ELIMINACIÓN DE LA PENA DE MULTA EN EL DELITO DE ...
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FACULTAD DE DERECHO TESIS DE GRADO ELIMINACIÓN DE LA PENA DE MULTA EN EL DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA ANA MARIA VELASQUEZ MAHECHA GINNO CHAPARRO SILVA 2015 INVESTIGACIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE LA MULTA EN EL DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA
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FACULTAD DE DERECHO
TESIS DE GRADO
ELIMINACIÓN DE LA PENA DE MULTA EN EL DELITO DE
INASISTENCIA ALIMENTARIA
ANA MARIA VELASQUEZ MAHECHA
GINNO CHAPARRO SILVA
2015
INVESTIGACIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE LA MULTA EN EL DELITO DE
INASISTENCIA ALIMENTARIA
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1. INTRODUCCIÓN:
El presente proyecto de investigación nace por la experiencia obtenida a través de la práctica
llevada a cabo en el consultorio jurídico de la Universidad de Los Andes, específicamente en el
área de derecho penal. En el consultorio se reciben una gran cantidad de casos de procesos
penales por el delito de inasistencia alimentaria, y en promedio cada estudiante adelanta dos o
tres procesos de este tipo.
Lo anterior nos permite concluir dos cosas: en primer lugar la inasistencia alimentaria es uno de
los delitos de mayor ocurrencia en Colombia, y en segundo lugar, se puede afirmar que tiene
lugar principalmente dentro de los estratos sociales más bajos del país1. Esto se confirma además
con cifras que nos demuestran que cerca del 15% de las noticias criminales en Colombia son por
este delito2, y que es el segundo de más alta repetibilidad
3.
Un denunciante que inicie un proceso por inasistencia alimentaria, debe esperar entre 6 meses y
5 años para obtener un resultado del proceso penal4. Al iniciar el proceso por este delito se
pueden tener dos expectativas legítimas del proceso penal: una es la obtención de una reparación
por la sustracción de la obligación alimentaria, lo cual es resultado de la coerción o presión que
ejerce en el denunciado la posible imposición de una sanción penal como la privación de la
libertad (y el consecuente registro en los antecedentes penales), así como la imposición de una
multa de mayor valor que el monto de los perjuicios solicitados por el denunciante.
La otra expectativa legítima es la obtención de una pena para el indiciado como una forma de
obtener justicia, lo anterior bajo el supuesto de que por ningún medio se haya logrado el
cumplimiento de la obligación alimentaria. También se encuentran otro tipo de expectativas
como la de hacer uso del proceso penal como una amenaza o venganza por distintas
problemáticas familiares, con el objetivo de causar un problema o perjuicio mayor a quién se
acusa.
Bajo el supuesto de que la mayoría de las víctimas denuncian con el fin de obtener una
reparación económica, entendiendo esto como un fin legítimo del proceso judicial contemplado
1 Esta afirmaciòn se hace con base en la información obtenida en la investigación realizada en Febrero
de 2015, teniendo como fuente las entrevistas realizadas a jueces y fiscales con respecto a los casos que llevan en sus despachos. Los resultados de esta investigación se relacionarán más adelante. 2 Reyes, Y. (2012). La Inasistencia Alimentaria. El Espectador. Recuperado de
http://www.elespectador.com/opinion/inasistencia-alimentaria-columna-357583 3 Moya, M. (2008). La Inasistencia Alimentaria en Colombia ¿Será Delito?. Revista Virtual Via Inveniendi et
Iudicandi. Recuperado de http://numanterioresviei.usta.edu.co/articulos/edi7/lainasistencia.pdf 4 Esta afirmaciòn se hace con base en la información obtenida en la investigación realizada en Febrero de 2015,
teniendo como fuente las entrevistas realizadas a jueces y fiscales con respecto a los casos que llevan en sus
despachos. Un ejemplo es el proceso con No. de radicado 110016000016201004012 Por inasistencia alimentaria
cuya duración ha sido de cinco años desde la fecha de noticia criminal y cuyo fallo quedó en firme en enero de 2015.
2
tanto en la Constitución Política5 como en el Código Penal
6, encontramos que la imposición de
una multa como pena acompañante y principal del delito de inasistencia alimentaria, no cumple
una función de reparación para con las víctimas, y por el contrario dificulta el pago de los
perjuicios a las misma que en su mayoría son menores de edad cuyos padres no gozan de una
situación económica que les permita sufragar los gastos para la subsistencia del menor.
El objetivo de la presente investigación es entonces analizar la pertinencia de realizar una
demanda de inconstitucionalidad contra la pena de multa en el delito de inasistencia, con el
objetivo de obtener una inexequibilidad para eliminarla del ordenamiento jurídico, o de obtener
una exequibilidad condicionada con el fin de redireccionar esta sanción pagadera al Estado, a ser
una condena en dinero que tenga como objetivo la reparación integral de las víctimas para
proteger el bien jurídico familia, obteniendo el cumplimiento de la obligación alimentaria. En las
conclusiones se va a presentar la acción pública de inconstitucionalidad que va a ser presentada
ante la Corte Constitucional.
A continuación se transcribe la norma y se subraya el aparte a demandar:
“Artículo 233. Modificado por la Ley 1181 de 2007, artículo 1º. Inasistencia alimentaria. El que
se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes,
descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá
en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres
(13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25)
salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa
contra un menor de catorce (14) años.”
Parágrafo 1°. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera
permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho
durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.
Parágrafo 2°. En los eventos tipificados en la presente ley se podrá aplicar el principio de
oportunidad.
5 Constitución Política de Colombia, Artículo 250. Aparte del numeral No. 6 “Solicitar ante el juez de conocimiento
las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del
derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.” 6 Ley 906 de 2004, Artículo 11. “Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la
administración de justicia, en los términos establecidos en este código. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: [...]c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los
terceros llamados a responder en los términos de este código;”
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2. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA LA MULTA
El artículo 233 que contiene el delito de inasistencia alimentaria sólo ha sido demandado por
inconstitucionalidad en cinco ocasiones. La primera en la sentencia C-984 de 2002 en la cual se
demandó por el presunto desconocimiento de los artículos 13 y 28 constitucionales por la prisión
por deudas, en aquella oportunidad se declaró la exequibilidad de la norma. Luego en la
sentencia C-247 de 2004 se declaró la exequibilidad de la expresión “de catorce (14) años”.
Posteriormente en la sentencia C-016 de 2004 se declaró la exequibilidad de la expresión
“cónyuge” por el cargo de violación del principio de igualdad al excluir a los compañeros
permanentes, por lo cual se le ordenó al Congreso para adecuar el tipo penal a los mandatos
superiores, lo cual sucedió en la ley 1181 de 2007 en la cual se incluyeron a los compañeros
permanentes. La sentencia C-789 de 2008 declaró la exequibilidad de la palabra “únicamente” en
referencia a al hombre y la mujer que hacen parte de una relación. Por último en la sentencia C-
029 de 2009 se declaró la exequibilidad “durante un lapso no inferior a dos años” en referencia
a las uniones de hecho.
Por otro lado, es importante analizar las consideraciones que ha tenido la Corte Constitucional en
referencia a la multa como sanción en materia penal. Para esto la sentencia C-194 de 2005 en la
cual se precisa primero que todo que la multa en materia penal no configura una “deuda” como
si lo hacen por ejemplo los créditos civiles. La multa es una obligación legal que nace como
producto de un comportamiento delictual según las propias palabras de la corte, que tiene como
objetivo la “represión” de la conducta socialmente reprochable. No puede ser vista como un
medio para resarcir o reparar el daño ocasionado con la comisión de la conducta punible. De esa
forma la multa no se puede extinguir por las mismas vías que una obligación civil como un
crédito y su imposición y su monto no es negociable. Con respecto a la prohibición
constitucional de no imponer prisión por deudas, la Corte definió que esta prohibición sólo se
refiere a créditos civiles.
