo,. pp. 28

En el mismo sentido, CUEVA,cit.p. 245

contenidos esenciales. En cualquier caso la forma escrita es necesaria para

sacar a este tipo de trabajo de la marginación, de su ámbito estrictamente

privado, para permitir un mínimo control a la autoridad laboral, dadas las

dificultades contempladas en la ley para una eficaz labor inspectora. En

efecto, como se verá más abajo, el principio de inviolabilidad de domicilio

en cuanto tal, pese a ser el lugar de trabajo, acaba prevaleciendo sobre

su aspecto laboral, e impide una actuación inspectora sin previa orden

judicial. Pese a que el art. 4 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre

reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece como

ámbito de actuación de la Inspección en “las empresas, los centros de trabajo

y en general, los lugares en que se ejecute la prestación de trabajo” e incluso

a “vehículos”, sin embargo, cuando se precisan sus facultades en el art. 5 se

dice que si bien con carácter general los Inspectores pueden “entrar

libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de

trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el

mismo”, cuando “el centro sometido a inspección coincidiese con el

domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso

consentimiento o , en su defecto, la oportuna autorización judicial”. Y el art.

7 del su Reglamento aprobado por RD 138/2000 de 4 de febrero establece

dentro de las facultades de inspectores y subinspectores la de “entrar

libremente, sin previo aviso y en cualquier momento, en todo centro o lugar

de trabajo sujeto a inspección y a permanecer en ellos, respetando en todo

caso la inviolabilidad de domicilio”. Y el propio art. 11 del RD 1424/1985 ya

estableció que la acción de control de cumplimiento de la legislación laboral

relativa al contrato de trabajo doméstico a cargo de la Inspección de Trabajo

y Seguridad Social sólo podrá realizarse salvaguardando los derechos a la

inviolabilidad de domicilio y al debido respeto a la intimidad personal y

familiar”29

. Cabría discutir si no debería prevalecer el concepto de centro

de trabajo sobre el de domicilio a la hora de permitir una mejor tutela

de los derechos del trabajador. No se ha admitido cara a otros agentes

como la Inspección de hacienda .peor el supuesto no es comparable pues

29

Incluso aunque conozca los datos de manear incidental como en STSJ de Zaragoza de 17 de junio de

1998 en una visita no de inspección sino para comunicar a la empleada de hogar que se había denegado el

permiso de trabajo. La cuestión dice la sentencia no se planteó pero podía haberse tratado el tema de si se

había producido atentado a la inviolabilidad de domicilio.

en tal caso no cabe hablar de centro del contribuyente, sino del domicilio

sin más. Resulta necesaria una nueva interpretación pues de otro modo

es imposible proteger al trabajador en el disfrute de sus derechos, si el

Inspector ante la negativa del amo de casa debe solicitar autorización

judicial, pues mientras llega el amo de casa puede prescindir de los

servicios del trabajador. Si el control de la aplicación de la normativa

laboral resulta ya de por sí dificultado y encuentra ciertos límites para

una actuación directa de la Inspección de trabajo al necesitar

autorización para entrar en este “centro de trabajo” especial, el hogar

familiar, al menos debería compensarse con mayores posibilidades de

control externo, de ahí la necesidad de exigir estas obligaciones de

documentación del contrato de trabajo. Tal obligación debe ser

independiente de la existencia o no del empleador de dar de alta en la

Seguridad Social. Además por estas mismas razones de compensación

debería reforzarse los controles legales externos por lo que debería enviarse

una copia básica del contrato no sólo a los representantes legales de los

trabajadores, sino también a la propia autoridad laboral.

- Cabe que la contratación se lleve a cabo a través de los Servicios Públicos de

empleo como de agencias no lucrativa, que puedan cobrar al empleador, por

lo que debería mencionarse claramente este aspecto en el nuevo RD, aunque

la doctrina (CUEVA, 243) entienda ya que el art. 5 del RD 1424/1985, en

cuanto prohíbe la existencia de agencias privadas de colocación, estaría

derogado por al reforma laboral de 1994.

- Una vez celebrado el contrato debería registrarse en el Servicio de

empleo correspondiente, incluso aunque se haya llevado a cabo la

contratación a través de Agencias de colocación no lucrativas.

Una cuestión más compleja es si cabe mantener la regulación actual de la

duración del contrato, esto es, la posibilidad de fijar una duración anual sin

necesidad de alegar causalidad alguna y sin que se prevea indemnización alguna

por extinción por llegada del término. Tal precariedad continuada, debe encontrar

algún límite, pues no parece justificado que se mantenga indefinidamente al no

justificarse en causalidad alguna30

, si se quiere ser respetuoso con los derechos

fundamentales del trabajador, en este caso el derecho al trabajo reconocido en el

art. 35 de la Constitución que según la STC 22/1981 de 2 de julio reconocería al

trabajador el derecho a no ser despedido sin causa, la resolución ad nutum. Tal

precariedad se ve reforzada todavía más en el caso de trabajadores inmigrantes al estar

sometido a la renovación de la autorización para trabajar o permiso de trabajo hasta que

ya no resulte necesario por acceder a autorización de residencia permanente.

Esta precariedad puede acentuarse incluso mediante una precariedad

“interna”, dentro de la duración máxima anual, pues cabría estipular duraciones

inferiores, no sólo ya las causales derivadas del recurso a las modalidades de

contratación temporal del art. 15 del ET, sino propias de este contrato, sin

necesidad de alegar causa alguna , si bien en tal caso sería necesaria la forma

escrita (RAMÍREZ ,61-62). Aunque esta posibilidad se discute en la doctrina (en

contra SALA, 21, CUEVA, 270), lo cierto es que la propia duración anual sólo se

produce en defecto de forma escrita, no como modo habitual, quedando todavía la

duda que habría que despejar si caben duraciones inferiores y prórrogas, sin necesidad

de alegar causa alguna o sólo en los supuestos causales comunes. En el supuesto

contemplado en el reglamento de la ley de extranjería se habla de que el empleador se

compromete en el proceso de regularización a que el contrato tenga al menos una

duración de seis meses, o de una serie de horas en caso de trabajador discontinuo (30

horas semanales, al menos) pero no viene a despejar la duda de si requerirá que se

justifique en algunos de los supuestos del art. 15 del ET, dado que , como se señaló, en

tal caso la forma escrita es necesaria para que se conceda la autorización para trabajar

en España.

La situación no deja actualmente de ser paradójica, pues al no exigirse que la

duración anual responda a causa alguna, no se le aplique al empleado de hogar el

régimen jurídico de los contratos temporales, en orden a la causalidad ni en orden

a la indemnización prevista en el art.49 del ET. Únicamente se establece que la

extinción por llegada del término anual da derecho a una indemnización similar a

la del desistimiento. Por esta razón para el legislador de 1985 la facultad de

30

Sería un contrato temporal sine die, sin duración máxima, como afirma con razón CUEVA , op. cit.

p.268

desistimiento que puede producirse en cualquier momento ni siquiera es una mejora

para el trabajador frente a la extinción por la llegada del término, pues se le reconoce la

misma indemnización, siete días naturales de salario. Pero esta regulación veinticinco

años después ya no sostiene tal como se ha ido regulando la propia precariedad en los

últimos años, pues aun tratándose la contratación temporal común para el trabajador de

una situación infraprotegida, aun lo es de mejor condición que la de esta relación laboral

especial. Lo que nos lleva también a dudar de que el empleador, el titular del hogar

familiar realmente vaya a tener interés en acogerse expresamente a supuestos de

temporalidad del art. 15, como obra o servicio o eventualidad, que exigirían forma

escrita y abono de una indemnización superior cuando puede sin forma escrita estipular

un contrato que se presume de duración anual con posibilidad de desistimiento en

cualquier momento, incluso con anterioridad a la expiración del tiempo convenido

(art.10.2 del RD 1424/1985) o por finalización por llegada del término con abono de

una indemnización inferior.

Cabrían las siguientes modificaciones del régimen actualmente vigente de

las modalidades de contratación que se pueden celebrar en el marco de esta

relación laboral especial:

- Suprimir la libre fijación anual, al no tener justificación causal alguna

y reconducir la contratación hacia los supuestos previstos en el ET.

- Permitir la contratación temporal anual, aun sin justificación causal,

pero fijar un número máximo de prórrogas o anualidades, que podrían

ser tres y en caso de estipulación de nuevos contratos, continuas o

discontinuas, entender que el contrato debería ya estipularse por tiempo

indefinido. Y en caso de extinción al finalizar el término, inferior o

máximo, establecer la obligación de abonar al menos una indemnización

por extinción similar a la de los contratos de fomento de empleo.

- En caso de duraciones inferiores, exigir que se justifiquen claramente en

los supuestos casuales del art. 15 del ET, con derecho a las

indemnizaciones propias y comunes de estas modalidades contractuales.

La primera opción supone una total equiparación con los demás

trabajadores, por lo que la contratación temporal sería causal. Tiene el riesgo de

que pueda ser disuasoria de la declaración de estos contratos e incentive la

economía sumergida. La segunda y tercera solución dejan un cierto margen de

flexibilidad a la relación permitiendo una cierta precariedad pero con la fijación

de ciertos límites y con compensaciones indemnizatorias similares a las de la

contratación temporal no causal de fomento del empleo. Todo ello deben situarse

en un nuevo marco regulador de la facultad de desistimiento del empleador.

De otra parte la transformación de contratación temporal en indefinida

debería fomentarse como en los demás contratos temporales para evitar el

encadenamiento de contratos temporales con distintos trabajadores. Ello exigiría a

su vez modificar el sistema de cotización a la Seguridad Social, como se verá más

abajo, para hacer eficaces estas medidas al igual que otras actualmente existentes que

bonifican la contratación de empleados de hogar en el marco de las familias numerosas,

que precisamente por el régimen de cotización a la Seguridad Social actualmente son

irrelevantes31

.

También sería necesaria modificar el actual régimen de cotización tarifado

para permitir la celebración de contratos a tiempo parcial a efectos de Seguridad

Social y, en su caso, contratos de relevo.

31 La ley 40/2003 de 18 de noviembre contempla una bonificación para la contratación de cuidadores (de

uno por cada unidad familiar) de un 45 % de la cuota de Seguridad Social del empleador, si bien “en las

condiciones que legal o reglamentariamente se determinen”. Se han fijado por el En efecto el RD

1621/205 de 30 de diciembre, cuyo art. 5 establece que a efectos del derecho a la bonificación de la

aportación del empleador a la cotización al Régimen Especial de Empleados de Hogar por la contratación

de cuidadores en familias numerosas, establecida en el artículo 9 de la Ley 40/2003, tendrán la

consideración de cuidadores las personas físicas al servicio del hogar familiar en los que el objeto de su

relación laboral especial esté constituido por servicios o actividades prestados en el hogar de las familias

numerosas que tengan oficialmente reconocida tal condición al amparo de dicha Ley, y que consistan

exclusivamente en el cuidado o atención de los miembros de dicha familia numerosa o de quienes

convivan en el domicilio de la misma. Para tener derecho a la bonificación regulada en el apartado

anterior, el empleador deberá acreditar ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la

Seguridad Social o Administración de la misma, correspondiente al domicilio familiar, la condición de

familia numerosa, así como los servicios exclusivos del cuidador a los miembros de la familia numerosa.

A tales efectos, junto con el título de familia numerosa, se acompañará declaración firmada por el

empleado de hogar en tal sentido.

4.- EL PERIODO DE PRUEBA

Ya se han señalado las razones por las que el RD entiende que la relación

laboral de empleados de hogar se encuentra presuntamente sometida a periodo de

prueba, por lo que no sólo no es necesario que se haga constar por escrito, sino

precisamente porque no es obligatoria la forma escrita para el contrato es por lo que el

periodo de prueba se entiende como algo natural. Por ello la doctrina basa esta

especialidad, que no se da en un contrato de trabajo común, en el carácter personal o de

confianza que colorea esta relación. Sin embargo, este argumento no es decisivo, pues

no se ve diferencia alguna entre este contrato y el de los demás trabajadores en los que

también el aspecto personal, el conocimiento de las cualidades personales y

profesionales del trabajador justifica el periodo de prueba y no por eso se presume su

existencia. Además, en la regulación actual de la relación laboral de los empleados de

hogar, ese aspecto personal va más allá del periodo de prueba, siempre está presente en

el contrato, a diferencia del contrato de trabajo común. es decir su existencia y su

duración se presume, no necesita acuerdo expreso y de darse , ni siquiera por escrito,

por escrito. Desde este punto de vista se explican los cortos plazos de duración del

periodo de prueba muy inferiores a los del art. 14 del ET, plazos que se consideran

máximos, salvo alguna interpretación doctrinal aislada (BALLESTER, 1995,68), que

entiende aplicable el art. 14 del ET en cuanto a las posibilidades ahí previstas de su

ampliación. No parece lógico que no exigiéndose forma escrita ni justificación pudieran

ampliarse de tal manera. Y en que en el fondo, la superación del periodo de prueba en el

trabajo al servicio del hogar familiar no sirve para su objetivo básico laboral, permitir

un conocimiento mutuo de las partes y sanar los vicios del consentimiento. En el caso

de los empleados de hogar, el periodo de prueba presunto no impediría alegar como

causa de extinción del contrato la ineptitud originaria del trabajador, en la medida en

que mediante el libre desistimiento no hace falta alegar causa alguna para extinguir el

contrato, como durante el periodo de prueba. La única leve diferencia, más formal que

real, es que en caso de desistimiento más allá del periodo de prueba es que la empresa

debe abonar una indemnización. Como esta indemnización es tan baja, nos parece que

no tiene sentido estipular un periodo de prueba en un contrato en el que podemos decir

que el trabajador, aunque no formalmente, pero sí de hecho, se encuentra

permanentemente sometido a prueba, aun examen de sus cualidades personales y

profesionales, en la medida en que para extinguir libremente el contrato por el

empleador no es necesario alegar causa alguna. La existencia ex lege del periodo de

prueba sólo tiene un valor simbólico y parece más bien que venga a justificar una

distinción formal entre periodo de prueba y desistimiento.

De otra parte no se contempla límite alguno para la estipulación del periodo

de prueba, ni siquiera cuando entre el empleador y el trabajador ha habido

relaciones laborales previas, incluso al servicio del hogar familiar. Tampoco se

fijan duraciones distintas en razón del tipo de contrato, temporal o indefinido,

dada la presunción a favor del primero. Una vez se configura como presunto no

parece que este hecho tuviera relevancia, ni impediría un nuevo periodo de prueba.

Dada la regulación actual creemos que si se procediera a modificar el

desistimiento en los términos que más abajo veremos, cabría una regulación del

periodo de prueba más parecida o similar a la del régimen común del ET. Poco se

puede mejorar esta institución si no se le da una funcionalidad similar a la hora de exigir

justa causa para la extinción o si no se precisa una indemnización superior en caso de

desistimiento. En tal caso ya no serían suficientes los 15 días actuales, sino que habría

que remitir su duración al art. 14 del ET en empresas de menos de 25 trabajadores (tres

meses) y en función de la duración del contrato (CUEVA , 279). De establecerse una

duración muy amplia, si se mantiene una duración anual de la contratación el periodo de

prueba debe ser inferior a si el contrato tiene ua duración indefinida. Para ello habría

que derogar la presunción del periodo y exigir su fijación mediante acuerdo expreso por

escrito, precisando claramente la duración, bien la máxima legal o convencionalmente

establecida, bien una duración inferior, previendo claramente el carácter dispositivo en

el sentido de poderlo reducir, no de poderlo ampliar como ocurre actualmente en el art.

14 del ET . No creemos que pudiera justificarse que por acuerdo colectivo, y mucho

menos por acuerdo individual pudiera establecerse una duración superior. Y el régimen

jurídico del periodo sería similar: no sería necesario de haber habido relaciones

laborales previas al servicio del hogar familiar, si no ha habido solución de continuidad

entre ambos contratos, precisando que no se rompe tal solución si no ha trascurrido un

plazo superior a un año desde la finalización del contrato anterior.

5.- LAS DIVERSAS FORMAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Los ats. 9 y 10 del RD 1424/1985 lista una serie de causas de extinción del

contrato de trabajo adaptando a las especialidades de esta relación las

contempladas para los trabajadores comunes en el art. 49 y ss. del ET. Parece pues

configurarse este régimen jurídico como especial, sustitutivo del establecido en el

ET, sin que este resulte aplicable con carácter supletorio, aunque es una cuestión

compleja y no muy clara. Esta sería la primera crítica que abría realizar al RD en

esta materia, la inseguridad jurídica que se deriva no sólo de una regulación

defectuosa de la extinción de contrato, lo que dificulta, como se verá, distinguir

efectivamente el tipo de extinción que esta llevando a cabo el empleador, con todas

sus consecuencias sustantivas y procesales, sino el propio cuadro de fuentes y la

posibilidad de aplicar en algunos aspectos lo establecido en los arts. 52 y ss. del ET

(algunos aspectos del despido objetivo, los salarios de tramitación, etc.).

Las causas comunes de extinción mencionadas en el art.9 del RD 1424/1985 no

plantean problemas graves. No obstante alguna referencia cabe hacer en relación con

otras como la llegada del término que exige requisitos formales que se asemejan

bastante al despido objetivo: simultáneamente a la notificación de la extinción ha

de poner a disposición del trabajador la indemnización mencionada de siete días

naturales por año de servicios con el tope de seis mensualidades. La fijación de una

indemnización para la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido

“en los términos previstos en el art.4 del propio RD 1424/1985” no es muy clara:

parece claro que se aplica a la extinción del contrato cuando se ha fijado un

término anual, lo que suponía una avance en ls época pero ya no tras la reforma

laboral de 2001.

Por ello cuando se ha llevado a cabo un contrato de las modalidades del art. 15

del ET la indemnización podrá será superior, de ocho días por año, o la que fije la

norma profesional correspondiente. La diferencia entre una y otra indemnización legal

se da tanto en la cuantía numérica (número de días y además naturales) como en la

fijación de un tope en la relación de empleado de hogar de seis mensualidades que no se

contempla en el art. 49 del ET. Y también si en caso de interinidad se tendrá derecho a

la indemnización del art.9 del RD 1424/1985 cuando en el art. 49 del ET no se

contempla indemnización alguna. En cuanto al cómputo se aplicará a la duración del

contrato incluidas sus prórrogas de acuerdo con lo establecido en el art. 4 del RD

1424/1985. Y también aunque se alegara que se trata de una nueva contratación si se

estimara en fraude de ley esto es, realizada con la finalidad de romper la antigüedad.

Ya se ha señalado más arriba como la peculiaridad más importante del

régimen jurídico de la extinción de este contrato es la facultad de desistimiento del

empleador en cualquier momento sin necesidad de alegar causa alguna y abonando

una indemnización de siete días naturales por año con el tope de seis

mensualidades. Tal posibilidad de extinción sin necesidad de alegar causa o con causa

objetiva presunta o implícita deriva de la pérdida de confianza o de interés

personal o económico en proseguir la relación y se justificaría por el carácter

personal de la relación y por el principio de confianza que estaría en la base de la

misma32

. Aun cuando pudiera aceptarse como causa implícita, en la medida en que no

exige del empleador la prueba o justificación de las razones en que se basa la citada

pérdida de confianza en el fondo se está autorizando una resolución ad nutum, que

desde un punto de vista civilista exigiría que al menos se basase en el cambio de

circunstancias, la imposibilidad sobrevenida o la modificación de la base del negocio,

pues puede producirse en un contrato indefinido o en un contrato sometido a término. El

RD 1424/1985, pese a no exigir la prueba de tales causas o motivos de extinción, sí que

presume el desequilibrio patrimonial y los daños y perjuicios que lógicamente produce

al empleado, daños y perjuicios, que apenas compensa con una indemnización, que

estimamos muy baja.

