ÉTICA Y DERECHOS HUMANOS

PROGRAMA DE TECNOLOGÍA EN GESTIÓN PÚBLICA

AMBIENTAL

JOSÉ ELADIO SANDOVAL

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Director HONORIO MIGUEL HENRIQUEZ PINEDO

Subdirector académico CARLOS ROBERTO CUBIDES OLARTE

Decano de pregrado JAIME ANTONIO QUICENO GUERRERO

Coordinador Nacional de A.P.T JOSE PLACIDO SILVA RUIZ

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA JOSÉ ELADIO SANDOVAL Bogotá D.C., Enero de 2008

CONTENIDO

DE LOS NUCLEOS TEMÁTICOS Y PROBLEMÁTICOS 1 LA NOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1.1 Conjunto Sistemático y normativo 1.2 ¿Establecer los Derechos? 1.3 Reglas jurídicas 1.4 El Problema: ¿Diferentes Denominaciones, Realidades

Distintas?

1.5 Algunas “Etiquetas” del Concepto. 1.6 ¿Son Derechos Humanos? 1.7 Los Derechos Humanos Como Normas morales, Valores y

Principios.

1.8 Preguntas 2 DERECHOS HUMANOS- EL DERECHO 2.1 Derecho 2.2 Jusnaturalismo. 2.3 El Positivismo Jurídico. 2.4 El Formalismo Jurídico 2.5 El Dualismo 3 EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 3.1 Exigencias para el Ejercicio de los Derechos Humanos 3.2 ¿Cuáles Son Las Características De Esos Derechos? 3.3 Acerca de la Responsabilidad en el cumplimiento de los

Derechos Humanos.

3.4 Incorporación Normativa del Derecho Internacional. 3.5 Preguntas. 3.6 Lecturas 4 GENERACIONES DE DERECHOS 4.1 Derechos de Primera Generación 4.2 Derechos de Segunda Generación 4.3 Derechos de Tercera Generación 4.4 Otras Categorizaciones de los Derechos 4.5 Preguntas 5 TRANSFORMACIÓN EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS

HUMANOS

5.1 La Evolución Plantea un Proceso Dialéctico

5.2 Proceso y Desarrollo de los Derechos Humanos 5.3 Referentes Lejanos 6 LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO

INTERNACIONAL

6.1 ¿Y... Los Tratados de Derechos Humanos? 6.2 ¿Qué enfatiza la Convención de Viena acerca de los Tratados

de Derechos Humanos?

6.3 El Jus Cogens. 6.4 La Instancia Universal 6.5 Preguntas

DE LOS NUCLEOS TEMÁTICOS Y PROBLEMÁTICOS

El plan de estudios del Programa de Tecnología en Gestión Pública Ambiental, modalidad a Distancia, está estructurado en cuatro núcleos temáticos y en contenidos complementarios. “-Los contenidos nucleares son aquellos ámbitos del saber de la Gestión Pública Ambiental en los cuales se debe poseer capacidad de problematización efectiva.-“ Es decir, son los contenidos básicos en los que un Tecnólogo en Gestión Pública Ambiental debe formarse para ser competente y así atender todos los requerimientos personales y profesionales que exige su desempeño. Esto también exige la organización básica de la comunidad académica de la ESAP, integrada por investigadores, docentes, egresados y estudiantes que se integran en torno a la investigación, la docencia y la proyección social, en un campo del saber de la gestión pública ambiental.1

NÚCLEO: ECONOMÍA AMBIENTAL Y ECOLOGÍA La globalización para los países como el nuestro ha impuesto nuevas reglas en la eficiencia, en la producción y en la asignación de recursos. Así, la búsqueda por hacer compatible el interés individual y el colectivo, el incremento de la competitividad, la satisfacción de las demandas ciudadanas y la posibilidad de “escogencia social”, se debate con una economía que debe garantizar las condiciones básicas sociales, de producción y de acumulación de las micro y mezo economías. 1 Tomado de la propuesta de acuerdo Por medio del cual se crean y organizan los Núcleos Académicos de la ESAP. Por El Consejo Académico Nacional de la ESAP.

Formación Humanística

Economía Ambienta

l

TECNOLOGÍA EN GESTIÓN

PÚBLICA

Gestión del

Desarroll

Organizaciones Públicas y

Gestión

Por ello este núcleo busca que el estudiante pueda comprender desde la

L TRABAJO DEL TUTOR

l tutor tendrá libertad de cátedra en cuanto a su posición teórica o ideológica

planear y programar con suficiente anticipación las

perspectiva de las relaciones humanas y de éstas con el medio, las teorías económicas la Ecología Ambiental, las implicaciones de las políticas públicas y los procesos económicos regionales y territoriales, mediante la fundamentación de las ciencias económicas y el abordaje del pensamiento económico que históricamente ha evolucionado a las nuevas concepciones de los procesos de producción, distribución e intercambio. E Efrente a los contenidos del módulo, pero el desarrollo de los contenidos de los módulos son de obligatorio cumplimiento por parte de los tutores. Los Tutores podrán complementarlos los módulos con lecturas adicionales, pero lo obligatorio para el estudiante frente a la evaluación del aprendizaje son los contenidos de los módulos; es decir, la evaluación del aprendizaje deberá contemplar únicamente los contenidos de los módulos. Así mismo, la evaluación del Tutor deberá diseñarse para dar cuenta del cubrimiento de los contenidos del módulo. El Tutor debe diseñar,actividades de aprendizaje y los contenidos a desarrollar en cada sesión de tutoría (incluyendo la primera). También debe diseñar las estrategias de evaluación del trabajo del estudiante que le permita hacer seguimiento del proceso de autoaprendizaje del estudiante. Por cada crédito, 16 horas son de tutoría presencial o de encuentro presencial y 32 horas son de autoaprendizaje (y este tiempo de trabajo del estudiante debe ser objeto de seguimiento y evaluación por parte del tutor). Las asignaturas (módulos) de APT son de 2, 3 y 4 créditos.

ÉTICA Y

DERECHOS HUMANOS

1. INTRODUCCIÓN Y ASPECTOS GENERALES

Este siglo será el de la étic

evidente cuando mas

manifestarse, en el mejor sentidos,- que la formación de la

e tal manera que y clara consecuencia -a la sazón - de la importancia que

l reflexionar un poco acerca de los derechos humanos y las diferentes

a y los Derechos Humanos, así lo expresan

numerosos pensadores contemporáneos dejando, desde luego, a que sea la misma realidad quien lo confirme a través de los mismos hechos que en su desarrollo ya han comenzado a demostrarlo. os hechos descartan cualquier especulación y esL

acuciante la exigencia por su plena afirmación y validez; pero tanto en su exigencia como en su cumplimiento se ven continuamente trastornados por divergencias y carencias conceptuales que impiden su adecuada y ajustada comprensión y por lo tanto de su apropiado ejercicio.

videnciamos así la urgente situación que impone formación, conocimiento yEprotección de una cultura que gire en torno al axioma de su observancia y cumplimiento.

sí pues lograAcultura de los derechos humanos prevista por nuestra Carta Fundamental de 1991 ha logrado conseguir espacios idóneos en los cuales busca consolidarse y su conquista plena en el tiempo sólo está determinada por la aceptación que de ella forjemos y del esfuerzo en pro de su posesión y ejercicio que -propuesto tanto individual como colectivamente- los vinculen socialmente. Dtales derechos deben tener -no a futuro sino ahora-, es que los mismos gobernarán enteramente nuestras relaciones como habito o manera de proceder y vínculo de interrelación determinante definitivo de nuestro común comportamiento. Afórmulas mediante las cuales pudiesen abocarse como un conocimiento específico y disciplinar, topamos disímiles definiciones, contenidos y tendencias de acuerdo un poco con la manera particular de concebir de quienes se refieren a ellos. Su concepción cultural y también experiencia de vida, pero entonces en concreto surgen diversos interrogantes acerca de ¿qué son? ¿Qué los constituye y cuál es su real extensión? a Carta Fundamental de 1991 determina como propósito central de la L

educación la enseñanza del colombiano en el respeto a los Derechos humanos, la paz y la democracia2 y entre los deberes y obligaciones de todos los residentes en su territorio, sin excepción, la responsabilidad del respeto por el derecho ajeno y el no abusar de los propios, así como la defensa y difusión de los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica.3

2 Ver artículo 67,b. En: COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Escuela Superior de Administración Pública ESAP. Santa fe de Bogotá. 1992. Pág. 22. 3 Ver Ibídem. Ver artículo 95,4 Pág. 32.

Bien supone la norma fundamental que la persona dispondrá de acceso al

n su aproximación o estudio acerca del Derecho Internacional Público precisó

n este contexto los derechos humanos deberán ser una verdadera política de

ermitirá también examinar su relación con el ambiente normativo internacional

ntonces, el desarrollo del módulo contribuirá no sólo en la identificación de los

módulo, se ha organizado la temática

conocimiento del contenido de los mismos derechos, así como las facultades para su ejercicio. Eque las normas de derechos humanos corresponden a conjuntos normativo jurídicos de carácter internacional que integran el derecho Internacional de los derechos humanos DIDH conformado por Acuerdos, Declaraciones, Tratados, Convenios y Pactos específicos – entre otros- suscritos por los Estados, y por lo tanto sujetos al cumplimiento4 de los mismos por parte de los Estados. Ellos, los derechos humanos, hacen parte integral de aquellas normas conocidas como Derecho Internacional de los Derechos Humanos. EEstado que implica la continua difusión y enseñanza de los derechos inherentes a la persona humana dentro de los procesos de formación, especialmente el profesional. En este contexto la presentación de este módulo sobre derechos humanos y le proporcionará medios y recursos necesarios para incursionar en la búsqueda de fundamentos que le permitan analizar conceptos tales como su significado, evolución, condiciones para el ejercicio,; así como normas e institutos normativos más importantes de los Derechos humanos. Py su congruencia en la Carta Política de 1991 y tratar de analizar el concepto, su evolución, condiciones para el ejercicio de los derechos humanos, así como sus normas más importantes e institutos reguladores. Eelementos que constituyen los Derechos humanos sin también dará elementos que coadyuven a soluciones propias y participar en el ejercicio de los mismos y la construcción de instrumentos que coadyuven en el fortalecimiento del paradigma de los Derechos humanos. Para el desarrollo y estudio del presenteen seis (6) unidades, las cuales versan:

4 Pacta sunt servanda

Unidad Nombre

Uno Noción de los derechos humanos.

Dos.

Derechos Humanos- El Derecho

Tres.

Ejercicio de los Derechos Humanos

Cuatro.

Las Generaciones de Derechos Humanos

Cinco.

Transformación Evolutiva de los Derechos Humanos

Seis.

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Objetivo General del Módulo En este contexto la finalidad del módulo es coadyuvar a determinar un conjunto de elementos que coadyuvarán a reconocer- identificar, diferenciar y acatar las diferentes particularidades del concepto derechos humanos. Al concluir el estudio de su módulo, se estará en capacidad de conocer e identificar los derechos humanos5 y el derecho Internacional de los derechos humanos en la perspectiva de contribuir al fomento de la cultura de los derechos y producir un acercamiento a los diferentes problemas doctrinales que presenta la conceptualización de los mismos en Colombia.

Objetivos Específicos del Módulo

• Analizar los elementos de fundamentación que definen los

derechos humanos y desde tal perspectiva examinar los diferentes enfoques frente a Derechos humanos. Así mismo, deberá coadyuvar en la determinación de los elementos que contribuirán a pensar, reconocer- identificar y diferenciar las diferentes características de la noción derechos humanos.

• examinar un conjunto de elementos que constituyen el proceso evolutivo de los Derechos humanos.

• Explorar el ámbito para su ejercicio.

5 Se escribe en lo sucesivo como Derechos humanos y no derechos humanos, utilizando las primeras letras de las palabras escritas en mayúsculas, para diferenciarlos de los simples derechos .

• Identificar, desarrollar y manejar los elementos de la normatividad internacional de los derechos humanos y su ámbito ejercicio.

La primera pregunta a responder es ¿Qué es fundamentar?; ¿Por qué es ineludible una base sólida fundamental para los derechos humanos? Hay que ir por partes: Cuando se asevera la exigencia de una precisión de fundamentar los derechos humanos, de manera simultánea se afirma la existencia de modos diferentes de hacerlo, bien puede ser desde una perspectiva jusfilosófica o simplemente desde el Derecho natural o desde el positivismo, o desde el desenvolvimiento histórico de los mismos que registra en su mudar la conquista por la vida y reconocimiento de la dignidad intrínseca de la persona como ser humano en cuanto a tal. En los derechos humanos el reconocimiento –incito- de la dignidad de la persona a mas de entenderla como ser habiente, [que se auto-posee], la expresión alcanza sentido diferente y tiene a prima facie doble propósito: primero, establecer límites a la acción del Estado [y por supuesto del gobernante] para evitar desafueros del mismo y proteger [en su integridad] a la persona, definiendo tanto las áreas en que la intervención del Estado es prioritaria y obligatoria, así como aquellas en que éste deberá abstenerse de su acción. Otro segundo articulado, como finalidad del primero, garantizar el desarrollo integral de la persona como individuo, pero también como y en tanto hace parte de una comunidad. En tal caso, la conciencia de tales derechos constituye para la humanidad uno de sus logros morales más evidentes, con naturaleza excepcional en cuanto constituyen garantías para la persona y aunque no estuvieran señalados en una carta constitucional, gozan de reconocimiento universal puesto que teleológicamente están determinados para que en el ser humano se realice el ideal de libertad, exento de temores y miseria; dentro de condiciones que le permitan gozar de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales tal como lo señala la misma Declaración Universal6; sustancia insuperable, ya que constituyen derechos imprescindibles como la vida, la libertad en todas sus expresiones (individual, de conciencia, expresión, etc.), la seguridad personal o el derecho a la igualdad, derechos de participación, asociación y muchos otros son los que integran el amplio abanico que permiten al ser humano desarrollar fines propuestas como apoyo del proyecto personal de vida... Se manifestó que la humanidad ha requerido mucho tiempo y gran cuota de sacrificio propio para lograr que las naciones del orbe consigan un verdadero conocimiento de su propia condición y decidan dialogar en la búsqueda de acuerdos que con carácter jurídico internacional establezcan y conciban

6 Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. 1992.

supuestos mínimos que garanticen esos derechos mediante los cuales habrá de posibilitarse el desarrollo de nuestro propio proyecto de vida. De otra parte, antepone a cualquier consideración acerca de la inherencia a la persona humana como derechos, su materialización y consolidación como rama jurídica (del derecho) que posee doble expresión en su ejercicio. De una parte su naturaleza de norma internacional, como un conjunto sistemático regulatorio frente a todas aquellos entornos que pudieran producirse con relación al Estado frente al vínculo con la persona humana cuya responsabilidad de garantía [en su protección y observancia como en la obligación de su cumplimiento] es retenida el Estado ante la comunidad internacional. Por otra parte, en el ámbito interno (nacional) de cada Estado miembro de esa comunidad, en situaciones internas de un Estado (Alta Parte Contratante) y como se afirmó, es precisamente a éste y a su gobierno a quienes corresponde dar protección y cumplimiento -como exigencia constitucional- o en caso contrario el restablecimiento de la Ley y el orden, defendiendo la unidad nacional y la integridad territorial por todos los medios que sean legítimos a su alcance. Al Estado y su gobierno en el cumplimiento misional, [como responsabilidad que les incumbe] deberán promover lo legítimamente necesario y a su alcance para restablecer y mantener la ley y el orden dentro de sus fronteras y defender la unidad e integridad territorial, esto es con plena vigencia de los Derechos humanos. En este contexto último, es al Estado (y sus agentes) quien está llamado a materializar el cumplimiento de esta obligación Constitucional. Se abren aquí heterogéneos interrogantes acerca de la responsabilidad del Estado frente al cumplimiento y promoción de los Derechos humanos, entre ellos determinar: ¿Qué propósitos tienen? ¿Cuál es la incidencia de estos y qué aportan en la situación por la que traspasa un Estado? ¿Cuál la responsabilidad que incumbe - como institución- en el desarrollo de la problemática social? Tales preocupaciones concebidas desapercibidamente y otras, que acaso sean similares, urgen respuesta. Resulta claro que las mismas entrañan complejidad y rebasa el compromiso de este documento, pero así, únicamente y a manera de aproximación., se tratará de inquietar respuestas. Bibliografía

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www.correo@cndh.org.mx

www.acnur.org/biblioteca/pdf/1290.pdf

• REVISTAS: .

o Su Defensor. Publicación mensual de la Defensoría del Pueblo. Bogotá. o Nova et Vetera. Publicación mensual del Instituto de Derechos

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http://es.wikipedia.org/wiki/Provincias_Unidas

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http://en.wikipedia.org/wiki/Kellogg-Briand_Pact

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• REVISTAS: .

o Su Defensor. Publicación mensual de la Defensoría del Pueblo. Bogotá. o Nova et Vetera. Publicación mensual del Instituto de Derechos humanos Guillermo

Cano. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP. Cartas:

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• Acta de Tolerancia de Maryland 1649 • Normas Fundamentales de Carolina 1669-1670 • Bill of Rigts 1688 • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A/RES/2200 A (XXI), de

16 de diciembre de 1966. • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. • Declaración Universal de los Derechos humanos. Diciembre 10 de 1948. • Acta de Habeas Corpus de 1679. • Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, destinado a abolir la pena de muerte A/RES/44/128 de 15 de diciembre de 1989.

UNIDAD I

LA NOCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS

7. Los Derechos Humanos Como Normas morales, Valores y Principios.

6. ¿Son Derechos Humanos?

5. El problema: ¿Diferentes

Denominaciones, Realidades Distintas?

4. Reglas Jurídicas

3. ¿Establecer los Derechos?