Posteriormente la Corte sostiene que el Estado ha dispuesto de los mecanismos adecuados y
pertinentes para calcular el monto de la multa de conformidad con la capacidad económica del
condenado. También dice que el sistema jurídico ofrece una alternativa para prorrogar el pago en
caso de que la situación económica del acusado sea mínima o inexistente, mientras encuentra
medios para cancelar. Sostiene que también existe la posibilidad de conmutar la obligación de
dar por una obligación de hacer mediante el desarrollo de actividades de interés social. según la
corte esto implica que la capacidad económica o incapacidad en el pago de la multa es
irrelevante y es indispensable para determinar el monto. En casos se puede amortizar, trabajar o
en casos extremos convertirla en arresto de fin de semana.
En la sentencia C-194 de 2005 uno de los cargos de inconstitucionalidad incoados hacía
referencia a que la conversión de la multa en arresto violaba expresamente lo previsto en el
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artículo 28 de la Constitución en referencia a la prohibición de prisión por deudas. La Corte dice
simplemente que la multa es una sanción penal que es principal y que si no se cumple puede
devenir en la imposición de una pena secundaria o se puede convertir en arresto por ejemplo.
Dice también que la multa no puede ser considerada una deuda del mismo talante de los créditos
civiles porque tiene más alternativas para su cumplimiento que su simple pago. En nuestra
opinión la Corte hace un análisis errado y que no sopesa intereses constitucionales mucho más
importantes, esto lo podemos ver en el siguiente aparte:
“Previamente, al revisar la exequibilidad del artículo 68 del Decreto 2737 de 1989, que
consagraba la conversión de la multa en arresto en caso de incumplimiento de obligaciones
paterno filiales, la Corte había sentado su posición al respecto y había dicho que la finalidad de
dicha conversión era garantizar la efectiva imposición de la sanción por la conducta punible,
conducta que podría quedar impune si el Estado no pudiera hacer efectivo el castigo contenido
en la multa. Dijo a este respecto la Corte:
27. La Constitución prohíbe el arresto por deudas (CP art. 28). La sanción pecuniaria que se
convierte en arresto no tiene el carácter de deuda. La fuente de la sanción pecuniaria,
convertible en arresto, se vincula al poder punitivo y correctivo del Estado, que persigue no el
enriquecimiento del erario sino el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos
valores y la preservación de intereses superiores que se consideran merecedores de tutela. La
naturaleza de la sanción pecuniaria, de otra parte, es puramente represiva y, precisamente, esa
finalidad es la que asume el arresto cuando se muestra incapaz de servir ese cometido.”
La Corte dice que tanto la multa como el arresto tienen naturaleza puramente represiva. El
arresto funcionaba como una garantía en caso de que el pago de la multa no se pueda hacer
efectivo. De igual forma afirma que la multa y el arresto tienen como objetivo el control y la
regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores, y la preservación de intereses
superiores que se consideran merecedores de tutela. Por ende, la finalidad tanto de imponer una
sanción de multa como de prisión es reprimir al individuo por no cumplir con sus deberes
alimentarios. En concreto en el delito de inasistencia alimentaria la multa es una pena principal
que no propone ningún nuevo objetivo, y que por el contrario dificulta la reparación económica
de las víctimas. Siguiendo el argumento de la Corte, la multa al igual que la prisión, tendría el
objetivo de reprimir y disuadir a los padres a incumplir su obligación alimentaria.
En este delito los intereses superiores son los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los
derechos de las víctimas y es deber del Estado proteger estos intereses. Con la imposición de una
pena de multa no se están tutelando en realidad los derechos de los menores, por el contrario
dicha “sanción pecuniaria” con el Estado dificulta en mayor medida y pone en mayor peligro el
debido abastecimiento alimentario que debe proveer un padre a sus primogénitos. Si con la
imposición de una multa se están vulnerando intereses constitucionales superiores, debemos
hacernos la siguiente pregunta ¿Qué es de mayor interés para el Estado? ¿La imposición de una
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multa como medida represiva o la protección de los derechos de los menores?. Se trata de un
análisis de ponderación, en el cual la Corte debe analizar que es de primordial interés para el
Estado.
En la intención del legislador se denota una absoluta falta de conocimiento sobre los fines de la
sanción penal. Consideramos que las sanciones penales tienen fines legítimos pero, en caso de la
inasistencia alimentaria la multa se presenta como una sanción carente de toda legitimidad al
poner en mayor peligro el bien jurídico tutelado que con la sola comisión de la conducta punible.
No se trata de que el padre tenga capacidad económica o no, en cualquier caso es absolutamente
ilegítima e innecesaria y consideramos que la sola sanción de prisión es suficiente represión con
para el individuo. Es ilegítima porque no ejerce adecuadamente la función de preservar los
intereses familiares y es innecesaria porque la pena de prisión cumple a cabalidad la función de
prevención y represión.
En nuestra opinión se debería dar la posibilidad de suspender condicionalmente la ejecución de
la pena de prisión, sometida a la condición de pagar la deuda alimentaria y no de pagar una multa
que se entromete innecesariamente en el objetivo primordial del sistema penal de obtener
reparación a las víctimas. La imposición de la multa ya está consagrada y la Corte no puede
modificarlo por su propia cuenta, sin embargo podría declarar la inexequibilidad, pero en dado
caso de no hacerlo podría ordenarle al legislador adaptar el artículo de manera que satisfaga de
manera prevalente los intereses de las víctimas por encima del interés de represión del Estado.
Consideramos que la imposición de una multa en el delito de inasistencia alimentaria es
inconstitucional por ir en contravía de los artículos 1, 2, 11, 44, 45, 46 y 250 de la Constitución
Política, sobre los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y de las víctimas en
general. Adicionalmente vulnera las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos y de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños que la Corte ha
reconocido como parte del bloque de constitucionalidad. Por esta razón se van a exponer los
cargos en contra del artículo 233, y se demostrará su violación directa a las disposiciones
constitucionales anteriormente mencionadas con el fin de solicitar respetuosamente la
declaración de inexequibilidad. En caso de que la Corte no considerase que hay una violación de
estos artículos se solicitaría como pretensión subsidiaria que ordenara al legislador acomodar el
artículo 233 de inasistencia alimentaria a los fines del proceso penal, los cuales son la obtención
de la verdad, justicia y reparación, principios que están siendo menoscabados con la disposición
de una multa en este delito.
Problema Jurídico
a. ¿Es la pena de multa en el delito de inasistencia alimentaria una medida de prevención
general efectiva?
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b. ¿Existen mecanismos diferentes a la multa que cumplen mejor la función de prevención
general?
c. ¿Dificulta la imposición de una multa el pago de la reparación a las víctimas por parte del
indiciado?
d. ¿Debería el pago de la multa estar condicionado a la situación económica del indiciado?
2. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN:
El método de investigación requiere tres componentes fundamentales. El primero es una revisión
del funcionamiento de la imposición de la pena de multa en la ley y en la jurisprudencia. El
segundo es la realización de entrevistas a funcionarios públicos como fiscales, jueces penales
municipales y jueces de ejecución de penas, que lleven casos de inasistencia alimentaria y que
tenga experiencia en este tipo de delitos; esto con el objetivo de determinar la pertinencia, los
efectos secundarios, los alcances e imprevistos de la eventual eliminación o modificación de la
pena de multa en este delito. El tercer y último componente es un análisis detallado de todos los
beneficios, efectos colaterales y efectos contraproducentes que pueda tener esta medida para
poder determinar las conclusiones
● PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN Y MULTA EN EL DELITO DE
INASISTENCIA ALIMENTARIA
El artículo 233 del Código Penal señala una pena de multa para aquel que incurra en el delito de
inasistencia alimentaria. Esta pena de multa es una pena principal por tanto el juez de
conocimiento debe imponer inevitablemente en caso de repetirse la presunción de inocencia en
juicio. El artículo 64 del Código Penal indica el procedimiento para obtener los subrogados
penales, que son de uso común para este tipo de delitos. Antes del 2014 el artículo 64 exigía que
para otorgar la libertad condicional “...estará supeditada al pago total de la multa y de la
reparación a la víctima o se asegure el pago de ambas mediante garantía personal, prendaria,
bancaria o mediante acuerdo de pago.”