Así pues el carácter personal y la relación de confianza acaba desplegando

unos efectos extintivos mediante el ejercicio de la facultad de desistimiento que

probablemente deban juzgarse excesivos e innecesarios al afectar indirectamente a

toda la tutela laboral derivada del contrato, desde la duración del contrato, a la

forma escrita y al periodo de prueba y desde luego la facilidad y abaratamiento de

le extinción refuerza la posición de sometimiento y sujeción del trabajador al

empleador en orden a la determinación y modificación de condiciones de trabajo,

que en el propio RD 1424/1985, dependen en numerosas ocasiones del acuerdo

entre las partes.

32

Así argumentan entre otras la STSJ de Madrid de 15 de junio de 2000 (As.3239). y Andalucía/Granada

de 13 de mayo de 1999 (As.2808).

Es más, aunque el propio desistimiento como facultad derivada de la

especialidad de este contrato pudiera entenderse justificado en cuanto presunta

causa objetiva implícita, cabría cuestionar la regulación actualmente vigente desde

el punto de vista de la forma y desde el alcance de la indemnización. En cuanto a la

forma el art. 10 del RD adopta el modelo del art. 52 del ET: preaviso en función de la

duración del contrato (siete días o veinte días, si la duración ha sido superior a un año),

licencia de seis horas semanales para búsqueda de empleo y puesta a disposición de la

indemnización. Es como si se tratara de un despido objetivo per se, como si la pedía

de confianza fuera una causa objetiva, a la que se reconducirían todas las demás que se

legarán por el empresario y que no fueran las previstas en el art. 10 del RD 1424/1985,

como las mimas causas objetivas, técnicas, organizativas, productivas y económicas a

que se refieren los arts. 5 y 52 del ET. Sin embargo, una vez se ha adoptado como

punto de referencia el despido objetivo el RD 1424/1985 no es coherente con este

punto de partida y no extrae de ello todas las consecuencias. Así, no califica el

incumplimiento del empleador del plazo de preaviso, de la forma escrita de la

notificación y de poner a disposición la indemnización, por lo que podría haber

importado el art. 53.4 del ET en orden a su calificación como nulo con los efectos

correspondientes con abono de los salarios dejados de percibir hasta que se

produzca de nuevo el desistimiento en forma cuando el desistimiento no se hiciese

por escrito o no se pusiese a disposición del trabajador la indemnización.

Sin embargo, no ha sido así y la doctrina mayoritaria (CUEVA, 401) ha

entendido que el legislador ha querido eliminar trabas formales a un empleador no

profesional. Sin embargo, a nuestro juicio, si no se considera que el incumplimiento de

la forma escrita no da lugar a la calificación de nulidad, que es lo que correspondería, se

coloca al trabajador en una situación de indefensión, pues ante el comportamiento

empresarial no sabe si ha sido despedido o si el empleador ha ejercitado su

facultad de desistimiento, lo que da lugar a numerosos problemas aplicativos en

sede judicial33

dada la dificultad probatoria para el propio empleado de hogar,

víctima además de un incumplimiento formal del amo de casa, al no cumplir sus

33

Véase entre las más recientes: STSJ de C. Valenciana de 5 de julio de 1995 n. 2290,21 de abril de

2005, rec.4025/2004, STSJ Galicia de 10 de octubre de 1995 Rec.4203/2005, STSJ País Vasco de 17 de

mayo de 2005, Rec.633/205, STSJ Madrid de 28 de diciembre de 2004, Rec.4505.

obligaciones de documentación. El trabajador tiene derecho a saber con claridad

cuál el la razón del cese en la prestación laboral, de la extinción del contrato, no

sólo para poder recurrir contra la misma , sino además porque hay que tener en

cuenta, por otra parte, que el plazo para reclamar contra el despido es de 20 días,

mientras que el desistimiento está sometido a plazos más dilatados, a plazos de

prescripción34

. Y también para evitar los complejos problemas derivados del

despido tácito que ya sufren los trabajadores comunes35

. Por ello algunos TSJ36

se

inclinan por entender que se trata no ya de un desistimiento pese a que la empresa no ha

cumplido los requisitos de forma, sino por entender que en su defectos nos encontramos

ante un despido.

Sin embargo, otros Tribunales37

ni aplican la calificación de nulidad ni

consideran que ante una extinción en la que no se han observado los requisitos formales

del desistimiento no puede calificarse de despido disciplinario, por lo que la

inobservancia de sus obligaciones de documentación por el empleador no acaba

produciendo efecto alguno. De este modo acaban presumiendo el desistimiento frente al

despido disciplinario, exigiendo a éste la forma escrita.

El Tribunal Supremo38

, sin embargo, en sentencia de 5 de junio de 2002

(Ar.8133) se ha inclinado por la primera interpretación, por exigir claridad al

empleador, esto es, el desistimiento no puede presumirse, sino que si quiere el

empleador ejercerlo debe hacerlo en la forma establecida por seguridad jurídica y

por razones de certeza.

34

STSJ C. Valenciana de 21 de abril de 2005, (Rec.4025/2005) y STS de 5 de junio de 2002,

(Rec.2506/2001). 35

Véase la STSJ País Vasco de 17 de mayo de 2005 (Rec.633/2005) sobre el clásico problema de si el

trabajador ejercitó la facultad de desistimiento o si el empresario, ante el hecho de que el trabajador no se

reincorporó al trabajo debía haber ejercitado sus propias facultades resolutorias. Resulta una prueba

diabólica que el trabajador sea el que tenga que probar que hubo despido o desistimiento y no abandono.

En el mismo sentido STSJ Madrid de 28 de diciembre de 2004 (Rec.4505/2004). 36

STSJ Madrid de 7 de enero de 1997, (As. 69), STSJ Cataluña de 23 de mayo de 1998 (As.2771) y 22

de junio y 2 de septiembre de 1999, (As.2135 y 3614), 19 de junio de 2002 (As.3506/2001), 7 de marzo

de 2003 (JUR 124999 de 2003). 37

STSJ Galicia de 25 de noviembre de 1994 (As.4401), STSJ Madrid de 15 de julio de 1996 (As.3313),

Andalucía 10 de diciembre de 1999 (As.4263), País Vasco de 29 de febrero de 2000, (As.586), 18 de abril

de 2000 (As.1598), C. Valenciana de 10 de mayo de 2001 (As.2049) y 11 de octubre de 2001 (As.1367).

Véase una critica estos pronunciamientos en GARRIDO, cit., 255 y CUEVA, cit. p.417 y 425. 38

Y la doctrina judicial posterior de STSJ Cataluña de 7 de marzo de 2003, Madrid, de 29 de junio de

2004, Canarias/Las Palmas de 25 de marzo de 2003.

Por esta razón ante esta problemática con el ordenamiento vigente resulta

discutible que ante la inobservancia de los requisitos del art.10 del RD 1424/1985,

la calificación de nulidad del desistimiento fuera más favorable que la calificación

como despido disciplinario improcedente, pues el empleador podría volver a

extinguir con el abono de la indemnización propia del desistimiento y solo tendría

como penalización el abono de los salarios dejados de percibir. Otra cosa sería si se

modificara la cuantía de la indemnización en caso de desistimiento.

Por ello lo que cabe plantear antes es si debe mantenerse esta especialidad

que caracteriza de esta manera tan intensa esta relación laboral especial y si, de ser

la respuesta afirmativa, cabría reformarla. A nuestro juicio parece difícil suprimir

esta característica de la relación laboral especial de los empleados de hogar y su

equiparación total con los trabajadores comunes. Su mantenimiento, aparte de

vulnerar el convenio n. 158 de la OIT que exige alegar causa para la terminación

del contrato, no se justificaría ya como hasta ahora por el juego de la confianza,

por la toma en consideración de la intimidad personal o familiar, para no imponer

la convivencia, dado el carácter personal de la relación, por el interés del empleador en

no atarse de manera duradera, argumentos que se suelen alegar por la doctrina

(CUEVA, 405). No sería ya defendible tal justificación que a la larga acaba

traduciéndose en el puro arbitrio del empleador, sino más bien la dificultad de poder

alegar o probar causas objetivas para no proseguir la relación, la pérdida de interés en

mantener los servicios, aunque sea con una persona concreta. El desistimiento daría

cabida actualmente a todos los posibles intereses económicos, organizativos, de

conveniencia del empleador en no proseguir la relación, y solo desde tales intereses, no

desde su pura voluntad, cabría admitir esta causa de extinción39

. Puesto que en

definitiva el desistimiento no exige alegar causa alguna pero puede construirse

perfectamente como un despido objetivo presunto o implícito y sobre el mismo se

configura sólo que con una indemnización inferior, cabría ser coherente y

homologarlo con el despido objetivo, cambiando la propia terminología de

desistimiento por la de despido objetivo presunto o automático, con su mismo

régimen jurídico, incluidos los efectos de nulidad derivada de la inobservancia de

los requisitos de forma y puesta a disposición del trabajador de la indemnización y

39

Véase también en este sentido CUEVA op.cit, p.413-414

con su mismo cuantía indemnizatoria y su mismo juego de los topes. Esta

configuración automática de un supuesto de despido objetivo con causa meramente

formal, preconstituida por la propia ley, cuenta ya con algún precedente en nuestro

ordenamiento. Así el art.52.e) del ET40

configura una causa objetiva automática propio

al margen de los supuestos establecidos en el resto del artículo.

Es decir, se trataría de aplicar a este supuesto la cuantía actual del art.10

del RD 1424/1985 prevista para el despido improcedente. Cabe sin embargo

interrogarse sobre los efectos de esta elevación de indemnización sobre la

contratación: aunque probablemente elevaría el recurso a al contratación

temporal, pues la extinción de ésta daría lugar a una indemnización inferior, sin

embargo evitaría el juego del desistimiento en cualquier momento, corriendo a

cargo del amo de casa una planificación de sus necesidades anuales y protegería la

estabilidad relativa en el empleo durante es anualidad y especialmente

transcurrido el plazo máximo que antes hemos recomendado de contratación en

cadena sucesiva, los tres años. en la actualidad esa facultad de desistimiento puede

jugar incuso en el contrato temporal, la forma por excelencia de esta relación

laboral especial, ya que se presume, por lo que los cambios no serían más costosos

para el amo de casa ni supondrían un debilitamiento del elemento personal, pues

de ejercitarse el despido objetivo antes de la llegada del términos sólo daría lugar a

una indemnización de veinte días como máximo y en caso de prórroga de los

contratos hasta la duración máxima de tres años de temporalidad alcanzaría

sesenta días. Téngase en cuenta que en la actualidad la libertad de desistimiento no

puede ejercitarse en caso de contratación de trabajador extranjero extracomunitario pues

el amo de casa se obliga al mantenimiento del contrato al menos seis meses (disposición

transitoria 3ª del RD 2393/2004 de 30 de diciembre en el proceso de normalización) con

lo que no parece descabellado que en los demás supuestos se alargue a un año.

40

Se establece que como supuesto extintivo objetivo “en caso de contratos por tiempo

indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas o por entidades

sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados sin

dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias

anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la

correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se

trate”.

A la vista de al regulación actual el despido disciplinario juega un papel

residual, para aquellos supuestos en que sea manifiesto y claro y sin dificultades

del prueba el incumplimiento grave y culpable del trabajador. El art. 10 del RD

1424/1985 exige notificación escrita al trabajador, se remite a las causas previstas en el

art. 54 del ET, que al no existir convenio colectivo ni cuadro de faltas y sanciones serán

muy genéricas Sin embargo, en cuanto a los efectos del despido improcedente se precisa

claramente que los incumplimientos de los requisitos de forma producirán al

calificación de improcedencia, con el abono de una indemnización sensiblemente

inferior a la de los trabajadores comunes que tampoco acaba de justificarse al partir de

un incumplimiento empresarial y dada su finalidad reparadora de daños (veinte días

naturales por el número de años naturales de duración del contrato incluidas las

prórrogas con el límite de doce mensualidades). Ninguna especialidad se contempla

para los efectos del despido improcedente y del despido nulo, pero sobre ellos vuelve a

proyectarse la larga sombra del carácter personal de esta relación. Y así se discute si en

caso de despido improcedente cabría la readmisión. La mayoría de la doctrina se ha

inclinado por una respuesta afirmativa (SALA, 34, RAMIREZ, 75, CUEVA, 431), pero

no la doctrina judicial por el carácter personal de la relación y el ámbito íntimo y

familiar por lo que entiende que quedaría sustituida por la indemnización, si bien no por

la especial del RD 1424/1985 , sino por la común de 45 días por años con el tope de 42

mensualidades41

. Sin embargo, aunque se opte por la indemnización no cabría la

condena a los salarios de tramitación según interpreta la STS de 5 de junio de 2002

(Rec. 2506/2001) y la doctrina judicial al no estar expresamente contemplado por el

art. 10 del RD 1424/198542

.

La cuestión que cabe suscitar es si tampoco cabría la readmisión

obligatoria en caso de desistimiento o de despido nulo por vulneración de derechos

fundamentales y supuestos asimilados, aunque tampoco esté contemplado este

41

STSJ Cataluña de 7 de febrero de 1992 (As.785) que sigue la doctrina del TCT de los años ochenta, las

SSTCT de 13 de enero y 12 de marzo de 1987. 42

Interpretación que procede ya de la doctrina del extinto TCT. Véanse las sentencias citadas por

GARRIDO, cit.p.251 y posteriormente por STSJ de Cataluña de 17 de marzo de 1990 (As.4079), Madrid

de 27 de enero de 1998 (As. 260),18 de mayo de 1999 (As.1495), C. Valenciana de 10 de mayo de 2001

(As.2049), 11 de octubre de 2001 (As.1367) , País Vasco de 29 de febrero de 2000 (As.586), 14 de enero

de 2004, Andalucía/Sevilla de 14 de febrero de 2000 (As.3222) y STSJ Galicia de 10 de octubre de 2005

(Rec.4203/2005).

supuesto en el citado art. 10 del RD 1424/1985. Alguna doctrina judicial43

no aplica

en tal supuesto la readmisión para no vulnerar la intimidad familiar imponiendo la

pervivencia del vínculo y de al convivencia considerando inaplicable la normativa

laboral común en materia de despido, al no estar expresamente prevista.

Probablemente habrá que ponderar el conflicto entre el derecho fundamental a la

protección personal del ámbito familiar estrictamente privado, cuando se oponga

el empleador, argumento utilizado por el doctrina judicial mencionada para

oponerse a la readmisión, y la tutela de los derechos fundamentales cuya

vulneración no es susceptible de compensación en metálico en un contrato común.

Una solución podría sea la que se ha visto antes, esto es, su compensación con una

indemnización más elevada, o bien, como propugna algún sector de la doctrina

(CUEVA, 440) la condena al abono del salario aunque el empleador no perciba

prestación, al no aceptar readmitir al trabajador, salvo que a iniciativa del

trabajador se optara por la indemnización. Ello supondría limitaciones ulteriores a

la facultad de desistimiento para despejar cualquier duda sobre si se realiza por

represalia o para no seguir manteniendo una situación tan onerosa. De ahí que nos

inclinemos por la primera solución.

Uno de los supuestos problemáticos en la doctrina judicial es el del desistimiento

estando el trabajador con el contrato suspendido por IT44

.

Al despido improcedente se equiparará la extinción del contrato basada en un

incumplimiento grave y culpable del empleador (art.9.9 del RD 1424/1985), no sólo del

supuesto de la deuda de seguridad del art.13 del RD 142471985, sino también los

listados en el art. 50 del ET y todos aquellos relacionados con la especial posición

personal del empleador (acoso moral, falta de respeto a su dignidad, etc.) por lo que este

supuesto se regirá por las normas comunes del art. 50 del ET, a falta de especialidad

alguna en el propio RD.

43

En un supuesto de despido de trabajadora embarazada en STSJ de Madrid de 17 de diciembre de 2002

(Ar.1456 de 2003). 44

En la doctrina científica se considera despido nulo por vulneración de derechos fundamentales

(SALA;33, RAMÍREZ, 74, CUEVA, 422) mientras que la doctrina judicial no es muy concluyente.

Véanse STSJ Cataluña de 7 de febrero de 1992 (As.785), 23 de mayo de 1998 (AL n.32/1998 ep.1351), y

STSJ Andalucía/Sevilla de 14 de abril de 1000 (AL n.36/2000 ep.1482).

Las diferencias con las formas de extinción de esta relación laboral con la de los

trabajadores comunes no se basarían sólo en el carácter personal y en el papel de la

confianza en la relación que ha servido para justificar el desistimiento y la presunción

de temporalidad de la relación, sino también en que las formas de extinción, aun sin

justificación no resulten excesivamente gravosas para los empleadores de tal manera

que no disuadan de la celebración de la relación.

Lo que resulta inexplicable es que sea así incluso en caso de despido

disciplinario improcedente cuando no ha sido acreditado el incumplimiento del

trabajador y cuando el amo de casa ya dispone de la facultad de desistimiento. No se ve

entonces que si no ha ejercitado correctamente esta posibilidad el despido disciplinario

tenga que ser menos indemnizado que para un trabajador común. De otra parte en el

cálculo de las indemnizaciones de todos los supuestos de extinción, si bien se toman en

cuenta los días naturales de salario y los años naturales para la antigüedad, lo que resulta

más favorable para el trabajador, por otro lado no se toma el salario total, sino sólo una

parte, el salario en metálico. Queda fuera de cómputo el salario en especie, que puede

alcanzar un valor muy importante en este contrato, al poder suponer hasta el 45 % del

total (art.6.2 del RD 1424/1985), como se verá más abajo. Como ha señalado la doctrina

(CUEVA,402) y alguna doctrina judicial45

se ha intentado paliar esta carencia exigiendo

en todo caso la aplicación del SMI, si el salario en metálico no alcanzara tal magnitud,

pero no existe actualmente norma alguna que lo garantice.

Cabe, por tanto, plantear si se debe llevar a cabo una equiparación de los

empleados de hogar con los trabajadores comunes en cuanto a la forma de cálculo

y de la cuantía de las indemnizaciones. La respuesta debe ser afirmativa, pues

además de que vendría a reforzar la estabilidad en el empleo después de varios

años de servicio, también incentivaría el cumplimiento por parte del empleado del

hogar de sus obligaciones formales en la extinción, ya se trate de desistimiento o de

despido disciplinario. De equiparase en la cuantía probablemente ya no sería necesario

incluir el salario en especie, dadas las dificultades de cuantificación que presenta esta

45

STCT de 25 de noviembre de 1986, Ar.13883. En contra al no haber cobertura legal par esta garantía,

SSTCT posteriores y más recientemente STSJ Andalucía/Málaga de 9 de septiembre de 19997 (AL n.

14/1998 epígrafe 24).

voz salarial. Ahora bien si acaso cabría garantizar que la cuantía diaria de la

indemnización no será inferior al SMI.

6.- LAS PRINCIPALES CONDICIONES DE TRABAJO. CLASE DE

TRABAJO, LUGAR, TIEMPO DE TRABAJO, SALARIO Y DEBERES

ESPECÍFICOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL.