2. Conjunto Sistemático normativo

1. Noción de los DDHH

Objetivos específicos

Objetivos Generales

Introducción

Módulo Uno. Introducción y Aspectos Generales

1. Noción de los Derechos Humanos

Unidad UNO. La Noción de los Derechos Humanos Introducción Objetivo General Objetivos Específicos 1. La Noción de los Derechos Humanos. 1.1. Conjunto Sistemático y normativo

1.2. ¿Establecer los Derechos? 1.3. Reglas jurídicas 1.4. El Problema: ¿Diferentes Denominaciones, Realidades Distintas? 1.5. Algunas “Etiquetas” del Concepto. 1.6. ¿Son Derechos Humanos? 1.7. Los Derechos Humanos Como Normas morales, Valores y Principios. 1.8. Preguntas Introducción Los Derechos Humanos como primer aproximación y desde la perspectiva del sujeto constituyen un conjunto de potestades o facultades que le pertenecen a la persona tanto como ser humano por el mero hecho de serlo, bien sea como individuo o en colectividad y; que le protegen su dignidad. En este sentido constituyen prerrogativas que le facilitan elementos que amparan el desarrollo de un [su] proyecto personal de vida. De otra parte y del mismo modo constituyen elementos que proporcionan mecanismos de protección que limitan el ámbito de su ejercicio. Por tal razón y debido también a su novedad en el espacio jurídico, su concepción y extensión disponen la temática más recurrida en el ámbito del conocimiento político y jurídico contemporáneo., No obstante tal situación en los últimos años se han visto avances reveladores en su reconocimiento,, no obstante muchos de quienes bien se auto proclaman sus activistas y defensores, por una parte, y por la otra sus detractores no posean clara visión de su contenido y responsabilidad, donde cada cual –profano o docto- funge a manera de teórico formulando su propio barrunto bajo el convencimiento de que tal posición resulta única e inmodificable. En tales circunstancias resulta lugar común -debe advertirse- confundir los Derechos Humanos con democracia - ámbito natural para el ejercicio y desarrollo-, o con la misma libertad, presupuesto indispensable para su ejercicio. Incluso, -en casos extremos, - se los asimila con las diferentes corrientes políticas que auto proclaman su paternidad y en esencia y de suyo los replican o no los aceptan como tales haciendo de ellos mera herramienta retórica para ser utilizada exclusivamente en pro de oscuros beneficios o del suyo propio. En tal circunstancia su permanente y sibilina manipulación así como la carencia de un conocimiento adecuado y concreto acerca de su origen, significado y

exigibilidad -y por lo tanto la responsabilidad que incumbe para con ellos-, propician el ámbito adecuado para su disipación conceptual -con la consecuente perdida de tejido y consistencia- convirtiéndolos en muchos casos como se ha insinuado, en simple retórica de heterogéneos elementos políticos. Es incuestionable: los Derechos Humanos, como expresión de lo habitual, suscita sentimientos no pocas veces opuestos entre sus diferentes destinatarios facilitándose su equívoca conceptualización y por lo tanto aplicación e interpretación. Se expresó infra que toda persona, cualquiera sea su sexo, raza o condición posee [por el solo hecho de serlo], derechos que le aseguran frente al Estado mecanismos de protección para su vida, honra, bienes, demás derechos y libertades.7, esto es frente al ejercicio de sus libertades y le facilitan su digno desarrollo como persona y consecuentemente le posibilitan un proyecto personal de vida; lo que significa en términos llanos un conveniente nivel de bienestar, satisfacción personal y colectiva... una “existencia mejor”. De tal manera que conseguir a lo largo de la historia su reconocimiento como Derechos Humanos no ha sido tarea fácil para a la humanidad y su lucha ha suscitado sacrificios formidables. Basta indicar como ejemplo de tal hecho como durante centurias la voluntad del gobernante se ejerció sin límite o restricción alguna, circunstancia que allanó el camino para los abusos de éste, con el invariable desconocimiento a los derechos a sus gobernados. De tal manera esta travesía nos llevará a sondear desde su fundamento mismo -en primera instancia -el concepto de los Derechos Humanos, su núcleo duro e irreducible y como presupuesto la dignidad de la persona. Seguidamente, ya en una segunda fase, se podrán establecer su concepción, como ya se dijera desde diferentes perspectivas, y por último tratar de aproximar algunas conclusiones acerca del viaje acerca de lo que en palabras de la profesora Adela Cortina, forman esa “ética mínima, sin moral”8, a la cual todos - sin excepción - estamos en la obligación de acatar y coadyuvar en su difusión, promoción y defensa. Objetivo General El propósito de la Módulo es coadyuvar en la determinación de los elementos que contribuirán a pensar, reconocer- identificar y diferenciar las diferentes características de la noción Derechos Humanos. Objetivos Específicos • Examinar elementos teóricos que le permitan identificar los Derechos

Humanos. 7 Comparar: Colombia. Constitución Política de Colombia, 1991. Escuela Superior de Administración Pública-ESAP. Bogotá. 1992. Pág.2. Art.2º. 8 Ver: CORTINA ADELA; Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica. Tecnos. Madrid. 4ª. Ed. 1994.

• Comprobar las características de los derechos inherentes de la persona humana.

• Reconocer sus fines. 1. LA NOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.9 A los Derechos Humanos por naturaleza propia y contenido [histórico], se los advierte desde diferentes puntos de vista o perspectivas: En primer lugar como conquistas o logros habidos por la vida, integridad del individuo y el ser humano en cuanto a tal pero también se los percibe como el conjunto de mínimos habidos por la persona para limitar el poder. Así, de tal manera en dicho ámbito –el de los Derechos y el reconocimiento de los mismos – y por lo tanto de la dignidad de la persona humana10, su alcance como enunciado alcanza un sentido diferente con trayectoria teleológica doble:

1. De una parte y tal como lo ha mostrado la historia el ejercicio del poder despótico ha sido constante en el decurso de su tiempo generando importantes detrimentos en la persona, lo que ha conllevado al íntimo convencimiento de que todo aquel quien lo detenta en definitiva con el decurso del tiempo se inclina a su abuso. En tal circunstancia es necesario indefectiblemente necesario recurrir a mecanismos que proporcionen límites y demarquen razonablemente, permitiendo el proceder reglamentado del poder y acción del gobernante –y por supuesto al Estado-. Los Derechos Humanos tienen entonces como propósito desde esta perspectiva evitar el desafuero de quien detenta el poder y proteger -en su integridad- a la persona humana, definiendo tanto las áreas en que la intervención del Estado es prioritaria y obligatoria, así como aquellas en que éste deberá abstenerse de su acción.

2. De otra parte y articulada como finalidad de la primera, los Derechos Humanos surgen a la procura de encaminar el desarrollo integral del individuo como persona, pero también como y en tanto hace parte de una comunidad.

Entonces la conciencia y reconocimiento de tales Derechos establece definitivamente un logro moral –cimero- para la humanidad en razón a su misma naturaleza particular y excepcional en cuanto constituyen salvaguardias para la persona y aunque no estuvieren señalados de manera expresa en una Carta constitucional, perciben el reconocimiento universal. Los Derechos Humanos así pues están determinados teleológicamente para que en el ser humano se cumpla con el paradigma de libertad, protegido del temor y miseria; dentro de condiciones que le permitan el adecuado goce y disfrute de todos sus

9Para efectos del presente documento, se hablará de Derechos Humanos (mayúsculas) como aquellos que son inherentes a la persona humana por el mero hecho de serlo y como una manera de diferenciarlos de los otros derechos. 10 Para efectos del presente escrito, se diferencia la persona humana de la persona moral y en su desarrollo cuando se haga mención a la persona siempre estará refiriéndose a la persona humana, salvo se especifique lo pertinente.

derechos tanto civiles, políticos como los económicos, sociales y culturales en la perspectiva trazada por la misma Carta Universal de los Derechos11. Así pues lo Derechos Humanos están compuestos con elementos de sustancia y naturaleza únicas los cuales constituyen cánones no sólo inherentes sino imprescindibles como la vida, la libertad en todas sus expresiones (individual, de conciencia, expresión, etc.), la seguridad personal o el derecho a la igualdad, derechos de participación, asociación y muchos otros son los que integran el amplio abanico que permiten al ser humano desarrollar las metas propuestas de un proyecto de vida personal... Ya se ha sugerido infra que la humanidad precisó para generara y afianzar este proceso de siglos e ingente cantidad de sacrificio propio para lograr alcanzar entendimiento y conciencia de su precaria condición y en tal situación reconocer en las naciones del orbe su propia fatalidad y en tal ámbito recoger la decisión en favor del diálogo en la búsqueda de acuerdos jurídicos internacionales (Tratados) que constituyan y contengan supuestos garantistas mínimos de esos derechos y mediante los cuales se posibilite el desarrollo del propio proyecto de vida. 1.1. CONJUNTO SISTEMÁTICO Y NORMATIVO Entretanto, antecede a cualquier consideración acerca de los derechos de la persona humana como Derechos Humanos, su concreción y reiteración como rama jurídica específica (del derecho) que ésta tiene doble expresión en su aplicación:

1. La primera faceta impresa en ellos es su propia particularidad de conformar un conjunto normativo de pautas internacionales, en las cuáles funge a manera de conjunto regulatorio – normativo - frente a las situaciones que se permitieran producir con relación al vínculo Estado - persona humana y cuya responsabilidad en la garantía de su protección y observancia como en su cumplimiento sea la asumida y retenida por el Estado ante la comunidad internacional.

2. de otro lado, hallamos el ámbito interno (nacional) en cada uno de los

Estados miembros de esa comunidad, en situaciones que se llevan a cabo en el ámbito interno de un Estado (Alta Parte Contratante) y es precisamente a éste y a su gobierno a quienes corresponde dar cumplimiento a la exigencia constitucional y mantenerla o en caso contrario restablecer la Ley y el orden, defendiendo la unidad nacional y la integridad territorial por todos los medios que sean legítimos y estén a su alcance.

En cumplimiento de esta función, el Estado y su gobierno,- como responsabilidad que les concierne- hará lo indispensable y oportuno para

11 Ver: Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. 1992.

restablecer y mantener el imperio de la ley y el orden dentro de sus fronteras y preservar la unidad e integridad territorial, por todos los medios legítimos a su alcance, esto es con plena vigencia de los Derechos Humanos. En este contexto último, son el Estado (y sus agentes) quienes están llamados a materializar el cumplimiento de tal obligación Constitucional. En tal contexto surgen terceras preguntas acerca de la responsabilidad que debe asumir el Estado frente a la promoción, protección y cumplimiento y de los Derechos Humanos: ¿Qué propósitos tienen? ¿Cuál es la incidencia de estos Derechos y qué aportan? ¿Qué responsabilidad incumbe a la institución Estatal con relación a sus integrantes frente a estos derechos y su desarrollo frente a la problemática social? Tales vacilaciones intuidas desprevenidamente y otras, que acaso les sean similares, urgen de respuestas claras y concretas. Desde luego al mismo tenor, también resulta claro, que las mismas entrañan complejidad tal que rebasa los límites de esta documento, pero así, únicamente y a manera de aproximación... se tratará de inquietar algunas respuestas.

1.2. ¿ESTABLECER LOS DERECHOS?

Como preámbulo se esboza que los Derechos Humanos integran de una parte una disciplina con muy cercana práctica y reconocimiento en ámbitos jurídicos tanto nacionales como internacionales12; pero de otra, constituyen un acervo de principios y normas de carácter imprescindible para la persona. En tal situación y en razón a la complejidad de su temática -materia ratio – ha resultado confuso y no poco espinoso el afianzamiento de sus conceptos. Se los conoce con diversos y disímiles nombres estando en manos de otros- propósitos y/o tendencias- orientados por su operador, o de circunstancias políticas cuya finalidad apremia consolidar posiciones que en no pocas ocasiones resultan opuestas al espíritu mismo de tales derechos. Alcances de la expresión: El vocablo [conceptus] podría traducirse, en sentido general, como la idea que forma el entendimiento -pensamiento tomado en sentido mental interno- exteriorizado con palabras en la expresión intelectual externa o de relación y en cuanto a tal, posee cuando menos dos finalidades

12 Es discusión bastante común apuntar al establecimiento de los derechos Humanos a épocas bastante remotas de la humanidad, haciendo referencia con ello a su perspectiva como normas inherentes y fundamentales de la persona, así que precisar su aparición resulta en extremo complejo para este estudio, más no obstante a manera referencia acerca del establecimiento de un momento histórico y tal vez fecha en la cual hicieron aparición los tales “derechos humanos” tal y como hoy se los concibe -como un régimen de derecho- diremos que es realmente reciente. En el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU- Diciembre 10de 1948 ) se afirma, tal vez por primera, vez de estos "derechos" como " humanos" y se los señala como base para "... el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana." en el mismo instrumento se aduce la necesidad de que los tales derechos "sean protegidos por un régimen …” el mismo preámbulo de la misma Carta señala como uno de sus Considerandos "… que una concepción común de estos derechos y libertades de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso..." la Asamblea General proclama tal declaración. Implica lo anterior que no declaración no solamente aporta la definición de un nuevo régimen de derecho dedicado específicamente a la protección de estos derechos humanos, sino también abre la puerta un proceso paralelo que es el de la promoción simultánea de tales derechos.

enmarcadas en la descripción, clasificación de los objetos cognoscibles, esto es limitar y precisar. En general, no obstante el concepto refiera un determinado procedimiento o método que viabiliza la descripción, clasificación de los objetos cognoscibles podemos afirmar que “conceptuar” no es únicamente nombrar y clasificar; aceptar tal significación es reconocer un carácter reduccionista de conocimiento. Ahora bien y no obstante el conocimiento se adecue con una denotación, el concepto en sí no es el nombre pues nombres diferentes pueden expresar un mismo concepto ético. Expresado desde la perspectiva de los Derechos Humanos como un conjunto normativo - Jurídico acentuado finalmente en un complejo de Derechos inherentes a la persona o comúnmente llamados Derechos Humanos; Ética, Ética Ciudadana; Normas Éticas; Derechos naturales, Derechos Civiles, Derechos Políticos, Derechos Personales; Derechos Individuales; Derechos de la Persona; Libertades Ciudadanas; Derechos Económicos; Libertades Civiles; Libertades Públicas; Privilegios Ciudadanos; Derechos Naturales, , entre otros, son algunas de las diferentes acepciones que han hecho recorrido en el terreno de su reconocimiento, pero que no reflejan su verdadero contenido. En tal circunstancia pareciera que el hecho de que tales conceptos sean tomados como equivalentes o sinónimos no tuviese trascendencia, pero tal situación motiva gran preocupación pues muestra el endeble y complejo límite entre los unos y los otros, circunstancia que dificulta no solo su comprensión, sino su aplicación en el entorno jurídico, pues resulta evidente constituyen formas y significaciones diferentes. Tal normativa deontológica y por supuesto la jurídica que consecuentemente encontramos en el vivir cotidiano siendo utilizada y reconocida por gran variedad de términos, que como ya se anotara, en principio parecieran intercambiables, pero que bajo una mirada rigurosa no lo son y que de acuerdo con la profesora Mª. Del Carmen Barranco13, no es un simple problema lingüístico o semántico sino que por el contrario constituye uno conceptual

Así pues, se justifica en esta labor precisar, un poco de manera crítica diversas posturas acerca del concepto y percepción de los Derechos Humanos, pero en manera alguna pretende construir extensa querella teórica acerca del alcance de los mismos. Así, -a modo de advertencia, queda en claro que el propósito tal compromiso es la exploración y búsqueda vehemente,- de lo que ya de hecho se sabe,- constituye pequeña reflexión personal de lo que podría llamarse fundamento de aquellos Derechos a los cuales todos - sin excepción - estamos en la obligación de acatar y coadyuvar en su difusión, promoción y defensa. Entonces, se pretende aproximar el concepto -si se me permite sutilmente-, 13 Ver: BARRANCO A.; MA. DEL CARMEN. El Discurso de los derechos. Del problema terminológico al debate conceptual. Instituto de Derechos Humanos Fray “Bartolomé de las Casas”. Universidad Calos III de Madrid. Dykinson. 1996. Pág. 3.

desde varios ángulos que a manera de incentivo invite al lector a plantear su propia jornada de aproximación al concepto de los tales derechos y que finalmente acepte constituyen columna vertebral de su propia existencia. 1.3. REGLAS JURÍDICAS Prima facie: preguntas simples pero respuestas complejas…Se afirman tras las mencionadas perspectivas innumerables problemas presentados en la fundamentación como Derechos Humanos, y su sola mención revuelve emociones diversas que sesgan su reconocimiento y mucho mas su aplicación. Parece necesario de esta manera que no son pocos los prejuicios sociales en torno al concepto y que su explicación hace referencia, casi inevitable, a que estos sean relacionados con escenarios que se mueven –en su condición de derechos – dentro del ámbito jurídico; o como bienes, o cosas que poseen este mismo carácter. Con ello y de hecho se los admite no solo vinculados a un sistema jurídico, sino de ello también se infiere su propia naturaleza determinándolos en correspondencia exclusiva con normas del carácter positivo. Entendidos de tal manera -como preconcepto- constituirían, exclusivamente, un conjunto de reglas jurídicas y por lo tanto observarían únicamente los condicionamientos impuestos por la norma positivada, sustrayéndolos de otros entornos que les proporcionan su verdadera naturaleza; pero éste sesgo debe rectificarse a la luz de otras perspectivas - moral y política especialmente - lo cual permitirá mirarlos desde otros sesgos. Así, la condición de ser sujeto de Derechos cuenta factores diversos preexistentes y entre ellos que para dar mirada objetiva – si así puede llamársele- a los tales. Debe declararse primero y específicamente la existencia de cuando menos un modelo de Estado, en el cual éstos sean su razón de ser - este Estado es el derecho- y especificar igualmente, de manera expresa- que éstos en cuanto a tales, tienen el carácter de individuales e inalienables, es decir son propios de la persona y le incumben única y exclusivamente a ella y en cuanto a tal a los otros sujetos de su misma especie. De otra parte, el problema mismo radicado en la concreción del concepto, se ve agudizado desde la perspectiva misma de su origen histórico pues su concepción como derechos, como norma positiva, cuenta desde algunas Cartas Norteamericanas que así lo reconocen y en específico data desde la aparición de la Carta Francesa14 de 1789 la cual señala que no solamente debe ser necesario reconocerlos como derechos inherentes a la persona sino que también resulta indispensable que estos sean contenidos en una carta solemne en la cual puedan estar escritos, consultados comparados con el quehacer del servidor público y recordados permanentemente. Por último, han de fungir a

14 Ver en su preámbulo Carta Francesa de los Derechos del Hombre y del ciudadano

francés de 1789.

manera de mecanismos para que los mismos derechos allí expuestos puedan ser reclamados continuamente. Aquí, la positivación de tales derechos no se consideró requisito para su existencia pero si para su exigibilidad. No obstante tal Carta de los Derechos les dio un cariz paradigmático dentro de la evolución histórica de los mismos. En tal entorno, el naciente positivismo racionalista supuso la existencia de unos derechos inherentes a la persona, que le son suyos e independientes del querer del legislador o el gobernante quien solamente se limita a su reconocimiento. No obstante y desde otra perspectiva histórica los derechos existen y son inherentes a la persona por el mero hecho de serlo15, perspectiva novedosa si se mira desde el perfil histórico toda vez que nunca se pensó al ser humano como fin en si mismo y que a este le perteneciesen derechos de los cuales era sujeto. Vistos los sucesos desde tales perspectivas fácilmente se deduce y asevera la existencia de diferentes formas para su fundamentación conceptual que van desde la Ética, [principios y Valores] pasando por el derecho natural, la perspectiva de su evolución histórica, hasta la consideración de ellos como meras normas de carácter jurídico en las cuales el Estado es el artífice de tales Derechos 1.4. EL PROBLEMA: ¿DIFERENTES DENOMINACIONES, REALIDADES DISTINTAS? Como aproximación primera a la conceptualización de los Derechos Humanos es claro que éstos surgen como producto evolutivo, tal y como lo señala el profesor Peces Barba, en respuesta necesidades y exigencias concretas de diferentes grupos humanos, manadas también de diferentes corrientes de pensamiento político16 esto hace que la expresión deberá ser aplicada a ideas concretas y no podrá utilizarse en aquellas que no supongan una determinada concepción de la relación existente entre "...el individuo y el estado que va a desarrollarse de este el ' tránsito a la modernidad' ". La palabra es pues un vehículo que describe cuál es el contenido atrevemos atenernos cuando describimos el concepto por lo tanto, no es lo mismo hablar de derechos naturales, derechos positivos o Derechos Humanos; tampoco lo es hablar de libertades públicas, derechos civiles, derechos ciudadanos o derechos políticos. No obstante estas y muchas más son formas lingüísticas a las cuales ha recurrido el común para denominar ésos derechos inherentes a la persona de tal manera que uno de los primeros y principales problemas que se presentan al momento de comenzar el análisis lo que constituye la diversidad de expresiones con las cuales se pretende dar nombre o conceptuar a los 15 Jusnaturalista 16 PECES-BARBA, G.., Tránsito la modernidad y derechos fundamentales. Mezquita, Madrid, 1982.; El Fundamento de los Derechos Humanos, edición de Gregorio Peces-Barba, Debate, Madrid, 1989 Pág. 265-278

Derechos Humanos; como aproximación al problema nos encontramos que la expresión es frecuentemente sustituida por otras que aparentemente poseen igual contenido, o a las cuales se pretende dar similar cobertura, haciendo parecer los términos como homónimos o intercambiables. Tal situación resulta compleja a la ahora de mirar cuál es el verdadero contenido que cada uno de tales conceptos tiene, ya que hacen referencia a una realidad, pero la respuesta a través del concepto es diferente. Este problema ha sido citado en diferentes ocasiones y por diversos académicos, el profesor M. Atienza, citado por Barranco Avilés afirma que en su parecer "… uno de los graves problemas (entre otros muchos) con el que se enfrenta la defensa de los Derechos Humanos en nuestra sociedad actual es la falta de precisión (y el consiguiente abuso) con que frecuentemente se emplea dicha expresión"17 en esa misma dirección Prieto Sanchís18, advierte como su parecer que "... los Derechos Humanos se hallan sometidos a un abuso lingüístico que hace de ellos una bandera de colores imprecisos capaz de amparar ideologías de cualquier color;..." en este mismo contexto deberá quedar en claro que el contenido de los derechos y su concepto son inseparables y por lo tanto cuando nos referimos a ellos de una manera u otra, describimos realidades diferentes. Encontramos así la existencia de una marcada imprecisión entre el objeto a denominar y su verdadero significado siendo realidades disímiles con un mismo denominativo. Por tal motivo es pertinente hacer alguna observación acerca de esta confusión suscitada por la imprecisión de los términos tradicionalmente ocupados para determinar a los Derechos Humanos. Parece necesario establecer la multiplicidad de prejuicios que en torno al concepto Derechos Humanos se asumen socialmente y su acotación hace referencia, casi inevitable, como lo expresé, a que estos son relacionados a situaciones que incumben a ámbitos jurídicos o como bienes o cosas que tienen este mismo carácter. Se los supone ajustados a un sistema jurídico determinado –lo cual es cierto - en correspondencia exclusiva con normas del carácter positivo, no obstante los Derechos Humanos trasciendan lo normativo jurídico pero no asimilados a cualquier tipo de norma, sino a aquellas imperativas que por su generalidad, imperatividad y jerarquía, que en relación a su esencialidad no admiten ni pacto o acto en contrario19. En tales contextos la expresión constituye una de las más utilizadas y difundidas tanto en la doctrina jurídica como en la práctica cotidiana.