Lo anterior suponía que el condenado se veía en la obligación de indemnizar a las víctimas y
cancelar la multa para evitar la privación de la libertad. Sin embargo, la Ley 1709 de 2014
eliminó la multa como requisito para acceder al beneficio de libertad condicional. Esto tiene
sentido en la medida en que deja en libertad al condenado para poder trabajar y así resarcir los
perjuicios a las víctimas. Sin embargo, es un claro ejemplo de que la multa es un obstáculo para
la reparación a las víctimas y que debe darse una preferencia a la indemnización de las víctimas.
De acuerdo con el artículo 51 del Código Penitenciario y Carcelario, es el juez de penal y
medidas de seguridad quien debe verificar el cumplimiento de las penas, medidas de seguridad,
subrogados penales y demás medidas con respecto a condena.
7
Sobre esto la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente en la sentencia T-309 de 2012:
“La jurisprudencia de esta Corte se ha referido de manera general a la regulación de la multa
en materia penal y su relación con el otorgamiento de subrogados penales. Así, en la
sentencia C-194 de 2005 asumió el estudio de constitucionalidad del artículo 64 del Código
Penal, en el aparte en que la disposición exige el pago de la multa como requisito para que un
condenado acceda a la libertad condicional. En dicho fallo la Corporación, utilizó dos
argumentos principales para constatar la exequibilidad de la norma en comento. En primer
término, resaltó que el carácter de multa es sancionatorio y se origina en la configuración de
una conducta penal; por ende no responde a criterios transaccionales, obligacionales, ni
contractuales, por lo cual su exigencia debe entenderse en el ámbito del cumplimiento de una
pena, y no con la vocación de discriminar a personas de bajos recursos económicos. En
segundo lugar, la Corte adujo que la regulación legal de la multa en materia penal brinda
alternativas para el cumplimiento de su pago, que pretenden atender la realidad social y
económica de quienes se hallan condenados penalmente, con lo cual no se encuentran
discriminados los penados de bajos recursos económicos.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-No se vulnera con el pago de la multa para el otorgamiento de
la libertad condicional y la suspensión condicional de la ejecución de la pena
La posición jurisprudencial sostenida desde la sentencia C-194 de 2005 y reiterada como se
explicó, fue revisada por esta Corporación en la sentencia C-185 de 2011. En ese fallo, la
Corte evidencia la insuficiencia de los criterios jurisprudenciales desarrollados en los
precedentes que hasta entonces habían abordado la discusión sobre si la exigencia de la multa
para el otorgamiento de la libertad condicional y la suspensión condicional de la ejecución de
la pena resulta o no discriminatoria respecto de los condenados que no cuentan con recursos
económicos para ello. Así, explicó en detalle que las sentencias C-194, C-665 y C-823 de 2005,
al abordar el análisis relativo a lo anterior, afirmaron que no existía vulneración del principio
constitucional de igualdad porque el carácter sancionatorio de la multa impedía entender la
obligación de su pago en términos de inequidad respecto de la capacidad económica de los
condenados, y porque pese a esto la misma regulación penal establecía facilidades como el
deber del juez de considerar la situación económica particular del condenado para tasar su
monto y la amortización del pago a plazos o mediante trabajo. Ante dicha posición, la
sentencia C-185 de 2011 señaló que la Corte sólo había considerado hasta entonces la multa
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como pena principal, sin detenerse a evaluar que su exigencia también se haga para acceder a
subrogados penales, cuando se trata de una pena accesoria
DESCONOCIMIENTO CRITERIOS CONSTITUCIONALES CONTENIDOS EN
SENTENCIA C-185 DE 2011-Caso en que juez niega beneficio de libertad condicional
a persona que no ha pagado multa impuesta como pena accesoria, sin analizar
elementos fácticos en torno a la condición económica
Es necesario precisar que pese a las aclaraciones que hace la C-185 de 2011, el análisis
contenido en dicho fallo introduce nuevos criterios de carácter constitucional que deben ser
tenidos en cuenta por los jueces de ejecución de penas y medidas de aseguramiento al
momento de decidir si deben otorgan o no el beneficio de libertad condicional cuando la
persona que lo solicita no haya pagado la multa y manifieste que carece de recursos
económicos para hacerlo”7
Sobre esto debemos decir que la Corte ha analizado la multa en general y en el delito de
inasistencia alimentaria, sin embargo nos apartamos de la posición de la misma, según la cual la
multa es una pena accesoria. Lo anterior en razón a que la pena de multa es una pena principal,
que el juez siempre debe imponer en la sentencia y no se extingue hasta no ser cancelada.
La Corte ha analizado la multa desde la perspectiva del condenado, sin embargo no lo ha hecho
desde la perspectiva de las víctimas del núcleo familiar. Consideramos que los derechos de las
víctimas están muy por encima de aquellas discusiones que plantea la Corte. La multa en este
delito vulnera flagrantemente los derechos de las víctimas y de los menores al imponer una carga
pecuniaria excesiva e innecesaria en cabeza del titular de la obligación alimentaria. De esta
forma se entiende que fue dispuesta como pena de manera caprichosa por el legislador; el cual no
previó que la pena de multa no funcionará como un mecanismo para constreñir al acusado a
pagar la obligación alimentaria.
Esta sanción dificulta o impide por completo la reparación a las víctimas, por lo que el legislador
ha tenido que quitarle relevancia en el proceso con la ley 1709 de 2014, la cual determina que la
multa no será impedimento para gozar de la libertad condicional. Esto en razón de que para el
imputado, era preferible pagar una multa que le permitía gozar de una libertad condicional, que
7 Sentencia de Tutela Número 309 del 24 de Abril de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional
de Colombia.
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reparar a la víctima, lo que demuestra que la medida es innecesaria, y que opera como un
obstáculo en el proceso de garantizar los derechos de las víctimas. A pesar de que ya no es
necesario pagar la multa para obtener la libertad condicional, la multa es una deuda con el Estado
que puede ser cobrada en cualquier momento, y dificultará en algún momento la debida
prestación alimentaria. Esto debido a que la obligación alimentaria debe seguir prestandose con
posterioridad a la terminación del proceso penal
ENTREVISTAS:
Se han realizado un total de quince (15) entrevistas con el objetivo de verificar el funcionamiento
real de la ejecución y cobro de la multa en el delito de inasistencia alimentaria. Las preguntas
realizadas fueron la siguientes:
Preguntas de la entrevista:
1. ¿A que se dedica? ¿Desde hace cuanto? ¿a lo largo de su carrera ha llevado procesos penales
de inasistencia alimentaria? ¿Cuantos lleva en la actualidad aproximadamente?
2. ¿Podría explicarnos brevemente cual es el mecanismo para realizar la ejecución de la pena de
multa en el delito de inasistencia alimentaria?
¿Cuántos casos conoce en la que efectivamente se realice el pago?
3. ¿Qué porcentaje de casos estima que llegan hasta la imposición real de pena privativa de la
libertad y multa?
4. ¿Cree usted que la pena de privativa de la libertad y la multa son mecanismo coercitivos
efectivos para lograr el cumplimiento de la obligación alimentaria?
5. ¿Qué opinión jurídica le merece la eliminación de la multa como sanción penal al delito de
inasistencia alimentaria? ¿Cree usted que tendría efectos positivos o negativos para la protección
del bien jurídico familia, así como de las víctimas?
6. ¿Qué opina usted de que el pago de la multa vaya al Estado y no a las víctimas? ¿Considera
usted que sería más conveniente que el pago se realizará a las víctimas?