MENCIÓN ESPECIAL DE LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL

Se ha expuesto con carácter previo al régimen jurídico de las condiciones de

trabajo las formas de contratación porque condicionan de una manera real y efectiva las

condiciones de trabajo al reforzar la sujeción personal y contractual del empleado al

amo de casa, de manera que no es posible una mejora efectiva de tales condiciones si no

se han reformado antes las formas de contratación y extinción. Si a ello se añade el

amplio espacio que el RD deja a la autonomía de la voluntad podría decirse que no

existe un verdadero estatuto profesional de derechos de los trabajadores equiparable al

de los trabajadores comunes. La flexibilidad a que hace referencia la exposición de

motivos del RD 1424/1985 sería la razón de esta abstención del legislador en la

regulación de la relación. Sólo así se explica la parquedad y pobreza en la

regulación de la determinación, fijación , determinación y modificación de las

principales condiciones de trabajo, de las que, además, como ya se indicó más

arriba, no hay obligación de informar al trabajador. Solo se regula expresamente

el tiempo de trabajo y el salario y de modo indirecto la movilidad geográfica pero

en cuanto supuesto erróneo de conservación del contrato de trabajo como si el empleado

del hogar estuviera vinculado a la casa como lugar físico, como los siervos de la gleba.

Así , no se contemplan en el RD diversas categorías profesionales , ni

remisión siquiera a la negociación colectiva, por lo que resulta difícil saber cuál es el

contenido de la prestación y sus límites, si se aplican las facultades de movilidad

funcional del art. 22 y 39 del ET en materia de movilidad funcional.

En cuanto a la movilidad geográfica el cambio de centro de trabajo por cambio

de domicilio del empleador (art.8.2 del RD 1424/1985) se contempla como posible

causa suspensiva si es de carácter temporal, o como una extraña situación escila, no la

común del art. 40 del ET, aunque expresamente no contempla el traslado de centro de

trabajo, se configura como posible causa extintiva, de no haber acuerdo entre las partes

para continuar la relación en la nueva localidad. Mientras en que en caso de traslado en

el art. 40 del ET el trabajador tiene derecho a extinguir el contrato de trabajo por

modificación sustancial de condiciones de trabajo, una de las más importantes, el lugar

de trabajo, en el caso del empleado de hogar, no sólo si ejercita la resolución del

contrato no tiene derecho a indemnización, sino que el propio amo de casa podría

ejercitar libremente el desistimiento con la indemnización de siete días por años con el

tope de seis mensualidades por la voluntad de que no se produzca continuidad de los

servicios.

El carácter personal de la relación, en cambio, sí justifica la inaplicación, salvo

acuerdo en contrario, del art. 44 del ET en caso de cambio de empleador por cambio de

titularidad del hogar familiar (art. 8.1 del RD 1424/1985).

En cuanto a la fijación y modificación de las demás condiciones de trabajo

a que se refiere el art. 41 nada se establece por lo que surge la cuestión de si será

aplicable el régimen común establecido en el citado artículo o será siempre necesario el

acuerdo entre las partes. En cuanto al horario el art. 7 del RD 1424/1985 dice que “el

horario será fijado libremente por el titular del hogar familiar” dentro de los límites

señalados en el propio artículo. Pero nada se dice en cuanto a su modificación, aunque

la dificultad está ya en la propia fase previa, esto es, en la falta de forma escrita del

contrato y por tanto en la fijación y determinación inicial del horario, en el

derecho a un horario, según el art. 34.6 del ET, frente a la actual permanente

disposición de su tiempo a favor del amo de casa y de sus necesidades cambiantes.

De todos modos dado el espíritu del RD en cuanto a dejar espacios a la

autonomía de la voluntad y al juego de las propias reglas civilistas no muy lejanas, pese

a la laboralización del contrato, será necesario el acuerdo entre las partes para la

modificación de las condiciones de trabajo sin que el empresario pueda recurrir al

ejercicio del poder modificatorio del art. 41 del ET. Dada la posición de sujeción

especial del trabajador al empleador y las facultades de desistimiento del contrato que

este detenta al no ser aplicable el art. 41, la negativa del empleado a ver modificadas sus

condiciones de contrato no le otorga derecho alguno a rescindir el mismo percibiendo

una indemnización, al no contemplarse tal supuesto en el art.9 del RD 1424/1985, por lo

que no cabrá otra vía que el desistimiento del propio trabajador o el del amo de casa. La

escasa penetración en el sector de una mentalidad más moderna, “más laboral” y el

propio ejemplo que contempla el RD en la modificación de un condición como la del

propio lugar de trabajo, incluso aunque se trate de un trabajador “interno”, hace que el

empleado de hogar en el marco legal vigente no goce de los mismos derechos que

un trabajador común en caso de modificación de las condiciones de trabajo, lo que

acaba afectando al propio momento de la fijación.

Se trata de un régimen jurídico al servicio de la flexibilidad lo que se

traduce en una escasa intervención normativa y en la dejación de la regulación a la

autonomía individual. En su lugar cabría más bien introducir un control externo a

la modificación de las condiciones de trabajo frente al pacto novatorio que no

representa en el régimen vigente una verdadera garantía para el trabajador. Y en

todo caso debe exigirse que tanto la fijación como la modificación se hagan por

escrito.

Así se observa también en otra condición de trabajo esencial: el tiempo de

trabajo. Su regulación en el RD se caracteriza por estar más inclinada a favorecer la

flexibilidad y las necesidades del empleador, que a la protección de los derechos,

incluso constitucionales, del trabajador. Así pueden señalarse los siguientes aspectos en

materia de tiempo de trabajo:

- Es cierto que se establece una jornada máxima (40 horas de trabajo efectivo)

y unos límites de trabajo efectivo diarios (9 horas), y de descanso dentro de

la jornada para el empleado interno (dos horas para las comidas) y de

descanso entre jornada y jornada (diez horas si no pernocta y ocho si

pernocta).

- Sin embargo también se contemplan tiempos de puesta a disposición del

trabajador, llamados por el RD “tiempos de presencia”, en una

terminología similar al de algunas jornadas especiales de otros sectores,

durante el cual no se presta trabajo efectivo, por lo que no computan a

efectos de la limitación de la jornada. Se justificarían tales tiempos en

que esta forma de prestar servicios exigiría mayor tiempo de dedicación

a la familia y al hogar. Sin embargo, no se fijan límites a tales tiempos de

presencia, ni siquiera su carácter retribuido, no ya como horas

extraordinarias, sino ni siquiera como ordinarias46

, sin que se tengan en

cuenta a efectos de límites diarios de trabajo pues las nueve horas

contempladas como tope diario lo son de trabajo efectivo. No resulta de

aplicación en la actualidad el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales. Sí

que jugarán en cambio a efecto de los límites entre jornada y jornada. Al

contrario, su regulación queda en manos de lo que acuerden las partes. De

ahí que se haya criticado (CUEVA, 285):

o No se especifica su contenido más allá de estar a disposición, aunque

durante las mismas no debe prestarse trabajo efectivo, lo que en la

práctica resulta difícil de aplicar ya que el propio trabajo efectivo

muchas veces consiste en cuidados, vigilancia, presencia, custodia,

aunque en otras puede probarse47

que no llevaban consigo prestación

por lo que nos e computarían como horas extraordinarias.

o No se garantiza su carácter retribuido por lo que parece que podría

pactarse que se retribuyan, que no se retribuyan, sino que se

compensen con descanso o que no se retribuyan, lo que resultaría

inadmisible pues se trata de tiempo a disposición del empleador, que

en el trabajo regulado por el RD 1661/1995 de jornadas especiales si

bien no se retribuyen como horas extraordinarias, sí al menos como

horas ordinarias.

o Ante el descontrol de las propias horas de presencia difícilmente

se darán horas extraordinarias y, en caso de hacerlas, probar su

realización, dada la dificultad documental de control tanto de las

horas de presencia como de las extraordinarias. Y lo mismo cabe

decir, si se trata de trabajo a tiempo parcial de duración indefinida,

46

STSJ Galicia de 12 de noviembre de 1998 (As.4098) y País Vasco de 24 de abril de 2001. 47

Véase el supuesto analizado por la STSJ de Castilla-La Mancha de 12 de mayo de 2005 (Rec.475/2004)

en que no se probó el trabajo efectivo durante los tiempos de presencia, sino que la trabajadora confesó

que lo dedicaba a conectarse a Internet. Muy similar es el de STSJ Galicia de 12 de noviembre de 1998.

La dificultad de distinguirlos del trabajo efectivo sobre todo en empleados de hogar internos se pon de

manifiesto en STSJ País Vasco de 24 de abril de 2001

que no será lo normal, y se quieren llevar a cabo horas

complementarias.

o Al no regularse el trabajo nocturno no se establecen límites a las

horas de presencia ni siquiera en la franja nocturna.

- No se regula el trabajo nocturno, ni su concepto, ni su retribución, ni sus

límites, ni sus descansos compensatorios, ni la prohibición de realizar

horas extraordinarias, ni la adopción de medidas específicas de

prevención de riesgos laborales. La Directiva 93/104/CE de 23 de

noviembre sobre trabajo nocturno si bien permite a los Estados miembros

excluir de la misma “las actividades de guardia, vigilancia y permanencia

caracterizadas por la necesidad de garantizar la protección de bienes y

personas”, también es cierto que exige para tales actividades una regulación

de jornada y descansos compensatorios, que no se da en esta relación laboral

especial.

- Sí parece resultar de aplicación la Directiva 93/104, sustituida por la

Directiva 2003/88 de 4 de noviembre sobre trabajo a turnos por lo que

resulta de aplicación a esta relación laboral especial las normas establecidas

al respecto por la legislación laboral común.

- Se reconoce en el art. 7.3 el derecho a un descanso semanal de 36 horas de

las que, al menos, veinticuatro serán consecutivas y preferentemente

coincidiendo con domingo. El sistema de disfrute del resto de las horas se

determinará mediante acuerdo entre las partes. La cuestión que plantea el

artículo es que el precepto sólo acaba garantizando la cuantía del

derecho, pero deja a las partes la negociación no sólo de las doce horas

mencionadas, sino incluso de la fecha del disfrute de las veinticuatro que

parece que debían de coincidir en preferentemente en domingo, que al

final queda en una mera recomendación y sin que se fijen límites a la

disponibilidad de las partes. Se configura así un régimen de flexibilidad

excesivo, sin que se justifique en ningún momento como en otros

sectores en que se aplica el RD 1661/1995 de jornadas especiales las

razones por las que es necesario un sistema alternativo de descansos al

domingo o a la tarde del sábado. En el trabajo del empleado de hogar parece

quedar a la conveniencia puramente privada y al acuerdo entre las

partes, con lo que el papel de la autonomía individual vuelve a dejar

desprotegido al trabajador, sobre la base de las necesidades de

“flexibilidad”, que por otra parte ni siquiera precisan de justificación

alguna. Las consecuencias son que buena parte de las razones de sociabilidad

e integración social y comunitaria propias del tiempo de ocio en domingo,

que pueden además verse reforzadas en caso de trabajadores inmigrantes,

pueden vaciarse de sentido en este trabajo, reforzando de este modo el

aislamiento y el enclaustramiento del trabajador sobre pautas y modelos

de vida propios de otra época que ya han quedado atrás.

- Las reflexiones y críticas anteriores son válidas también para el régimen

jurídico de las fiestas laborales establecido en el art.7.4 del RD

1424/1985, ya que si bien se reconocen las de los demás trabajadores, las

del art. 37.2 del ET, permite el mismo régimen de disponibilidad que se

acaba de señalar para el descanso semanal.

- Se reconoce el derecho a vacaciones de treinta días naturales, quince de ellos

de manera continuada, los demás quince días pueden disfrutarse de manera

fraccionada si hay acuerdo entre las partes. En cuanto a la forma de

establecer fecha de disfrute de todos ellos nada establece el RD. En principio

regirá el acuerdo entre las partes. A falta de acuerdo, al doctrina (CUEVA ,

315) ha sostenido que podría imponerse por el empleador, bien basándose en

la flexibilidad que caracteriza a la regulación del tiempo de trabajo en esta

relación, bien por el derecho a la intimidad personal y familiar. Nosotros, en

cambio, creemos que deben ser de aplicación las reglas comunes del art.

38.2 del ET y debe ser el juez el que mediante un contencioso rápido

resuelva el conflicto. En tal resolución, podrá eso sí, tener en cuenta razones

productivas y organizativas para excluir ciertos periodos e incuso la

necesidad de que coincidan con las del empleador o no. Las vacaciones

gozan de las demás garantías establecidas en el ET: han de ser. retribuidas,

no compensables con dinero, no acumulables a años sucesivos, el trabajador

tiene derecho a conocer con al menos dos meses de antelación la fecha de

disfrute. En cuanto a la retribución el RD no precisa si incluye el salario

en especie. Aunque la doctrina por unanimidad y con base en el art. 7.1 del

convenio n. 132 de la OIT se inclina por entender que sí, no estaría de más

que el RD lo mencionara expresamente.

- Se reconoce el derecho a los permisos retribuidos del art.37.3 del ET, sin que

quepan aquí pactos dispositivizadores, por la propia finalidad del permiso.

También deberían reconocerse aunque no hay mención alguna a los mismos

los del art. 23 por exámenes.

Habría que adoptar, por tanto, las siguientes medidas:

- Fijar una duración máxima total a la jornada incluyendo horas de

trabajo efectivo y horas de presencia para respetar el art. 40 de la

Constitución y la Directiva 2003/88/CEE de 4 de noviembre que no

excluye al servicio doméstico y cuyo art. 6. b) fja las 48 horas como tope

semanal incluyendo las horas extraordinarias, y permitiendo una

distribución irregular en periodos de hasta cuatro meses.

- Habría que precisar el carácter retribuido o su compensación en

tiempos de descanso de las horas de presencia. Cabría acordar que el

tiempo de presencia se compense con la manutención y/o alojamiento

(GARRIDO, 242). Los tiempos de presencia deberían constar por escrito

y en su defecto presumirse que es tiempo de trabajo efectivo.

- No deberían quedar todos estos aspectos a la libre negociación entre las

partes sino que probablemente debería el RD remitirse en su regulación

a la contenida en la del RD 1861/1995 de 21 de septiembre sobre

jornadas especiales que debería contemplar el trabajo de los empleados

de hogar como un supuesto más, dadas las dificultades actuales para que

el citado RD 1861/1995 resulte de aplicación por analogía. Todo ello sin

perjuicio de un mayor protagonismo de la negociación colectiva.

- Habría que regular el trabajo nocturno, aunque se trate de un régimen

alternativo y diferente al común. También en caso de trabajo a turnos

contemplarse expresamente algunos derecho como los de preferencia en

la elección de turnos en el supuesto del art.23 del ET.

- El descanso entre jornada y jornada debe ser de 11 horas cada

veinticuatro en aplicación de la Directiva 93/104. Y cuando el trabajador

pernocta, las ocho horas parecen escasas, con un régimen que no deja

márgenes, cuando debería dejarse claramente además de las ocho

horas, el tiempo dedicado al aseo personal y al cambio de ropa48

.

- Sólo se contemplan descansos dentro de la jornada para el trabajador

que pernocta y sin que se contemple en absoluto su carácter, retribuido

o no. Debería precisarse más y distinguirse claramente del tiempo de

presencia. El que no pernocta, pero realiza una jornada de cierta

duración debería tener derecho a un cierto descanso como en caso de

trabajadores comunes, que debería contemplarse claramente en el RD,

aunque haya sectores de la doctrina que entiendan aplicable el art. 34.4.

párrafo primero del ET (QUESADA, 170, CUEVA, 306).

- Debería garantizarse el descanso semanal en domingo, sin que quede a

disposición de las partes, así como el disfrute de las fiestas como el resto

de los trabajadores. Respecto del régimen alternativo del restante medio

día fijarse límites y controles de manera que la posible acumulabilidad

no fuera por periodos superiores a los catorce días, como establece para

los trabajadores comunes el art.37.1 del ET y en todo caso con

justificación causal inspirándose en el RD 1661/1995 de jornadas

especiales.

- Debería precisarse la remisión al art.38.2 del ET la fijación del periodo

de vacaciones a faltad e acuerdo entre las partes. También que en la

retribución de las mismas se debe computar el salario en especie. Es

48

En este sentido véanse las críticas de CUEVA , cit.p.304

discutible si cabría admitir ciertas excepciones en cuanto a la

prohibición de la acumulación de las vacaciones de un año para otro,

para supuestos en que el empleado de hogar sea extranjero y quisiera

disponer de un periodo más amplio para volver a su país( CUEVA,314).

Coincidimos con esta propuesta siempre que afecte la excepción no a

todo el periodo vacacional sino a los quince días que pueden ser objeto

de fraccionamiento, y siempre que en el año sucesivo pudieran

acumularse a los quince días continuados, para que la acumulación a

años sucesivos puedan servir a tal finalidad.

Es decir, en conclusión y por lo que se refiere con carácter general a la

regulación del tiempo de trabajo, las necesidades de flexibilidad no deben

traducirse en una desregulación, sino que deben darse unos límites dentro de los

cuales se tengan en cuenta tanto las necesidades del amo de casa como las

garantías y derechos del trabajador.

En cuanto a la retribución, lo primero que cabe poner de manifiesto es la

inseguridad jurídica del trabajador en cuanto a la retribución convenida al no

exigirse forma escrita para el contrato, ni la obligación de documentación del

salario. Tampoco es fácil conocer y probar la propia modalidad del salario y sus

relaciones internas, entre salario en metálico y salario en especie, que en esta relación

puede adquirir gran importancia y la estructura del salario.

La importancia que en esta relación especial, sobre todo en la modalidad

interna, puede adquirir el salario en especie lleva a que se contemple en el propio

RD, al reconocer el derecho a alojamiento y manutención de los empleados de hogar

internos y fijar un límite máximo a su cuantía sobre el salario global. Hay que tener en

cuenta, por otra parte, que el salario en especie puede ser utilizado junto el salario en

dinero para servir de cálculo a efectos de alcanzar el SMI; de otro, se fija un tope en

relación con la retribución total, el 45 %, que puede considerarse como

excesivamente elevado si se compara con el que se suele establecer en los países de

nuestro entorno, que no suele ser superior al tope establecido para cualquier trabajador

(el 30 % del art. 26.1 del ET, ya de por sí elevado o reducirlo todavía más hasta el 25 %

como en otros ordenamientos). De otra parte, a falta de forma escrita no resulta fácil

saber cuál es el porcentaje pactado ni siquiera la propia retribución o su obligación

demostrando la existencia del contrato, lo que planeta difíciles problemas de

prueba49

. El derecho a alojamiento del empleado interno se mantiene incluso aunque el

contrato este suspendido por IT, durante treinta días, como manifestación, al igual que

los cuidados y la asistencia, del deber de protección o de los deberes asistenciales

derivados de la relación. No así, en cambio, la manutención, ni siquiera pese a que,

como se verá más abajo, no se perciban prestaciones de Seguridad Social sustitutivas

del salario hasta el vigésimo noveno día. Sin embargo, no se trataría tanto de que se

haga cargo el amo de casa de las necesidades de manutención, sino la Seguridad Social.

Otra cuestión es si se ha de contemplar la prestación de IT en los mismos términos que

para los trabajadores comunes, pues podría ser muy gravoso para el amo de casa tener

que asumir el pago de IT por contingencias comunes del cuarto al decimoquinto día. De

no asumirlo ni la Seguridad Social ni el amo de casa al menos éste debería hacerse

cargo de la manutención durante los citados catorce días de vació de cobertura.