17Barranco. Op. Cit. Ubica como referente las palabras del profesor M. Atienza en conferencia organizada en la facultad de filosofía y letras, Oviedo, 1975. 18 Prieto Sanchís; Luís. Algunos Problemas de la Fundamentación de los Derechos Humanos En: Estudios sobre Derechos Fundamentales. Editorial Debate. Madrid. 1990. Pág. 17 ss 19 Podría afirmarse que no todas las normas pertenecen al grueso de este conjunto; se afirma tal situación para normas de Derechos Humanos reconocidas universalmente como válidas por los pueblos , y que se dirigen a la protección de la dignidad de la persona humana

Pudiese parecer de tal modo la presunción de la existencia de un consenso generalizado sobre su uso conceptual, pero en la práctica las condiciones suelen ser bien diferentes pues se les otorga significados diferentes a los verdaderamente atribuidos al momento de su enunciación. Se los define, de manera general, como un conjunto de Derechos inherentes a la persona por el mero hecho de serlo que protegen su dignidad y están dirigidos a servir de mecanismos límite al poder, así como a proporcionar condiciones que permitan el desarrollo de un proyecto personal de vida; el profesor Peces-Barba Martínez señala para el mismo dos posibles significados, con el primero determina entender por Derechos Humanos cuando se alude "... a exigencias éticas derivadas de la dignidad del hombre y no exclusivamente a normas jurídicas... ". En este caso los Derechos Humanos constituyen exclusivamente normas de carácter moral; en un segundo significado en sentido estricto se refiere a éstos como a "... los enunciados normativo-jurídicos (esto es, positivados) derivados de una determinada filosofía o concepción ética." Por su parte la profesora Barranco 20, aludirá también a esta doble significación no obstante el profesor Peces Barba reitere que la utilización de la expresión Derechos Humanos en el sentido de exigencias éticas derivadas de la dignidad nombre y no exclusivamente jurídicas, además de mostrar la ambigüedad que deriva del hecho de atribuir una categoría es jurídica a enunciados meramente normativos, -no jurídicos-, tiene el peligro de significar " Derechos positivados cuya raíz ética no se tiene en cuenta o al menos no se subraya suficientemente". 21

En este último, el segundo sentido, el profesor Enrique Pérez Luño confirma que los Derechos Humanos "suponen una versión moderna de la idea tradicional de los Derechos naturales, que representa un avance en el proceso de positivación"22. Con ello quiere manifestar el profesor Pérez Luño acerca de "... la ambivalencia de la expresión”; situación que también será puesta en evidencia por F.J. Laporta23. El mismo profesor Pérez Luño concibe como Derechos Humanos "... el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los Ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional"24.

20 Ver: Op. Cit. El discurso de los Derechos. Del problema terminológico al debate conceptual. Cuadernos Bartolomé de las Casas. Dykinson. Madrid. 1996 Pág. 17-31 21 Ver: PECES BARBA-MARTÍNEZ; GREGORIO. Curso de Derechos fundamentales Madrid. Trotta. 1996. pág.24 22 Vid: PÉREZ LUÑO; E. Derechos Humanos, estado de derecho y constitución. Tecnos. Madrid. Pág. 179 23 Vid: F.J. Laporta Sobre la fundamentación de enunciados jurídicos de Derechos

Humanos. pág. 203 24 Op. Cit. Citado por Gregório Peces-Barba. Curso Derechos fundamentales pág. 46

1.5. ALGUNAS “ETIQUETAS” DEL CONCEPTO Se ha expresado que el uso común del concepto, usualmente posee sentido intensamente emocional, tal vez por lo que habitualmente se observa de ellos, usualmente relacionados con hechos graves acaecidos como consecuencia de conflictos armados – condición no excluyente para la violación de los Derechos Humanos-; crea ligerezas que su manejo en muchos temas concita posiciones, cuando no reacciones, encontradas al momento de su utilización. Como lugar común el concepto es aplicado a la simple trasgresión de reglas sociales cuyo quebrantamiento pudiese parecer a juicio de quien lo utiliza, hecho reprochable, no obstante, y ya desde otro punto de vista parezca el hecho en cuestión anodino. También e indistintamente se lo utiliza, en otra dirección y sentido, determinando hechos que generan graves, masivas y continuas violaciones a los "Derechos inherentes a la persona", bien sean “Derechos civiles" o "Derechos subjetivos", o " fundamentales" de las personas, para sólo citar algunos cuantos. Sentado lo anterior, queda claro de hecho que la aproximación al derecho implica encontrase con un problema que subyace bajo el mismo: el lenguaje; la notación del mismo que expresa realidades enunciadas en conceptos. Las cosas de tal manera permiten señalar que en este sentido la elección de uno u otro término por parte del sujeto para determinar una realidad específica no es fortuita o motivada por el azar y se debe a la fuerza de contenido que éste tenga para marcar en uno u otro derrotero la comprensión de su realidad. Resulta evidente que el individuo habrá desarrollado un proceso previo de identificación y asimilación entre la palabra y el concepto comprendido anticipadamente, ya que de él se desprenden consecuencias que le determinan su aplicación posterior. De tal manera que es claro, se entiende que los tales derechos expresan algo que de suyo el individuo se sabe poseedor, este último concepto, por ejemplo, surge del reconocimiento del protagonismo del sujeto y del todo del Estado para reconocer sus propios derechos. Conceptos como: Privilegios; garantías y libertades vindican situaciones con una fuerte raigambre teológica, vinculada a la explicación divina de la existencia. Se refiere en esta situación al individuo con una interrelación o dependencia de lo religioso. Es la expresión del Derecho Natural. Por su parte el concepto de los derechos vincula al individuo como hommo juridicus, que habla de su derecho como persona, esto es situada en un determinado ámbito, la sociedad e in abstracto. Tradicionalmente y otra parte se los ha denominado con diversos nombres citando un contenido similar, por ejemplo se los llama indistintamente derechos civiles, como libertades civiles; privilegios otorgados a las personas; Derechos naturales; Derechos Fundamentales; Derechos Políticos; y de otra parte se los alude como Derechos individuales, y otros con diversos “apellidos”, para solamente anotar unas cuantas contenidos a manera de referencia. No

obstante, su uso -cuando se habla de ellos- confunde fácilmente, se los asocia con otro tipo de concepciones bien por –extensión o sustracción- estar asociada con otros o para determinar terceros que están contenidos en el mismo término Derechos Humanos, o de otra parte se los confunde en cuanto a su contenido. Estas impresiones hacen que generalmente cuando se habla de ellos, su contenido sea difuso y muy complejo para el receptor. Para introducir esta tarea deberá advertirse a manera de premisa, que concebimos los Derechos como correspondencia, causa y resultado de variadas luchas a lo largo de la historia, momentos que han llenado de contenido a muchas aspiraciones cuyos contenidos, posteriormente convertidos y plasmados como normas y Derechos, dejan de ser meros y exclusivos privilegios predicables de ciertas personas, para encontrar su reconocimiento como atributos y exigencias éticas derivadas de la dignidad de la persona, y ulteriormente ser reconocidas como jurídicas. No obstante el uso que se le ha dado al concepto y que comúnmente se reconoce a estas normas como Derechos Humanos deberá aseverarse que la expresión, en sí, resulta tautológica pues tan sólo el individuo es el único sujeto de derechos, las demás formas de la creación no tienen capacidad para ser titulares de facultad jurídica alguna. Igualmente deberemos convenir que el Derecho en cuanto a tal ha sido una creación del ser humano y en este contexto señalar igualmente que: El derecho constituye de por sí un orden coercitivo y de ahí se concluye que no da explicación de la realidad, su estudio, aun cuando cristalice Valores, dirá el profesor Prieto Sanchíz, “se nos presenta como un hecho [factum] y tan sólo nos informa acerca de lo prohibido, ordenado o permitido, pero no de los motivos que hacen plausible observar sus prescripciones”25

Hechas las indicaciones previas, se dirá que cuando se expresa el concepto Derechos Humanos se alude el carácter bifronte de los mismos, de una parte como un conjunto sistemático de principios y Valores morales, por una parte y por la otra Nos lleva a señalar que los Derechos Humanos tienen doble propósito: el primero, lograr establecer límites de acción al poder para evitar los abusos y proteger la integridad de la persona defendiendo áreas en las cuales el estado no tiene facultad para intervenir, y por lo tanto deberá abstenerse de su acción; y de otra parte un segundo aspecto, que se desprende como una finalidad del primero y es el garantizar el desarrollo integral de los individuos y los pueblos, para lo cual el estado tiene la obligación de la prestación. Se los confunde fácilmente con otro tipo de conceptos como por ejemplo privilegios, Derechos subjetivos.

25 Ver: Algunos Problemas de la Fundamentación de los Derechos Humanos. En: Luís Prieto Sanchíz. Estudios Sobre Derechos Fundamentales. Debate. Madrid. 1990. Pág. 17

1.6. ¿SON DERECHOS HUMANOS? Para emprender esta parte en la cual nos preguntamos si realmente esos derechos son humanos debemos precisar que en tanto derecho corresponden a la creación de la especie humana; conseguirían señalarse diferentes perspectivas tratando de establecer una definición puntual de lo que podríamos llamar Derechos Humanos, ya que a más de su consideración como principios, Valores y normas de carácter ético, también son conocidos con otras denominaciones26 que le han sido conferidas a lo largo de la historia, no obstante su contenido en manera alguna le corresponda o sea uniforme: como infra se insinuara, los Derechos Humanos son también conocidos bajo el título de Libertades Públicas, Derechos Fundamentales, Garantías Individuales, Derechos Subjetivos, Derechos Civiles; garantías Ciudadanas; Derechos Libertades; Derechos inherentes a la persona; entre otros, queriendo con ello señalar aquel grupo especial de principios, conjunto mínimo de garantías y libertades que propios a la especie humana le han sido considerados como inherentes; no obstante existan otras corrientes Jus filosóficas . Pero, si bien resulta importante aproximarse suficientemente a un tipo de definición sobre lo que constituyen esos derechos, deberá también observarse que cualquiera que sea la definición adoptada, estará permeada y se adscribirá en alguna escuela de Fundamentación a la cual se acogerá y tal será el concepto que se tenga de ellos, pero es importante como se anotó, el acercarse a algún tipo de definición que ilustre al respecto. Uno de los problemas de más amplia discusión lo constituido por su propia Fundamentación como Derechos Humanos, no obstante hoy e reconoce que mas importante que la misma es su propia efectividad. Lo primero a lo cual debe aproximarse el profano, es a determinar además de lo que son y lo que realmente abarca el concepto cuando nos referimos a ellos, ya que por ser una doctrina de origen reciente, existe una relativa poca uniformidad en cuanto a lo que su concepto alcanza. Lo anterior, dependiendo de su enfoque filosófico, jurídico y hasta político. La definición deberá simultáneamente abocarse desde dos perspectivas: Como Ciencia o Saber y como Derechos Individuales: La primera, lo que constituyen tales derechos como ciencia o saber en construcción podrá encontrarse en los planteamientos proporcionados por el profesor René Cassin27 quien los describe como: "...una rama particular de las Ciencias Sociales que tiene por objeto estudiar las relaciones entre los 26 La discusión en torno de el contenido de cada una de la s definiciones con que han sido llamados los Derechos Humanos, supone también la aceptación de la existencia de diferentes tipos de contenidos, lo cual señala que su distinción no es el resultado meramente etimológico, sino conceptual. Ver el trabajo desarrollado por Mª. del Carmen Barranco Avilés: 27 El Profesor René Cassin, embajador francés ante la Organización de las Naciones Unidas, integró el grupo de expertos redactores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

hombres en función de la Dignidad Humana, determinando los Derechos y facultades necesarias en conjunto, para el desarrollo de la personalidad del ser humano..." Por otro lado, en cuanto a derechos individuales, la Organización de las Naciones Unidas ha señalado que cabría definir”,... en general, los Derechos Humanos como los derechos que son inherentes a nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos vivir como seres humanos. Los Derechos Humanos y libertades fundamentales nos permiten desarrollar y emplear cabalmente nuestras cualidades humanas, nuestra inteligencia, nuestro talento y nuestra conciencia y satisfacer nuestras variadas necesidades, entre ellas las necesidades espirituales. Se basan en una exigencia cada vez mayor de la humanidad de una vida en la cual la dignidad y el Valor inherentes reciban respeto y protección.” 28

De esta manera los Derechos Humanos constituyen aquel conjunto de normas y Valores que posibilitan a la persona como tal y a los seres humanos crear y desarrollar en sus relaciones individuales y sociales, como miembros activos en cada uno de sus núcleos humanos con el propósito de dar pleno desarrollo a un proyecto de vida digno. En este sentido, podemos decir se llaman Derechos Humanos puesto que al hallarse vinculados con la dignidad de la persona humana está consignados en un conjunto de normas y leyes para la protección de la persona, en cualesquier aspecto de su vida social. Ahora bien, otro asunto por contestar sobre este aspecto, es el porqué se habla de Derechos Humanos y no de Derechos Fundamentales tal y como la gran mayoría de personas lo hace y por que sí o por que no, la utilización de uno u otro concepto. Sobre tal asunto, existe toda una discusión teórica de la que tan sólo haré notar algunas de las diferencias que entrañan la proposición: Se atribuye a la costumbre para unos determinada en la Carta francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano francés de 1789; para otros tal vez derivada de la Carta fundamental de Bonn y para los menos de la Carta Constitucional española de 1978 -ésta última que mostró, en buena parte, su influjo sobre la constituyente colombiana de 1991- utilizan de manera continua la Expresión Derechos Fundamentales, para significar con ello a ese conjunto de normas o preceptos que han sido incluidos en la Carta Constitucional, por ser considerados inherentes, inalienables, inviolables y universales. Estas concreciones de carácter jurídico, se argumenta en tal sentido, constituyen derechos fundamentales, pues tienen carácter de originarios y manan de la naturaleza del hombre29, además de que se hallan reconocidos plenamente: algunos teóricos agregan, que deben obligatoriamente ser reconocidos por la carta fundamental.

28 NACIONES UNIDAS. ; Derechos Humanos preguntas y respuestas. Naciones Unidas Nueva York. 1987. Pág.4a. 29 Tema bastante discutido por los grupos de defensores de los derechos. La utilización del concepto “Derechos del Hombre”, ha sido en opinión de ellos una visión sesgada de un género. Modernamente se acepta señalar como los derechos de la persona o los derechos del individuo.

De otro lado, al referirnos a los Derechos Humanos surgen usualmente los preconceptos, tal vez por la carencia de claridad en el concepto y fundamentos acerca de los Derechos Humanos y es casi un hecho que se los asimila exclusivamente a derechos Civiles y Políticos. Esta última manifestación , quizá pueda deberse a que son ellos los que mayor difusión puedan haber tenido a través de los medios informativos, circunstancia generada probablemente por la intensidad de los hechos que vinculan a los mismos y a su continua y reiterada violación. Esta perspectiva, sesgada al considerar como Derechos Humanos a sólo un tipo de Derechos – considerar la parte como un todo-, se presenta entre otros causas , debido primeramente a la preponderancia otorgada a estos derechos, por considerarlos provenientes del derecho natural, y tal como ya se afirmó, a su severa, reiterada y continua violación. Esta orientación, que de suyo desconoce otros Derechos, excluye otros derechos del mismo tipo que son igualmente violados, pero que por su manera silente de hacerlo, han pasado a un “segundo plano” en el escenario de lo cotidiano, me refiero a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El reconocimiento de la centralidad de la persona humana como individuo, ser único y vulnerable frente a la comunidad. La primera circunstancia por tratar en el análisis propone al individuo, en tanto ser humano, establecido por propia definición como un ser estrictamente gregario, lo cual expresa que le es imposible, bajo cualquier condición vivir sin la continua interrelación con otros seres de su propia especie y de éstos con la misma naturaleza. A este tenor antepone la situación de su propia naturaleza la cual resulta condición sin la cual no existe la satisfacción de sus necesidades fundamentales propias (materiales básicas, espirituales, y de bienestar) y la obtención o logro de sus propias metas para las cuales forzosamente necesita de la interacción con los otros, realidades similares a la suya que lo coadyuvan a la obtención y logro de metas -tanto individuales como colectivas- que le son propias. En este sentido, cada individuo es habiente, portador de un fin, el suyo propio que da razón de ser a su propia vida no obstante éste sea individual, tiene el suyo entidad de factores que lo asemeja los demás con quienes coexiste comunitariamente. Reconociendo dicho propósito común análogo a cuantos así lo precisen ajustado a su propio proyecto de vida porque todos se identifican con la precaria situación de individuo. Este fin inquiere necesariamente búsqueda para el logro de metas comunes, a la que todos y cada uno coadyuvan. En este sentido, aunque su vida le sea propia y nadie pueda vivirla por el, también es cierto que su conducta en comunidad afecta de manera directa e indirecta otras vidas que de suyo afectan la suya, por lo tanto la vida en comunidad le es tan importante como la vida propia. Esta colectividad en la cual ha decidido vivir, y aunque pareciese verdad de Perogrullo, no es objeto distinto que el Estado y es por tal concepción cuando se manifiesta acerca del "el hombre de Estado" se ratifica que éste desarrolla

su “vivir la vida” como persona en el Estado, parte del que es miembro y en cuyo ámbito se inserta y transcurre su propia existencia. En el primer caso, la finalidad personal le es sustancial en tanto que la finalidad común le es accidental no obstante, ésta se convierta en una razón de ser de su propia finalidad. Ahora bien, es cierto que el individuo por definición propia tiene una finalidad que lo hace singular, pero no por ello deberá desconocerse que, su finalidad frente a la finalidad colectiva deba ceder. En palabras de Bidart Campos, hay “…estado, porque a individuos, y que sin ellos las realidades sustanciales de cada uno, con singularidad existencial, no habría estado. Él todo pues, si bien está constituido por partes que son los hombres, no es de la misma naturaleza ni del mismo orden que ellas. De ahí que no sea un todo como la unidad bioquímica que llamamos hombre ni siquiera como el artefacto que llamamos reloj”. Manifiesta y concluye el profesor Bidart Campos que resulta “…muy difícil y aventurado, por no decir filosóficamente incorrecto (y falso, si es que, como lo aceptamos nosotros, hay verdades filosóficas) predicar que él todo que es el estado sea más importante que sus partes que son los hombres. Y peor todavía si se quiere afirmar que el bien de un todo supera al bien de las partes, pues mayor que el bien de las partes, por ser él todo también mayor que ellas (lo cual sería una pura noción de cantidad). " 1.7. LOS DERECHOS HUMANOS COMO NORMAS MORALES, VALORES Y PRINCIPIOS. Se ha señalado infra que se los conoce con nombres tales como: Derechos Fundamentales; derechos del hombre; garantías individuales; libertades públicas y en fin, de diversas maneras que los señalan como un conjunto mínimo de garantías, derechos que son propios a la especie humana, pero no obstante estas concepciones de los Derechos Humanos son parciales, cabe preguntarse de tal manera cuál es el y fundamento del concepto que se tiene acerca de éstos, pues es casi asimilarlos parcialmente a un sólo tipo de derechos, los civiles y políticos. Esta visión, sesgada, debida primeramente a la primacía otorgada a estos derechos, proveniente del derecho natural, y su severa, reiterada y permanente violación en nuestro país. Recientemente, Colombia ha sido catalogada ante la opinión pública internacional como uno de los países con el mayor índice de violaciones a estos derechos; no obstante lo anterior, pensar en el contenido de los Derechos Humanos; no obstante lo anterior, pensar en el contenido de los Derechos Humanos implica abarcarlos a todos sin excepción. Adicionalmente, se deberá destacar que se ha tomado conciencia de la existencia de otros derechos de cuyo reconocimiento depende igualmente un nivel de vida digno para el ser humanos y éstos son los derechos económicos, sociales y culturales, así como también los conocidos como derechos de los pueblos (ecológicos, paz, etc.).