7. Denos una conclusión de su panorama sobre este delito y su sanción penal.
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● ENTREVISTAS REALIZADAS
1. Fiscal 299 Local Adscrita a la unidad de delitos contra la asistencia alimentaria.
Entrevista personal. 12 de Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Fiscal 299
Local.m4a”
2. Fiscal Local Adscrita a la unidad de delitos contra la asistencia alimentaria. Entrevista
personal. 12 de Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 004.m4a”
3. Fiscal Local Adscrita a la unidad de delitos contra la asistencia alimentaria. Entrevista
personal. 12 de Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 005.m4a”
4. Fiscal Local Adscrita a la unidad de delitos contra la asistencia alimentaria. Entrevista
personal. 12 de Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de Voz 006.m4a”
5. Juez 33 penal Municipal con funcion de conocimiento. Entrevista personal. 13 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 007.m4a”
6. Juez penal Municipal con funcion de conocimiento. Entrevista personal. 13 de Febrero de
2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de Voz 008.m4a”
7. Juez 23 penal Municipal con funcion de conocimiento. Entrevista personal. 18 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 009.m4a”
8. Juez 10 penal Municipal con funcion de conocimiento. Entrevista personal. 18 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 010.m4a”
9. Juez 16 penal Municipal con funcion de conocimiento. Entrevista personal. 18 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 011.m4a”
10. Juez 28 penal Municipal con funcion de conocimiento. Entrevista personal. 18 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 012.m4a”
11. Juez 17 de ejecución de penas y medidas de seguridad. Entrevista personal. 19 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 013.m4a”
12. Juez 13 de ejecución de penas y medidas de seguridad. Entrevista personal. 19 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 014.m4a”
13. Juez 108 de ejecución de penas y medidas de seguridad. Entrevista personal. 20 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Juez 108 de ejecución de penas.m4a”
14. Juez 103 de ejecución de penas y medidas de seguridad. Entrevista personal. 20 de
Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Nota de voz 014.m4a.m4a”
15. Secretario de despacho de Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Entrevista
personal. 20 de Febrero de 2015. Nombre de archivo en CD: “Secretario.m4a”
Análisis de las entrevistas:
Las entrevistas fueron realizadas a cuatro fiscales, seis jueces penales municipales y cuatro
jueces de ejecución de penas y un secretario de juzgado de ejecución de penas. Todos con una
experiencia de mínimo 5 años en el ejercicio de su cargo y con amplia experiencia en el delito de
inasistencia alimentaria. Se anexan las entrevistas grabadas en audio en CD, Anexo 1.
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De las entrevistas realizadas se desprende que el delito de inasistencia alimentaria es el segundo
o tercero de mayor número de denuncias en Colombia, y que aproximadamente cada Juzgado
Municipal de Conocimiento adelanta alrededor de 70 casos por esta conducta. También se
evidenció que hay un desconocimiento general sobre el proceso para realizar el pago de una
multa al Estado, lo cual no nos permitió esclarecer la cifra exacta de este tipo de sanciones que
efectivamente son pagadas por los imputados. No obstante, sí se pudo determinar que en la
mayoría de los casos en que la denuncia llega a un proceso judicial en Bogotá, los denunciados
son condenados.
Respecto a que la pena privativa de la libertad y la multa sean mecanismos coercitivos efectivos
para lograr el cumplimiento de la obligación alimentaria, encontramos que las opiniones están
divididas en porcentajes casi iguales. Por un lado se encuentran quienes consideran que la
conducta no debería estar catalogada como delito, en razón de la situación económica de los
denunciados que en un 98% son padres sin recursos económicos, y en segundo lugar están
quienes consideran que la pena privativa si cumple una función coercitiva de prevención, dado
que los padres prefieren conseguir el dinero de cualquier forma, a ir a una cárcel a cumplir una
condena. Cabe resaltar que respecto a la imposición de la multa la mayoría de funcionarios opinó
que no cumple una función coercitiva efectiva, y que es innecesaria.
Aunado a lo anterior, se podría afirmar que en su mayoría los entrevistados están de acuerdo con
la eliminación de la multa en el delito de inasistencia alimentaria principalmente por dos razones:
en primer lugar porque la experiencia demuestra que los denunciados son personas de escasos
recursos que efectivamente no tienen cómo pagar una cuota mensual para la manutención de los
hijos, por lo que es aún menos factible que puedan sufragar una multa cuyo monto mínimo es de
aproximadamente ocho millones cuatrocientos mil pesos ($8.400.000) de acuerdo al artìculo 233
del Código Penal; y en segundo lugar, porque consideran que la ley penal es ¨ultima ratio¨, y que
existen otros mecanismos mejores para el tratamiento de esta conducta como hacer uso
únicamente de la jurisdicción de familia, y eliminar el tipo penal de inasistencia.
Por último, podemos concluir que en su mayoría los funcionarios prefieren la eliminación de la
multa a que esta sea redireccionada, toda vez que ya existe en la imposición de la pena un monto
específico referente a la reparación económica de las víctimas. Adicional a esto, consideran que
la multa es un mecanismo que dificulta el proceso penal puesto que en la actualidad es
prácticamente inoperante, pero que debe ser aplicada dado su carácter de pena principal y
acompañante. Se encontró un único caso en el que un Juez en sus sentencias no aplica la pena de
multa atendiendo a la situación económica del imputado, las cuales han sido confirmadas por el
Tribunal Superior. La sentencia proferida por el juzgado 23 penal municipal en función de
conocimiento, con Número de radicado 11001-61016-07-200816452, expuso lo siguiente:
“Respecto a la pena principal del pago de la multa y teniendo en cuenta la situación económica
del procesado, en el sentido en que no ha cumplido siquiera con el pago de las mesadas
12
alimentarias a favor de su hijo menor; resultaría un contrasentido, imponer la multa al
enjuiciado en cuantía de 20 SMLMV.
Imponer la multa implicaría ni más ni menos, de acuerdo a la real capacidad económica del
procesado, transgredir flagrantemente por parte del juez el artículo 44 de la constitución
política, donde están consignados los derechos fundamentales de los niños, que tienen rango de
derecho constitucional tutelado.
Siendo así, no existe siquiera posibilidad de realizar un test de ponderación , entre el derecho de
orden legal del Estado de percibir una multa como condena principal, y el derecho
constitucional fundamental del niño de recibir alimentos, dado que en el apractica judicial, solo
se puede realizar ponderación de derechos del mismo rango. luego entonces para este caso en
particular quien aquí provee determina sin temor a equívocos que el derecho constitucional
fundamental de los niños inserto en el artículo 44 de la constitución política y que para el caso
específico se relaciona con el de recibir alimentos, que está por encima de cualquier norma
legal que interfiera con la posibilidad real de que esto ocurra como la ley que fija la pena de
multa para el condenado por inasistencia alimentaria, en el estudio de los derechos
fundamentales de los niños siempre prima el interés superior de los mismos,”. Folio 8 del fallo
en primera instancia, proferido por el Juzgado 23 Penal municipal de Bogotá, confirmado por el
Tribunal Superior de Bogotá
Esta es una decisión judicial de un juez de la República que fue confirmada por el Tribunal
Superior de Bogotá y que por ende se configura cosa juzgada. El análisis hecho por el juez es la
confirmación práctica y material de nuestra tesis según la cual priman los derechos
fundamentales de los niños sobre el derecho al debido proceso de cobrar una multa, por cuanto
es una acreencia injustificada a favor del Estado que pone en peligro los derechos fundamentales
de los niños. En este sentido la pena de multa debe ser eliminada.
7. Conclusiones
La conducta de inasistencia alimentaria tiene lugar en su mayoría dentro de los estratos sociales
más bajos de la sociedad colombiana, lo que permite determinar que los padres incumplidos no
tiene recursos económicos para sufragar los gastos de sus hijos, ni los de un proceso penal, por lo
que la imposición de una multa dificulta el pago de la reparación a las víctimas, y va en contravía
de la celeridad de un proceso.
Así mismo, es importante resaltar que este delito es uno por los que mayores denuncias
criminales se recibe en Colombia, y en su mayoría los denunciados llegan a la imposición de una
condena, lo que afecta también otra problemática social del país como lo es el hacinamiento
13
carcelario8. Lo anterior, dificulta la reparación de las víctimas de dos formas diferentes; en
primer lugar el padre que se encuentra privado de la libertad no puede trabajar y percibir un
salario, lo que le imposibilita realizar el pago de la cuota alimentaria; y en segundo lugar la
imposición de un monto de dinero pagadero al Estado para un padre que no tiene como sufragar
los gastos de un hijo hace que se dificulte aún más su situación económica, y que se le
imposibilite reparar a las víctimas.