De ahí que al poder representar una cantidad tan elevada sobre el salario total las

consecuencias pueden ser importantes en buena parte de las instituciones en que se toma

en consideración el salario, como las indemnizaciones por extinción del contrato de

trabajo, o las gratificaciones extraordinarias.

En efecto, el art. 6 del RD 1424/1985 reconoce el derecho del empleado de

hogar a dos gratificaciones extraordinarias al año cuya cuantía será como mínimo

igual al salario en metálico correspondiente quince días naturales y que se

percibirán al finalizar cada uno de los semestres del año. Hay sentencias de la doctrina

judicial que entienden que la cuantía de 15 días habría sido sustituida en los Reales

Decretos sobre salarios mínimos por la de 30 días50

. Pese a todo debería precisarse en

el RD que se calculan sobre treinta días y no sobre el salario en metálico, sino

49

Véanse las consideraciones de la STSJ Madrid de 13 de febrero de 2001 sobre la confesión de las partes

y la STSJ Cantabria de 4 de septiembre de 1995 (As.322) sobre el problema de que se sitúe al empleado

en peor posición que al trabajador común en materia de prueba no sólo de la retribución y de que se le ha

hecho efectiva, sino de la propia existencia de la relación laboral. La STSJ Madrid de 14 de mayo de

2002, en cambio, acepta como prueba del pago del salario la aportada por el empleador, esto es, “el dato

constado y cierto de que la empleadora venía detrayendo de su cuenta bancaria cantidades similares a la

retribución de la trabajadora demandante s finales o principios de mes”. 50

STSJ País Vasco de 11 de julio de 1995.En la doctrina CUEVA, cit. p. 336.En contra STSJ Castilla-

León/Burgos de 8 de febrero de 1999 (As.704), que afirma que la remisión efectuada por el art.6.1 del RD

1424/1985 al SMI no significa que haya de tomarse como tal el fijado mensualmente añadiéndole el

importe de dos pagas extraordinarias de 30 días de salario.

también sobre el salario en especie, dada la finalidad de las pagas extraordinarias.

No se acaba de justificar dadas la finalidad de las gratificaciones extraordinarias que

sean de cuantía inferior a la de los trabajadores comunes (GARRIDO, 246).

Finalmente cabe decir que el régimen jurídico del salario contemplado en el ET

no resulta totalmente aplicable a esta relación laboral especial. Así no se contemplan

expresamente el deber de documentación del art. 29.1. párrafo 1, el derecho al interés de

demora, el plazo de caducidad del art. 59.2 del ET para reclamar diferencias salariales,

lo que no quiere decir que no se apliquen, si bien debería precisarse en el RD. En

cambio sí es expresa la exclusión de la protección del FOGASA, tal como mencionó

España en la adhesión a la Directiva 80/1987, al amparo de las posibilidades ofrecidas

pro esta de exclusión de relaciones especiales, lo que llevó a la modificación del Anexo

I de la Directiva por la 87/164 de 2 de marzo. No parece que la exclusión esté

justificada por el hecho de que no estemos en presencia de un empresario en sentido

económico (argumenta así QUESADA,163), ni que venga exigida por las

peculiaridades de la relación, ni tampoco en que no se vaya a dar el supuesto de

insolvencia del amo de casa, sino que al contrario el trabajador está expuesto a los

mismos riesgos que cualquier otro trabajador. La única explicación puede encontrarse

bien en no incrementar la carga de la contratación (CUEVA ,339), bien a nuestro juicio

en la propia forma de cotización, especialmente cuando el trabajador es discontinuo,

pues en tal caso el sujeto obligado a ingresar las cuotas es el propio trabajador. Sin

embargo, pese a todo, incluso aun en el supuesto de que se mantuviera este sistema de

cotización, podría perfectamente el trabajador encargarse de ingresar la parte de cuota

del empresario para la cobertura del FOGASA, previo abono de este al trabajador en la

nómina. Así pues creemos que no hay razón alguna para excluir a los empleados de

hogar de esta garantía salarial y así ocurre en los demás países europeos que

extienden la Directiva a este colectivo, con la única excepción de los Países Bajos.

El art.6 del RD se limita a garantizar el SMI, remitiéndose, en este punto sí de

manera expresa, al pacto individual o colectivo para la negociación de retribuciones

superiores. El RD remite a la negociación individual o colectiva la mejora de los niveles

salariales establecidos o garantizados por el RD 1424/1985, y que no van más allá del

SMI. No menciona el RD, como ya se vio, ninguna previsión sobre categorías

profesionales, puestos de trabajo, y su repercusión sobre la estructura del salario,

quedando al parece tal cuestión remitida a la negociación colectiva. En defecto de

ésta, al no existir negociación colectiva en el sector, todas estas cuestiones han

quedado huérfanas de regulación y por tanto al albur del acuerdo individual en

función de la posición contractual del trabajador, como muchas otras condiciones

de trabajo.

Así pues las propuestas de reforma que se formulan en relación con la

retribución serían las siguientes:

- Mencionar claramente por escrito el salario convenido y el porcentaje

que supone el salario en especie sobre el total.

- Reducir el porcentaje que puede suponer el salario en especie sobre la

retribución total, aplicando el tope del 30 % propio de los trabajadores

comunes o . si acaso el del 25 % como en otros ordenamientos.

- Incluir el salario en especie en el cómputo de las gratificaciones

extraordinarias.

- Reconocer claramente el derecho a dos gratificaciones extraordinarias

de 30 días de salario.

- Aplicación expresa contemplada por el RD de los preceptos comunes del

ET referidos a la documentación del salario y demás garantías

salariales, incluida la cobertura del FOGASA, corriendo siempre la

cotización a cargo del empresario aunque en determinados supuestos

pudiera ser ingresada pro el trabajador.

- Contemplar por RD, o en su caso por convenio colectivo diversos niveles

retributivos correspondientes a diversas categorías y puestos de trabajo.

Regulación expresa de algunos complementos salariales, como la

antigüedad y el plus de nocturnidad, en los mismos términos que en el

ET.

- Remisión a la normativa estatutaria de la regulación de los pluses de

antigüedad en cuanto a la aplicación de los topes.

En cuanto a las especialidades de esta forma especial de trabajo a efectos de prevención

de riesgos laborales podemos destacar los siguientes aspectos:

- El art. 13 del RD1424/1985 establece una deuda de seguridad al amo de casa

en relación con el empleado de hogar, cuyo incumplimiento se considera

como grave a efectos de que el empelado pueda ejercitar las acciones para

solicitar la resolución del contrato con base en el art. 50 del T, pese a que el

artículo 13 del RD utilice la expresión incorrecta de desistimiento del

empleado. También cabrá utilizar otros derechos en caso de riesgo grave o

inminente (art. 19.2. del ET) como el “ius resistentae”.

- La deuda de seguridad no significa, sin embargo, que resulte de

aplicación la LPRL, ya que el art. 3.4 de este ley excluye al trabajo al

servicio del hogar familiar, lo que significa que el amo de casa no esta

obligado a realizar plan de evaluación de riesgos ni a integrar la

prevención dentro de la planificación de la empresa ni a adoptar todas las

demás medidas que sí debe llevar a cabo un empresario común. tal exclusión

es conforme a la propia Directiva Marco 89/39/ CEE de 12 de junio de 1989,

cuyo art. 3 a) excluye de su ámbito de aplicación a los empleados de hogar.

- Las razones de la exclusión de la LPRL se encontrarían en las peculiaridades

de este trabajo y del lugar donde se lleva a cabo, el ámbito doméstico. Sin

embargo, eso no significa que el trabajo doméstico por si mismo no esté

expuesto a riesgos profesionales, a accidentes y probablemente también a

enfermedades profesionales.

- A mayor abundamiento el régimen especial de Seguridad Social de los

empleados de hogar actualmente vigente, como se verá más abajo, no

contempla el aseguramiento de los riesgos profesionales, por lo que

tampoco las consecuencias prestacionales o sancionatorias derivadas de

los mismos. Ello impide además conocer los datos de siniestralidad para

adoptar medidas preventivas dada la invisibilidad en que permanecen

los riesgos profesionales.

- La no aplicación de la LPRL no significa que el empleador no deba aplicar

medidas de seguridad e higiene “debidas”, como dice el art. 13 del RD

1424/1985 y reproduce el art. 3.4. de la LPRL,, sólo que resulta difícil saber

cuáles son. Algunas podrían encontrarse según algunos actores (CUEVA,

349) en la propia OGSH al menos en lo que se refiere a seguridad y

salubridad de aseos, dormitorios, vestuarios y otros espacios por analogía.

También el convenio n. 155 de la OIT en lo que se refiere a medidas de

emergencia y primeros auxilios, y el convenio 95 de la OIT sobre protección

del salario en lo que se refiere a la calidad y condiciones del salario en

especie desde el punto de vista de la sanidad y salubridad.

- Las medidas de seguridad e higiene “debidas” podrían consistir en

reconocimientos médicos, iniciales y periódicos, al menos para verificar la

adecuación del trabajador al puesto de trabajo y la aptitud al mismo sin que

corra riesgos no sólo el propio trabajador sino también los que conviven en

el hogar familiar. Sin embargo, nada de ello se contempla en el RD

1424/1985.

- Sí resulta de aplicación, sin embargo, la Directiva 92/85 sobre la tutela

de la salud de la trabajadora embarazada, que no excluye a los empleados

de hogar, el convenio 103 de la OIT, y la Ley 39/1999 de 5 de noviembre y

sus normas de desarrollo. No obstante, el RD 1251/2001 de 16 de noviembre

no se aplica de la misma manera a las empleadas de hogar ya que no hace

falta agotar todas medidas previas a la situación de solicitud de la prestación

de riesgo durante el embarazo de un empleador común al no resultar de

aplicación el art. 26 de la LPRL. El amo de casa deberá simplemente

declarar sobre la inexistencia de puesto de trabajo compatible con el estado

de la trabajadora (art.21.1. c) de RD 1251/2001).

A la inexistencia de normas de prevención aplicables claras al trabajo al servicio

del hogar familiar que garanticen la protección de la seguridad y salud laboral de los

trabajadores se añaden, en caso de que existieran y se contemplaran expresamente por el

RD, las dificultades para controlar su aplicación dadas las limitaciones antes

señaladas sobre las facultades de la Inspección de Trabajo de visitar el centro de

trabajo. De ahí la dificultad para introducir la protección de Seguridad Social de los

riesgos profesionales en esta actividad. Un vez se establecieran talas obligaciones, sin

embargo, ya cabría articular las responsabilidades derivadas de su inobservancia y, si se

cree conveniente, la introducción del riesgo profesional en el ámbito de la acción

protectora. Sin embargo, sobre esta compleja cuestión volveremos más abajo.

Por todo ello, dado el régimen actual, si bien no cabe plantear una reforma

que incluya el trabajo al servicio del hogar familiar dentro del marco de la LPRL,

sí que cabría contemplar algunas medidas en el propio RD que precisen y

concreten las medidas de seguridad e higiene “debidas” o adecuadas a que estarían

obligados los amos de casa, así como la colaboración de la Administración en este

terreno, sin que por ello quedaran equiparados a los empresarios comunes. El

temor a elevar excesivamente las obligaciones del empleador en este terreo y las

especialidades del hogar como lugar de trabajo no debe servir de justificación como

ocurre con la legislación actual para dejar totalmente abandonado a sus suerte a las

partes de esta relación.

Sería, por tanto, conveniente la adopción de una normativa que previera los

riesgos laborales por el amo de casa , que diseñase medias de protección que

informara de ello por escrito al trabajador, como anexo al contrato de trabajo

(ROJO, CAMAS y CAMOS, 82).

Otra manifestación derivada de las peculiaridades de esta forma de trabajo, y del

hecho de que se lleve a cabo en un ámbito privado, personal e íntimo es como dice la

Exposición de motivos del RD 142471985, es la introducción de deberes específicos

laborales del trabajador que refuerzan algunos de los ya conocidos comúnmente como el

deber de buena fe o incluso limitan algunos de sus derechos fundamentales como la

libertad de expresión, aproximándose en algunos casos en ciertos trabajos como los

educativos a empresas de tendencia (CUEVA, 374) o de libertad de información en

razón de que “no hay que olvidar que en el ámbito familiar en el que se desarrolla el

trabajo se proyectan derechos constitucionales, relativos a la intimidad personal y

familiar”.

De ahí que el carácter personal suponga un reforzamiento de los deberes de

buena fe, confianza, discreción e incluso de secreto profesional del trabajador, de no

divulgar datos que tengan relación con la vida privada e íntima del hogar en que prestan

o hayan prestado servicios, como ha recordado la STCO 115/2000 de 5 de mayo.

Pero también la relación personal y el citado ámbito íntimo y privado juega para

el trabajador y por tanto respecto del deber empresarial de trato digno y de respeto a los

derechos de la persona del trabajador, al verse este más implicado por la convivencia y

el contacto personal y poder correr tales derechos más riesgos que en un ambiente de

trabajo digamos desempeñado en un ámbito o esfera con más publicidad.

IV.- LA PROTECCIÓN SOCIAL

1.- CONCEPTO Y CARACTERES.

La protección social, al igual que la regulación laboral, se ha llevado a cabo

también mediante la creación de un régimen especial. El Régimen de empleados de

hogar, con antecedentes en el Montepío del Servicio doméstico, previsto ya en la LSS

de 1966, y recogido igualmente en el art. 10.2.e) de la LGSS, se reguló por Decreto

2346/1969. La deficiente protección social contemplada en el Decreto se ha atribuido

(ROJO, CAMAS y CAMOS, 90) a la falta del reconocimiento de la laboralidad de la

actividad de los empleados en el momento de la creación del régimen especial anterior

al RD 1424/1985. Lo que explica que no se contemplaran ciertos riesgos, como los

profesionales o el desempleo, entre otros déficits de la acción protectora.

Una vez regulada la relación laboral el régimen extiende su ámbito de aplicación a

aquellas personas sometidas a una relación laboral de carácter especial del servicio del

hogar familiar, entendiendo como tal la que concierta el titular del mismo, como

empleador, y la persona que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios

retribuidos en el ámbito del hogar familiar al amparo de lo establecido en el RD

1.424/1985, de 1 de agosto.

El Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre, aun parcialmente derogado por los

recientes Reglamentos generales de inscripción, altas y bajas y cotización y liquidación,

y por la creación de nuevas prestaciones que se extienden también a este régimen,

conserva en lo sustancial la regulación establecida que presenta enormes

diferencias en relación con el régimen general que se traducen en una

infraprotección del empleado. De ahí que sea casi unánime la doctrina y algunas

iniciativas parlamentarias51

al reclamar una revisión amplia, que apenas se ha

producido desde 1969, de la acción protectora de este régimen con el objetivo de

mejorar su protección social y equipararla en la medida de lo posible con la

dispensada con el Régimen General o, cuanto menos, con la dispensada por otos

regímenes especiales eliminando las desigualdades de tratamiento que se

consideren injustificadas dentro, por otra parte, de las líneas de tendencia hacia la

equiparación de regímenes inaugurada por los Pactos de Toledo52

.

No hay que olvidar por otra parte que el tratamiento desigual puede no solo ser

contrario al principio genérico de igualdad del art. 14 de la Constitución, sino también

constituir una discriminación indirecta por razón de género.

2.- SUJETOS INCLUIDOS

El régimen de empleados de hogar tiene como destinatarios los mismos que se

encuentran dentro del ámbito de aplicación del RD 1424/1985, con algunas

excepciones, como la de los chóferes al servicio de particulares. Puesto que el Decreto

2.346/1969, es anterior al RD 1424/1985 no podemos decir que la regulación de

protección social se haya inspirado n la laboral, sino más bien si acaso al revés. De ahí

que resulten relevantes algunas discrepancias entre los dos órdenes normativos que por

otra parte tienen cierta autonomía.

51

Así al proposición de ley del grupo Mixto presentada en el Congreso de los Diputados sobre mejora de

la acción protectora del régimen especial del servicio doméstico (publicada en el Boletín Oficial de las

Cortes. Congreso de los Diputado de 22 de octubre de 2004). 52

Véase LOPEZ GANDIA, J.,”La convergencia de regímenes de Seguridad Social” TL número

monográfico 81/2005, p. 207 y ss. y bibliografía ahí citada.

El Real Decreto 2346/1969 establece que quedarán incluidos en este régimen

especial de la Seguridad Social, en calidad de empleados del hogar, todos los españoles,

mayores de dieciséis años, cualquiera que sea su sexo y estado civil, que reúnan los

requisitos siguientes:

- Que se dediquen en territorio nacional a servicios exclusivamente domésticos

para uno o varios cabezas de familia. Se incluyen también los del extranjero

para representantes diplomáticos, consulares y funcionarios oficialmente

destinados fuera de España, si solicitan su inclusión.

- Que estos servicios sean prestados en la casa que habite el cabeza de familia y

demás personas que componen el hogar.

- Que perciba por este servicio un sueldo o remuneración de cualquier clase (art.

2.1 Decreto 2.346/1969).

Respecto al concepto de cabeza de familia el RD 2346/1969 es bastante

similar al amo de casa a efectos laborales, si bien presenta algunas diferencias. Se

considera cabeza de familia, a los efectos de este régimen, a toda persona natural que

tenga algún empleado de hogar a su servicio en su domicilio y sin ánimo de lucro (art. 4

Decreto 2.346/1969). Se mantiene por tanto el requisito de que el amo de casa sea una

persona física. No se incluyen por tanto los empleados de las personas jurídicas, ni de

entidades benéfico-sociales o Comunidades religiosas. Quedan incluidos en cambio, en

este régimen quienes en calidad de empleados de hogar prestan servicios a un grupo de

personas, que aunque no constituyan una familia, vivan como tal en el mismo hogar53

.

Este supuesto se menciona específicamente a efectos de encuadramiento en la

Seguridad Social, pero no a efectos laborales, aunque como ya se indicó más arriba, la

doctrina lo ha extendido también al concepto de amo de casa a efectos de la relación

laboral.

53 Así STSJ C. Valenciana de 21 de enero de 1993 (As.515) en la que

incluyó en este régimen especial al personal de limpieza de una

residencia de viudas y huérfanos del ejército de tierra, sin

personalidad jurídica.

Así, según el art. 10 apartado 3 del RD 84/1996 de 26 de enero sobre actos de

encuadramiento, afiliación, altas y bajas y variaciones de datos para todo el sistema de

la Seguridad Social se considerará empresario el titular del hogar familiar o cabeza de

familia, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de

residencia en el que presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de

servicios se realice para un grupo de personas que sin constituir una familia ni una

persona jurídica convivan con tal carácter familiar en la misma vivienda asumirá la

condición de titular del hogar familiar o cabeza de familia la persona que ostente la

titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación del grupo,

que podrá recaer de manera sucesiva en cada uno de sus componentes.

Cuando se trate de la sociedad conyugal aparece como amo de casa quien sea

titular del contrato aunque los servicios se presten para todos sus componentes, sin

perjuicio de los problemas que pueden darse en cuanto a si se extienden, en su caso, las

responsabilidades laborales y de Seguridad Social a todos ellos. En este sentido pueden

plantearse algunos problemas cuando se disuelve la sociedad conyugal54

.