Como se ve, la diferencia que parece entre los derechos, en un primer momento, resulta meramente teórica; no responde a las exigencias fácticas de los mismos. Pero entonces, al fin y al cabo,¿cuál es su verdadero fundamento? Como aproximación primera, diremos que son aquellos necesarios para una vida digna del ser humano. Esta dignidad, de la cual habló Kant se explica cuando se afirma que “el hombre es un fin de si mismo30. En palabras de Luís Recaséns Siches”. El pensamiento de la dignidad de la persona consiste en reconocer que el hombre es un ser que tiene fines propios suyos que cumplir por sí mismo, o, lo que es igual, diciéndolo de una manera negativa, la cual tal vez resulta mas clara, el hombre no debe ser un mero medio para fines extraños o ajenos a los suyos propios31. La corriente Jus naturalista sostiene que éstos son aquel conjunto de garantías que requiere un individuo para poder desarrollarse en la vida social como persona, esto significa: como un ser dotado de una dignidad, racionalidad y de sentido. Dentro de esta perspectiva los derechos son inherentes a la persona, a su misma naturaleza, por el mero hecho de serlo y no son una mera concesión para la persona, sino que son una obligación para el Estado. H. Laski nos indica que “los derechos son, en realidad, las condiciones de vida social, sin las cuales no puede ningún ser humano perfeccionar y afirmar su propia personalidad. Puesto que el estado existe para hacer posible esa tarea y solo manteniendo esos derechos puede conseguir su fin. Los derechos, por consiguiente, son anteriores a la existencia del Estado, en el sentido de que, reconocidos o no son la fuente de donde se deriva su validez legal”32. Esta es una posición coherente con el punto de vista de considerar primero a la persona como único sujeto primario de esos derechos. Como concluye el profesor Guillermo Hoyos, “los Derechos Humanos tienen la misma edad que el ser humano: por eso tradicionalmente se los veía como “naturales”, como anteriores a todo derecho, se daban basados en la dignidad del hombre, en la relación entre los hombres. Los Derechos Humanos son previos a todo derecho y a toda organización social: son de naturaleza humana. Son derechos naturales y se dan por el hecho de que hay relaciones entre los seres humanos una revolución por ejemplo, reclama su legitimidad en el hecho de que un determinado régimen se viola el derecho humano y gana su legitimidad si en el nuevo orden se respeta ese derecho”33. En tal sentido constituyen normas morales reconocidas como válidas por la sociedad. 30 KANT Emmanuel. ; Los principios Metafísicos del Derecho. FCE. Bogotá. Sf. Trad.: F. Ayala. 1797 31 RECASÉNS Siches, Luís. ; Tratado General de Filosofía del Derecho. Méjico. Editorial Porrúa. S.A. 1965. P.499 32 LASKY, Harold. J.; Los Derechos Humanos. Costa Rica. Edit. Universidad de Costa Rica, 1978, Pág.3 33 HOYOS VÁZQUEZ, Guillermo. ; Derechos Humanos, ética y moral. Escuela de Liderazgo Democrático. Viva la Ciudadanía. Santa fe de Bogotá. 1995. P.14

De tal manera, resulta de bulto: los Derechos también son principios y en cuanto a tales constituyen fundamento de la persona misma que le permite a su vez el propio entendimiento como ser humano. La vida y la convivencia entre los seres humanos y de estos con el otro en su entorno; traen consigo el ejercicio de la libertad, igualdad, tolerancia, fraternidad, participación y solidaridad que se constituyen, de esta manera en cipos de partida inseparables del ser, desde los cuales deberá iniciarse la constitución y desarrollo de un proyecto de existencia propio. En tanto tales Derechos constituyen valores, del mismo modo principios y para tal efecto en una avanzadilla, se convendrá con el profesor Bilbeny34 acerca de la coincidencia entre ellos y de los valores y en tanto a tales (Áxios) con la idea de lo inestimable35, [deber ser]36 en tanto que nos interesan para “...aprobar o desaprobar un determinado tipo de conducta que se supone sólo coaccionada por la voluntad de quien la lleva a cabo”.37 En tal acepción, constituyen exigencias superiores a la norma moral siéndole anteriores. Constituyen de tal manera, como valores, obligaciones morales sinne qua non para un individuo, que a manera de pautas a ser alcanzadas como persona - esto es dotado de racionalidad y de sentido - mediante las cuales podrá desarrollarse en el marco de lo social. En breve fase, se los ha presentado -a estos derechos- como valores y principios por consiguiente - internos -, en tanto que normas de carácter ético y moral in tuitu personae, pero a efectos de su reclamación y efectividad también deberán de reconocerse como normas de carácter jurídico - erga omnes -, lo cual se estimaría confuso, en primera instancia, pero lo es en manera alguna: como esbozo preámbulo alrededor del aspecto constitutivo de los Derechos Humanos, bástenos indicar como partida desde el punto de vista puramente filosófico, el planteamiento de la discusión axiológica de sí estos Derechos Humanos son derechos propiamente dichos o simplemente constituyen acervo de valores morales. Así pues: en tanto representan valores, no requieren de una normativa propia para su vigencia pero no pueden ser derogados por nadie validamente puesto que constituyen parte principal (sustancial) de la persona humana.

34 BILBENY, Op. Cit. 35 Op. Cit. 36 En este sentido, el Valor, según lo citado por Abbagnano quien refiere a Windelband (Pralüdien ["Preludios"], 4ª. Ed. 1911, II, pp. 69 ss,"... es el deber ser de una norma que también puede no tener realización en hechos, pero que es la única que puede dar verdad, bondad y belleza a las cosas juzgables" y destaca: “...en este sentido los Valores no son cosas o supercosas, no tienen realidad o ser sino que su modo de ser es el deber ser (sollen)". (negrillas fuera del texto) Vid: ABBAGNANO Nicola. Diccionario de Filosofía. Fondo de Cultura Económica. México, 1986. Pág. 1174. 37 Comparar: BILBENY Norbert. ; Humana Dignidad. Un Estudio sobre los Valores en una Época en que siguen tan escasos. Tecnos 1990. Pág.74.

Entonces, primeramente deberemos reconocer a los Derechos Humanos como Normas de uso común cuya obligación y respeto las convierte en imperativos de carácter universal, Valores y Principios. Apreciadas las cosas desde esta perspectiva, estas facultades en manera alguna constituyen una mera liberalidad no son mera concesión, sino exigencias, imperativos de obligatoria observancia y reconocimiento general. Estas exigencias, sujetas totalmente a un ámbito tal de autonomía que facilite a las personas el desarrollo de una ética dialógica, buscan de la persona el establecimiento de la comunicación inter alia con el reconocimiento con simetría y respeto de esos mínimos éticos, que permitirán el desarrollo de planes y proyectos de vida. Con ello , al decir de la profesora Cortina38, ingresamos en las filas de las llamadas "éticas Kantianas" por deontológicas y universalistas; entendiendo por ética lo asumido por el profesor Savater como el convencimiento [humano] de “...que no todo vale por igual,” 39 de que prevalecen … “razones para preferir un tipo de actuación a otros”40 y de que esas causas se manifiestan indispensablemente “…de un núcleo no trascendente, sino inmanente al hombre y situado mas allá del ámbito que la pura razón cubre...”41 Subsiste aún el problema al momento de su demanda o concreción por parte del sujeto, específicamente el problema de su reclamación, en tanto que a esta altura tan sólo se han señalado elementos para considerarlos constituidos únicamente normas de carácter ético, normas de carácter moral concernientes a ciertos y determinados grupos y tan sólo podrán ser exigidas en su cumplimiento de otros a (por) ciertas personas, individuos (determinados) pertenecientes al mismo, convirtiéndolas en normas de carácter Deontológico. Por otra parte, en tanto a Derechos o normas erga omnes como tales deberían estar positivados en una estructura o marco legal, lo cual permita ser reconocidos y exigidos validamente a todos, sólo hasta entonces, ser vindicados como tales. Esta percepción positivista de los Derechos Humanos la cual considera como elemento sustancial para la existencia de los Derechos en cuanto a tales, su concreción normativo - jurídica. Se opone, como ya se ha visto a la postura inmanentista Jusnaturalista - La solución de conflicto no es tan simple y debemos pues coincidir con Torres42 que el problema de su fundamentación continúa siendo un libro 38 Ver: CORTINA Adela, Ética Mínima. Introducción a la Filosofía Práctica. Tecnos. Madrid 4a. ed. 1994. Pág. 18 También Victoria Camps y Salvador Giner. Manual de Civismo. 21ª. ed. Madrid. Ariel. 1998. 39 Comparar: SAVATER, F. Invitación al la Ética. Anagrama. Barcelona. 1982. Pág. 10.ss. 40 Op. Cit. 41 Ibidem 42 TORRES; Fernando. Derechos Humanos. En: VIDAL M. Conceptos Fundamentales de Ética Teológica. Trotta. Madrid. 1992. Pág. 668.

abierto y que no podemos adoptar posiciones maniqueas tanto de tipo positivista como tampoco las puramente inmanentistas ya que tal fundamentación resulta, como lo señala el mismo Torres citando a J. Meritain señala la incapacidad de establecer realmente existencia de derechos naturalmente inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad el otorgar, sino reconocer y sancionar como universalmente valederos y que ninguna consideración de utilidad social podría , ni siquiera momentáneamente abolir o autorizar su infracción"43

Resulta entonces diáfana la concepción de los Derechos Humanos, ya que si bien es cierto constituyen principios, en manera alguna derogables, valores y normas de obligatorio cumplimiento; también deberán reconocerse como tales y positivarse, lo cual nos concita obligatoriamente a identificarlos, simultáneamente, como un conjunto de normas jurídicas supra ordinarias.

1.8. PREGUNTAS

• ¿Explique las diferencias existentes entre un principio y una norma? • ¿Explique las diferencias entre derechos civiles, políticos y económicos? • ¿Qué son las libertades ciudadanas? • ¿Cuáles son los derechos políticos? • ¿Cuáles son las libertades civiles? • ¿Qué diferencias existen entre las libertades públicas y las libertades

civiles? Explíquelas • Desde su punto de vista construya una definición del concepto de

derechos humanos, en la cual estén consideradas cada una de sus características.

• ¿Qué es un derecho fundamental? • En la carta constitucional colombiana de 1991 se especifican derechos

económicos, sociales y culturales, civiles y derechos colectivos. Elabora un cuadro comparativo de los mismos señalando en él nombre y artículo que señala el derecho.

• En sus palabras explique qué es un derecho natural y cuál es la relación que éstos tienen con los derechos humanos.

• De acuerdo con la profesora Mª. Del Carmen Barranco44, los diferentes nombres crecerán a los derechos humanos no es un simple problema lingüístico o semántico sino que por el contrario constituye uno conceptual. Explique las razones por las cuales se hace tal aseveración.

43 Ídem. Cita de J. MARITAIN, Acerca de la filosofía de los derechos del hombre, en E.H. Carr y otros, los derechos del hombre, Barcelona, 1973, pág.116. Ver: también MARITAIN, Jaques; El Hombre y el Estado; Madrid; Encuentro; 1983. 44 Ver: Barranco A.; Ma. del Carmen. El Discurso de los derechos. Del problema terminológico al debate conceptual. Instituto de Derechos Humanos Fray “Bartolomé de las Casas”. Universidad Calos III de Madrid. Dykinson. 1996. Pág. 3a.

TRABAJO A DESARROLLAR: Revise la Sentencia T- 002 de 1992 en la cual la Corte Constitucional Colombiana y señale tanto las características como los requisitos que debe llenar un Derecho Fundamental. Elabore un pequeño ensayo en el cual usted explique las coincidencias y diferencias existentes entre el Derecho Fundamental y un Derecho Humano. (Ámbito, exigibilidad, prescriptivilidad, extensión…entre otras.

UNIDAD II

DERECHOS HUMANOS- EL

DERECHO

2. Concepto de Derecho y Derechos Humanos

Objetivos específicos

Objetivos Generales

Introducción

Módulo Dos. Introducción y Aspectos Generales

1. El Concepto de Derecho

Concepto Mínimo de Derecho

Concepto Amplio de Derecho

2. Jusnaturalismo y Juspositivismo

Jusnaturalismo

Jusnaturalismo Tradicional

Jusnaturalismo Teológico

Jusnaturalismo Racionalista

Jusnaturalismo Deontológico

3. Juspositivismo

4. El Formalismo

5. El Dualismo

UNIDAD DOS. Derechos Humanos- El Derecho

INTRODUCCIÓN Objetivo General Objetivos Específicos 2. El Derecho-Derechos Humanos. 2.1. Derecho.

2.1.1. El Concepto de Derecho. 2.1.1.1. Concepto Mínimo del Derecho. 2.1.1.2. Concepto Amplio de derecho. 2.1.2. El Método Tradicional. 2.2. Jusnaturalismo. 2.2.1. El Jus naturale. 2.3. El Positivismo Jurídico. 2.4. El Formalismo Jurídico 2.5. El Dualismo 2. EL DERECHO Introducción ¿Cuál es la verdadera naturaleza de los Derechos Humanos? ¿Componen exclusivamente un grupo particular de normas jurídicas? ¿Son precedentes a la misma norma? A continuación de la segunda guerra mundial y sobre todo en el mundo occidental, surge una tendencia en pro de una revisión de las bases del conocimiento, pensamiento que afecta no sólo a la filosofía sino a la ciencia jurídica. Dentro de este contexto se ha dicho que el siglo comenzado será el de la ética y los Derechos Humanos, o al menos así lo han enunciado muchos de nuestros más célebres pensadores contemporáneos dejando, desde luego, a que sea la propia realidad quien lo vaya corroborando a través de los hechos mismos, pues la situación fáctica excluye cualquier especulación siendo evidente en su exigencia, manifestación y plena validez. Así, en este proceso tanto en su existencia como en su cumplimiento, se ven alterados por discrepancias y carencias conceptuales que impiden su adecuada y ajustada comprensión y por lo tanto de su apropiado ejercicio. Por otra parte, se suscita el estudio acerca de la validez del derecho, situación que surge como reconvención del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico y propone una recuperación del derecho natural. Evidenciamos, entonces en este transcurso, la urgente realidad que impone mirar la incidencia de los hechos en la formación, conocimiento y protección de una cultura que gire en

torno al axioma de su observancia y cumplimiento. Ahora bien, al detenerse un poco para reflexionar acerca de los Derechos y los diferentes procedimientos mediante los cuales pudiese abocar como fundamento un conocimiento específico y disciplinar, topamos disímiles definiciones, contenidos y tendencias, un poco de acuerdo con la manera particular de concebir de quienes se refieren a ellos desde su cultura y experiencia de vida, pero entonces y en concreto surgen diversos interrogantes acerca de: ¿Qué son? ¿Qué los constituye? ¿Cuál es su real extensión? Pudiese parecer tautológico, pero hablar de Derechos Humanos puede resultar no sólo recargado para algunos, sino que por no tener establecido claramente su verdadero fundamento al definirlos pareciese estar incurriéndose en vagas teorías o especulaciones. Al respecto considemos que el derecho es y ha sido parte de la creación humana y por esta razón los únicos que podrían tener esta especie de derecho, serían precisamente los humanaos. Pero, apartándonos de tal digresión, resulta conveniente echar una mirada acerca de cuáles son los elementos que constituyen precisamente ésa disciplina y los diferentes enfoques, para desde allí mirar cuál es el concepto que se posee acerca de aquellas facultades inherentes a la persona humana, esas que llamamos Derechos Humanos. De similar manera también es pertinente plantear la controversia presentada desde distintos sitios acerca de la validez de dicho derecho. Cuando se enuncia la noción “Derechos Humanos” es concebida de manera individual, personal, retrotrayéndola al acervo experiencial del individuo. Es claro también que el común de las personas los alude como “sus derechos”, equiparándolos por este mero hecho a facultades que le son inherentes por su propia naturaleza y no a normas de carácter jurídico. Esta perspectiva les da una significación particular, que efectivamente mantienen y que, por supuesto, permite, en buena parte, su violación. Así pues, se alcanza a declarar, en el mejor sentido, que la formación de la cultura de los Derechos Humanos prevista por nuestra Carta Fundamental de 1991, ha logrado alcanzar espacios idóneos en los cuales busca consolidarse y su conquista plena en el tiempo, sólo está determinada por la aceptación que de ella forjemos y el esfuerzo en pro de su posesión y ejercicio que, propuesto tanto de manera individual como colectiva, vinculen socialmente. Clara consecuencia de la importancia que tales derechos deben tener, no a futuro sino ahora, es que los mismos gobernarán enteramente nuestras relaciones como hábito o manera de proceder y vínculo de interrelación determinante de nuestro común comportamiento. Objetivo General

• En este contexto, la finalidad de la Unidad es, desde la perspectiva del derecho, examinar las diferentes posiciones frente a Derechos Humanos

.

Objetivos Específicos

• Lograr diferenciar y entender las diversas perspectivas que existen desde el Derecho con respecto a los DDHH..

• Analizar y comparar las tendencias de algunas escuelas en la fundamentación de los DDHH

• Mirar las diferentes Escuelas del derecho perspectivas para una fundamentación de los derechos Humanos.

• Comprobar las características de los derechos inherentes de la persona humana.

• Exponer la interrelación entre las diferentes teorías del derecho y los Derechos Humanos.