A pesar de que el pago multa no sea requisito para acceder al beneficio de libertad condicional,
la pena de multa es una pena principal que no se extingue hasta no ser pagada. Esta situación
permite una solución temporal para el padre haciendo posible que indemnice los perjuicios
solicitados en el proceso penal, sin embargo la obligación alimentaria es permanente y debe
seguirse cumpliendo con posterioridad al proceso penal. Esto quiere decir que la multa impuesta
a un padre de escasos recursos - como sucede en la mayoría de los casos- termina por convertirse
en un obstáculo para cumplir con la obligación alimentaria y por ende vulnera los derechos
fundamentales de los niños y de las víctimas a ser reparadas
Por último, encontramos que entre quienes adelantan procesos judiciales por este tipo penal es de
gran acogida la eliminación de la multa, dadas las características y circunstancias que acompañan
esta conducta. No obstante, no pasa así con la idea de redireccionar el pago de este monto a las
víctimas, toda vez que se entiende que en una condena adicionalmente a la pena privativa de la
libertad, y a la multa, ya existe la fijación de un monto específico para la reparación de las
víctimas.
A continuación se presenta la acción pública de inconstitucionalidad que va a ser presentada ante
la Corte Constitucional, con la pretensión de declarar inexequible la multa en el delito de
inasistencia alimentaria, Artículo 233 de la ley 599 de 2000.
Anexos:
● CD: Entrevistas realizadas en archivo de audio.
8 Según el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) la mayor concentración de casos por inasistencia
alimentaria se ubica en el Centro y Occidente del país, con un 54 por ciento de un total de 539 presos de las cárceles
del Inpec. Ochoa, J. (2007). Inasistencia Alimentaria: Un Delito que se paga con Cárcel. Recuperado de
http://www.terra.com.co/actualidad/articulo/html/acu2852.htm
14
Bogotá, FECHA
HONORABLE
CORTE CONSTITUCIONAL
REF.: ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
GINNO ANDREY CHAPARRO SILVA, ciudadano colombiano mayor de edad, identificado
con la cédula de ciudadanía No. 1.019.073.451, expedida en Bogotá D.C. y ANA MARIA
VELÁSQUEZ MAHECHA identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.136.884.766
expedida en Bogotá D.C., obrando en nombre propio, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C.
respetuosamente nos dirigimos a ustedes en uso de nuestros derechos y deberes consagrados en
el numeral 6 del artículo 40 y en el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política, con el
fin de interponer la ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el artículo
233 del Código Penal en los apartes del primer y segundo inciso de los artículos 1, 2, 11, 44, 45,
46 y 250 de la Constitución Política de Colombia.
NORMA ACUSADA
Se acusan los apartes subrayados y en negrilla:
Artículo 233. Modificado por la Ley 1181 de 2007, artículo 1º. Inasistencia alimentaria. El que
se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes,
descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en
prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres
(13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
15
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a
treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la
inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
Parágrafo 1°. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera
permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho
durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.
Parágrafo 2°. En los eventos tipificados en la presente ley se podrá aplicar el principio de
oportunidad.
NORMA VULNERADA
Los apartes del artìculo 233 anteriormente señalados violan directamente la Constitución Política
de Colombia en los artículos 1, 2, 11, 44, 45, 46 y 250.
DEMANDAS EN CONTRA DE LA NORMA ACUSADA
El artículo 233 que consagra el delito de inasistencia alimentaria ha sido demandado por
inconstitucionalidad en cinco ocasiones. La primera demanda se resolvió en la Sentencia de
constitucionalidad número 984 del 13 de Noviembre de 2002, cuyos cargos se basan en el
presunto desconocimiento de los artículos 13 y 28 de la Constitución referentes al derecho a la
igualdad, y a la libertad personal respectivamente. Los demandantes argumentaban que la
asistencia alimentaria al ser una obligación civil, no podía ser castigada con la pena privativa de
la libertad. En ésta oportunidad se declaró la exequibilidad de la norma.
En la Sentencia de constitucionalidad número 016 de 20 de enero 2004 se declaró la
exequibilidad de la expresión “cónyuge” por el cargo de violación del principio de igualdad al
excluir a los compañeros permanentes, en ésta decisión se ordenó al Congreso adecuar el tipo
penal a los mandatos superiores, lo cual se evidenció en la promulgación de la Ley 1181 de 2007
que incluyó a los compañeros permanentes en varias normas. Posteriormente mediante Sentencia
de Constitucionalidad Número 247 del 16 de Marzo de 2004 la Corte declaró la inexequibilidad
de la expresión “de catorce (14) años” contenida en el segundo inciso del artículo 233 del
Código Penal, demandada por violación al derecho a la igualdad de los menores de edad.
Cuatro años más tarde, bajo Sentencia de constitucionalidad Número 798 de 2008 la Corte
declaró “INEXEQUIBLE la expresión “únicamente” contenida en el parágrafo 1° del artículo
16
1° de la Ley 1181 de 2007, que a su vez introdujo el parágrafo 1ª del artìculo 233 del Código
penal, y EXEQUIBLE el resto de esta disposición en el entendido que las expresiones
“compañero” y “compañera permanente” comprenden también a los integrantes de parejas del
mismo sexo.”
Por último en la Sentencia de Constitucionalidad Número 029 del 28 de Enero de 2009 se
declaró la exequibilidad “durante un lapso no inferior a dos años” en referencia al primer
parágrafo del artículo 233 de la Ley 599 acusado de violación al derecho a la igualdad entre las
parejas que constituyen una unión marital de hecho, y las parejas casadas.
FUNDAMENTOS DE LA VIOLACIÓN:
Consideramos que la imposición de una multa en el delito de inasistencia alimentaria, es
inconstitucional por ir en contravía de los artículos 1, 2 y 11 de la Constitución Política
referentes al derecho al mínimo vital, así como los artículos 44 y 45 sobre los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. También por vulnerar el artículo 46 sobre el
deber de protección del Estado para con las personas de la tercera edad. Adicionalmente del
artículo 250 en lo referente al deber del Estado materializado a través de la función de la Fiscalía
y de los jueces de velar por la protección de las víctimas.
A continuación se desarrollarán los argumentos y razones por la cuales dichos textos se estiman
violados.
PRIMER CARGO:
Consideramos que el artículo 233 del Código Penal, ley 599 de 200, en concreto las
disposiciones que consagran la multa en el delito de inasistencia alimentaria vulneran el artículo
44 y 45 de la Constitución Política de Colombia por las siguientes razones:
NORMA VULNERADA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
“ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y
17
la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes
y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
“ARTÍCULO 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.
El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos
públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.”.
Dentro de la investigación que se realizó para fundamentar esta demanda se usaron casos cuyos
procesos fueron acompañados por los suscritos demandantes de la presente acción, en su calidad
de miembros activos del Consultorio Jurídico de la Universidad de Los Andes. Esta demanda
tiene como motivación todos aquellos casos penales sobre inasistencia alimentaria en los que
condena conjuntamente a una pena de multa y una pena privativa de la libertad a los condenados.
Un ejemplo de lo anterior es el caso de David Stid Cortés cuyo juicio se desarrolló en la ciudad
de Bogotá con número de radicado 110016000016201004012 y N.I. 160632. El caso fue
conocido en primera instancia por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá con función de
conocimiento, y en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá. En esta oportunidad
se condenó al acusado a una pena de prisión de 32 meses junto con una pena de multa de 20
SMLMV por haber incurrido en la conducta punible de inasistencia alimentaria contra un menor
de edad, de acuerdo al segundo inciso del artículo 233 del Código Penal. Este fallo fue
confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá el 1 de diciembre de 2014.