2. CONCEPTO DE TAREAS DOMÉSTICAS

El concepto de tareas domésticas no presenta diferencias con el que rige a

efectos laborales. La diferencia entre tareas domésticas en sentido estricto, al

servicio de la casa o de la unidad familiar, y las tareas domésticas por extensión,

como guardería, vigilancia, jardinería, chóferes, cuidado de personas, de la casa o

del chalet o segunda residencia55

, no tiene repercusión en materia de

encuadramiento en la Seguridad Social, con la única excepción del supuesto de los

conductores de vehículos al servicio de particulares, pues aun cuando a efectos

laborales están sometidos a la relación laboral especial del servicio doméstico a tenor

54 Así en STSJ Madrid de 16 de julio de 1996, (As.3317) en supuestos de

empleado de hogar contratado por el amo de casa al servicio del hogar

que queda a cargo por divorcio de la esposa. Pese al divorcio el amo

de casa sigue siendo el esposo ya que fue la persona que la contrató. 55 STS de 12 de diciembre de 1990, (Ar.621 de 1991), SSTSJ Cataluña de

15 de marzo de 1993, (As.1530), Asturias de 24 de mayo de 1991,(

As.3316), Extremadura de 20 de abril de 1991, (As.2494) y Castilla y

León/Burgos de 2 de noviembre de 1998 (As. 4475).

del art. 1.4 del R.D. 1424/1985, se encuadran en el Régimen General según establece el

art. 97.2.b) de la LGSS56

.

Así pues no existe una concordancia exacta entre el ámbito de aplicación de la

relación laboral especial, regulado en el art. 1 del RD 1424/1985 y el del Régimen

Especial, contenido en el art. 2 del Decreto 2346/1969. De tal modo que no todos los

empleados del servicio del hogar familiar estarán encuadrados en el Régimen Especial

de Empleados de Hogar. Así aun cuando es cierto que tendrán la consideración de

relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar tanto los servicios o

actividades prestados en o para la casa, de conformidad con el art. 1.4 del R.D.

1424/198557

, no es menos cierto que el art. 2.1 del Decreto 2346/1969 ciñe el ámbito de

aplicación del Régimen Especial a los servicios prestados únicamente en la casa que

habite el cabeza de familia y demás personas que componen el hogar. Por ello,

entendemos que los servicios prestados para el cabeza de familia, como cuidado de

hijos, fuera del hogar familiar, podrían tener la consideración de relación laboral

especial, por ser concertados por el titular del hogar familiar y prestarse para la casa,

aun cuando dichas tareas no se presten en el hogar o casa del empleador, sino en la

residencia del propio trabajador o trabajadora, ya que el ratio de la especialidad es el

ámbito de prestación de servicios, esto es, en o para el hogar58

. Sin embargo, podrían

surgir dudas respecto a si deberían estar encuadrados en el Régimen General de la

Seguridad Social, al no ser llevados a cabo in situ en el hogar familiar. Sin embargo, no

parece que la expresión del art.2.1 del Decreto 2346/1969 deba interpretarse de manera

restrictiva, sino más bien acorde con la establecida en el RD 1424/1985, con la única

excepción de los chóferes.

3.- SUJETOS EXCLUIDOS. LOS FAMILIARES DEL EMPLEADOR.

56 Aun así la STS de 27 de octubre de 1988, (Ar.7695) los incluyó en el

régimen de empleados de hogar. 57 Si bien, incluso respecto del propio ámbito de aplicación de la

relación laboral especial se podría cuestionar dicha posibilidad, como

señala la doctrina, pues si bien es cierto que la norma reza, como se

ha dicho, servicios prestados en o para la casa, no es menos cierto

que, acto seguido, matiza “en cuyo seno se realizan”. CUEVA PUENTE,

M.C., “La relación laboral especial de los empleados de hogar”,

Valladolid, 2005, pág. 167. 58 STSJ de Cantabria de 11 de mayo de 2000 (As. 2451).

El art. 3 del propio Decreto excluye expresamente del campo de aplicación de

este régimen especial a los familiares del empresario, esto es, al cónyuge y demás

parientes del cabeza de familia por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado

inclusive.

Este precepto debe entenderse modificado en virtud de lo dispuesto en el

art.2.1.b) del RD 1.424/1985 en relación con el art.1.3.e) del ET, y especialmente por la

nueva redacción del art. 7.2 de la LGSS, que fija el límite de la exclusión por parentesco

en el segundo grado, del Titulo I, al que deben atenerse el Reglamento del régimen

especial de empleados de hogar, el art. 3 del Decreto para ser conforme al art. 14 de la

Constitución, pues no pude admitirse que sean trabajadores a efectos laborales y no a

efectos del régimen especial de Seguridad Social de empleados de hogar (véase SSTC

79/1991 de 15 de abril y 59/1992 de 23 de abril). Además, debe interpretarse como una

presunción iuris tantum, esto es, que admite prueba en contra, de tal modo que aun

existiendo el vínculo familiar descrito no se podrá denegar o anular el alta previa si se

prueba la condición de asalariado59

.

El Tribunal Constitucional,60

extiende a este régimen especial el tratamiento

que respecto a los familiares establece el citado art. 7.2 de la LGSS, que tan sólo genera

una presunción iuris tantum de que el pariente no es trabajador, admitiendo por tanto la

prueba en contrario61

. Teniendo en cuenta además que, como mantiene el Tribunal

Supremo62

, la realidad constante, implica que en el servicio doméstico los pagos o

retribución se hacen sin recibo, nómina, ni justificación alguno, por lo que la presunción

iuris tantum es la de que tal pago o retribución existe, salvo que se acrediten

fehacientemente elementos que inducen a una conclusión contraria.

En los supuestos de parentesco con el cabeza de familia por afinidad, la

disolución del vínculo matrimonial, por divorcio, nulidad o muerte del cómyuge llevará

59 Vid. SSTC 92/1991, de 6 de mayo y 2/1992, de 13 de enero y SSTSJ de

Asturias de 20 de enero de 1992 (As. 4) y de Cataluña de 20 de marzo

de1992 (As. 1739).

60 SSTC 79/1991, 92/1991, 2/1992, 59/1992 y 49/1994 61 Así, la suegra que presta servicios para su yerno cuando no convive

con él ni a sus expensas (STSJ Cataluña de 2 de noviembre de 1999, RL

n.10/2000 p.56). 62 SSTS de 22 de abril de 1986, (Ar. 2223) y 15 de enero de 1987, (Ar.

40).

consigo la desaparición del vínculo de parentesco y no entrará en juego la referida

presunción63

.

Es necesario una interpretación estricta en la materia64

, de tal forma que la

exclusión no debe entenderse extensible a las parejas de hecho, esto es, a los vínculos

more uxorio65

. Sin embargo, algunas sentencias han extendido de forma análoga la

exclusión a la realización de actividades de limpieza y acomodamiento de la futura

vivienda matrimonial66

. Además, como señala la doctrina67

, aun cuando no les sea

aplicable la exclusión de parentesco, sí podría entenderse excluida la prestación en

virtud de su consideración como trabajos prestados a título de amistad o benevolencia.

En cualquier caso, como destacan acertadamente, asimismo, algunos autores la

aplicación de uno u otro supuesto de exclusión no es baladí, pues, hay una inversión de

la carga de la prueba en uno y otro. En efecto la exclusión de los trabajos familiares se

instrumenta mediante una presunción iuris tantum de no laboralidad, que se debe

destruir en todo caso por el propio empleado de hogar, lo que no sucede con el segundo

supuesto, donde la prueba que el servicio es a título de amistad o benevolencia

corresponde a quien lo alega o invoca68

.

Con esta premisa, parece quedar vacío de contenido el número dos del art. 3,

que permitía la inclusión en el régimen especial a los familiares de sexo femenino de

sacerdotes célibes, siempre que conviviesen con ellos. Además de la discriminación por

razones de género o sexo que suponía69

. Así, de ser familiares hasta el segundo grado

inclusive, podrán quedar encuadrados en el presente régimen especial si prueban su

condición de asalariados. Mientras que, de ser familiares de tercer o más grado,

quedarán encuadrados en el régimen sin más siempre que reúnan los demás requisitos.

63 STSJ de Asturias de 12 de diciembre de 2004 (As. 430). 64 LÓPEZ GANDÍA, J., “Los trabajos familiares”, en Comentarios a las

Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, (Director BORRAJO

DACRUZ, E.), Madrid, 1990, págs. 184 y 185. 65 STSJ de Cantabria de 31 de julio de 1993 (As. 3347). 66 STSJ de Castilla-La Mancha de 28 de noviembre de 1994 (As.4548). 67 BLAT GIMENO, F., “Trabajos Amistosos”, en Comentarios a la Leyes

Laborales. El Estatuto de los Trabajadores. (Director BORRAJO DACRUZ,

E.), Madrid, 1990, pág. 165. 68 CUEVA PUENTE, M.C, op. cit., pág. 135. 69 STSJ Andalucía/Sevilla de 30 de junio de 1990 (As.3905)

No obstante, algunas sentencias bastante recientes siguen aplicando la exclusión, de

forma injustificada en nuestra opinión, si no se reúne el requisito de convivencia70

.

4.- MODALIDADES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

La principal novedad de la regulación de la protección social de esta relación

laboral especial es la consideración del régimen de prestación de servicios a efectos

de toda le estructura del régimen especial. Sólo la prestación de servicios en

régimen exclusivo supone la verdadera consideración del trabajador como por

cuenta ajena en el sentido del Régimen general, en cuanto a la estructura del

régimen, aunque no respecto al alcance de la acción protectora, que es

notoriamente inferior a la del Régimen general. En cambio, cuando el trabajador

presta sus servicios de manera no exclusiva el empleado de hogar viene

considerado como si fuera un trabajador por cuenta propia, a efectos de

encuadramiento, de cotización y de acción protectora, si bien con un régimen de

protección también inferior, en gran parte derivado de que se cotiza por una base

de cotización mucho más baja para que sea asequible al trabajador.

En efecto respecto de la Seguridad Social, y de acuerdo con lo dispuesto en los arts.

10.3 y 49 del Reglamento General de inscripción, altas y bajas, en el art. 46 del

Reglamento General de cotización y liquidación y 7 del RD 1.424/1985, de 1 de agosto,

hay que distinguir dos modalidades de prestación de servicios de las partes en relación

con la Seguridad Social. Una de manera exclusiva y otra de forma discontinua o parcial.

A la hora de trazar la frontera entre ambas modalidades, lo que tiene gran

trascendencia a efectos de Seguridad Social. No existe concordancia en materia de

jornada entre la norma laboral y las de Seguridad Social, ya que mientras que la

primera, contenida en el art. 7 del RD 1424/1985, fija la jornada máxima ordinaria en 40

horas semanales, las segundas utilizan un parámetro mensual, no determinando la

prestación de servicios a tiempo parcial que deberá ser por tiempo inferior a ochenta

horas al mes de trabajo efectivo.

70 STSJ de Galicia de 25 de febrero de 2000 (As. 5022).

Son empleados de hogar fijos los que prestan servicios de manera exclusiva y

permanente para un solo cabeza de familia durante un tiempo superior a la mitad

de la jornada habitual. Aún cuando como hemos visto no se precisa cuál es la

«jornada habitual», hay que entender que son las 40 horas semanales previstas en

el RD 1424/1985, por lo que siempre que la duración de la prestación efectiva sea

igual o superior a 20 horas semanales, esto es, igual o superior a 80 horas de

trabajo efectivo al mes, estaremos ante una prestación de servicios exclusiva y

permanente respecto del cabeza de familia o empleador que los reciba71

.

Son empleados de hogar discontinuos los que prestan sus servicios a tiempo

parcial para uno o más cabezas de familia, sea con carácter indefinido, fijo o

periódico, como si lo es fijo discontinuo o de duración determinada. Tal y como

hemos dicho anteriormente, el parámetro para establecer lo que se considera

prestación de servicios a tiempo parcial es mensual, y comprende a aquellos cuyo

tiempo de trabajo efectivo sea inferior a 80 horas al mes, siempre que superen el

mínimo que establezca al respecto el Ministerio de Trabajo.

5. LA FRONTERA DE LAS 72 HORAS MENSUALES

Las Resoluciones de 9 de septiembre de 1971, 5 de noviembre de 1985 y 25 de

noviembre de 1986 establecieron dicho mínimo en 72 horas al mes y en un número de

jornadas no inferior a 12 días introduciendo el concepto de habitualidad y

profesionalidad por su equiparación de hecho con os autónomos. De tal modo, se

considerará prestación de servicios a tiempo parcial, aquella cuya jornada laboral

esté comprendida entre las 72 y las 80 horas mensuales realizadas al menos en 12

jornadas. Podría cuestionarse la vigencia de este criterio establecido por una

simple Resolución por lo que hay pronunciamientos doctrinales (ROJO, CAMAS y

CAMOS, 98) judiciales que no debe entenderse vigente lo que permitiría la inclusión

en el régimen aunque no se alcanzara el mínimo de 72 horas. Sin embargo, para la

TGSS, sigue estando vigente. Tiene cierta lógica defender la frontera de las 72 horas al

no haber en este régimen especial cotización a tiempo parcial o por horas propiamente,

71 STSJ de Cataluña de 16 de diciembre de 2004 (As. 325).

sin embargo, como veremos a continuación, entendemos que en la actualidad no se debe

aplicar.

La cuestión de cuándo deben entenderse parciales fue objeto de interpretación

por la Administración72

en el sentido de que por contraposición a los servicios

permanentes, por referencia al concepto de trabajo a tiempo parcial entonces vigente a

la jornada de 40 horas del RD 1424/1985.

En relación con la regulación actual del trabajo a tiempo parcial común

de la Ley 12/2001, no parece justificado, salvo que se entienda exigencia de la

habitualidad y profesionalidad y aun así es discutible, un distinto tratamiento y

menos en virtud de resoluciones sin fuerza jurídica alguna73

, aunque sí es seguido el

criterio de las resoluciones por alguna doctrina judicial74

.

Precisamente por ello, otras sentencias, más recientes75

, mantienen que dicho

criterio no ha de seguirse ya en la actualidad. En primer lugar, porque aun cuando la

frontera de las 80 horas de trabajo efectivo mensual que establece el citado art. 49 del

RD 84/1996 parece primordialmente destinada a marcar la diferencia entre los servicios

a tiempo parcial y los que no lo son, es indudable que se remite a un mínimo

ministerialmente fijado para determinar tal encuadramiento por servicios a tiempo

parcial. Sin que pueda defenderse, por tanto, que la Resolución de 9 de septiembre de

1971 sea ya interpretativa del precepto legal en vigor, en razón de la fecha en que se

fijaron tales criterios y a la par, según el propio principio de jerarquía normativa. En

efecto, si la legislación de Seguridad Social históricamente a señalado límites a la

cobertura del trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial (el trabajo a tiempo parcial

marginal) actualmente ya no fija tales límites. Por lo cual no parece razonable mantener

el término divisorio de las 72 horas, especialmente considerando que, en cualquier caso,

la expulsión del sistema de Seguridad Social de determinados colectivos de trabajadores

72 Res. DGRJurídico de la SS de 25 de diciembre de 1986 73 STSJ C. Valenciana de 17 de junio de 1992 (As.2931) y sentencias del

TCT de los años ochenta citadas en ésta. 74 STSJ Cataluña de 23 de diciembre de 1992 (As.6408), entre otras. 75 Ya en su momento la STSJ C. Valenciana de 17 de junio de 1992 (As. 2931). Y más

recientemente la STSJ de Cataluña de 25 de octubre de 2001 (As. 4135).

es una facultad exclusiva del propio Gobierno a propuesta del Ministerio de Trabajo, no

pudiendo llevarse a cabo por una mera Resolución76

.

Sin embargo, de mantenerse el referido límite, a nuestro juicio, sería

únicamente a efectos de determinar la exclusión del propio Régimen Especial de

Empleados de Hogar, pero nunca del sistema. En efecto, pues aun cuando efectivamente

el art. 7.6 de la LGSS como se sabe excluye del propio sistema de Seguridad Social a

aquellas personas cuyo trabajo, en atención a su jornada y retribución se considere

marginal y no constituya medio fundamental de vida, no es menos cierto que la

exclusión debe realizarse por Decreto a petición de los sindicatos mayoritarios o del

Colegio Oficial correspondiente. Sólo se ha utilizado en una ocasión77

y no

precisamente para el supuesto que ahora analizamos. Por ello, entendemos que aquellos

empleados del hogar que tuvieran una jornada mensual inferior a 72 horas no estarían

excluidos del sistema, sino del propio Régimen Especial, constituyendo en cambio un

supuesto de trabajo a tiempo parcial normal o reducido, siempre que reúna las notas de

ajenidad y dependencia, en el Régimen General de la Seguridad Social.

El RD 84/1996 (art. 49.1) ha venido a establecer un nuevo criterio para

saber el sujeto obligado a realizar los actos de encuadramiento: cuando sea a

tiempo parcial recaen sobre el propio empleado doméstico y así ocurrirá cuando

dichos servicios se presten durante un tiempo inferior a 80 horas de trabajo

efectivo durante el mes. La contradicción entre estos criterios del RD 84/1996 y el

RCL de 1995 (art.46.1) son evidentes (YANINI), pues éste fija el carácter exclusivo en

la mitad de la jornada (20 horas a la semana) para un amo de casa. Puede ocurrir que

supere las 80 horas mensuales, pero no exceda de la mitad en relación con un amo de

casa y entonces le encuadramiento sea obligación del empleador pero la cotización corra

a cargo del trabajador78

. Quizás lo conveniente sea combinarlos (YANINI): si trabaja

para un solo empleador, la obligación será del trabajador, si trabaja menos de 80 horas

mensuales y del empleador, si supera dicha cifra. Si presta servicios para varios

empleadores, cualquiera que sea la respectiva jornada las obligaciones recaen sobre el

76 STSJ de Castilla-La Mancha de 16 de mayo de 2005. 77 El Decreto 1382/1972. 78 Para STSJ Madrid de 18 de septiembre de 1997 (As.2995) es obvio que

no por eso dejaría de ser a tiempo parcial si presta servicio también

para otro empleador.

trabajador. El amo de casa tendrá derecho a conocer si el empleado del hogar presta

servicios para más de un empleador a los efectos citados.

Sin embargo, cabría otra interpretación, esto es, considerar que no resulta

incompatible lo preceptuado en el art. 46 del RD 2064/1995 y el art. 49 del RD 84/1996,

puesto que la primera regula las obligaciones en cuanto a la cotización, mientras que

esta última hace lo propio con las obligaciones, como veremos, en cuanto a los actos de

encuadramiento. Siendo legítimo, por lo tanto, que se establezca un régimen distinto

para cada parcela.

6.- ACTOS DE ENCUADRAMIENTO

La regulación de esta materia viene contenida en la actualidad en el Reglamento

General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de

trabajadores de la Seguridad Social, RD 84/1996, de 26 de enero, que expresamente ha

derogado el Capítulo III del Decreto regulador de este régimen especial. El régimen es

distinto para las dos modalidades de prestación de servicios, presentando las siguientes

características:

a) En los supuestos de prestación de servicios de manera exclusiva y

permanente para un solo empleador, esto es, lo que se denomina como

trabajadores fijos, las obligaciones de afiliación, altas y bajas son las mismas que

las previstas para los trabajadores del régimen general de la Seguridad Social, a

cuyo art. 35 nos remite el 49.3 del Reglamento General. La obligación de llevar a cabo

tales actos de encuadramiento incumbe al empresario, que en este caso, tal y como

establece el art. 10.3 del Reglamento General, debe considerarse como tal al titular del

hogar familiar o el cabeza de familia antes definido.