2. Derechos Humanos - El Derecho 2.1. DERECHO

A manera de preámbulo, resulta necesario verificar algunas puntualidades acerca del derecho en tanto que instituye una disciplina de estudio metódico:

Prima facie su percepción se sustentaría en señalar que el derecho constituye per se una forma de convivencia social; pero ¿hasta qué punto el derecho funge como instrumento para cambiar la vida de la sociedad? Es bastante dudosa tal condición. El derecho tiene como finalidad el mundo de lo jurídico y no le corresponde instigar o realizar cambios en la estructura de las relaciones sociales; su cometido está limitado por cuanto constituye un elemento del poder y depende del mismo. Ahora bien, podrá decirse, desde una concepción materialista, que éste sistematiza la convivencia en sociedad y provee de sentido al cambio social, la función del derecho en este contexto no es en sí la de instigar o afianzar cambios en diferentes sectores de la sociedad pues éstos cambios están condicionados a un conjunto de factores extrajurídicos, disímiles, no necesariamente conexos y su relación con la economía por ejemplo, tan sólo constituye un instrumento más a su servicio.

2.1.1. El Concepto de Derecho

Desde el punto de vista del derecho como disciplina de estudio, pueden precisarse como mínimo dos perspectivas que bien podrían citarse como concepto mínimo y concepto amplio.

2.1.1.1. Concepto Mínimo del Derecho: En el primero se lo advierte como una técnica de organización social que utiliza normas coactivas para resguardar su equilibrio y el cumplimiento de sus fines. prima facie entonces puede concluirse, que el derecho constituye un conjunto de normas coactivas, respaldadas por la fuerza de la colectividad

De otra parte, también se lo aprecia como parte de una estructura social dinámica que mantiene el statu quo, pero que puede introducir cambios e igualmente, se le distingue como un conjunto normativo condicionado por factores extra jurídicos. En este orden de ideas cabe preguntarse: ¿la palabra “reconoce”, determina el derecho?; ¿él es o constituye norma de organización social?; ¿puede ser utilizado para cambiar, modificar o transformar las relaciones de poder?; ¿constituye un instrumento de manipulación y/o control apropiado por la burguesía capitalista? ¿Mantiene y/o equilibra las relaciones de poder? La respuesta es compleja y apunta en todos los sentidos expuestos.

Así, las cosas nos indican que para la validez del derecho existen exigencias formales y materiales que éste cumplirá de acuerdo con tal perspectiva: De una parte, se concibe que deben existir unas exigencias, que se ha llamado restricciones formales, pues exigen que la norma (el derecho) haya sido creada por un órgano o mecanismo competente, con la observancia del procedimiento adecuado y no debe haber sido derogada por norma posterior o por norma de igual o superior jerarquía. De otro lado están las exigencias materiales según las cuales no basta un control de la norma anterior sino que es necesario dotarla de sentido; además de no contradecir lo dispuesto en una norma superior. Dentro de estas exigencias materiales que se consideran como apremiantes, están los requisitos para la existencia (aplicabilidad) y la vigencia. Se manifiestan dichas exigencias en el contexto de aquellas normas que a pesar de haber sido consideradas válidas por haber cumplido con los requisitos para ello, contradicen normas superiores; de igual manera se habla de vigencia de la norma como el límite irreducible de legalidad. 2.1.1.2. Concepto Amplio de Derecho: Desde una segunda perspectiva se lo considera parte de una estructura social dinámica que mantiene el statu quo, y aunque puede introducir cambios, no le corresponde a su finalidad. Por último, se lo ve como un conjunto normativo condicionado por factores extra jurídicos. Permite esta perspectiva dar cuenta de su juridicidad comprendida como la exigencia de una pertenencia a un sistema de carácter normativo (normas o

proposiciones descriptivas que comportan un deber ser)45. Algunos autores han sugerido que el requisito, de pertenencia, es insuficiente y por lo tanto, otros señalan como exigencia del derecho la existencia positiva, como norma. Ahora bien, se asegura, de otra parte, que el derecho es un elemento que direcciona y da sentido al cambio social. En este plano explicaremos nuevamente que la función específica del derecho no es la de introducir el cambio social, ya que este proceso lo cumplen otras dinámicas ajenas al desarrollo y no precisamente al impositivo jurídico normativo es a quien incumbe tal ocupación, que de suyo está determinada y condicionada por diversos factores extrajurídicos que no le pertenecen. No obstante, al derecho se lo aprovecha para modificar la estructura de las relaciones sociales y desde una concepción materialista, sistematiza la convivencia. En conclusión, el papel del derecho está limitado por cuanto constituye un elemento del poder y depende de él. Se desprende del concepto anterior otro: validez del derecho, mediante el cual se afirma que una norma es válida tan sólo cuando es jurídica, es decir cuando tiene existencia positiva46. Es decir, que para la validez del derecho existen requisitos que éste deberá cumplir: Formales, los cuales entienden que la norma (el derecho) ha sido creada por órgano competente, con procedimiento adecuado y no debe haber sido derogada por norma posterior o por norma de igual o superior jerarquía y, materiales, que indican que no basta un control de la norma anterior sino que es necesario dotarla de sentido y no contradecir lo dispuesto en norma superior. En conclusión, puede aseverarse que se llama Eficacia, al grado de cumplimiento de una norma; Efectividad, que hace relación a sí la norma sirve o no para cumplir con lo que se ha propuesto con ella y, Justicia, a la mayor o menor correspondencia de la norma con el sistema de valores en donde se encuentra y aplica. Así y para concretar los Derechos Humanos, son precisamente eso: Derecho y por lo tanto en cuanto a tales normas jurídicas, de tal manera que resulta imperativo, de camino a una fundamentación explorar el concepto. Otra perspectiva, referente a la Fundamentación de los Derechos Humanos desde lo jurídico y como expresión del Juspositivismo, la constituye el historicismo. Ve los derechos como fruto del devenir histórico, en su contexto, como necesidades inherentes al hombre en cada etapa específica de su historia, que sufren modificaciones, pero que al fin y al cabo dependen de la concesión histórica del Estado, la que se haga del momento histórico en el cual aparecen. 45 Así, desde un concepto amplio del derecho se diría que las normas jurídicas son proposiciones prescriptitas, no descriptivas. 46 Por lo tanto, es dable manifestar que la validez del derecho es su juridicidad.

En este sentido, el profesor Truyol47 se opone a tal enfoque señalando que, en el contexto histórico - espiritual, que es el nuestro, decir Derechos Humanos o Derechos del Hombre equivale a “...afirmar que existen derechos fundamentales que el ser humano48 posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de su concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”. Como bien resulta claro, este punto, el de una Fundamentación para los Derechos Humanos, es en extremo importante, por lo tanto seguiré con el planteamiento del problema, tratando de señalar algunas otras formas que nos ayuden en esta interesante tarea. Dentro del positivismo, que se diría finalista o garantista, tal como la expone el profesor Bidart Campos,49 citando al profesor Bobbio manifiesta la imposibilidad de existencia de un fundamento absoluto de los derechos que son históricamente relativos, agregando que el problema no es filosófico, sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son los Derechos Humanos (añade el profesor N. Bobbio) ni cuál es su naturaleza y fundamento, o si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro de garantizarlos y, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean violados continuamente50. Concepción opuesta al Jusnaturalismo, el positivismo jurídico considera que los Derechos Humanos, al igual que el resto del ordenamiento jurídico, son producto de la actividad normativa del Estado, desarrollada por los correspondientes órganos del mismo. En este sentido, los Derechos Humanos previo a la existencia de normas positivas que los consagren, protejan y hagan posible su reclamación, no existen como tales. De tal manera, la existencia de la norma no es suficiente y deben subsistir mecanismos auxiliares que permitan hacerlos reclamables y efectivos51. Esta solución Juspositivista52, según lo propone el profesor Hoyos, tiene a su favor “la claridad que da la misma ley, pero que deja pendiente el asunto de la legitimidad de la ley misma, la cual ha de ser buscada en argumentos utilitaristas, morales, contractualistas o políticos. El peligro sigue siendo lo que en los últimos tiempos se viene verificando: el poder absoluto y universal de la legalidad, en cuanto poder de la hiperjuridización de todos los ámbitos de la sociedad hasta los extremos mas

47 Ver: TRUYOL Y SERRA. Antonio; Los Derechos Humanos. Madrid. Edit. Técnos, 1977. P11 48 En el original “derechos del hombre” 49 Refiere al Profesor N. BOBBIO Ver: BIDART CAMPOS, Germán. ; Teoría General de los Derechos Humanos: Edit. Astrea. Buenos Aires. 1991. Pág. 83 50 Ver: BIDART CAMPOS. Op. Cit. 51 Ver: THOMPSON, José. ; Fundamento Histórico Filosófico de los Derechos Humanos. En: Escuela Superior de Administración Pública, ESAP. Derechos Humanos. Nociones Introductorias. Santa fe de Bogotá 1994. Pág.7 ss. 52 Hans KELSEN dio este nombre a su escuela formalista del derecho y a su propia concepción del Estado.

sutiles y remotos del cuerpo humano y del cuerpo social reglados y disciplinados por la norma”53. 2.1.2 El Método Tradicional De otra parte, hallamos el Método Jurídico Tradicional54 asentado en dos ideas fundamentales, simbióticas y auto sustentables recíprocamente. La primera, según la cual el derecho constituye un sistema jurídico normativo y en tanto es lo que es, las normas asumen el poder de ser sintetizadas y/o reducidas a unidades desde las cuales siempre es posible encontrar [una] respuesta a cualquier caso planteado por la realidad. La segunda, plantea que el derecho constituye un sistema normativo jurídico que es coherente consigo y carece de contradicciones, por no decir no hay “vacíos”; todos los casos planteados al juez serán indefectiblemente resueltos pero siempre la respuesta será única. Aporta así al sistema la negación de las posibles contradicciones, es decir que si éstas llegasen a existir, negarían la esencia misma de su propia naturaleza como sistema. En este contexto del Método Tradicional del Derecho, los Derechos Humanos constituyen imperativos de convivencia social que funcionan a manera de herramienta para orientar la vida en sociedad en dos aspectos: Como elemento límite al poder y como mecanismo dispositivo que permite al individuo la articulación de un proyecto de vida digno. No obstante, en este último, el derecho opera, cumple funciones muy distintas y en manera alguna uniforma el desarrollo social, tan sólo en calidad de regulador. Ahora bien, en esta última dimensión, se asegura que los Derechos Humanos constituyen supletoriamente un elemento que impulsa el progreso, direcciona y da sentido al cambio social. Sin embargo, en este plano, existen algunas precisiones: en primer lugar, la función específica de los Derechos Humanos no es la de constituir transformaciones sociales, ya que de dicho proceso se encuentran a cargo otras dinámicas más anejas al desarrollo y no precisamente al impositivo jurídico normativo es a quien incumbe tal ocupación, que de suyo está determinada y condicionada por diversos factores extrajurídicos que no le pertenecen. No obstante, a los Derechos Humanos, por fuerza, se los dispone para modificar la estructura de las relaciones sociales y, desde una concepción materialista, sistematizan la convivencia. Ahora bien, desde una idea más amplia de los Derechos Humanos, constituyen una práctica de organización social, un conjunto de normas imperativas, respaldadas por la fuerza de la colectividad; constituyen normas jurídicas por cuanto dan cuenta de su juridicidad comprendida como la exigencia de una pertenencia a un sistema del carácter normativo. 53 Ver: HOYOS VÁZQUEZ GUILLERMO Derechos Humanos, ética y moral. Escuela de Democratización. Viva la Ciudadanía. Bogotá. 1995. Pág.40 54 Ver: NINO CARLOS SANTIAGO. Consideraciones Sobre la Dogmática Jurídica.. Universidad Nacional Autónoma de México. UNAM. 1989

En conclusión, el papel de los Derechos Humanos está limitado por cuanto constituyen un elemento del poder y dependen de él. 2.2. JUSNATURALISMO En el decurso de los últimos siglos se ha presentado en la escena jurídica de la fundamentación del derecho un enfrentamiento conceptual entre estas dos corrientes del derecho, el jusnaturalismo y el juspositivismo. Así. la historia de la filosofía del derecho está marcada por la oposición de estas dos corrientes de pensamiento que, encontradas, proponen respuestas diversas a la pregunta ¿Qué es el derecho? Desde luego, se refiere a los problemas del derecho natural, conocido comúnmente como Jusnaturalismo y del Juspositivismo o positivismo jurídico. Entre estos enfoques del derecho se han generado fundamentaciones de carácter filosófico (por Ej.: la discusión axiológica, de si son derechos o valores) y desde luego, político las cuales, por considerar que merecen ser objeto de un estudio mas detenido en otros ámbitos y que no cabe en este segmento pero merecen referenciarse al menos brevemente. El paso del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico supone que el derecho natural, con independencia de lo que pueda hacer cualquier hombre, se transcribe por un cuerpo sistemático y organizado de normas. Los Códigos, entonces, constituyen no son sólo visiones, sino que están vinculados por una racionalidad previa que justifica la obediencia de la ley pues éstos traducen el derecho natural. En esta etapa, el positivismo no está lejos del jusnaturalismo: Hay que obedecer al derecho que es la expresión de la voluntad del legislador, que en última instancia coincidirá con el contenido del derecho natural.

El jusnaturalismo y el positivismo jurídico coinciden porque el legislador, que es racional, traduce el derecho natural en positivo: los códigos y, a partir de allí, el juez actúa sometido al legislador racional. Ni el legislador, ni el juez deciden libremente. Los dos declaran un derecho que es flexible, tanto en el jusnaturalismo como en el positivismo jurídico. Por otra parte, al estudio del derecho evidencia la insuficiente capacidad para dar cuenta de reflexiones acerca de su validez pero le preocupa reflexionar acerca de la misma validez, campo temático surgido como recriminación del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico que ha propuesto como solución un retorno y una recuperación del derecho natural. Está claro que la polémica entre el positivismo y el naturalismo gira alrededor de la disputa entre derecho y moral que, puesto en otros términos, significa que el Jusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho

y moral y el Juspositivismo niega de hecho tal posibilidad55. 2.2.1 El Jus naturale La expresión jusnaturalismo designa, de manera unívoca, aquella filosofía y disposición del pensamiento que afirma la existencia del derecho natural y por tal, entiéndese constituido por una ley de naturaleza reguladora de las acciones humanas. Este derecho perenne, eterno, se instituye como principio o estatuto regulador de un orden jurídico lógico y racional; se desprende de lo que los antiguos romanos llamaron jus naturale, que, en la expresión de Justiniano, es el derecho que comprende la atracción sexual, la procreación y la crianza de los hijos, común a los hombres y a todos los animales. El profesor Norberto Bobbio ha escrito acerca del Jusnaturalismo expresando que es "aquella corriente que admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo"56

En otros términos el holandés Groccio señala el reconocimiento de que existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos conocidos como leyes naturales y precisa al Derecho Natural como una potestad de la recta razón “…que indica la fealdad moral o la necesidad moral inherente a una acción cualquiera, mediante el acuerdo o desacuerdo de ella con la naturaleza racional misma.” Hugo Groccio describe de esta manera las conductas respecto a un mandato, las cuales son “obligatorias o ilícitas por sí mismas y por tanto se entienden prescritas o vetadas por Dios.”57

El derecho natural constituía el derecho ideal, inmutable y absoluto, común a todos los pueblos en todos los tiempos pero sin fuerza vinculante u obligatoria al cual acudía el legislador como fuente de inspiración. El concepto de derecho natural pertenecía, en expresión amplia, a la clásica triada integrada además con el Jus gentium regulador de las relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros [Jus quiritarium] y el Jus civile, exclusivo de los ciudadanos romanos. El Derecho natural se diferencia, en este contexto, en que el Jus gentium no nace de la naturaleza sino del consentimiento de los pueblos, o al menos algunos de ellos y, está dirigido al provecho de todas las naciones. Por su origen, el derecho natural, es propio de la persona ya que ella es el único ser racional y se refiere a actos de la persona misma como ya se dijo atracción sexual, procreación y crianza de los hijos, común a la persona de la especie humana, pero tal como fue definida por los romanos también poseen todos los animales.

55 Comparar: NINO; C.S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 1984 Pág. 18 ss 56 Citado por E. FERNÁNDEZ. Norberto Bobbio, Giusnaturalimo e positivismo giuridico.Edizioni di Comunitá, 3ª.ed., Milán, 1977, Pág. 127. 57 Citado por: ABBAGNANO NICOLA. Diccionario de la Filosofía. FCE. 10ª.Reimp. 1993. Pág.297

En este contexto, el profesor Nino establece la preexistencia de dos argumentos para referirse a la fundamentación de los Derechos Humanos. En el primero se los menciona como si éstos fueran exclusivamente normas jurídicas y, en el segundo (en el que muchos teóricos coinciden) se sostiene que los Derechos Humanos tienen un origen no en el orden jurídico positivo sino en el “Derecho Natural”. Un orden, según el profesor Nino, caracterizado por el hecho de que el criterio según el cual ciertas normas que le pertenecen no están basadas en actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en su justificación intrínseca.58 Desde esta perspectiva, se concluye que el Jusnaturalismo expone proposiciones fundamentales que en primer lugar subrayan la existencia de principios que definen la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros universalmente válidos de dignidad (virtud personal), independientemente de que éstos sean reconocidos o no, en efectivo, por ciertos órganos o individuos. En segundo lugar argumenta, que un sistema normativo no puede ser calificado como derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior, aún cuando sea efectivamente reconocido por órganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal.59 El mismo profesor Nino concluirá asimismo que el jusnaturalismo puede caracterizarse soportando conjuntamente una primera tesis de filosofía ética mediante la cual sustenta la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos, asequibles a la razón humana y, otra tesis segunda, en torno a la definición del concepto de derecho según la cual un sistema normativo y consecuentemente, una norma, no podrán ser calificados de “Jurídicos” si contradicen aquellos principios morales y de justicia.60

2.2.1.1. El Jusnaturalismo Usual o Tradicional. De otra parte, la figura emblemática del Jusnaturalismo Tradicional, corriente fundada en la doctrina del derecho natural por el jurista Australiano John Finnis, lo asume desde una perspectiva muy próxima a los tres clásicos postulados: 1) Que existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos, conocidos como leyes naturales o Principios N1; 2.) Que el contenido de dichos principios es cognoscible por el ser humano utilizando los elementos y herramientas que da la razón humana o Principios N2, y 3) Postula que sólo [esto es excluyente] puede considerarse “derecho”, leyes positivas, a aquel conjunto de normas dictadas por los seres humanos que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios o Principios N3. Sin embargo, el Jusnaturalismo tradicional tercia por establecer al derecho natural como una serie de principios morales cuya función única es encauzar y justificar el derecho positivo; tal posibilidad excluye cualquier otra en la que se 58 Comparar: NINO; C.S. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Barcelona. Ariel. 1989 Pág.15 59 Comparar: Op. Cit. NINO; C.S. Pág.15 60 Ver: NINO; C.S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 1984 Pág. 27-28 ss

circunscriba la contingencia de que el derecho natural pueda suministrar juicios de validez jurídica. Señala el profesor E. Fernández que, no obstante ser la fundamentación de los Derechos Humanos, desde la perspectiva Jusnaturalista, una de las más conocidas, también es la que plantea más problemas teóricos de aceptación por parte de alguna de las más importantes corrientes contemporáneas de la filosofía y la teoría del derecho.61 Sin embargo, podemos señalar que el desarrollo del Jusnaturalismo, como forma de pensamiento, está intrínsecamente ligado a la evolución del derecho natural. Como doctrina de carácter jurídico, el jusnaturalismo, podría decirse que, proviene de época moderna en la forma que se lo concibe, pudiendo afirmarse que tal proceso se inicia en el lapso entre los siglos XVII y XVIII, pero las ideas que le dieron su base y forma de pensamiento moderno, se inspiraron en los preceptos seculares de los representantes del siglo XVI bajo la influencia del Jusnaturalismo racionalista. El naturalismo actual enmarcado en ese proceso, señala el profesor Fernández, se inicia a partir de comienzos del siglo XX en la forma en que lo conocemos, pero especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, proceso que se ha denominado "renacimiento del derecho natural"62. El modelo se ha establecido de manera que parte de discernimientos asequibles exclusivamente mediante la razón pura y los conocimientos que se obtienen mediante la experiencia63, constituida por los ordenamientos positivo-históricos, cuya juridicidad tiene que cualificarse y valorarse por su correspondencia con dicho modelo. Sin embargo, si nos referimos al desarrollo del Jusnaturalismo, no deberán olvidarse los significativos aportes que a las teorías Jusnaturalistas modernas, al desarrollo histórico y la fundamentación de los derechos humanos27, han efectuado muchas de las teorías Jusnaturalistas de la antigüedad, bien fueren las griegas o las romanas y medievales. 2.2.1.1.1. Jusnaturalismo Teológico. No obstante, la idea de este tipo de derecho proviene desde los antiguos griegos, los romanos y las viejas escuelas teológicas medievales con Tomás de Aquino a la cabeza y Agustín de Hipona quienes se convirtieron en preceptores y aún hoy, en espíritu vivo de tal forma de pensamiento. Éste último pensador expresara con relación al derecho natural “ratio divina aut voluntas Dei, ordinem naturalem conservari iubens, perturbari vetans"64. Ya se ha sugerido que dicha corriente de pensamiento jurídico, la más cercana al derecho natural, sostiene que los derechos constituyen aquel conjunto de garantías requeridas por un individuo para desarrollarse en la vida social como persona, esto significa: como un ser dotado de dignidad, racionalidad y sentido. 61 Ver: ver Op. Cit: FERNÁNDEZ, EUSEBIO. Pág.85-86 62 Ver: Op. Cit: FERNÁNDEZ, EUSEBIO. Pág.88 63 Modelo apriorístico 64 Ver: Contra Faustum, XXII, 27