La madre del menor actuando como su representante legal, interpuso la acción penal en 2010 y el
fallo que daba fin al proceso quedó en firme cinco años después, en los primeros meses del 2015
por no haberse iniciado la demanda de casación sobre el mismo. Hasta esa fecha la accionante no
había recibido suma de dinero alguna por parte del condenado, por lo cual necesitaba de una
18
acción por parte del Estado que le ayudará a percibir la suma debida por concepto de inasistencia
alimentaria a favor de su hijo.
Su preocupación incrementó al ver que la condena del acusado incluía una multa de 20 SMLMV,
la cual debía pagarse a favor del Estado y no a favor de su hijo como víctima dentro de ese
proceso. Este es un caso que representa una realidad que viven miles de familias colombianas
que inician procesos penales en busca de una condena por el delito de inasistencia alimentaria,
los cuales al finalizar el proceso reciben como pena la imposición de una sanción dineraria a
favor de un tercero, por un delito que en la vasta mayoría de los casos se comete por falta de
recursos económicos.
Sobre el funcionamiento real de la imposición de las sanciones en el delito de inasistencia
alimentaria podemos citar los siguientes casos. Primero el caso con radicado No. 110016000027
200702774 01, M.P. Gonzalo Duarte Ortiz en el cual el Tribunal Superior condenó en segunda
instancia al acusado a “TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y MULTA
EQUIVALENTE A VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES
VIGENTES, en calidad de autor penalmente responsable del delito de INASISTENCIA
ALIMENTARIA.”. Otro caso es el de radicado No. 11001-61016-07-200800861 M.P.
Armando León Grajales del Tribunal superior de Bogotá que condenó al acusado a la pena de “a
la pena principal de 34 meses de prisión y multa por el equivalente a 22 salarios mínimos legales
mensuales vigentes”. Así podemos observar múltiples casos de fallos en firme en donde se
evidencia que la aplicación de la pena de prisión y la de multa son principales y de obligatoria
imposición en el delito de inasistencia alimentaria. A pesar de esto también es importante
mencionar el caso con número de radicado No. 11001-61016-07-200816452 del juzgado 23
penal municipal con función de conocimiento y posteriormente confirmado por el Tribunal
Superior de Bogotá, es un fallo que quedó en firme y es cosa juzgada. En este se condenó al
acusado a la pena de prisión pero se abstuvo de imponer la pena de multa por las siguientes
razones:
“Respecto a la pena principal del pago de la multa y teniendo en cuenta la situación económica
del procesado, en el sentido en que con ha cumplido siquiera con el pago de las mesadas
alimentarias a favor de su hijo menor; resultaría un contrasentido, imponer la multa al
enjuiciado en cuantía de 20 SMLMV.
Imponer la multa implicaría ni más ni menos, de acuerdo a la real capacidad económica del
procesado, transgredir flagrantemente por parte del juez el artículo 44 de la constitución
19
política, donde están consignados los derechos fundamentales de los niños, que tienen rango de
derecho constitucional tutelado.
Siendo así, no existe siquiera posibilidad de realizar un test de ponderación , entre el derecho de
orden legal del Estado de percibir una multa como condena principal, y el derecho
constitucional fundamental del niño de recibir alimentos, dado que en el apractica judicial, solo
se puede realizar ponderación de derechos del mismo rango. luego entonces para este caso en
particular quien aquí provee determina sin temor a equívocos que el derecho constitucional
fundamental de los niños inserto en el artículo 44 de la constitución política y que para el caso
específico se relaciona con el de recibir alimentos, que está por encima de cualquier norma
legal que interfiera con la posibilidad real de que esto ocurra como la ley que fija la pena de
multa para el condenado por inasistencia alimentaria, en el estudio de los derechos
fundamentales de los niños siempre prima el interés superior de los mismos.”
El artículo 233 del Código Penal establece dos penas principales para el delito de inasistencia
alimentaria, la pena de multa y la pena privativa de la libertad, esto quiere decir que la
imposición de ambas penas es de imperativo cumplimiento para los jueces en todos los casos en
que se demuestre la ocurrencia de esta conducta punible.
El legislador colombiano utiliza estas dos sanciones penales con el fin de ejercer prevención
general, y de esta forma generar incentivos negativos para incurrir en el delito de inasistencia
alimentaria. No obstante, este delito en especial tiene un contenido dinerario fundamental, dado
que se incurre en el mismo al dejar de aportar económicamente a los gastos de subsistencia de la
víctima. Dicho lo anterior, no es coherente sancionar una conducta en la que se incurre en la
mayoría de los casos por falta de recursos económicos, con la imposición de una deuda a favor
del Estado en muchos casos mayor que la que se adeuda a la víctima. En otras palabras, el Estado
colombiano pretende imponer una sanción económica adicional, a personas que no tuvieron los
recursos económicos para cumplir con una obligación alimentaria, lo cual termina por dificultar
o impedir por completo que el condenado pueda sufragar ambas deudas.
El artículo 13 de la Constitución Política determina el deber de protección especial que tiene el
Estado frente a algunos sujetos en consideración a la condición de debilidad manifiesta y
vulnerabilidad en que se encuentran por sus características especiales. Este deber de protección
se concreta en el artículo 44 de la Constitución Política que declara que los derechos de los
niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los de los demás por ser seres humanos en proceso
20
de desarrollo, que dependen económicamente de sus padres para su subsistencia, la protección
especial de los menores de edad ha sido también ampliamente desarrollada en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. 9
El artículo 44 de la Constitución consagra como derechos fundamentales de los niños “la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, (...)“10
, respecto a
la alimentación equilibrada el Código de Infancia y Adolescencia ha establecido que se entiende
por alimentos “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia
médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el
desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la
obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.”
El derecho de los menores de edad a percibir alimentos, goza de una protección inmediata y
prevalente frente a otros derechos consagrados en la Constitución que no sean fundamentales.
Como hemos resaltado, el Estado colombiano debe adoptar medidas para garantizar la protección
de estos derechos que cuentan con un interés superior y primordial de acuerdo a la Convención
Internacional sobre los Derechos de los Niños, la cual según la Sentencia C- 046 de 2006 de la
Corte Constitucional hace parte del bloque de constitucionalidad.
En el caso concreto de la inasistencia alimentaria la reparación de las víctimas menores debe
estar por encima del interés del Estado de recibir retribución de las penas. Esto quiere decir que
debe primar el deber que tiene el Estado de procurar por todas la vías posibles, proteger los
derechos de los menores, buscando la reparación integral por los daños ocasionados en el delito
de inasistencia alimentaria.
Los apartes demandados del artículo 233 del Código Penal violan las disposiciones del artículo
44 en referencia a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los niños. El Estado
tiene la obligación de garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores, lo que guarda
estrecha relación con el derecho a percibir alimentos. Sin embargo, con una multa pecuniaria
impuesta al condenado no se garantiza esta disposición constitucional sino que por el contrario se
dificulta aún más su efectivo e inmediato cumplimiento.
9 Ver sentencias C-848 del 12 de Noviembre de de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.sobre el
alcance y contenido de los derechos de los niños. Sentencia T-1058 de 6 de Diciembre de 2012 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martínez sobre la protección preferente de los niños niñas y adolescentes. 10
La corte se ha pronunciado sobre la protección a menores respecto de alimentación equilibrada en la sentencia T-212 del 12 de marzo de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
21
En la investigación realizada en Juzgados Penales con función de conocimiento se encontró que
la función de prevención general de la sanción penal, se ve cumplida a cabalidad con la
imposición de la pena privativa de la libertad, puesto que esta sanción es más que suficiente para
generar disuasión en la población sobre la comisión de éste delito. En ese sentido la pena de
multa se convierte en una sanción desproporcionada, y en un claro obstáculo para proteger los
derechos fundamentales de los menores, cuyos padres no cuentan con los recursos económicos
para sufragar ambas deudas, más aún si se tiene en cuenta que al encontrarse privados de la
libertad no cuentan con posibilidad alguna de percibir un salario.
Aunado a lo anterior, el artículo 45 de la Constitución Política establece que los adolescentes
tienen derecho a la protección y a la formación integral. En ese sentido un adolescente que
reclama alimentos de uno de sus padres o de un familiar que legalmente le deba alimentos, tiene
derecho a que el Estado promueve mecanismos que garanticen su protección y formación
integral.