Por ello, el cabeza de familia es el responsable de solicitar el alta, baja y

variaciones de datos. El alta y las variaciones deberán ir firmadas además por el

trabajador.

b) Cuando el empleado de hogar preste sus servicios para uno o más

cabezas de familia a tiempo parcial, esto es, lo que se denomina como trabajadores

discontinuos, es el trabajador el responsable de solicitar su afiliación, en su caso, el

alta, baja y variaciones de datos. En estos casos, se debe acompañar, además de la

documentación general exigible, declaración de todos los cabezas de familia en la que

cada uno de aquellos haga constar el tiempo y demás condiciones de la prestación de

servicios parciales y discontinuos (art. 49.1.1 del RD 84/1996), aun de temporada (por

ejemplo, los que presten servicio en chalets o residencia de recreo sólo en vacaciones).

Los actos de encuadramiento deben realizarse en los modelos oficiales

correspondientes: Trabajadores fijos: Modelo TA.1211 y Trabajadores discontinuos:

Modelo TA.1221, en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad

Social o Administración de la misma.

En el caso de los trabajadores en régimen de exclusiva el alta debe solicitarse

por el amo de casa antes del inicio de la relación laboral. Mientras que los denominados

trabajadores discontinuos disponen de un plazo de 6 días naturales. Las altas solicitadas

fuera de plazo sólo tendrán efectos desde el día en que se formula la solicitud, salvo que

se haya producido ingreso de cuotas en plazo reglamentario.79

En ambos casos la baja

debe solicitarse dentro de los 6 días naturales desde el cese de la actividad laboral.

Asimismo en ambas modalidades se dispone un plazo de 6 días naturales para

comunicar, en su caso, las posibles variaciones de datos.

Las altas presentadas en plazo, surtirán efectos en orden a la cotización y a la

acción protectora desde el día en que concurran en el empleado de hogar las condiciones

determinantes de su inclusión.

Por su parte, las bajas presentadas en plazo, surtirán efectos desde el día siguiente al

cese en la actividad. De lo contrario, no se reconocerá efectos retroactivos a la

comunicación hecha extemporáneamente, debiendo presumirse, salvo prueba fehaciente

en contra80

, que la relación de trabajo subsistió entre tanto no fue comunicado el cese81

,

79 Art. 35.1.1 RD 84/1996 y STSJ de Asturias de 16 de junio de 2000

(As.5704). 80 Por ejemplo el hecho de devolver a la entidad gestora los cupones de

pago del empleado de hogar, poniendo en el dorso la palabra baja. Vid.

STSJ de Cataluña de 22 de febrero de 1993 (As. 856) o hacer constar la

baja en los boletines de cotización, habiéndose dado de alta los

salvo error del propio ente gestor82

. Rigiéndose en lo demás por lo establecido para el

Régimen General en los apartados 1 y 2 del art. 35 del RD 84/1996.

Para la afiliación y el alta de los familiares del empresario que reúnan los

requisitos exigidos para su inclusión en este régimen especial, además de la

documentación prevista con carácter general, se acompañará una declaración del

empresario y del familiar en la que se haga constar la condición de éste como trabajador

por cuenta ajena en la actividad que da lugar al encuadramiento en el régimen especial,

su categoría profesional, puesto de trabajo, forma y cuantía de la retribución, centro de

trabajo, horario del mismo y cuantos otros datos o circunstancias resulten precisos al

efecto, pudiendo requerirse por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la

Seguridad Social o Administración de la misma, en su caso, informe de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social (Art. 40 RD 84/1996).

En supuestos de contrato temporales a tiempo parcial sólo lo serán en cuanto a la

obligación del empleado de hogar en los del art. 15 del ET, aunque se debe considerar

una defectuosa redacción, no de una norma limitativa, pues no sería coherente.

No cabe la baja de oficio por el reconocimiento de incapacidad permanente

por sentencia si esta última ha sido recurrida, puesto que, además de ser más favorable

para el trabajador, este no tendrá la consideración, a efectos legales, de pensionista, aun

cuando la posea transitoriamente a efectos económicos, en tanto no se resuelva a su

favor de forma definitiva83

.

7.- COTIZACIÓN

Es en materia de cotización donde resulta trascendental la diferencia entre las

dos modalidades de prestación de servicios.

trabajadores en cuestión en otras empresas. Vid. SSTS de 2 de marzo de

1977, (Ar. 1789) y de 17 de marzo de 1993, (Ar. 1868). 81 SSTSJ de Cataluña de 20 de marzo y mayo de 1992 (As. 1740 y 2865). 82 STSJ de Cataluña de 4 de junio de 1992 (As. 3329). 83 STSJ de Andalucía/Granada de 23 de abril de 1996 (As. 2089).

En efecto el Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la

Seguridad Social, de 22 de diciembre de 1995, derogó de forma expresa el capítulo IV

del Decreto regulador del régimen especial, así como el RD 825/1976 por el que se

regulaba la cotización al mismo. Por tanto en la actualidad las disposiciones sobre la

materia están comprendidas en el RD 2064/1995, (arts. 46 a 50), así como en la Ley de

Presupuestos y Orden de cotización para cada año.

En los supuestos de prestación de servicios de manera exclusiva y permanente

para un titular del hogar familiar o cabeza de hogar el obligado a cotizar es el

empleador (art. 46.1 del RD 2064/1995).

Si el empleado de hogar presta sus servicios con carácter parcial o discontinuo a

uno o más cabezas de familia o empleadores, el sujeto de la obligación de cotizar

será exclusivamente el trabajador (art. 46.2 del RD 2064/1995). Es decir, la

situación de pluriempleo es la que determina la obligación de cotizar a cargo del

empleado de hogar no sólo cuando todos ellos son parciales, sino también incluso

cuando preste servicios para a la vez que trabajos parciales para un empleador por una

jornada superior a la parcial, esto es a la mitad de jornada84

.

En todo caso, el empleado de hogar será el sujeto único de la obligación

de cotizar en las situaciones de Incapacidad Temporal y Maternidad, incluido el

mes de finalización de dicha situación, pero excluido el mes en que la misma se

inicie en el que regirán las normas generales antes descritas (art. 46.3 del RD

2064/1995) por lo que en el mes de inicio el obligado a cotizar será el amo de casa si

se trata de empleado que presta servicios en exclusiva.

Justamente por esta forma de estructurar el régimen de seguridad social y por

convertir al propio empelado en el obligado a cotizar, de manera similar a otros

regímenes como el los trabajadores agrarios por cuenta ajena, lleva a que la base de

84 Así, en este sentido STSJ Madrid de 18 de septiembre de 1997 (As.

2995) que así interpreta el RGCL. Resulta entonces paradójico pues

puede desincentivar la realización de pluriempleo, en tales

condiciones, al no admitirse el doble encuadramiento y cotización, uno

en exclusiva y otro parcial. A la vez permitirá al amo de casa

interesado averiguar la situación laboral efectiva del trabajador,

esto es, si presta servicios para otros amos de casa y escoger antes

al que ya presta servicios de manera discontinua.

cotización sea tarifada, no guarde relación alguna con los salarios reales del

trabajador y que pueda ser asumida por el propio trabajador. La consecuencia en

un sistema contributivo es que va a influir en la base reguladora de las

prestaciones y en su baja cuantía, lo que lleva a que gran parte de este colectivo,

como en el caso de los trabajadores agrarios tenga que recurrir a complemento

para mínimos en pensiones. El objetivo de esta forma de cotización es no encarecer

los costes del amo de casa cuando el empleado de hogar trabaje en exclusiva, ni

hacer compleja la gestión cuando se trate de trabajadores discontinuos o por

horas.

En efecto la base cotización es única para todas las contingencias y

situaciones en que exista obligación de cotizar y se corresponderá con la cuantía

mínima prevista para la base de cotización del Grupo 10 (peones) a que se refiere

el artículo 28 del RD 2064/1995, cualquiera que sea la edad y categoría del

empleado de hogar.

El tipo de cotización, aplicable con carácter único para todo el ámbito de

cobertura, así como su distribución, entre empleadores y trabajadores, en su caso, será

establecida en la Ley de Presupuestos (art. 47 del RD 2064/1995).

En la actualidad la base y tipo de cotización serán, a partir de 1 de enero de

2006, los siguientes: la base de cotización será de 610,80 euros mensuales. El tipo de

cotización en este Régimen será el 22,00 por ciento, siendo el 18,30 por ciento a cargo

del empleador y el 3,70 por ciento a cargo del trabajador. Cuando el empleado de hogar

preste servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más empleadores, será de su

exclusivo cargo el pago de la cuota correspondiente.

Los empleados de hogar no son destinatarios de las medidas de fomento del

empleo que consisten en bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social. Así

han resultado excluidos tradicionalmente de las LPE o leyes de acompañamiento y

ocurre en la actualmente vigente Ley 30/2005 de 29 de diciembre (disposición adicional

50 ª.5).

Las razones de la exclusión no se acaban de entender si no es porque no se

considera un empleo a fomentar, sino que se produciría de todos modos dados los bajos

costes actuales de cotización a la Seguridad Social. Ello no ha impedido, no obstante, la

bonificación de la contratación de empleados de hogar por las familias numerosas.

Así la contemplada en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias

numerosas desarrollada por el RD 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se

aprueba su Reglamento85

.

Se trata de bonificar la cotización de un cuidador, sólo uno por familia, en

familias numerosas. La bonificación del 45 por 100 de las cuotas a la Seguridad Social a

cargo del empleador. Como ya se señaló tienen la consideración de cuidadores las

personas físicas al servicio del hogar familiar en los que el objeto de su relación laboral

esté constituido por servicios o actividades prestados en el hogar de las familias

numerosas que tengan oficialmente reconocida tal condición, y que consistan

exclusivamente en el cuidado o atención de los miembros de dicha familia numerosa o

de quienes convivan en el domicilio de la misma.

Se requiere que los dos ascendientes de una familia numerosa, o el ascendiente,

en caso de familia monoparental, ejerzan una actividad profesional por cuenta ajena o

propia fuera del hogar o estén incapacitados para trabajar (cuando la familia numerosa

sea de categoría especial, es decir, a partir de cinco hijos, este ultimo requisito no se

exige).

Es curioso y llamativo que a efectos de obtener esta bonificación se solicite una

serie de documentos que hace falta presentar ante la Dirección Provincial de la

Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma correspondiente

85

Algunas medidas de subvenciones para cubrir parte de las cuotas de Seguridad Social se han

contemplado en algunas Comunidades Autónomas, como en la Orden de Galicia de 15 de junio de 2004

(Diario oficial de 27 de julio), que establece incentivos para la conciliación d ela vida laboral y familiar

mediante una subvención para facilitar la contratación del primer trabajador del hogar por unidades

familiares para servicios de atención domiciliaria a hijos a cargo menores de seis años o mayores

dependientes. Las personas de las que dependen deben realizar una actividad laboral remunerada y

carecer de un cierto nivel de rentas que fija la Orden. Se subvenciona el 50 % de la cotización a la

seguridad Social a cargo del empleador. Se obliga a mantener al empleado de hogar durante un mínimo

de dos años en caso de cese a sustituirlo por otro. En cambio la Orden Foral de Navarra 36/2002 de 14 de

marzo contempla ayudas para la inserción laboral de mujeres demandantes de empleo en servicios de

proximidad, pero opta por la contratación por empresas, cooperativas o fundaciones y no por la

contratación de empelados de hogar y además no para toda clase de servicios domésticos sino solo los

cuidados de personas.

al domicilio familiar, y que siguen siendo totalmente “respetuosos” con la libertad de

forma del contrato a que hicimos referencia más arriba del art4.1 del RD 1424/1985 y

que parece un principio intocable. El Reglamento de 2005 no se sale del marco estricto

de la Seguridad Social y exige la presentación del título de familia numerosa, el alta en

la Seguridad Social del trabajador y una declaración firmada por el empleado del hogar

en la que diga que presta sus servicios exclusivos a los miembros de la familia

numerosa. Podría al menos a efectos de la obtención de las citadas bonificaciones haber

exigido la presentación del contrato escrito, pero no ha sido así.

Sin embargo, en concordancia con las medidas que se adoptan en algunos

países de nuestro entorno y de acuerdo con recomendaciones internacionales cabría

extender la bonificación a otros supuestos. Y en efecto este proceso ha comenzado

pues la disposición adicional quincuagésima. Diez. 2. de la Ley 30/2005, autoriza al

Gobierno para extender las bonificaciones previstas en el art. 9 de la ley 40/2003, de 18

de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, respecto de la contratación de

trabajadores dedicados al cuidado de personas dependientes y discapacitados en el

hogar familiar.

Sin embargo, la conveniencia de la bonificación o de la desgravaciones

fiscales se situarían no tanto en la política de fomento de la contratación, que dados

los costes actuales no tiene excesiva relevancia, sino en que puede ser una de las

formas de mejorar la protección (proyecto ENERGIM, ROJO, CAMAS y

CAMOS, 103) de manera que la mejora de las retribuciones de los empleados de

hogar y de las bases de cotización no resulte disuasoria para la contratación o para

el alta en la Seguridad Social, dado el riesgo de deslizamiento hacia la economía

informal.

Es decir se ha optado por una cuota tarifada y no por la aplicación de la

cotización a tiempo parcial de manera que en todo caso la cuantía de la cuota es

mensual e indivisible. El responsable de efectuar el referido ingreso es el empleador o

cabeza de familia en los casos de prestación de servicios exclusiva y permanente,

debiendo ingresar las aportaciones propias y las del empleado de hogar. En los

supuestos de prestación de servicios con carácter parcial o discontinuo, el trabajador

será igualmente responsable del ingreso de la cuota en su integridad (art. 9.1 c) del RD

1637/1995).

Así, la obligación de cotizar está siempre referida a meses completos,

cualquiera que sea el número de días u horas trabajadas, y aunque el trabajador

preste sus servicios de manera exclusiva o a tiempo parcial o cualquier otra

modalidad. No se aplican las normas del trabajo a tiempo parcial del RDL 15/1998

y RD 144/1999. Debe entenderse que no cabe prorratear la cuota en función de los

días u horas efectivamente trabajadas, admitiéndose tan solo la fracción de la

cuota cuando el trabajador inicie o finalice la prestación de sus servicios durante el

mes, a cuyo fin la cuota mensual se dividirá por treinta en todos los casos, al igual

que en caso de trabajadores agrarios por cuenta ajena. Esta parece ser la

interpretación más acorde con el régimen de afiliación y alta, esto es en la medida en

que el art. 49.3 del RD 2064/1995 establece que las afiliaciones y altas producirán sus

efectos en orden a la cotización desde el día en el que concurran en el empleado de

hogar las condiciones determinantes de su inclusión en el régimen especial y las bajas

en el mismo surtirán efectos desde el día siguiente en que aquél hubiese cesado en dicha

actividad. Se aplicará una regla de proporcionalidad. A ello alude el art. 49.3 del

reglamento general de inscripción de empresas (RD 84/1986) y el RGCL. Cuando dicha

actividad se desarrolle durante fracción o fracciones de meses naturales, se exigirán

tantas fracciones de la cuota mensual como días hubiere prestado servicios el empleado

de hogar. A tal efecto la cuota fija mensual se dividirá por treinta en todos los casos. Se

da así solución a la regla general del art, 35.3 del reglamento, que sólo tendría como

excepción el art. 49.3.

Más grave todavía es que en la situación de IT incluso aunque el

trabajador preste sus servicios de manera exclusiva el amo de casa no esta

obligado a cotizar , sino que respecto de las mensualidades en las que el trabajador

se encontrara en Incapacidad Temporal el único obligado al pago de la cuota en su

integridad será el trabajador, como si de repente resultara equiparado a un trabajador

discontinuo, a un autónomo. En principio, el art. 49 del RD 2064/1995 remite a los arts.

12, 13 y 14 del mismo texto legal que regulan con carácter general la materia y que

vimos en su momento. No obstante establece determinadas particularidades.

Las cuotas deberán ingresarse dentro del mes siguiente al que corresponda su

devengo (art. 74 del RD 1637/1995).

7.- ACCIÓN PROTECTORA

Pese a que art. 28.2 del Decreto regulador determina que las prestaciones derivadas

de las contingencias de enfermedad, maternidad, accidente, invalidez, vejez, muerte y

supervivencia, se otorgarán en las mismas condiciones que en el régimen general, lo

cierto es que la acción protectora de este régimen especial es sensiblemente inferior

a la prestada en el Régimen general. Y ello por las siguientes razones de carácter

general:

- En primer lugar por la propia forma de cotización, al ser mínima,

tarifada y sin relación con los salarios reales que se puedan percibir.

Condiciona los sujetos obligados y el nivel y cuantía de las prestaciones

convirtiéndola en una protección social de mínimos.

- En segundo lugar al convertir al trabajador parcial o discontinuo en un

autónomo a efectos del régimen jurídico de la acción protectora:

requisito de estar al corriente del pago de las cuotas, no aplicación del

régimen de integración de lagunas, etc.

- Al no permitir la diferencia entre riesgos comunes y riesgos

profesionales ni en aquellos casos en que el obligado a cotizar es el amo

de casa, ni tampoco cuando lo es el empleado de hogar, al no

contemplarse ni si quiera como mejora voluntaria

- Por otorgarse ciertas prestaciones de manera muy inferior a la que se

otorga en el Régimen general, y sin justificación alguna como en el caso

de la IT, vulnerando el art. 14 de la Constitución y los convenios de la OIT,

como se verá más abajo.

- Por no contemplarse otras prestaciones como la de desempleo sin clara

justificación y en incumplimiento del art. 41 de la Constitución

7.1. Los riesgos profesionales. El accidente de trabajo

En este régimen especial, sea cual sea la forma de prestar los servicios no se

contempla la contingencia de enfermedad profesional y el accidente de trabajo es

reconducido al accidente no laboral. Esta carencia de protección es consecuencia

de que no existen obligaciones muy precisas en materia de prevención de riesgos

laborales, como ya se vio más arriba. Lo que supone que en este régimen están

ausentes todas las previsiones del régimen general sorbe el riesgo profesional, su

concepto, aseguramiento, colaboración en la gestión, régimen de las prestaciones y

régimen de responsabilidades. Pero lo más grave es que tampoco se contempla una

equiparación del accidente común con el laboral a efectos de no requerir carencia previa

para el acceso a las prestaciones como establece el art. 124.4. de la LGSS para el

Régimen general.

Esta desigualdad de tratamiento, la no contemplación del riesgo profesional y

por tanto la exigencia en tal caso de periodos previos de cotización se ha considerado

por el Tribunal Constitucional que no vulnera el principio de igualdad86

. Lo que ha

supuesto que esta tesis se extendiera también en caso de accidente no laboral que en el

régimen general no requiere cotización previa para el acceso a las pensiones de

incapacidad permanente derivadas87

. El Tribunal Constitucional argumentaba que la

falta de cotización adicional por accidente de trabajo en el régimen especial, a diferencia

del Régimen General, era causa razonable y proporcionada para que la pensión de

invalidez en su modalidad contributiva se hiciera depender de un período previo de

cotización.88

De ahí la importancia correctora que en materia de equiparación al

accidente común ha supuesto la dispos. ad. 11ª del RD 2.319/1993, de 29 de diciembre,

sobre revalorización de pensiones e incorporada ya a la disposición adicional 8ª de la

LGSS.

86

STC 268/1993 de 20 de septiembre y 377/1993 de 20 de diciembre. 87 SSTS de 12 de mayo de 1993, (Ar. 4091) y 18 de marzo de 1999, (Ar.

3006). 88 SSTC 268/1993, de 20 de septiembre, y 377/1993, de 20 de diciembre

(sobre cuya aplicación en relación con la fecha del hecho causante:

STS ud de 14 de diciembre de 1999, (Ar.9813).