Para el Jusnaturalismo el derecho es inseparable a la persona y él se puede conocer solamente utilizando la razón. Dentro de tal perspectiva, los derechos son inherentes a la persona, a su misma naturaleza, por el mero hecho de serlo y no son sólo una concesión para la persona, sino que son una obligación para el Estado. Significa lo expuesto que estos derechos, según el Jusnaturalismo, son anteriores al Estado y éste cumple su función reconociéndolos y protegiéndolos. Las teorías Jusnaturalistas tradicionales difieren entre sí en razón a los diferentes argumentos ofrecidos en apoyo a la existencia de los principios de derecho natural65 por las diversas elaboraciones que los contenidos de esos principios proponen66 y por las consecuencias que consideran que ellas se siguen al campo del derecho67. Según S. Nino68 las principales discrepancias entre los Jusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el "derecho natural". Así diferencia formas básicas de lo que se ha dado en llamar "teorías Jusnaturalistas":

2.2.1.2. Jusnaturalismo racionalista. Intentó, hacia el siglo XVII y XVIII, formular intrincados sistemas de derecho natural confiando en complicadas técnicas y procedimientos de la razón para determinar enunciaciones, de un campo establecido, cuyas normas básicas constituyen axiomas y supuestos auto evidentes para la razón humana. Únicamente la razón puede permitir el conocimiento y comprensión de esas normas. Este movimiento contribuyó, posteriormente, a la configuración de la “dogmática jurídica”69.

Rompe la línea planteada originalmente por el Jusnaturalismo aristotélico-tomista, diferenciándose de éste en la medida en que busca secularizar el derecho natural. Esta corriente está integrada por otras concepciones que afirman la existencia y la fuerza vinculante del derecho natural, pero no como un ordenamiento cuyo contenido está dado por Dios, sino que ésta se deduce a partir de un principio racional. Así el derecho natural, desde la perspectiva racionalista, como lo afirma Giorgio del Vecchio70, es independiente de la voluntad de los hombres, pero también de la voluntad de Dios 71

En este orden de ideas puede concluirse que el Jusnaturalismo racionalista funda los Derechos Humanos en preceptos o principios colegidos (derivados) racionalmente de la naturaleza humana, de acuerdo con una definición práctica de la misma. Los piensa como derechos naturales que radican en el individuo y a los que éste les debe respeto y protección. Desde este punto de vista, tal 65 Se refieren a las tesis a las conocidas como tesis N1-principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos-leyes naturales 66 Tesis N2-el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando como herramientas las que confiere la razón humana. 67 Las tesis N3-sólo se puede considerar "derecho" -leyes positivas-al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen principios. 68 Op.Cit. Ver: NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 1984 69 Ver: Op. Cit. NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Pág. 29 70 DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofía del Derecho; Ob. Cit.; Pág. 51. 71 Ver: Op. Cit. NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Pág. 29

vez sean los planteamientos de Emmanuel Kant 72 los que mejor reflejen el contenido de esta perspectiva. El filósofo de Königsberg, desde la ilustración, busca, a través de la su Razón Práctica, fundarla en un principio puramente racional y universal. Independientemente de cualquier consideración ideológica o religiosa según Kant toda la moral del ser humano a partir del cual se pudieran deducir todas las demás obligaciones humanas debería reducirse a un solo mandamiento fundamental, nacido de la razón y no devenir de autoridad divina73. Esta exigencia planteada por la universalidad de la conducta, soporte de fondo que en manera alguna se haya sustentado en la metafísica y menos empírica de la naturaleza humana. Los Derechos Humanos, desde la perspectiva del marco Jusnaturalista deontológico, constituyen concreción de las exigencias derivadas de la dignidad humana, libertad e igualdad de los valores o principios que los fundamentan. Por este motivo tienen fuerza vinculante, independientemente de que se hallen reconocidos o no por el derecho positivo, pues son anteriores al mismo y, junto con los valores y principios en los que se sustentan, son el referente crítico fundamental de todo el ordenamiento. En otro contexto, se han presentado algunas manifestaciones del Jusnaturalismo como el llamado historicismo, el cual intenta deducir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Esta mirada supone que la historia tiene una lógica movida por una dinámica interna que conduce los hechos hacia un propósito o destino. 2.2.1.3. Jusnaturalismo Ontológico. El Jusnaturalismo en sentido estricto u ontológico, desde otra perspectiva concentra diversas corrientes y, entre ellas, una que piensa que estos facultades tan sólo pueden se conocidas a través de la razón o al menos deducidas a partir de un principio racional. En el antes dicho caso, manifestaríamos estar en presencia de un Jusnaturalismo racionalista. Sin embargo, se hallan otras corrientes de pensamiento quienes conciben que los derechos de la persona posean fundamento en la misma naturaleza humana, en su mismo ser y estamos ante una idea aristotélico-tomista o metafísica del derecho natural. Entonces el Jusnaturalismo teológico, de una parte, matiz moderado del jusnaturalismo (por no decir conservador), constituye la concepción Aristotélico- Tomista del derecho natural; éste se desarrolla, como es apenas lógico suponerlo, dentro del encuadre jurídico74 doctrinal de Tomás de Aquino y su pensamiento gravita en el postulado del fraccionamiento de la ley75, diferenciando tres tipos diferentes de leyes: eterna, natural y humana.

72 El imperativo categórico kantiano se funda en la dignidad humana, entendida como autonomía de la persona 73 Comparar: KANT. I.; Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. 74 Acerca del tema ver: HERVADA, Javier; Introducción Crítica al Derecho Natural; Bogotá D.C.; Temis - Instituto de Humanidades de la Universidad de la Sabana; 2000; Pág. 154 75Ver: DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofía del Derecho. Barcelona. Bosch. Pág. 31.

Los representantes más destacados son los filósofos Aristotélico-tomistas, quienes consideran a Dios como el origen del derecho natural [Dios origen de todo lo creado]. Esta concepción trascendente del derecho natural fue utilizada enseguida por la doctrina cristiana, quien la relacionó rápidamente con dos tipos de derecho diferentes: el derecho natural [ jus naturae ] y el derecho divino o ley de Dios [jus divinum], que tiene su fuente de inspiración en la ley mosaico-evangélica. Dirá, por esta época, San Agustín de Hipona, que la Ley eterna es “ratio divina aut voluntas Dei, ordinem naturalem conservari iubens, perturbari vetans"76.Una característica específica que aún hoy continúa diferenciando el jusnaturalismo de otras posiciones doctrinales, es la firme convicción de que las leyes positivas deben por fuerza derivarse del derecho natural. Esta y otras tesis parecidas, se han planteado coexistiendo la dicotomía de voluntades entre la Divina y la humana, que tiene como única finalidad y objeto en primer lugar lo que es justo y en segundo la voluntad de la persona que de manera indeterminada también puede querer lo injusto. El problema planteado es en tanto sutil como complejo cuando se relaciona con quien tiene la capacidad de aplicar la voluntad discrecional de una autoridad humana, fuente de leyes terrenales. El Aquinate, es el más prominente representante del naturalismo teológico, quien sustenta como derecho natural a aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana.77 El enfoque de este derecho natural como ya se observara, desarrolla el marco jurídico doctrinal de Santo Tomás de Aquino quien, finalmente, define la ley natural como la “participación de la ley eterna en la criatura racional”. Precisa igualmente como ley eterna la “razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y movimientos”78. Esencialmente, señala el Estagirita, que es fundamentalmente esta razón divina la que gobierna al mundo79. No obstante que ello sea de esa manera, en razón a la misma limitación humana, esta ley no puede ser conocida íntegramente por nadie y la persona deberá limitarse a conocerla fragmentariamente, a través de sus restringidas expresiones. Por último, la ley humana que es la misma ley positiva y gravita en el postulado del fraccionamiento de la ley80, diferenciando las leyes eterna, natural y humana.

76 Ver: Contra Faustum, XXII, 27 77 Ver: Op.Cit. citado por NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Pág. 28 78 Ver: Suma Teológica; I-II, q. 93, art. 1. 79 Dentro de la temática resultan bastante conocidos los planteamientos acerca de la doctrina tomista del derecho natural efectuados por el profesor Javier HERVADA, , ver: HERVADA, Javier; Introducción Crítica al Derecho Natural; Bogotá D.C.; Temis - Instituto de Humanidades de la Universidad de la Sabana; 2000; Pág. 154 80Ver: Op.Cit. DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofía del Derecho; Barcelona; Bosch; Pág. 31.

Con relación a una fundamentación de los Derechos Humanos, desde una concepción clásica del pensamiento y desde la mirada del pensamiento de la escuela del Jusnaturalimo teológico, podría argüirse que éstos se conciben desde dos perspectivas: De una parte, en que los Derechos Humanos constituyen la expresión subjetiva del derecho natural (fundado en la naturaleza humana) y, de otra, según la cual tales Derechos establecen la fijación del lugar, escenario y posibilidades necesarias para la realización de la dignidad humana. Como se ha destacado; este pensamiento Tomista parte de una concepción metafísica de la persona humana, de modo que es un ser con dominio sobre sí mismo, pero ordenado a unos fines inscritos en su naturaleza, en su calidad de criatura divina. La expresión racional de esas inclinaciones naturales de la persona constituye la ley natural, que por derivar de la naturaleza humana es universal, como ésta, y no la crea el hombre sino que está dada y todas las personas pueden conocerla por medio de la razón.

Tabla Uno. Comparativo entre el planteamiento Jusnaturalista y el Juspositivista.

Jusnaturalismo Juspositivismo Plantea la posibilidad de conocer lo que es justo. A lo que llama justo es el derecho natural.

Aborda su planteamiento desde a idea de que el único operador jurídico competente para decidir es el legislador.

El derecho positivo que contradice el derecho natural, no es auténtico (verdadero) derecho. 81

El juez se limita únicamente a “expresar la voluntad del legislador”.

Se limita a considerar a la decisión jurídica como un acto del conocimiento de un derecho natural previo.

El operador jurídico decide en un acto que interpreta lo que plasma la voluntad del legislador en una norma.

Para que una decisión de un poder sea jurídica, tiene que expresar el contenido del derecho natural.

Para que una decisión de un poder sea jurídica, tiene que expresar el contenido de lo que señala la norma positiva.

La decisión jurídica no es otra cosa que la declaración de algo que ya existe.

Para el positivismo la decisión jurídica no es otra cosa que la declaración de lo que expresa una norma jurídica acerca de unos hechos.

El Jusnaturalismo y el positivismo jurídico coinciden porque el legislador, que es racional, traduce el derecho natural en positivo, los códigos y, a partir de allí, el juez actúa sometido al legislador racional. Ni el legislador ni el juez deciden libremente. Los dos declaran un derecho que es flexible, tanto en el jusnaturalismo como en el positivismo jurídico.

No obstante la discrepancia entre estas dos escuelas que a la luz del derecho han reñido pertinazmente acerca de la tarea que tiene la decisión jurídica, coinciden tanto el uno como el otro (Juspositivismo y Jusnaturalismo) en

81 Juez Herbert Hart.

ratificar al legislador (que es racional) como traductor del derecho positivo a Códigos y normas, para que desde allí el operador jurídico (juez) actúe sometido al legislador racional. Tanto una como otra doctrinas expresan su conformidad con la existencia de un derecho que es flexible. De esta manera el paso del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico supone que el derecho natural, -con independencia de lo que pueda hacer cualquier persona -, sea reproducido [trascrito] por un cuerpo normativo sistemático y organizado. Los Códigos, entonces, dejan de ser meras quimeras o son sólo visiones, y aparecen vinculados por una racionalidad previa que justifica la obediencia a la ley pues ésta traduce el derecho natural. 2.3. JUSPOSITIVISMO El Positivismo Jurídico se mueve desde una probabilidad opuesta al Jusnaturalismo y podría definirse preliminarmente como todo conocimiento de un acto previo en el cual el único operador jurídico para decidir es el legislador. En este contexto, los jueces son los únicos quienes declaran la voluntad de éste, el legislador. El Juspositivismo, de manera similar a su opuesto el Jusnaturalismo, basa su preocupación doctrinal en tres consideraciones que originalmente no fueron encontradas en su primera fase evolutiva, sino que surgieron dentro de su proceso evolutivo posteriormente; tesis que puede resumir asegurando, en primer lugar, que el derecho constituye producto de la elaboración humana, lo cual envuelve la existencia de unas fuentes sociales del derecho. En segundo lugar separa, al menos conceptualmente el Derecho y la Moral, perspectiva que hace suponer una tercera eventualidad y es la de ofrecer un concepto de lo justo independiente del derecho, es decir, el Juspositivismo supone la existencia de una discrecionalidad judicial según la cual señala que, al menos en determinados casos, la ponderación del juez no se deriva lógicamente de las normas judiciales. Resulta claro que al Juspositivismo no lo agobia y menos preocupa la fundamentación de los Derechos Humanos que de hecho considera un imposible, no obstante, desde esta perspectiva se ha justificado su estudio, en consideración al debate en torno a la fundamentación y el concepto de los Derechos Humanos que se ha desarrollado básicamente entre las propuestas Jusnaturalistas y el escepticismo positivista. Desde tal perspectiva valores como la dignidad humana y la justicia, y su concreción en los Derechos Humanos son significaciones subjetivas con un contenido relativo y no necesariamente vinculante, de suerte que, el positivismo en el campo de las ciencias prácticas, implica un escepticismo ético, moral, jurídico y por consiguiente, político. Argumenta como labor imposible fundamentar seriamente lo que concierne a intervención y modificación sustancial de de la conducta y de las instituciones humanas de tal manera que permita hacer una valoración crítica de las mismas. Ésta es justamente la razón por la que el positivismo se presenta como contrario al Jusnaturalismo.

El positivismo jurídico, en sus primeras manifestaciones, termina conformando el conocido formalismo jurídico determinado como: conjunto unitario, coherente y pleno de forma que en la actividad de aplicación del derecho se pueda describir como un procedimiento lógico. El movimiento positivista como corriente de pensamiento jurídico señala como tesis principal la separación entre moral y derecho, entendiéndolos como conceptos distintos, no identificables, no obstante suponga un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos. Es claro que una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad, el Derecho existe independientemente de su correlación o no con una u otra concepción moral. En todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.82 La mayoría de autores que admiten una separación conceptual entre el derecho y la moral señalan, como diferencia básica, que en tanto el derecho se ocupa de las conductas externas de los individuos, éste es consecuentemente bilateral. De otra parte, a la moral le interesan las intenciones del individuo en una pugna entre la interioridad y la exterioridad, por lo tanto concierne a cada individuo, es decir, es unilateral. La moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos, mientras que el derecho es impuesto a ellos heteronomamente. En cuanto concierne a la moral, ésta ajusta y regula los actos u acciones desde el punto de vista de su interioridad y desde allí le concierne absolutamente todo el comportamiento humano, es decir desde su intencionalidad. El derecho, por el contrario, se preocupa por las implicaciones externas que esa conducta pueda tener, ya que a éste le preocupa garantizar una vida social en la cual exista paz y seguridad. En este aspecto y en esta medida el derecho regula la gran mayoría de las conductas externas, si bien no todas ellas y sólo considera la interioridad cuando ésta llegara a revelarse en una conducta determinada que pueda ser manifiesta y mensurable. Algunos autores se retrotraen históricamente en su origen a la antigüedad y señalan que el Juspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo; destacan a los Glosadores quienes surgen hacia el siglo XII y su influencia se extiende hasta el siglo XIV, como los primeros exponentes del movimiento. Hacia el siglo XVIII y después de la Revolución Francesa (1789) será lugar un movimiento codificador, en el cual el derecho natural y consecuentemente el pensamiento Jusnaturalista de la ilustración se encuentran en vigencia; es una época caracterizada en el culto extremo a la " razón ", la cual, el legislador de la época como representante del pueblo tenía la misión de transformar y convertir en ley escrita. Resulta entonces bastante claro que la característica cimera de tal escuela exegética es el culto extremo a la razón lo cual consecuentemente inmovilizó el contenido y la forma del derecho, pues éste se consideraba como un derecho perfecto, con el consecuente apego estricto del

82 Comparar: http://es.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico

juez a la ley, pues en ella se encontraba la razón suprema del derecho sin tomar en cuenta otras condiciones de carácter socio histórico en donde estas normas funcionaban. La Carta de los Derechos del Hombre y el Ciudadano francés establece con respecto de la positivación cuatro elementos que constituyen posteriormente el fundamento de la positiva nación de la Ley. Señala el preámbulo que los “…representantes del pueblo…, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, con el fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, le recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, al poder ser comparados a cada instante con la meta de toda institución política, sean más respetados; fundadas desde ahora en principios simples e incontestables se dirijan siempre al mantenimiento de la constitución y a la felicidad de todos.”83

Estipula la carta francesa cuatro componentes en los que fundamenta la positivación de la ley, pues ésta deberá: Estar constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, para lo cual señala la existencia de un instrumento o Declaración Solemne particular al que la Carta llama Constitución, que es el lugar en donde deberán depositarse aquellos "... derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre...". Declara, a la par, que la ley constituye "expresión de la voluntad general” y le otorga el poder a los ciudadanos, como derecho, para participar personalmente, o por medio de sus representantes, en su formación. De otra parte indica que ésta debe ser la misma para todos tanto si protege como si castiga y que consecuentemente todos los ciudadanos son iguales ante ella.84 Recuerda la Declaración la necesidad de que esta ley esté positivada en una carta solemne para recordarle al ciudadano permanentemente sus derechos y sus deberes, y enfatiza que ésta ley deberá estar positivada para que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, puedan compararse a cada instante con la meta de toda institución política y reitera que ésta (la ley) deberá positivarse con el fin de que las reclamaciones efectuadas por los ciudadanos puedan ser cada vez más respetadas por el gobernante.85