Si bien el artículo 45 se refiere sucintamente a la “protección y formación integral”, la Corte en
sentencia T- 854 de 2012, ha establecido que el derecho a percibir alimentos goza de importancia
constitucional aún cuando los hijos son mayores de edad, esto incluye tanto a los hijos
adolescentes, como a los hijos mayores de 18 años. De la misma forma que para los niños, los
alimentos que legalmente deben sus padres o familiares a los adolescentes, son fundamentales e
indispensables para su protección y su formación integral, toda vez que son seres humanos que
aún se encuentran en formación, en una etapa de grandes cambios físicos, psicológicos y
sociales.
Por lo tanto, el artículo 233 en el aparte subrayado interfiere con la protección y el desarrollo
integral que el Estado debe garantizar a los adolescentes, dado que como se ha señalado en
repetidas ocasiones la multa no es un mecanismo idóneo para proteger el derecho a percibir
alimentos, sino que por el contrario, es una respuesta errónea, de contenido pecuniario que
responde a la comisión de un delito por falta de recursos económicos.
La multa de la inasistencia alimentaria interfiere, dificulta y puede llegar a impedir
completamente la protección y el desarrollo integral que el Estado debe garantizar a los
adolescentes. Esto en razón a que la sanción dineraria grava al condenado con una deuda fiscal
22
que dificulta y puede llegar -en la mayor parte de los casos- a impedir completamente una debida
indemnización a las víctimas.
La mayor parte de la población Colombiana se encuentra clasificada dentro de los estratos 1 y 2
(aproximadamente un 62% del total de la población), percibiendo en promedio un salario
mínimo legal mensual vigente, por esta razón el pago de una multa de 10 a 37.5 salarios
mínimos, puede llegar a comprometer todo el patrimonio económico del condenado,
imposibilitando así, el pago de la obligación alimentaria. La multa se convierte entonces en un
mecanismo innecesario y desproporcionado, que dificulta la indemnización integral a las
víctimas y en consecuencia impide la protección de los derechos fundamentales de los
adolescentes cuyo deber recae sobre el Estado y la familia.
En conclusión, el Estado tiene el deber de garantizar por todas las vías la prestación alimentaria
tanto a los niños, como a los adolescentes e hijos que dependan económicamente de los padres,
uno de los mecanismos para alcanzar dicha protección es el proceso penal y la respectiva
imposición de la pena. No obstante, con posterioridad a la culminación del proceso, la
imposición de una multa dineraria dificulta la continuidad del pago de la obligación alimentaria,
violando así los derechos fundamentales de los hijos al desarrollo integral y la debida protección.
Por las razones anteriormente expuestas, solicitamos que se tenga en cuenta el presente como un
cargo configurado contra el artículo 233 del Código Penal en los apartes subrayados, por violar
directamente los artículos 44 y 45 de la Constitución Política. Esto debido a que la multa en el
delito de inasistencia alimentaria dificulta e impide la protección del derecho de los menores de
edad a percibir alimentos.
SEGUNDO CARGO:
Consideramos que el artículo 233 del Código Penal, Ley 599 de 2000, en concreto las
disposiciones que consagran la multa en el delito de inasistencia alimentaria vulneran el artículo
46 de la Constitución Política de Colombia por las siguientes razones:
TEXTO VULNERADO:
23
ARTÍCULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario
en caso de indigencia.
Como se desprende tanto del artículo 233 del Código Penal, como del artículo 46 de la
Constitución Política, la obligación alimentaria no solo se debe a los menores de edad, sino que
en ciertos casos se debe también a los ascendientes cuya condición económica no les es
suficiente para sufragar los gastos necesarios de subsistencia. De esta forma, es claro que una
persona de la tercera edad también puede ser víctima del delito de inasistencia alimentaria.
Al igual que los menores de edad, las personas de la tercera edad han sido catalogadas como
sujetos de protección especial por la Corte Constitucional, por lo tanto deben ser objeto de
mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales. En síntesis,
siguiendo la jurisprudencia constitucional, las personas de la tercera edad son titulares de una
especial protección por el Estado, cuando el perjuicio sufrido afecta la dignidad humana, la
subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, o cuando surgen lazos de
conexidad con derechos fundamentales.
La conducta de inasistencia alimentaria viola los derechos fundamentales de las personas de la
tercera edad a la dignidad humana, la subsistencia, la salud, entre otros, en todos aquellos casos
en que su situación económica los pone en una condición de vulnerabilidad manifiesta, lo que
impone a su vez la obligación sobre el Estado, la sociedad y la familia de proteger y garantizar el
cumplimiento de sus necesidades básicas.
Los alimentos en este caso, son entendidos como todo lo necesario para la subsistencia y vida
digna del adulto mayor, más aún si se tiene en cuenta que a avanzada edad las personas son más
propensas a sufrir de enfermedades y por ende, a necesitar de asistencia médica. De igual forma,
es claro que en la mayoría de los casos, los adultos mayores ya no se encuentran activos
económicamente, y no tienen plenas facultades para ofrecer en el mercado laboral su fuerza de
trabajo.
Como se explicó anteriormente la multa en este delito constituye un obstáculo y/o impedimento
para cumplir con la obligación alimentaria. Al igual que con los menores de edad, el Estado debe
24
procurar la asistencia alimentaria de las personas de la tercera edad, razón por la cual el artículo
233 al imponer una pena de multa obliga a los Jueces de la República a imponer una sanción
económica que vulnera directamente el artículo 46, puesto que no garantiza la prestación del
subsidio alimentario, sino que lo entorpece y lo dificulta.
En conclusión, se ven también vulnerados los derechos fundamentales de las personas de la
tercera edad, en razón a que se impone una obligación económica a favor del Estado que
compromete gran parte del patrimonio de los condenados, los cuales en la mayoría de los casos
incurre en el delito penal de inasistencia alimentaria por falta de recursos económicos.
Por estas razones, solicitamos que se tenga en cuenta el presente como un cargo contra el artículo
233 del código penal en los apartes subrayados, por violar directamente el artículo 46 la
Constitución Política.
TERCER CARGO:
Consideramos que el artículo 233 del Código Penal, Ley 599 de 2000, en concreto las
disposiciones que consagran la multa en el delito de inasistencia alimentaria vulneran el artículo
1, 2, y 11 de la Constitución Política por las siguientes razones:
TEXTO VULNERADO:
CONSTITUCIÓN POLÍTICA
TITULO I
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
“ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
ARTÍCULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
25
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y
la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
ARTÍCULO 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.”
La Corte ha desarrollado el derecho fundamental al mínimo vital en conexidad con la vida digna
recogiendo las interpretaciones de los artículos 1, 2 y 11 de la Constitución. Respecto a este tema
se ha establecido:
“El concepto de mínimo vital, de acuerdo con la jurisprudencia, debe ser evaluado desde un
punto de vista desde de la satisfacción de las necesidades mínimas del individuo, por lo cual es
necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto, haciendo una
valoración que se encamine más hacia lo cualitativo que a lo cuantitativo, verificándose que
quien alega su vulneración tenga las posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades
como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación, como
mecanismos para hacer realidad su derecho a la dignidad humana.”
Dicho lo anterior, encontramos que el derecho a percibir alimentos se encuentra estrechamente
ligado al concepto de mínimo vital, y que el mismo varía según cada caso. Los alimentos hacen
referencia entonces a todo aquello que la persona vulnerable y dependiente necesita para su
subsistencia, en otras palabras, los alimentos son todo aquello que una persona necesita para
satisfacer su mínimo vital e incluye los conceptos de alimentación, vestuario, salud, educación,
vivienda y recreación entre otros.
Respecto de la conexidad del mínimo vital con la vida digna, la Corte ha determinado lo
siguiente:
“Desarrollando los conceptos anteriores, la jurisprudencia constitucional en torno del derecho a
la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino
que abarca también las condiciones de vida correspondientes a la dignidad intrínseca del ser
humano. Ha tratado entonces del derecho a la vida digna, y se ha referido al sustrato mínimo de
26
condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano, llamándolo mínimo
vital de subsistencia.”