Así pues, al menos cualquier accidente que tenga el trabajador en tiempo y

lugar de trabajo está comprendido en lo que el régimen denomina como prestaciones

por accidente (art. 28 del D 2346/1969), que serán las mismas que otorga el Régimen

General por accidente no laboral (art. 32). La solución es la misma que en el RETA para

aquellos que no hayan optado por el aseguramiento del riesgo profesional y tengan un

accidente de trabajo. En tal caso se considerará como accidente común89

.

Sin embargo, como destacan los Tribunales, no puede obviarse que el

concepto de accidente no laboral, que es al que se conduce, como se ha visto, todo

accidente en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, es más restrictivo que el de

accidente laboral, entendiéndose por tal, en un sentido estricto, el daño sufrido por el

trabajador por la acción o irrupción súbita y violenta de un agente exterior. Por lo tanto,

en primer lugar, no son extensibles al mismo las ampliaciones jurisprudenciales y

legales del art. 115.2 LGSS y, muy especialmente, el de las denominadas enfermedades

de trabajo, donde la fuerza lesiva será normalmente pausada, evolutiva e interna; ni, en

segundo lugar, la presunción iuris tantum que establece el art. 115.3 de la LGSS,

respectivo a las lesiones que sufra el trabajador en tiempo y lugar de trabajo. De este

modo, difícilmente serán reconducibles a lo que el art. 28 del D 2346/1969 denomina

como prestaciones por accidente las llamadas enfermedades del trabajo. Esto es,

aquellas enfermedades que, aun cuando no tengan la consideración de enfermedades

profesionales están relacionadas con el trabajo, por ejemplo, transtornos psicológicos,

depresiones causadas por el mobbing o el acoso del empleador, infartos de miocardio,

trombosis cerebrales, etc., que en consecuencia, salvo que pruebe el trabajador que

tienen como causa exclusiva el desempeño del trabajo, se exigirá el período de carencia

correspondiente90

.

Al no contemplarse los riesgos profesionales el amo de casa no esta obligado

a emitir partes de accidente de trabajo o enfermedad profesional, sólo exigidos

(Orden TAS 2296/2002 de 19 de noviembre) para los trabajadores cuyo régimen de

Seguridad Social contemple la contingencia, por lo que resulta muy difícil tener

datos estadísticos sobre la siniestralidad en el sector (ROJO, CAMAS y CAMOS,

74).

89

STC 38/1995 de 13 de febrero, (BJC 137/1995), STS u.d. de 26 de enero de 1998, (Ar.1057) 90 STSJ de Cataluña de 1 de junio de 2001 (As 3166).

7.2. Los requisitos de alta o situación asimilada al alta y estar al corriente en

el pago de las cuotas para el acceso a las prestaciones

Se exige estar en alta o asimilado al alta, si bien este requisito y el de carencia

próxima podrán cumplirse en otros regímenes distintos91

; por la suscripción de un

convenio especial con la Seguridad Social.

Algunas sentencias han mantenido que no se puede considerar situación

asimilada al alta la mera inscripción en la oficina de empleo, en cuanto que en el

Régimen Especial de Empleados del Hogar no existe, en su acción protectora, la

prestación por desempleo92

.

Sin embargo, otro colectivo de sentencias, más amplio, considera que aun

cuando sea cierto que no se tiene derecho a prestaciones por desempleo, como es el

caso, sí debe tener la consideración de situación asimilada al alta la inscripción como

demandante de empleo, ya que con esa actitud el trabajador no hace sino demostrar que

tiene la intención de reincorporarse al mercado de trabajo. En efecto, el Tribunal

Supremo se ha mostrado favorable a aplicar la doctrina flexibilizadora del requisito de

alta a trabajadores no encuadrados en el Régimen General93

; así como del requisito de

estar al corriente del pago de las cuotas (art. 23.1 del D.2346/1969), aunque la

prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones,

en un régimen de trabajadores por cuenta ajena. Al menos cuando sean parciales los

servicios pues cuando es el amo de casa el obligado a ingresar las cuotas se aplican las

normas generales94

. Salvo que la ley disponga lo contrario, el día en que es preciso

haber cumplido el requisito de estar al corriente en las cotizaciones es el día del hecho

causante de la prestación solicitada, por analogía con los otros regímenes

91 STSJ C. Valenciana de 9 de noviembre de 1989 (As. 2130). 92 STSJ C. Valenciana de 19 de octubre de 2005 (As. 23628). 93 STS. de 23 de febrero de 1999, (Ar. 2018), SSTSJ de Cataluña de 6 de

octubre de 1999 (As. 6429), 14 de noviembre de 2002 (As. 131) y 7 de

mayo de 2003 (As. 2438), STSJ de Madrid de 3 de diciembre de 2001 (

As. 209/2002), STSJ de Andalucía/Sevilla de 30 de enero de 2003 (As.

174368) y STSJ País Vasco de 27 de julio de 2005 (As. 41700). 94 Res. D.G. Régimen Económico de la SS de 23 de septiembre de 1983.

especiales95

.No obstante hay que tener en cuenta que el art. 20 de la Ley 52/2003 de 10

de diciembre de mediadas específicas de Seguridad Social exige tal requisito aunque la

prestación se genere en el Régimen General de la Seguridad Social o en regímenes de

trabajadores pro cuenta ajena que no exijan tal requisito, como lo será, por ejemplo, el

propio régimen especial de la Seguridad Social de los empleados de hogar cuando el

trabajador preste servicios de manera exclusiva para un amo de casa.

Para el primer caso se ha planteado la analogía con los autónomos en cuanto a

las forma de ponerse al fía en el ingreso de las cuotas, pues de facto es como si lo fueran

en la medida en que están obligados a cotizar cuando son discontinuos, esto es, la

aplicación del régimen de invitación al pago del art.57 de la Orden de 24 de septiembre

de 1970 que desarrolla el D 2530/1970, y que se ha extendió en la prestación de IT a

los trabajadores por cuenta propia de los demás regímenes por el RD 1273/2003 de 10

de octubre y además se aplica también a prestaciones como Maternidad. Además , esta

aplicación analógica está prevista expresamente por la propia Dirección General de

Régimen Económico y Jurídico, en su Resolución de 23 de septiembre de 198396

que

determinó que respecto a las empleadas de hogar, (utiliza textualmente el femenino),

discontinuas se aplicará el art. 57 de la referida Orden. Todo lo cual, además, es

coherente con la doctrina mantenida por el propio Tribunal Supremo respecto del

requisito de hallarse al corriente en el pago. En efecto, dispone que la armonización de

la protección al beneficiario se satisface siempre que en las prestaciones por invalidez

permanente queden cumplidas las siguientes exigencias: a) que el periodo de carencia

legalmente exigido esté cubierto; b) que los descubiertos de cuotas no sean expresivos

de una conducta de separación del seguro y c) que antes de concederse la prestación el

beneficiario cubra los descubiertos, lo cual consigue una suficiente coerción en el abono

de las cuotas y no priva de protecciones vitales y sustanciales de la Seguridad Social97

Así, el sistema es el siguiente: cuando el beneficiario tuviera cubierto el período mínimo

de carencia exigible para causar derecho a la prestación correspondiente, pero no

estuviera al corriente en el pago de las cuotas, para aquellos supuestos que así lo exigen,

se establece la obligación por parte de la Administración de invitarle al pago de aquellas

cuotas pendientes. Ahora bien, una vez realizada tal invitación, si el solicitante no

95 SSTS de 22 de mayo y 14 de diciembre de 1992, (Ar. 3589 y 10079) y

18 de diciembre de 1996, (Ar. 9728). 96 STSJ de La Comunidad Valenciana de 8 de mayo de 2001 (As. 277254). 97 STS de 20 de noviembre de 1997.

procediera a hacer efectivo tales cotizaciones, la prestación no tendría efectividad

económica, hasta tanto y cuando el interesado abonase los referidos descubiertos. De tal

manera que en el ínterin, pese a estar formalmente reconocida, sus efectos económicos

no se desplegarían hasta tal momento. No obstante, la citada ineficacia sine die equivale

en la realidad a su inexistencia práctica. Por lo tanto, si el beneficiario tuviera derecho a

otras prestaciones que fueran incompatibles con la que se encuentra en la citada

situación de pendencia, no se podrá alegar esta causa para denegarle el derecho a lucrar

las mismas, máxime si se tiene en cuenta que ante tal situación el art. 122 de la LGSS

otorga al interesado un derecho de opción98

.

Si el interesado, atendiendo a la invitación, ingresase las cuotas adeudadas dentro del

plazo señalado se le considerara al corriente en las mismas a efectos de la prestación

solicitada. En cambio, si el ingreso se realizase fuera de dicho plazo, se concederá la

prestación menos un 20%, si se trata de prestaciones de pago único y subsidios

temporales o con efectos económicos a partir del día primero del mes siguiente a aquél

en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas si se trata de pensiones. Así, en el

primer caso, cuando el interesado cumpliera el plazo reglamentario y tratándose del

abono de prestaciones periódicas, al considerarse el solicitante de la prestación

correspondiente al corriente en el pago de las cuotas, a efectos de lucrar la misma, los

efectos económicos de la prestación se retrotraerán a los tres meses anteriores a la

solicitud de la misma99

, incluso en supuestos de accidente común en que no necesita

carencia (GALA VALLEJO, LUJAN).

Por lo tanto, una vez sobrevenidos los supuestos señalados, si no mediara tal invitación

por parte del ente gestor, se le deberá reconocer al solicitante el derecho a la prestación

solicitada, puesto que la inactividad de aquélla no puede perjudicar a este último,

máxime cuando pudo tener previa noticia de la deuda100

, especialmente si éste, por

98 STSJ de Madrid de 10 de noviembre de 1999, (AL, Tomo I, 2000,

epígrafe 401). 99 SSTC de 11 de marzo de 1985, RTCT 1726 y de 10 de marzo y 12 de

julio de 1988, RTCT 2553 y 5318. También en este sentido se puede ver

SSTSJ de Madrid de 5 de diciembre de 1989 (As. 3165), de Andalucía de

27 de febrero de 1991 (As. 1455) y de Galicia de 3 de diciembre de

1992 (As. 6154). 100 STS de 26 de enero de 1994 y STSJ de La Comunidad Valenciana de 14

de mayo de 1999, AL, Tomo I, 2000, epígrafe 31.

iniciativa propia, hubiera efectuado tales cuotas101

, pero no cuando no reuniera el

período mínimo de carencia, puesto que en tales casos no alcanzan valor para la

carencia mínima las cotizaciones efectuadas después del hecho causante102

.

En cuanto al plazo de 30 días no se especifique si tal plazo ha de computarse

por días naturales o hábiles, por lo que de conformidad con el art. 48.1 de la Ley

30/1992 se deberán entender como hábiles103

.

7.3. El juego de la tesis de los días cuota

Se aplica aquí también al régimen especial de empleados la tesis de los «días-

cuota» desde los RD1424/1985 de 1 de agosto de 1985 y 2475/1985 de 27 de diciembre

de 1985, ésto es, a partir del 1 de enero de 1986104

.

No obstante hay que tener en cuenta que, como se vio más arriba, salvo

mejora individual, que se deberá acreditar, de conformidad con el art. 6.4 del RD

1424/1985, las gratificaciones extraordinarias son de 15 días naturales y no de 30105

.

No obstante, algunos Tribunales habían mantenido que con anterioridad a

dicha fecha se debían computar, a estos efectos, dos gratificaciones anuales de 30 días,

debido a que el art. 15 del Decreto 2346/1969 y el art. 1.2 del RD 825/1976 disponían

que la cuota se calcularía en función del coste global de la acción protectora, sobre la

base mínima que correspondía al tope mínimo de cotización vigente en cada momento

101 SSTSJ de Baleares de 12 de diciembre de 1997, (As. 4855), de

Andalucía/Sevilla de 30 de septiembre de 1999, (AL, Tomo I, 2000,

epígrafe 305 y Asturias de 24 de septiembre de 1999, AL, Tomo I, 2000,

epígrafe 97. 102 STSJ de Valencia de 11 de febrero de 2000, (AL, nº.33, 2000,

epígrafe 1369). 103 STSJ de Cataluña de 14 de diciembre de 1998 (As. 7326). 104 SSTS de 4 de mayo, 11 de junio, 1 de julio de 1992 (Ar.3505, 4570,

5569),10 de marzo, 19, 23 y 27 de julio 30 de octubre, 30 de noviembre

y 30 de diciembre de 1993, (Ar.1847, 5973, 5757, 6881, 8093, 9095), 3

de febrero de 1994, (Ar.2469), 26 de junio de 1995, (Ar.8665), 26 de

febrero de 1996, (Ar.1509) y 14 de marzo de 2000, (Ar. 2854). 105 SSTSJ de Madrid de 8 de marzo y 6 de junio de 1990 (As. 1385 y

2091) y de La C. Valenciana de 10 de junio de 1992 (As. 2916).

en el Régimen General, lo cual, sin duda, debía comprender dos pagas extraordinarias y

todo ello sin el límite de los 15 días que se impone a partir del 1 de enero de 1986106

.

Incluso podemos encontrar sentencias más recientes107

que haciendo caso

omiso a la doctrina del Tribunal Supremo mantienen la aplicación genérica de la tesis

de los días-cuota a toda la actividad laboral incluso con anterioridad al 1 de enero

de 1986. En efecto, se argumenta que, aun siendo cierto que hasta la entrada en

vigor del RD 1424/1985 no se reconoce el derecho a las gratificaciones

extraordinarias, no es menos cierto que en materia de Seguridad Social se viene

aplicando por la jurisprudencia la retroactividad de normas favorables a los

beneficiarios si el hecho causante de la prestación se produce con posterioridad a la

entrada en vigor de su vigencia108

.

7.4. Inaplicación del régimen de cómputo de cotizaciones del trabajo a

tiempo parcial

No se aplica el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial ni en

cotización, ni en materia prestaciones (RDL 15/1998 y RD 144/1999 y ahora RD

1131/2002), al quedar fuera de su ámbito de aplicación, al Régimen especial de

empleados de hogar109

. Como destaca la doctrina, esto se debe fundamentalmente al

singular sistema de cotización de estos colectivos que equipara a estos trabajadores, en

el ámbito prestacional, a los trabajadores a tiempo completo110

.

7.4. La doctrina del paréntesis y la integración de lagunas

106 STSJ de Cataluña de 9 de junio de 1992 (As. 3357). 107 STSJ de Andalucía/Granada de 26 de febrero de 2001 (As. 2404). 108 SSTS de 30 de abril de 1996, (Ar. 3624) y 12 de marzo de 1997, (Ar.

2317). 109 Lo que supone una verdadera exclusión constitutiva, a efectos de

protección social, de trabajadores que son sujetos de un contrato a

tiempo parcial. 110 Las normas sobre cotización a tiempo parcial no son aplicables

para la cotización por jornadas reales de los trabajadores agrarios ni

para la cotización de los empleados de hogar cuando éste preste sus

servicios con carácter parcial o discontinuo como recuerdan anualmente

las LPE y la Orden de cotización. Véase DESDENTADO BONETE, A. y

MERCADER UGUINA, J.R., “La protección social en el nuevo contrato a

tiempo parcial”, en RL, Tomo II, 1999, págs. 485 y 486 y GONZALEZ

ORTEGA, S., “Novedades de la protección social del trabajo a tiempo

parcial contenidas en el RD.Ley 15/1998 y en el RD 144/1999”, en

RMTAS, nº. 18, 1999, págs. 171 y 172.

Del mismo modo, en el Régimen Especial de Empleados del Hogar también

es aplicable la doctrina de la teoría del paréntesis, obviando, en consecuencia, los

períodos sin cotización, si bien, siempre tratándose de supuestos de trabajadores en alta

sin obligación de cotizar111

.

No obstante, la base reguladora de las pensiones no admiten el régimen de

integración de lagunas tanto en caso de trabajadores discontinuos al ser ellos los

obligados a cotizar (dispos. ad, 8ª.2 LGSS), que podría entenderse lógico, como los

que trabajen en exclusiva para el amo de casa, donde no parece razonable ya que éste

régimen que sí se da en el Régimen General y en trabajadores por cuenta ajena de mar,

agrarios y en Minería del carbón. Sin que ello suponga discriminación112

. De esto modo,

la base reguladora se efectuará de acuerdo con las bases efectivamente cotizadas.

Sin embargo, en supuestos de pluriactividad y debido a las reglas del cómputo

recíproco entre regímenes, art. 26.2 del Decreto 2346/1969 viene a determinar, al

regular la intercomunicación de períodos de cotización a distintos regímenes, que la

pensión de vejez e invalidez a que los acogidos a alguno de dichos regímenes puedan

tener derecho en virtud de las normas que los regulan, será reconocida según sus propias

normas, por la entidad gestora del régimen donde el empleado de hogar estuviese

cotizando al tiempo de solicitar la pensión, teniendo en cuenta la totalización de

períodos, en primer lugar en el régimen al que estuviese cotizando y de no reunir en este

último los requisitos se llama por orden inverso los regímenes en que se hubiere

cotizado con anterioridad. Finalmente si no se reúne los requisitos de forma aislada en

ninguno de los regímenes a los cuales se hubiera cotizado, la pensión se reconocerá en

aquél donde se acredite mayor número de cotizaciones. De este modo, encontramos

sentencias que en los supuestos en que el mayor número de cotizaciones sean al régimen

general, sin que en ningún régimen por separado se alcance a cubrir el período mínimo

de exigencia exigido, aplican el régimen de integración de lagunas a todo el período de

111 SSTS de 5 de febrero y 16 de mayo de 2001, (Ar. 2142 y 5215) y 16

de diciembre de 2002, (Ar. 2881). 112 SSTSJ Andalucía/Granada de 24 de septiembre de 1991, (As.4999), 4

de febrero de 1992, (As.666), 25 de marzo de 1993, (As.1317), y de

Andalucía/Málaga de 9 de julio de 1993 (As. 3314).

cotizaciones, incluidas aquellas realizadas al régimen especial113

. Mientras que otros

pronunciamientos, en supuestos idénticos, únicamente integran las lagunas de

cotización existentes en el Régimen General, sin hacerlo con las correspondientes al

Régimen Especial114

. Otro grupo de sentencias niega la posibilidad de la integración de

lagunas, ni total ni parcial aun en los supuestos de pluriactividad115

.

Por su parte, el Tribunal Supremo116

se ha decantado por la primera

interpretación, esto es, en los supuestos en que el mayor número de cotizaciones sean al

Régimen General, sin que en ningún régimen por separado se alcance a cubrir el

período mínimo de exigencia exigido, aplica el régimen de integración de lagunas a

todo el período de cotizaciones, incluidas aquellas realizadas al régimen especial. Se

mantiene esta tesis en un supuesto de totalización de cotizaciones realizadas en otros

países de la Unión Europea, equiparables al Régimen General en España, junto con

cotizaciones realizadas al Régimen Especial de Empleados del Hogar en nuestro país,

pero dicha doctrina es perfectamente aplicable, asimismo, a supuestos de pluriactividad

en nuestro país.

Además, en estos casos, cabe destacar finalmente que el tiempo cotizado en

regímenes anteriores al 1 de enero de 1967 sirve para completar el período de carencia,

de conformidad con la disposición transitoria 2ª de la LGSS, pero no para variar el

régimen de aplicación en que se devenga la pensión y consiguiente repercusión en la

base reguladora117

. De tal modo que sólo se considerará como pluriactividad y, en

concreto, cotizaciones al Régimen General, las realizadas con posterioridad al 1 de

enero de 1967 y en ningún caso las anteriores realizadas al SOVI o al Mutualismo

Laboral118

.