Este movimiento codificador (positivista) se extiende desde finales del siglo XVIII y supone la traslación de sus esquemas y las pretensiones al ámbito del derecho positivo y, como locución, fue adoptado en el sentido del la filosofía por Augusto Comte, constituyendo base mas sólida de la investigación en el proceso de conocimiento toda vez que no acepta sino lo probado y comprobado de acuerdo con las leyes físicas. 83 Comparar: Carta de Derechos del Hombre y del Hombre y el Ciudadano francés de 1789. 84 Ídem Comparar: Carta de Derechos del Hombre y del Hombre y el Ciudadano francés de 1789. Art. 6º. 85 Op. Cit. Comparar: Carta de Derechos del Hombre y del Hombre y el Ciudadano francés de 1789

No obstante, en su origen apoyado en lo teológico o supuesto, establece la meta en el camino del conocimiento. El movimiento, de entrada, renuncia a la búsqueda de las causas primeras y tiende al estudio de las leyes y los fenómenos, considerado como lo único accesible a través de sus invariables relaciones de coexistencia y semejanza, que constituyen, en último término, su medio de investigación y certeza. Para Comte el positivismo jurídico consiste en "... declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible".86 En lo jurídico, para W. Eckstein citado por Cabanellas87, el positivismo jurídico es el estudio de la legislación evidente en códigos o normas, en una interpretación filosófica, que tiende a determinar la ley válida en un país determinado y en cierto tiempo. En esta condición expresa que el principio soporte tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible; de hecho, excluye toda ley superior como la Ley natural, e incluso la valoración de la Ley positiva. El desarrollo del positivismo jurídico, desde su aparición, ha sido apreciable y ha recaído en la aparición de diversas escuelas como el Juspositivismo ideológico; Juspositivismo teórico o realismo y el Juspositivismo metodológico o conceptual cuyas diferencias son evidentes, pero la verdadera columna, en tiempos recientes, ha sido el jurista austriaco Hans Kelsen88, autor de la “Teoría Pura del Derecho” . En tal sentido, el Juspositivismo ideológico plantea que en el derecho hay razón suficiente para actuar con toda justificación moral y, por lo tanto, el derecho debe ser obedecido, hay que cumplirlo. Como variante, el Juspositivismo formalista sostiene que lo legislado posee la condición norma plena e impenetrable, ya que el Derecho, en tanto sistema, es cerrado y no tiene vacíos ni contradicciones. Para el Juspositivismo formalista, la única interpretación válida del texto legal será la literal y en este entendido, la ley escrita es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. De otro lado, el Juspositivismo teórico o realismo jurídico que determina que el Derecho tan sólo lo es si es interpretado por la autoridad competente y en este sentido, el Derecho es aquel que los jueces dicen que es, siendo las decisiones de los tribunales el verdadero Derecho. Por su parte, el Juspositivismo metodológico o conceptual, iniciado por el profesor argentino C.S. Nino, advierte que el Derecho debe separarse de la moral sólo para distinguir conceptos y evitar confusiones o ambigüedades89. Así, para el Juspositivismo conceptual, todo derecho positivo es verdadero derecho, pero en dicho contexto puede ocurrir la existencia de Derechos injustos y el deber de obedecer a éstos, no es necesariamente un deber moral. 90

86 CABANELLAS GUILLERMO. Diccionario de Derechos Usual. Editorial Heliasta S.R.L. 12ª. Ed. Buenos Aires. 1979. 87 Vid: Op. Cit. CABANELLAS GUILLERMO. Diccionario de Derechos Usual. 88 Ver: KELSEN, Hans; Teoría Pura del Derecho; Buenos Aires; Temas; 1985; Pág. 70. 89 en su Introducción al análisis del Derecho, 90Ver: Op. Cit. NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona

2.4 EL FORMALISMO JURÍDICO En sus primeras manifestaciones, el positivismo jurídico termina conformando el conocido formalismo jurídico determinado como: conjunto unitario, coherente y pleno de forma que en la actividad de aplicación del derecho se pueda escribir como un procedimiento lógico. El formalismo especifica, en su enunciado, constituir un conjunto unitario, conformado por “normas”, que prevén respuesta a cualquier pregunta que se le pudiese plantear. Integra el sistema jurídico que no tiene contradicción, que es coherente. En segundo lugar, señala que tal conjunto es pleno, es decir, que no existen " lagunas" ni contradicciones; funda su accionar en la subsunción, que es definida como un silogismo particular, base sobre la cual se construye el sistema. En este sentido, el operador del derecho tan sólo es un autómata que se constituye en la "boca muda de la ley". Este formalismo jurídico hace parte del primer constitucionalismo en el cual no existen mecanismos de control. El papel del juez se limita a ser "boca que pronuncia las palabras de la ley" según la manida fórmula de Jean Louis de Secondant, Barón de Montesquieu. El razonamiento jurídico y razonamiento del aplicador del derecho, se explica como un puro silogismo que se ha conocido como teoría de la subsunción, la cual, como ya se dijo está determinada por la existencia de un silogismo jurídico:

Premisa Concepto Pm= Ley pm= Los hechos a juzgar N= Sentencia como conclusión de Pm y pm. Ambos positivismos coinciden en un concepto meramente descriptivo del derecho, que no corresponde con el carácter normativo de la ciencia jurídica, conforme la cual su objeto es regular las relaciones entre las personas, en tanto que iguales y libres y no limitarse a registrar acríticamente los hechos que las constituyen o las normas vigentes que se aplican. Por el contrario, para realizar su objeto, el derecho necesita un referente crítico, que le permita Valorar la corrección, es decir, la justicia de la conducta de las personas en relación con las otras y de las normas que la rigen, y que al mismo tiempo fundamente la prescripción de normas jurídicas. No es razonable que la definición de este Valor o referente crítico fundamental, dependa de la voluntad arbitraria de una persona o de un grupo de personas, ni que consista en la recepción pasiva de Valores o normas inducidos de la realidad social. La justicia se funda necesariamente en la igual consideración, el igual Valor y la igual libertad de cada persona; valga decir, en la dignidad humana, que se concreta en los Derechos Humanos. Por esto, el Valor de la persona y, con él, los Derechos Humanos, son el referente fundamental de corrección de la conducta humana y, por tanto, de justicia de las relaciones entre las personas y

de las normas que las rigen. Desafortunadamente, en el marco del positivismo jurídico carece de sentido91, así como de fuerza jurídica vinculante, afirmar que la dignidad humana es un Valor fundamental, conforme al cual la persona tiene derechos que le son inherentes e inalienables y que, como tales, deben ser reconocidos, respetados y protegidos por todas las personas, por la sociedad y por el Estado; a menos que así esté consagrado expresamente en el ordenamiento positivo o que así esté siendo aplicado por las autoridades o que sea una práctica social establecida. Así lo explica R. Dworkin cuando señala que el positivismo jurídico en manera alguna acepta la preexistencia de los derechos a cualquier forma de legislación rechazando la idea de que tanto a individuos como a grupos pueda conferírseles derechos diferentes a los explícitamente previstos en el conjunto normativo que compone la totalidad de la jurisprudencia de una comunidad; en tal contexto el positivismo jurídico el individuo posee derechos (legales) únicamente en la medida en que éstos han sido creados en virtud de decisiones políticas explícitas o de una práctica social manifiesta.92 De modo que, a la luz del positivismo, la persona humana carece de garantía alguna para su dignidad y sus derechos y está por completo expuesta a la voluntad arbitraria de quien ejerce el poder (sea constituyente, legislador, o dictador, entre otros.), de quien no puede cuestionar la legitimidad de su investidura ni la justicia de sus actos, o a la ordinariamente injusta realidad social. Aunque, en términos generales ya hemos presentado nuestra posición sobre este punto, consideramos que la fuerte influencia que ha tenido la propuesta positivista en el mundo jurídico justifica profundizar un poco más en nuestro estudio; pero, vamos a restringirlo al normativismo, por la necesidad de atender a los límites espaciales de éste artículo y porque permite explicar con más claridad la inaceptabilidad de los postulados del positivismo jurídico y los problemas que éste plantea en relación con un concepto sustancial: Derechos Humanos. Como se anotó, el positivismo normativista limita el derecho al positivo, es decir, a las normas que se imponen coactivamente en un momento determinado en un territorio determinado, cualquiera sea su contenido. Desde este punto de vista sólo tiene sentido hablar de derecho cuando está consagrado en una norma que cuenta con el respaldo coactivo del Estado93. De modo que, en este marco, el Valor de la persona no tiene necesariamente fuerza jurídica vinculante y sus derechos inherentes, de ser consagrados en el

91 Comparar: PEREZ LUÑO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución; Ob. Cit.; Págs. 56 y 57. 92 Comparar: DWORKIN, RONALD; Los Derechos en Serio; Barcelona; Ariel, Segunda Edición; 1989; Págs. 36- 37. 93 Kelsen, autor de una de las más influyentes propuestas positivistas sobre el derecho en el siglo XX, define el derecho como un “Orden Coactivo Externo”. Ver: KELSEN, Hans; Teoría Pura del Derecho; Buenos Aires; Temas; 1985; Pág. 70.

orden positivo, no serán más que graciosas concesiones del Estado. De esta forma, el normativismo confunde el derecho con la capacidad de imponerlo, es decir, con la fuerza94. Como si no fuera sólo con base en el derecho que se puede determinar cuándo la fuerza se ejerce legítimamente. Más aun, la imposición coactiva de una norma sólo es legítima si lo que prescribe en general y en su aplicación a un caso concreto, es correcto, es decir, justo. De hecho, el derecho es el único argumento decente de que dispone el débil ante la arbitrariedad del poderoso. Por otra parte, el normativismo limita el objeto de la ciencia jurídica al análisis sistemático y a la interpretación del ordenamiento jurídico positivo, sin que le corresponda al derecho hacer Valoraciones sobre su contenido, cualquiera que este sea, distintas a su validez formal (es decir, que la norma sea producida por el órgano competente y que guarde coherencia con las normas de mayor jerarquía) de modo que, desde esta perspectiva, tienen el mismo Valor jurídico un orden justo que respeta y protege los Derechos Humanos y el más injusto, opresivo y cruel de los regímenes95. 2.5 EL PRAGMATISMO JURÍDICO Como una expresión que concilia las diferentes posiciones expuestas en este punto, diríamos de manera holística coinciden en afirmar que la problemática de la fundamentación de los Derechos Humanos a esta altura constituye asunto resuelto desde la aparición de la Declaración Universal de Derechos Humanos; aduce que el asentimiento internacional que posee acerca de su validez constituye en ultimas el único e insuperable fundamento demostrable empíricamente. En tal contexto el verdadero problema que se propone el pragmatismo jurídico, lo constituye no precisamente su fundamentación como Derechos, aspecto en su opinión ya superado. Establece que lo realmente prioritario es su efectiva protección,96 punto de vista que de plano establece diferencia de otras diversas y no siempre convergentes propuestas filosóficas de fundamentación. Referente de tal aspecto es oportuno precisar en primer lugar que la garantía efectiva de los Derechos Humanos constituye aspecto de suma importancia y que los Estados deben efectuar su mayor y mejor esfuerzo para responder efectivamente a las exigencias confiadas por tales Derechos. No obstante es claro también que en la práctica no existe manera alguna de ofrecer dicha protección en forma absoluta y que ésta sea totalmente efectiva.

94 BOBBIO, NORBERTO; Teoría General del Derecho; Bogotá; Temis; Segunda reimpresión de la segunda edición, 1997; Pág. 32. 95 KELSEN, Hans; Teoría Pura del Derecho; Bueno Aires; EUDEBA; 1985; Pág. 196. 96 Ver: La idea de la necesidad de una protección efectiva de tales Derechos fue esbozada hace ya mas de un par de lustros. Ver: BOBBIO, Norberto; Presente y Porvenir de los Derechos Humanos; Anuario de Derechos Humanos, Numero 1, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid; 1981; Págs. 9 y 10.

De igual manera deberá recordarse como el consenso internacional acerca de la validez que posee la Declaración Universal de Derechos Humanos fundamento único e insuperable demostrable empíricamente resulto bastante precario pues deberá especificarse que al momento de su ratificación fueron muchos los Estados que pusieron en duda su vinculariedad en tanto se trataba de una “Declaración” sin fuerza vinculante, razón por la cual hubo que recurrirse a consolidarla a través de la Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 97. Hoy, con una base pragmática la misma Declaración fundamenta todo instrumento de Derechos Internacional de los Derechos Humanos, habiendo suplido su vinculariedad a través de ellos. Ahora bien, precisar los Derechos Humanos su concepto y así determinar cuáles es el contenido y alcance y, con base en ello determinar cuáles son los instrumentos legales, judiciales y administrativos y las condiciones políticas, sociales, económicas y culturales necesarias para su efectiva realización hace que desechar la fundamentación de los Derechos resulte impensable.98 Así mismo, no resulta claro que un hipotético consenso internacional en torno a la Declaración Universal de Derechos Humanos, bien como algo fáctico, demostrable empíricamente, o como consenso que pueda constituir su fundamento desconocería la persona y su dignidad; carácter fundamental de la condición humana. En este sentido es necesario concluir que si bien es cierto que la efectividad de los Derechos Humanos es condición de vital urgencia, también es cierto que su fundamentación resulta prioritaria para mantener la dinámica evolutiva de los mismos. Lo consecuente será entonces un distanciamiento de la posición maniquea y buscar una conciliación ecléctica que beneficie el desarrollo de los mismos. 2.5. EL NECESARIO DUALISMO Un último matiz de fundamentación de los Derechos Humanos lo constituye la concepción dualista, sustentada por el profesor Peces-Barba Martínez, busca superar el "círculo agotado y estéril del positivismo y del Jusnaturalismo"99; Propone un concepto ecléctico de Derechos Humanos integrado por dos líneas: de una parte la filosofía de los Derechos Humanos y de la otra el derecho positivo de los Derechos Humanos. En este discernimiento corresponde a la filosofía de los Derechos Humanos la fundamentación ética basada en una tríada axiológica constituida por la "libertad e igualdad como

97 Ver: ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los Derechos Humanos 98 Sobre la necesidad de una sólida fundamentación de los Derechos Humanos, para su protección efectiva, ver: FERNANDEZ, Eusebio; Teoría de la Justicia y Derechos Humanos; Ob.Cit.; Pág. 83; Ver también LOPEZ TALERA, Nicolás; Introducción al Estudio del Derecho; Granada; Don Quijote; 1981; Pág. 152. 99 Ver: PECES-BARBA, Gregorio, y otros autores; El Fundamento de los Derechos Humanos; Madrid; Debate; 1989; Pág. 267.

consecuencia de la dignidad."100 Una segunda línea establecida por derecho positivo de los Derechos Humanos confirma la incorporación efectiva como normas jurídicas, esta perspectiva es fundamental ya que los valores en los que se han fundado los Derechos Humanos no tienen fuerza jurídica vinculante per se hasta no haber sido positivados. Resulta pertinente también destacar que la propuesta de fundamentación dualista hace referencia a un concepto histórico de Derechos Humanos como producto cultural del mundo moderno al cual referiré en el módulo cinco.101 La proposición parte de un Dualismo No deontológico-Jusnaturalista que asevera precisamente desde la idea de dignidad de la persona humana "… asumiendo que ésta, así como las exigencias y necesidades ligadas a la consecución de la libertad y la igualdad, constituyen fundamento de donde se derivan los Derechos Humanos 102 tienen un fundamento precedente al derecho positivo siendo esenciales para la vida, Así la propuesta define a los Derechos Humanos como "un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional".103

Preguntas. • Explique: ¿Qué relación tienen el Derecho Natural y el Jus naturalismo? • Explique: ¿Qué relación tienen el Derecho Natural y los Derechos Humanos? • En un breve escrito compare el Jus naturale y el Jus Gentium. • ¿Qué posición plantea el Jusnaturalismo teológico frente al derecho? ¿Cómo se fundamentan los Derechos Humanos desde esta perspectiva? • ¿En qué preceptos funda el Jusnaturalismo Racionalista la perspectiva de fundamentación de los Derechos Humanos? • ¿En qué consiste el Positivismo Jurídico y cómo se relaciona con los Derechos Humanos? • ¿En qué consiste el Jusnaturalismo Deontológico? • ¿Cuál es el planteamiento dualista del profesor Gregorio Peces–Barba acerca de la fundamentación de los Derechos Humanos? 100 Ver: Ibídem; PECES-BARBA, Gregorio, y otros autores; El Fundamento de los Derechos Humanos Pág. 270. 101 PECES-BARBA, Gregorio; Derechos Fundamentales; Madrid; Universidad de Madrid - Facultad de Derecho; Cuarta edición, 1983; Pág. 24 a 27. 102 Ver: PEREZ LUÑO, Antonio E. Et al; Los Derechos Humanos - Significación, Estatuto Jurídico y Sistema; Publicaciones de la Universidad de Sevilla; 1979; Pág. 10. 103Vid. PEREZ LUÑO, Antonio E. Et al; El Fundamento de los Derechos Humanos; Madrid; Editorial Debate; 1989; Pág. 280.

• ¿Qué es Derecho? • Explique en sus términos: ¿Qué es un derecho? • Fundamente en una página ¿Cuál es la relación entre las diferentes perspectivas del Derecho señaladas y los Derechos Humanos? • En sus términos, relacione los conceptos Derechos y Humanos.

UNIDAD III

DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Objetivos Específicos

Objetivo General

Introducción

Introducción y Aspectos Generales

Cuáles son las características de tales derechos.

Autonomía de la P

Acerca de la Responsabilidad en el Cumplimiento de los Derechos Humanos

Presupuesto: La Dignidad de la Persona

Libertad y

Exigencias Para el Ejercicio de los Derechos Humanos

3. Del Ejercicio de los Derechos Humanos Introducción Objetivos Generales Objetivos Específicos 3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

3.1. Exigencias para el Ejercicio de los Derechos Humanos 3.1.1. Presupuesto: La Dignidad de la Persona.

3.1.2. Libertad y Autonomía.

3.1.3. Autonomía de la Persona. 3.2. ¿Cuáles Son Las Características De Esos Derechos?

3.3. Acerca de la Responsabilidad en el cumplimiento de los Derechos Humanos. 3.4. Incorporación Normativa del Derecho Internacional. 3.5. Preguntas. 3.6. Lecturas 3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Introducción Se ha discurrido acerca de cuál es el concepto y las diferentes maneras de abocar los Derechos Humanos, dependiendo de las diferentes escuelas de su fundamentación. Se ha señalado también con lo expuesto por la Naciones Unidas que los Derechos Humanos son aquellos “Derechos inherentes a nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos vivir como seres humanos. “ y agrega el organismo internacional que los derechos Humanos y libertades fundamentales “…nos permiten desarrollar y emplear cabalmente nuestras cualidades humanas, nuestra inteligencia, nuestro talento y nuestra conciencia ; satisfacer nuestras variadas necesidades , entre ellas las espirituales. Se basan en una exigencia cada vez mayor de la humanidad, de una vida en la cual la dignidad y el valor inherentes reciban respeto y protección”104. Ahora, para extender el conocimiento de tales derechos, éstos deberán examinarse desde las condiciones para su ejercicio y una consideración preliminar que deberá hacerse afirma que éstos (los derechos) no se tienen, se

104 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Derechos Humanos, Preguntas y Respuestas. New York. 1987. Pág. 4.

asumen, disfrutan, se ejercen. En este sentido debemos comenzar por señalar el presupuesto para el ejercicio de los derechos humanos y este es el ámbito de libertad en el cuál el individuo pueda disfrutar de los mismos, en relación con los demás, lo cual implica el ejercicio de los mismos en compañía de otros, sus congeneres. Así pues, la vida en compañía envuelve la interacción de conductas en el " compartir con " y asumir al otro(a), valor las conductas, aceptar la diferencia, comprender las razones del otro(a), responsabilizarnos frente a sí y a los demás por nuestras acciones, vivir sin temor. El ejercicio de los derechos humanos supone un ámbito mínimo de libertad en el cual puedan desarrollarse y ejercitarse esos derechos lo cual nos permiten intentar a diario nuestras vidas, darles un propósito, un sentido y hacer que ellas sean verdaderamente eficaces para sí y para la comunidad. Así pues, el estudiante encontrará en este apartado del módulo, un breve análisis del ámbito necesario para el desarrollo de los Derechos Humanos y de similar forma. Objetivos Generales Este módulo tiene como finalidad aproximaban los ha concepto del ejercicio de los derechos humanos. Objetivos Específicos

• Analizar las condiciones para el ejercicio de los derechos humanos. • Determinar los ámbitos y requisitos necesarios. • Examinar los elementos necesarios para el ejercicio de los derechos

Humanos. • Evidenciar las características de tales Derechos. 3.1. EXIGENCIAS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS. La vida la persona en sociedad abre la posibilidad de relación con sus semejantes y por tanto surge la interrelación conductual, compartiendo espacio, y saber, asumiendo al (la) otro(a), valorando [sus] actos y conductas aceptando las diferencias ínter partes. Así, comprender las razones del otro(a) asumiendo las responsabilidades frente a sí y a los demás por sus acciones, vivir sin temor. En términos cristianos “amar al prójimo como a sí mismo” . Con ello encontrar el alcance de la regla de oro para la convivencia: No hagas a otro lo que no quieres que te hagan...