Se entiende entonces, que el concepto de mínimo vital, y por ende el de alimentos guarda
también estrecha relación con el derecho a una vida digna. El derecho a la vida digna hace
referencia a las condiciones materiales con las que subsiste una persona, las cuales deben
satisfacer un mínimo vital, que como se explicó con anterioridad incluye diferentes rubros
equivalentes a los establecidos como pertenecientes al concepto de “alimentos” que se establece
en el artículo 24 del Código de Infancia y Adolescencia.
En el mismo sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su
Observación General Número 12 reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Lo que demuestra que el derecho de toda
persona a percibir alimentos y por ende a satisfacer el mínimo vital, ha sido ampliamente
aceptado y desarrollado tanto a nivel nacional como internacional.
Como se ha venido explicando, imponer una sanción pecuniaria por el delito de inasistencia
alimentaria dificulta la prestación de alimentos. Esto debido a que la mayor parte de las personas
que incurren en este delito lo hacen por falta de recursos económicos, lo cual les impide sufragar
los gastos de las víctimas y los propios, los cuales en muchas ocasiones incluyen no solamente
los personales, sino los de un núcleo familiar nuevo y diferente al que constituye con el
demandante.Lo anterior se sustenta en el hecho de que la mayor parte de la población
Colombiana percibe alrededor de un salario mínimo, o menos. Por esta razón el artículo 233
pone en peligro el mínimo vital de los menores, de los adolescentes y de las personas de la
tercera edad que necesiten de recursos económicos para subsistir, puesto que si en un principio se
le dificulta al deudor de la obligación alimentaria sufragar los gastos del accionante, una deuda a
favor de un tercero imposibilita aún más la satisfacción integral de la obligación alimentaria a
favor de la persona en estado de vulnerabilidad manifiesta.
CUARTO CARGO:
Por último consideramos que el artículo 250 de la Constitución es también vulnerado por la
imposición de una multa para el delito de inasistencia alimentaria, contemplado en el artículo
233 del Código Penal.
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TEXTO VULNERADO:
“ARTÍCULO 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de
la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de
oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la
posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a
la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará
sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
[...]
6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a
las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a
los afectados con el delito. [...]”
El artículo 250 de la Constitución Política de 1991 establece las funciones que tiene la Fiscalía
General de la Nación. Específicamente el Numeral 6° del precitado artículo establece que el
Fiscal tiene el deber de “Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias
para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la
reparación integral a los afectados con el delito.”. En ese sentido, tiene el Estado el deber de
procurar la asistencia a las víctimas, de igual forma que disponer de las medidas necesarias para
el restablecimiento de sus derechos, así como la satisfacción de su reparación integral.
Este deber del Estado recae directamente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación por
disposición expresa, lo que quiere decir que si la observancia de una ley de rango inferior a la
Constitución implica que el fiscal tenga que solicitar una medida que entorpezca, dificulte o
impida la efectiva asistencia, restablecimiento del derecho o reparación integral de la víctima,
dicha ley contraría de manera directa la disposición del numeral 6° de la Constitución.
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La multa consagrada en el tipo penal de inasistencia alimentaria entorpece, dificulta y en la
mayoría de los casos impide otorgar una debida asistencia, reparación integral y el
restablecimiento del derecho a las víctimas del delito. Esto debido a que si se reduce de manera
abrupta el patrimonio económico del acusado, la reparación integral y el restablecimiento del
derecho se hace inviable debido a la falta de recursos de más del 90% de los acusados por el
delito de inasistencia alimentaria. El Código Penal es una ley de rango inferior que dispone una
sanción penal que entra en conflicto con el interés constitucional de la debida reparación a las
víctimas.
Si se establece como pena principal la multa en el delito de inasistencia alimentaria, tanto el
fiscal como el juez son obligados a solicitarla y a imponerla respectivamente. En ese sentido la
fiscalía no va a poder cumplir con su deber constitucional de velar por la protección de las
víctimas, porque una ley de inferior rango establece la imposición de una pena, que como se
explicó no es coherente, puesto que pretende cobrar una multa dineraria a una persona en
condiciones de escasez de recursos económicos, lo anterior claramente va en detrimento de los
derechos de las víctimas, porque no facilita su indemnización sino que por el contrario la
dificulta.
Es importante tener en cuenta que la Ley 1709 de 2014 en su artículo 3 dispuso que la pena de
multa ya no es un requisito para acceder al beneficio de libertad condicional, razón por la cual
los jueces de ejecución de penas sostienen que la multa ya no se ejecuta con la misma frecuencia
que se ejecutaba antes. Sin embargo, la obligación de pagar la multa permanece a lo largo del
tiempo y esto termina por entorpecer la continuidad del pago de la obligación alimentaria que
debe ser permanente. Adicionalmente dicha norma dispuso que cuando una persona carece de
recursos económicos, los jueces de ejecución de penas pueden sustituir la multa por trabajo
comunitario.
Dicho lo anterior, se puede concluir que la multa ya no se ejecuta en muchas ocasiones. No
obstante, es un gravamen innecesario que en el mejor de los casos resulta inoperante, pero que
dificulta que el condenado pueda en futuras ocasiones aumentar su patrimonio económico o
dedicarse de tiempo completo a un empleo que le permita sufragar los gastos propios y de la
víctima en condición de vulnerabilidad, toda vez que si no se impone una deuda dineraria, se
impone el resarcimiento de la misma a través de trabajo comunitario no remunerado.
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En este tipo penal la infracción se comete en su mayoría por falta de recursos económicos y
cualquier obligación pecuniaria adicional dificulta la continuidad del pago de la obligación
alimentaria. Como se ha demostrado la pena de multa en el delito de inasistencia alimentaria
viola directamente varios artículos de la Constitución, y su papel se ve reducido a entorpecer y
dificultar la prestación de alimentos, lo cual va en contravía del deber del Estado de procurar la
indemnización de las víctimas. Consideramos que una vez expuesto todo lo anterior, es claro
que la pena privativa de la libertad cumple a cabalidad con la función de prevención general de
la política criminal, y que por tanto la pena de multa como pena principal en el delito de
inasistencia alimentaria debe eliminarse del ordenamiento jurídico colombiano.
En los pocos casos en que el delito se comete por razones diversas a la falta de recursos, la
sanción de multa se muestra igualmente como innecesaria. Lo anterior se basa en dos razones: la
primera es porque la pena de prisión cumple a cabalidad con la función preventiva y represiva
del sistema penal, por lo cual la multa se torna totalmente innecesaria, y la segunda razón es
porque la pena de multa no contribuye en ningún aspecto a la reparación de la víctima, en
cualquier cuando aplica sólo dificulta dicho deber.
Por estas razones se solicita que se tenga el presente como un cargo contra el artículo 233 del
Código Penal en los apartes subrayados por ir en contravía de las disposiciones del artículo 250
de la Constitución Nacional. Esto por imponer una sanción penal que tiene una función
meramente retributiva por encima de un interés muy superior el cual es el deber del Estado de
otorgar una debida asistencia, reparación integral y el restablecimiento del derecho a las víctimas
del delito de inasistencia alimentaria.
PRETENSIÓN
1. Que se declare la INEXEQUIBILIDAD de las multas en el delito de inasistencia
alimentaria dispuestas en los incisos primero y segundo del artículo 233 del Código Penal
Ley 599 de 2000. (Apartes subrayados como norma acusada)
COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acción de
inconstitucionalidad, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, numeral 4, según
30
el cual dicho tribunal decidirá “sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicio de procedimiento en
su formación”.
NOTIFICACIONES
Recibiré notificaciones en:
Bogotá D.C.
Cll. 187 No. 55B-90 Int. 14 Apto. 301
Tel. 5261418 – 3112974167
Atentamente,
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Ginno Chaparro Silva Ana María Velásquez Mahecha
C.C. 1.019.073.451 de Bogotá D.C. C.C: 1.136.884.766 de Bogotá D.C.