Del mismo modo, las cotizaciones ficticias otorgadas por las disposición

transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 y la disposición transitoria 2ª de la

LGSS a efectos de completar los períodos de carencia mínimos de la pensión de

jubilación se deben restringir únicamente a los pensionistas del Régimen General que

113 STSJ de Cataluña de 23 de diciembre de 1992 (As. 6408). 114 STSJ de Castilla-La Mancha de 18 de enero de 1993 (As. 141). 115 STSJ de Cataluña de 21 de febrero de 2003 (As. 1942). 116 STS de 25 de febrero de 2000, (Ar. 2238). 117 STSJ de Cataluña de 2 de septiembre de 1997 (As. 3587). 118 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2000 (As. 1377).

hayan realizado dichas cotizaciones. Esto es, no operan o no tiene eficacia alguna a

efectos del cómputo a distintos Regímenes a los efectos de complementar carencia y

fijar el Régimen en el cual se concede la pensión, sino únicamente en un momento

posterior, en el cual una vez determinado ya que procede la pensión en el Régimen

General, se haya de fijar, para determinar la pensión, el porcentaje de la base reguladora

a considerar119

.

Respecto de los trabajadores a tiempo parcial o discontinuos no se computan las

cuotas abonadas correspondientes a periodos anteriores a la fecha de efectividad de la

afiliación o alta (art. 23.2 del Decreto 2346/1969).

En caso de ingreso tardío, las cuotas a efectos de jubilación respecto de los trabajadores

a tiempo parcial sólo se computan hasta un máximo de seis mensualidades

inmediatamente anterior a la fecha de su pago (art. 22.3 del D.2346/1969). Es discutible

si tal precepto sigue vigente tras la disposición adicional 11ª del RD 2319/1993 de 29 de

diciembre y dispos. ad. 8ª de la LGSS.

7.6. Las diversas prestaciones

7.6.1. La Incapacidad Temporal

La protección de Incapacidad temporal presenta ciertas especialidades

que hacen que sea sensiblemente inferior a la del Régimen general e incluso a la de

los trabajadores por cuenta propia de los regímenes de especiales que la

contemplen como mejora tras las reforma de la ley 36/2003 y del RD 1273/2003 de

10 de octubre120

. En efecto, la prestación económica de Incapacidad Temporal, en los

casos de enfermedad o accidente, se comenzará a percibir a partir del vigésimo

noveno día desde la fecha en que se inició la enfermedad o se produjo el accidente,

119 SSTS de 4 de julio de 1994, (Ar. 6333) y 10 de abril de 2000, (Ar.

3524) y SSTSJ del País Vasco de 29 de julio de 1993 (As. 3391) y de 14

de julio de 2000 (As. 2488), de Galicia de 13 de junio de 1994, (As.

2509), 18 de mayo de 1998 (As. 1607) y 29 de enero de 2002 (As. 48460)

y de La Rioja de 19 de junio de 1997 (As. 2284). 120

Véase LOPEZ GANDIA, J. “La “nueva protección social de los autónomos “ RDS n.24/2003

siendo abonada directamente por el INSS. La cuantía es el 75% de la base

reguladora.

Es discutible y criticable tal desigualdad de tratamiento en relación con el

régimen general y actualmente también aunque se explique por su aproximación al

régimen de autónomos (FARGAS, QUESADA SEGURA). Pese a aceptarse tal

diversa regulación121

, parece contraria al art.18.1 del convenio 102 de la OIT de

norma mínima y al art. 17.1 del Código Europeo de Seguridad Social (revisado) de

1990 que sólo contemplan tres días de periodo de espera (como el convenio 130 de

la OIT art. 26.3).

Pero es también la protección es sensiblemente inferior porque a diferencia

del régimen general durante las situaciones de IT y maternidad subsiste la

obligación de cotizar; siendo el responsable único de dicha obligación el empleado

de hogar durante todo el período, excluido el mes de inicio de las mismas, en el que

serán sujetos responsables de la obligación el cabeza de familia. Con lo que lo que

perciba de prestación de IT tendrá que hacer efectiva la cuota de Seguridad Social, no

cumpliendo entonces la prestación la función sustitutiva de salarios. Si este régimen,

que supone una especie de equiparación con los trabajadores por cuenta propia, es

discutible en el caso de trabajadores discontinuos todavía lo es más cuando se trate de

trabajadores en exclusiva para el amo de casa, al ser este el obligado a cotizar.

Al no contemplarse el riesgo profesional lógicamente no se contemplan

prestaciones de IT para los periodos de observación de enfermedades profesionales

ya que éstos tampoco se contemplan. De darse el supuesto deberá reconducirse a la IT

común.

En los procesos de incapacidad temporal corresponderá a los interesados remitir

a la entidad gestora la copia de los partes médicos de baja, de confirmación de la baja o

de alta, utilizando para ello la copia destinada a la empresa. La remisión de los

121 STCO 109/1988 de 8 de junio, 268/19893 de 2 de septiembre, 377/1993

de 20 de diciembre.

indicados partes se efectuará, como máximo, en el plazo de cinco días desde que fue

expedido el parte122

.

7.6.2. Maternidad y Riesgo durante el embarazo

La prestación por Maternidad y riesgo durante el embarazo se reconoce en los

mismos términos que en el régimen general (dispos. ad. 11ª bis y dispos.ad. 8ª.3 de la

LGSS respectivamente).

Ha de estar al corriente del pago de las cuotas cuando sea responsable de la

obligación de cotizar (arts. 4 y 23 del RD 1251/2001). Sin perjuicio de lo anterior, será

de aplicación, en su caso, como ya se señaló, el mecanismo de la invitación al pago

previsto en el apartado 2 del artículo 28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el

que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos,

tanto a estos últimos, como a los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de los

empleados de hogar que sean responsables de la obligación de cotizar.

De conformidad con el artículo 16 del Real Decreto 1251/2001, serán

beneficiarias del subsidio en los mismos términos que para el Régimen General, las

trabajadoras integradas en el Régimen Especial de empleados de hogar, que presten sus

servicios para un hogar con carácter exclusivo.

Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, en cambio, tendrán derecho a la

prestación económica por riesgo durante el embarazo, con las particularidades

establecidas en el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, para la prestación de

incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Al ser responsables de la

obligación de cotizar, para el cálculo de la base reguladora se tomará como referencia

la fecha en que se emita el certificado de los servicios médicos de la Entidad gestora. El

derecho nace el día siguiente a aquél en que se emite el certificado por los servicios

médicos de la Entidad gestora, si bien los efectos económicos no se producirán hasta la

fecha del cese efectivo en la actividad profesional.

122 Art. 5 de la Orden de 19 de junio de 1997, por la que se desarrolla

el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril.

De acuerdo con la Disposición adicional segunda del Decreto 1251/2001, las

trabajadoras integradas en el Régimen Especial de empleados de hogar acompañarán la

declaración del responsable del hogar familiar, a que se refiere el párrafo c) del apartado

2 del artículo 21.

Los servicios médicos de la indicada Dirección Provincial procederán a emitir

certificado, en el que quede acreditado que las condiciones del puesto de trabajo

influyen negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y que, en

consecuencia, debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible

con su estado.

La expedición de este certificado será de tramitación preferente y constará de un

original y dos copias. Se entregará a la trabajadora el original y una copia con destino a

la empresa o, en su caso, al responsable del hogar familiar, quedándose la otra copia en

poder del servicio médico.

Se adjuntará asimismo declaración de la trabajadora sobre la actividad desarrollada, así

como sobre la inexistencia de un trabajo o función en tal actividad compatible con su

estado que pueda ser llevada a cabo por aquélla, en su condición de trabajadora por

cuenta propia, o de empleada de hogar.

7.6.3.Las prestaciones por Muerte y Supervivencia

Para las prestaciones de Muerte y supervivencia se exigen los mismos

requisitos establecidos para el Régimen General (dispos. ad. 11ª.2 del RD 2.319/1993,

que ha modificado el art. 3.3 del Decreto).

7.6.4. Las prestaciones por Incapacidad Permanente

Las prestaciones de Incapacidad Permanente requieren asimismo los mismos

períodos de carencia previstos para el régimen general a la que han quedado totalmente

asimiladas (dispos. ad. 8ª.1 de la LGSS). Así como la misma forma de cómputo. Salvo

en el supuesto de incapacidad permanente parcial, donde el período mínimo de

cotización exigido es de 60 meses dentro de los 10 años inmediatamente anteriores

a la fecha del hecho causante.

Se aplica el incremento del 20% a la Incapacidad Permanente Total como en el

régimen general123

.

Las cotizaciones realizadas en anteriores regímenes, de conformidad con la

disposición transitoria 2ª de la LGSS, se computarán a efectos de reunir la carencia

mínima exigible, pero únicamente en cuanto a la denominada carencia genérica, no así

para la específica, puesto que no hay precepto alguno que lo autorice y se trata de una

carencia creada ex novo por la Ley 26/1985124

.

Respecto las pensiones SOVI, aun cuando la normativa específica excluye

expresamente de su ámbito de aplicación, entre otros, a los empleados domésticos125

, no

obstante, el Tribunal Supremo ha defendido que se deberá tener en cuenta a efectos de

alcanzar el referido período carencial las cotizaciones realizadas al antiguo Montepío

Nacional del Servicio Doméstico126

.

7. 6.5. La Jubilación

También aquí nos encontramos con graves diferencias en relación con los

trabajadores del Régimen general. Así:

- No se reconoce el derecho a la jubilación anticipada histórica del

Mutualismo Laboral127

ni a la nueva de la ley 35/2002. Unicamente

podrán jubilarse con menos de 65 años aquellos trabajadores que, a lo largo

de su vida laboral, hayan efectuado cotizaciones en alguno de los Regímenes

123 SSTS de 9 y 23 de junio de 1989, (Ar. 4558 y 4839) y 4 de marzo de

1992, (Ar.1617).Ya en STS de 18 de enero de 1982, (Ar.243) y 15 de

febrero de 1982, (Ar.775) y Resol. DGSS de 2 de enero de 1986. STSJ de

Andalucía/Málaga de 6 de marzo de 2003 (As. 158042). 124 STSJ de Castilla y León/Valladolid de 18 de julio de 1995 (As.

2957). 125 Art. 2 de la Orden de 2 de febrero de 1940. 126 SSTS de 7 de mayo de 1997, (Ar. 3655) y 7 de mayo de 1998, (Ar.

4104). 127 STSJ C. Valenciana de 17 de enero de 1994, (As.351), Castilla –

León/Valladolid de 2 de enero de 1990, (As.3224).

de la Seguridad Social que reconozcan el derecho a la jubilación anticipada

128 en el supuesto regulado en la Ley 47/1998.

- No se reconocen los beneficios de retraso de la edad de jubilación más allá

de los 65 años contemplados por las normas que se acaban de mencionar,

esto es, la exoneración de cuotas por tener 65 o más años de edad y 35 o más

años de cotización, no es aplicable.

- Aunque se reconoce no es aplicable de momento la jubilación parcial

(dispos. ad. 8ª.4 de la LGSS y art. 10 del RD 1131/2002) precisamente

por la forma de cotización que no admite la figura del trabajo a tiempo

parcial, aunque se clave esta forma contractual a efectos laborales. Como

ponen de manifiesto algunos autores129

, en realidad, al menos en el supuesto

del contrato a tiempo parcial de relevo y jubilación parcial, el art. 10 del Real

Decreto establece que podrán ser beneficiarios los trabajadores por cuenta

ajena integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social. Del mismo

modo, viene confirmado en la disposición adicional 8ª número cuatro, al

disponer que lo previsto en el art. 166 LGSS (Jubilación parcial) será

aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales, si

bien dice la disposición, “en su caso” por lo que parece difícil entenderla

aplicable al régimen de empleados de hogar, entre otras razones porque

exige primero la propia modificación de la forma de cotizar.

7.6.6. La contingencia de desempleo

Ya se señaló como una de las carencias más importantes en la acción

protectora es que los empleados de hogar, sea cual sea la modalidad de prestación

de servicios no cuentan con la protección por desempleo.

Sin embargo, en los casos de pluriactividad simultánea serán de aplicación las

reglas de compatibilidad e incompatibilidad contenidas en los arts. 221 de la LGSS y,

128 STSJ C. Valenciana de 9 de noviembre de 1989 (As. 2130). 129 LOPEZ GANDIA .J. “La jubilación parcial” Albacete, 2004, ed,

Bomarzo.

especialmente las del art. 15 del RD 625/1985130

a las prestaciones que se hayan

generado por la otra actividad.

8.- PROPUESTAS DE REFORMA EN MATERIA DE PROTECCIÓN

SOCIAL

Habría que replantear el carácter marginal e infraprotegido de este

régimen especial de Seguridad Social en lo que se refiere a la acción protectora. No

se trata de cuestionar su existencia sino de contemplar las especialidades que estén

justificadas.

Así es en cuanto al campo de aplicación nos parece coherente con lo

establecido en el ámbito de aplicación del RD 1424/1985. De mejorarse el nivel de

protección no se ve por que los chóferes deban estar excluidos del mismo.

Las reformas afectarían inicialmente a la propia diferenciación entre

trabajadores en exclusiva y trabajadores a tiempo parcial o discontinuos, pues la

asimilación de estos a los trabajadores por cuenta propia acaba condicionando el

nivel de cotización, que es muy baja, el nivel de prestaciones, su régimen jurídico y

finalmente también el del trabajador que trabaja en exclusiva para un amo de

casa, si diferenciamos el sujeto obligado a cotizar y el régimen jurídico derivado de

que el sujeto obligado sea el amo de casa o el propio trabajador (requisitos de estar

al corriente del pago de las cuotas, inaplicación del régimen de integración de

lagunas, inaplicación de la figura del trabajo a tiempo parcial, y de la jubilación

parcial, etc.) .

Una base de cotización fija respecto del trabajador en exclusiva ha llevado

a que el amo de casa acabe cotizando poco, independientemente de los salarios

reales, que no se contemplen las contingencias profesionales ni el régimen derivado

de su asguramiento, como una base de cotización que incluya horas

extraordinarias, sobre salarios reales, cotizaciones específicas a cargo del

empleador, responsabilidades derivadas de accidentes de trabo o enfermedades

130 STSJ de Asturias de 13 de marzo de 1998 (As. 848).

profesionales, prestaciones específicas, formas de cálculo de las prestaciones,

alcance del propio derecho a las mismas, especialmente en caso de IT, etc.

Tampoco se cotiza por desempleo, al no estar contemplada tal contingencia, ni la

cotización adicional por horas extraordinarias.

Como consecuencia del abaratamiento de la cotización, para el trabajador

supone una protección ínfima al proyectarse en la base reguladora de las

prestaciones. de ahí que en tal caso habría que establecer un régimen de cotización

sobre los salarios reales, estableciendo diversas categorías y grupos profesionales.

Habría que buscar fórmulas alternativas para hace frente al aumento de costes

que ello puede suponer para el amo de casa.

Una vez llevada a cabo tal reforma hay que plantear si conviene introducir

la cobertura y consiguiente cotización por riesgos profesionales y el alcance del

concepto de accidente de trabajo. Un problema ulterior sería su forma de

aseguramiento, a través del INSS o a través de las Mutuas de la Seguridad Social.

Se trataría de localizar el epígrafe correspondiente y asegurar el riesgo por una

Mutua, aunque el empleador no esté sujeto a la LPRL, como ocurre en la

actualidad con la protección del riesgo profesional en el caso de los autónomos.

Será necesario exigir unas mínimas obligaciones de tramitación y documentación

al amo de casa (al menos, el parte de accidente de trabajo, etc.) de tramitación La

Mutua podría llevar a cabo una mínima prevención en ciertos casos (al menos

reconocimientos médicos).es cierto que la Mutua o incluso la Inspección de trabajo

encontraría más dificultades para acreditar que el riesgo que se ha producido ha

sido profesional.

En cuanto a la acción protectora debe quedar absolutamente clara la

aplicación del art. 124. 4 en materia de accidente no laboral a este régimen especial

en reconocer el derecho a prestaciones sin necesidad de reunir periodos previos de

cotización.

Dentro de la acción protectoras e incluso independientemente de que se

contemple el riesgo profesional es necesaria una mejora de los niveles actuales

mediante.

- Reconocimiento del derecho a la prestación de IT en los mismos

términos que los trabajadores del Régimen general, sin imponer un

periodo de espera específico. Otra cuestión es si del cuarto al

decimoquinto día debe correr a cargo del amo de casa. Entendemos que

podría mantenerse esta especialidad, esto es, que los días citados corran

ya a cargo de la Seguridad Social con la cuantía si se quiere del 60 % de

la base reguladora, pues tal medida antiabsentista no parece que tenga

sentido en el ámbito del hogar familiar.

- Reconocimiento de las prestaciones por desempleo en los mismos

términos que en el régimen general con cotización a cargo del amo de

casa y del empleado.

- Reconocimiento de la jubilación anticipada en los mismos términos que

los trabajadores del Régimen General.

Más compleja resulta la cuestión de qué reformas hay que introducir en el

régimen actualmente vigente de los trabajadores discontinuos o a tiempo

parcial. Cabrían dos posibilidades:

- Aplicar totalmente las normas de trabajo a tiempo parcial a todos lo

efectos: cotización a cargo de ambos, cómputo de las cotizaciones de

acuerdo con las reglas del trabajo a tiempo parcial a efectos de

prestaciones, teniendo en cuenta además que es un trabajo

esencialmente femenino, y también la jubilación parcial y el contrato de

relevo.

- Mantener el sistema actual, si bien mejorando dos aspectos: la base de

cotización debería elevarse y aproximarse a la mínima del RETA y

aunque la cotización corra a cargo del trabajador cabría prever alguna

participación del empresario, como si el trabajo fuera a tiempo parcial.

Es decir el empleador haría efectivo el ingreso en función de las horas

trabajadas, computándose a efectos de la cuantía que debe ingresar el

trabajador. Eso permitiría al trabajador completar lo que falte y no ser

el único obligado a ingresar las cuotas.

La primera opción tiene la ventaja de que permite una aplicación de la

normativa del trabajo a tiempo parcial al empleado de hogar con todas sus

consecuencias. Presenta el inconveniente de que en caso de que el empleador no de

alta al trabajador ni cotice por él, éste puede quedar totalmente desprotegido en la

economía sumergida, sin que pueda suplir tal incumplimiento como actualmente

mediante una cotización a su cargo, aunque muy baja.

La segunda opción evita este riesgo, pero plantea el problema del coste para

el propio empleado, si se quiere salir de la infraprotección. Una solución podría

que la elevación de la base, no suponga una modificación de los tipos, esto es, que

no suponga una elevación excesiva de la cuota a pagar, pues entonces se corre el

riesgo de que sea el propio empelado de hogar el que se deslice hacia la economía

informal y no se dé alta en la Seguridad Social. Presenta , en cambio, el

inconveniente de que no altera el régimen jurídico actual que inspira la

estructuración del sistema y de que supone la asimilación en muchos aspectos con

el trabajador autónomo: no habría cobertura del riesgo profesional, salvo opción

voluntaria como en el RETA, difícil de exigir al propio empleado, ni la protección

por desempleo, jugaría el requisito de estar al corriente de las cuotas, no se

aplicaría el régimen de integración de lagunas con base mínima, etc.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

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