Su ejercicio asume un ser libre que percibe lo conveniente y no conveniente; bueno y/o malo [en sentido moral] y que puede tomar decisiones acerca de ello. De tal modo que la libertad faculta para el disfrute y ejercicio de los derechos en el cotidiano ejercicio de concebir, e innovar la vida, aplicándole propósito haciéndola verdaderamente eficaz, para sí y para la comunidad.. De tal manera, la libertad dirigida a la procura de un proyecto de vida constituye primer supuesto para el desenvolvimiento de los derechos del individuo, puesto que de tal manera lo desplegará tanto para satisfacción propia como para el desarrollo de su comunidad. La libertad provee ámbito imprescindible que constituye supuesto para el ejercicio de los derechos de la persona humana en el cual pueda disfrutar de su capacidad de decisión y elección con relación a personas, cosas, o en general de todo aquello que afecte su proyecto personal de vida, tanto de manera individual como colectiva, en relación con los demás. Un segunda presunción es el ámbito en el cual se desarrollan tales Derechos y es precisamente una sociedad democrática en la cual se puedan desarrollar libremente tales derechos y una tercera presunción es la igualdad. 3.1.1. Presupuesto: La Dignidad de la Persona. Innegable, la dignidad del ser humano es el centro mismo de esos Derechos. Ya se advirtió en la sección anterior que Los Derechos Humanos y libertades fundamentales nos permiten desarrollar y emplear cabalmente nuestras cualidades humanas, nuestra inteligencia, nuestro talento y nuestra conciencia; satisfacer nuestras variadas necesidades, entre ellas las espirituales, se basan exigencia humana - cada vez mayor- por la vida, la dignidad y el valor inherentes de la persona y el deber de recibir respeto y protección.”105

El concepto kantiano de que el ser humano no es un medio sino un fin en sí mismo, contiene los elementos indispensables para distinguir a la persona, especificando para sí un núcleo inviolable constituido por su propia esencia, su dignidad. Precisamente, la dignidad de la persona y los derechos inherentes constituyen fundamento del orden político y por tanto del Estado, quien se apegará particularmente a su promoción y protección. En tal entendimiento, los Estados -en la generalidad de los casos- han declarado el hecho en su Ley Fundamental. Claro ejemplo de lo expuesto se puede verificar en la Carta fundamental de Bonn, 1949, Constitución de la antigua Alemania Occidental en la cual se dispuso106 que la dignidad de la persona es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.

105 Vid: Naciones Unidas.; Derechos Humanos preguntas y respuestas. Naciones Unidas Nueva York. 1987. P.4. 106 Vid: Constitución de Bonn. 1949. Art. 1º. texto íntegro de la norma; Documento electrónico http://constitucion.rediris.es/legis/legextr/ConstitucionAlemana.html

Señala la citada Carta que el pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. Determina que la dignidad es intangible y enfatiza sobre la “obligación” de todo poder público en respetarla y protegerla.107 Pero lo más significativo de hecho de la vinculación inmediata que hace de la dignidad de la persona y los Derechos Humanos como “…fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.”108

Establece de igual manera que la dignidad humana es intangible constituyendo obligación de todo poder público respetarla y protegerla. La Constitución de Bonn relaciona igualmente la dignidad de la persona con el reconocimiento de los derechos humanos inviolables e inalienables. Así pues, la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes, constituyen el fundamento del orden político y por lo tanto de la paz social. De la misma forma, como se anotó tal situación y aseveró que como la sociedad moderna tiene el deber de reconocimiento a todo ser humano y que éste, por el mero hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que éste último [el Estado] bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización. A la par tales derechos, atributos de cada persona [que hoy conocemos como Derechos Humanos] son inherentes a su dignidad y por lo tanto el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacerlos.109

Se deduce pues que aquel conjunto normativo y axiológico, hace posible a la persona [como tal] crear y desarrollar relaciones individuales y sociales como miembro activo en cada uno de sus núcleos humanos con el propósito de dar pleno desarrollo a un proyecto de vida digno, se llaman Derechos Humanos. Estos derechos se explican insertos, vinculados con la dignidad de la persona humana y establecida en un conjunto jurídico-normativo para la protección de la persona en cualquier aspecto de su vida social. Los derechos en su ejercicio suponen un ámbito que está determinado por componentes fundamentales que le son razonae sinne qua non estipulando su posibilidad de disfrute: Libertad, fraternidad e igualdad diría el ideario posrevolucionario francés que hoy hace eco como Libertad, democracia e igualdad. Entonces: el ejercicio de los Derechos Humanos se produce y expresa a través de actos externos de la persona que sean jurídicamente relevantes. La agregación de actos moralmente permitidos que cumplen con una finalidad y que producen un efecto determinado es lo que se conoce como conductas y estas pueden ser: Acciones o actos como tales, abstenciones y 107 Vid ídem. 108Vid: Ibídem. 109 Vid: Nikken. Pedro. Op. Cit.

rehusamientos, que expresado en otros términos significa hacer, no hacer o rehusarse110 a ello. 3.1.2. Libertad y Autonomía. De tal manera y como principio la libertad constituye supuesto humano mínimo para el desarrollo, ejercicio y disfrute de los Derechos, esto es la facultad para desplegarlos en todo su potencial, permitiendo a la persona determinar la opción que más conveniente a su proyecto de vida en ejercicio de sus derechos. En general el ordenamiento institucional asumió por definición de libertad la propuesta por Justiniano para quien ésta era facultad natural que cada uno tiene para hacer lo que bien le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo impidan.111 Que expresado en pocas palabras recoge el aforismo latino de que “todo lo que no está prohibido, está permitido”. En tiempos recientes, siglos más tarde, de manera similar Emmanuel Kant señalará a la libertad como el único derecho innato para la persona humana. Resulta concluyente: en el entendido que la protección de la persona y su dignidad son finalidad de los Derechos Humanos y las libertades civiles por ser inherentes a la dignidad de la persona, éstos (as) no pueden ser eliminados bajo condición y/o subterfugio alguno. Recordemos como a los Derechos Humanos se los identifica con la autonomía de ejercicio y constituyen un acervo jurídico intangible que no tiene posibilidad de ser objeto de supresión, pero si de limitaciones o “límites a su ejercicio”. No obstante atributos de los derechos resultan aparentemente contradictorios, se ha destacado que tales Derechos son absolutos, es decir que éstos no son susceptibles de suprimir, pero se confunde tal condición con la posibilidad concreta de que estos derechos puedan ser restringidos y experimentar “límites” o “limitaciones” en su ejercicio. La ambigüedad está señalada cuando se lían conceptos diferentes, a los cuales se alude como sinónimos: derechos y libertades. Por una parte, consideremos las libertades y por la otra, distinta, los derechos. Se tiene claro que la libertad podrá ser examinada cuando menos desde tres perspectivas significados fundamentales diferentes que señalan puntos conceptuales desde los cuales se ha desarrollado su estudio112. Una primera, según la cual ésta integra aquel conjunto de derechos y facultades en general (in genere) que permiten al individuo como parte de un cuerpo social autodeterminarse desarrollar actos compatibles con el respectivo ordenamiento jurídico, en procura de desarrollar su propio proyecto de vida. En 110 Se hace referencia a una variedad de conducta, según la cual la persona “no quiere” lo que puede tomarse en ejercicio de un derecho, lo que en otro sentido será no aceptar lo que en la generalidad de los gobernados es un deber. 111Comparar: JUSTINIANO. Instituciones de Justiniano. Heliasta. Buenos Aires. Sf. Pág.32.“Et libertas quidem (ex qua etiam liberti vocantur) es naturalis facultas ejus quod cuique facere libet, nisi quod vi aut juro prohibetur. » JUSTINIANO. Instituciones de Justiniano. Heliasta. Buenos Aires. Sf. Pág.32. 112 Ver: ABBAGNANO Nicola. Diccionario de Filosofía. Fondo de Cultura Económica México. 10ª. Reimp. 1993. Pág. 738

este significado, la libertad deberá entenderse como absoluta, ya que por propia definición es ausente de límites, es absoluta113. Desde perspectiva que más bien resulta del cambio de posición con relación a la anterior, no percibe la libertad como ausencia de restricciones, límites. Su perspectiva y centro de atención está fijado en la capacidad del individuo de autodeterminarse, esta vez se halla centrado en la totalidad misma, en la facultad de autodeterminación que atribuye a la totalidad del mundo, sustancia, estado, al cual el ser humano pertenece o está inmerso. Así, de manera similar a la libertad vista desde la capacidad de autodeterminación o auto causalidad en la que resulta absoluta, en esta segunda perspectiva también lo es. Caso contrario encontraremos desde la tercera perspectiva, según la cual la libertad hace referencia a la posibilidad de elección114. Bajo el entendido que el ser humano está limitado en su capacidad, así también esta libertad es finita y restringida. Desde esta perspectiva, la libertad hace referencia al derecho (in especie). En esta acepción, un derecho es la prerrogativa o facultad que tiene la persona de poseer o disfrutar un bien, por lo tanto resulta claro que los primeros al igual que los últimos no se poseen, tan sólo se disfrutan. En otro sentido hablamos de derechos como una relación positiva para quien lo detenta (obtiene) y disfruta, pero negativa para quien o quienes están obligados por el mismo derecho. Cuando una relación entre la persona y el bien objeto de su disfrute descansa en el derecho, las facultades, privilegios o derechos desde el ocupante se dirigen al objeto en una relación positiva haciendo o actuando en concordancia al mismo para su disfrute, surgiendo la propiedad115 como correlato al mismo. En un Estado de derecho o Social de Derecho el sujeto sobre el cual recae tal normatividad. La normatividad así concebida, señala problemas sensibles cuando se manifiesta acerca de los Derechos Humanos y es la definición de lo que son o constituyen sus límites.

La Libertad, íntimamente relacionada con la voluntad no es otra cosa que la inclinación a actuar de una manera u otra determinada. En este contexto, se la define como facultad natural que posee toda persona para proceder de una u otra forma, o de no obrar, siendo responsable por sus actos. El derecho garantiza la libertad como facultad para el disfrute de los bienes de la naturaleza en su capacidad para obrar de una u otra manera. Puede entenderse así a la libertad como la facultad de hacer, no hacer o abstenerse. En tal caso, la libertad genera como expresión de la misma los actos, que en última instancia es lo que interesa al derecho.

113 Vid: Ídem Op.Cit. 114 Vid: Ibídem. 115 La propiedad como derecho reúne tres (3) facultades que respectivamente son: derecho a disfrutar (Jus fruendi), el derecho de utilizar (Jus utendi) y el derecho a disponer del bien (Jus abutendi).

Las formas de discernir la realidad son individuales, inherentes a cada persona y se encuentran mediatizadas por la experiencia personal, así su criterio es propio, lo cual sugiere que las percepciones para vivir son personales. Observadas las cosas desde tal perspectiva, puede subrayarse como el actuar procede del conciente de la persona, de cada ser, de su conciencia del ser, de su mismo fuero interno y voluntad propia. De lo señalado se desprende que la libertad -como principio- es absoluta e inviolable, pero en tanto derecho es limitable y susceptible de ser restringida temporalmente. Pero se ha dicho que la libertad es la facultad natural para decidir, con lo cual podría suponerse el actuar impulsivo, atolondrado o como me venga en gana, hacer lo que uno quiera; pero no es así. La libertad – en palabras del profesor Savater – “es hacer lo que debemos hacer” 116. La intencionalidad juega un papel de primer orden en el ejercicio de la libertad. Ahora bien, la libertad tiene otras facetas en cuanto al ámbito de su ejercicio interno y externo. El primero, correspondiente a la conciencia del ser humano, como facultad de pensar, reflexionar y/o determinar la posibilidad de obrar o no en determinadas situaciones, elegir entre diversos bienes. El segundo ámbito, externo, se identifica con la inmunidad de coacción, libre de ingerencias. Ambos, conforman lo que se denomina autonomía de la persona.

3.1.3. Autonomía de la Persona.

La autonomía de la persona entendida como la capacidad de elegir entre diferentes planes de vida busca lograr que el individuo, libremente determine el proyecto mas adecuado a su propio querer. El profesor Carlos Santiago Nino117 señaló al respecto que lo inestimable para la persona es su autonomía, pero es mas valiosa cuanto mayores sean las opciones para decidir. La autonomía de la voluntad explica la posición del individuo frente al Estado y este último debe abstenerse de interferir en ella a menos que las acciones de las personas causen lesión a derechos de terceros. Surge en esta coyuntura el problema de decidir cuando el Estado puede intervenir en la esfera de autonomía de la persona y en que conductas tiene capacidad para injerir; es claro que en principio la autonomía del individuo res sacra est y por lo tanto se encuentra libre de las ingerencias del Estado, sin embargo hay conductas en las cuales éste ha introducido reglamentaciones por mas de que se trate de conductas que pereciese no debería intervenir y ello lo hace no a fin de establecer modelos de virtud, sino a fin de establecer mecanismos de protección contara actos lesivos que por su propia negligencia o descuido puedan acarrear daño en su persona. Este “paternalismo legítimo” del Estado, se puede observar por ejemplo especificación de utilizar el cinturón de seguridad en el automóvil, o la prohibición de transportar niños menores en 116 Ver: SAVATER; Fernando. Ética para Amador. Ariel. Madrid. 1994. 117 Ver: Op. Cit. Carlos Santiago Nino.

la parte delantera de la cabina del automotor. Se establecen límites a la conducta, frente a la manifiesta debilidad de la persona frente a conductas que pueden ser lesivas. Dentro de este contexto se enmarcan las prohibiciones de atender llamadas por celular o el ingerir comestibles o fumar mientras se este al frente de un timón conduciendo un vehículo automotor. En este contexto reivindica al ser humano en su relación con los otros seres de la naturaleza pues constituye parte de su propia esencia y soporte de su dignidad, resulta claro que el único que puede quitar la libertad a otro es el ser humano. Así, el conjunto de libertades que dan autonomía a la persona conforma el estado o condición de la persona según la cual esta facultado para proceder de acuerdo a sus dictados y en esta medida son capaces de obrar responsablemente. Desde luego, en este actuar existen límites que éste, el Estado, puede imponer y que no debe contravenir los cuales serán abordados supra. Para el ejercicio del derecho, la autonomía, como expresión de la voluntad tiene especial significado y el legislador en general apuntala el paradigma de la autonomía de la voluntad, expresando que lo convenido libremente entre los particulares, tratos, pactos, convenciones, obligan como la ley misma con todas las consecuencias que ellos provocaren, ajustados a los principios de la buena fe, la costumbre y a la lógica. Los latinos han expresado esa voluntad como pacta sunt servanda y standum est chartae. Así mismo, la libertad frente al Estado tiene correlatos en su ejercicio, en los cuales la persona puede disentir, objetar, abstenerse de ejercer ciertas y determinadas conductas, desobedeciendo por razones de conciencia el mandato de la autoridad; rehusarse y resistirse mediante actos externos al cumplimiento de tales medidas, resistir y protestar civilmente.

Pero, ¿cual es el ámbito necesario para el ejercicio y desarrollo de los Derechos Humanos? La respuesta es obvia, un Estado democrático de Derecho, un Estado democrático, en el cual la Constitución y la ley tengan primacía, exista el respeto por la persona y lo que representa, sus derechos, con poderes públicos autónomos y con fiscalización y limitación del poder, son espacio adecuado para la plena vigencia de los Derechos Humanos. Un Estado de derecho.. Éste, que surge como rechazo al Estado despótico los Estados totalitarios quienes“suprimen” su ejercicio. En la definición liberal de Hayek, el Estado de derecho es aquel que se “...limita a fijar normas determinantes de las condiciones bajo las cuales pueden utilizarse los recursos disponibles, dejando a los individuos la decisión sobre los fines para lo que serán usados”118. No obstante resulte minimalista pues lo limita a no intervenir las libertades individuales y servir de árbitro entre

118Ver: HAYEK. F.A.; Camino de Servidumbre. Trad. de J. Vergara, Alianza; Madrid:;1978. Págs. 104-105.

éste y sus afiliados dejando por fuera la obligación estatal de concretar otros derechos como son los Económicos, sociales y culturales, esta enunciación avecinará al concepto mismo del Estado de Derecho. Hoy, se desarrolla un concepto de función social del Estado el cual va dirigido a la creación de una sociedad mas justa en la cual tengan plena vigencia los derechos innatos de la persona humana, dejando atrás la prevalencia normativa positiva [la ley] deber del Estado de Derecho, para brindar a sus asociados el reconocimiento por igual de todos sus derechos y garantizar su inviolabilidad en un contexto social. En conclusión, un Estado, el Social de Derecho que suprime el estatismo normativo y ubica la ley en función de la sociedad. Entonces, necesario ámbito para el ejercicio y desarrollo de los Derechos Humanos es el Estado democrático de Derecho; éste surge como rechazo al Estado despótico, totalitario quien “suprime” al ciudadano el ejercicio de los derechos. En consecuencia, el ámbito necesario para el ejercicio de los Derechos Humanos es un Estado en el cual asuma primacía la Constitución y la ley, en el cual exista respeto por la persona como eje central de su política y representa garantía para sus derechos, con poderes públicos autónomos, y fiscalización y limitación del poder, son espacio apropiado para la vigencia de los Derechos Humanos. El Estado de Derecho, presupuesto democrático en el cual tenga plena vigencia de los Derechos Humanos.

De todo lo expuesto, podremos concluir que los Derechos Humanos tienen como razón de ser, en primera instancia, servir de vehículos que permitan a la persona humana la búsqueda y desarrollo de un proyecto de vida propio. En segunda, constituir medios que propenden a garantizar la dignidad del ser humano en cuanto a tal y una tercera, el servir de mecanismos de protección y garantía individual frente al poder del Estado. 3.2. ¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS DE ESOS DERECHOS? Se deduce que los Derechos Humanos tienen como causa primera fungir como límites al poder e instrumentos facilitadores en la procura y desarrollo de un propósito de vida tanto colectivo como personal, propio; así mismo, constituir medios que aseguren y garanticen la dignidad de la persona en cuanto a tal y fungir como mecanismos de protección y garantía individual frente al absolutismo del Estado. En conclusión, parte constitutiva de los mismos son las propiedades que los hacen únicos, inherentes, emanados de la razón misma del ser humano y que posteriormente han sido sustentados a manera de jurisprudencia con características que los hacen perfectamente identificables. Así pues la naturaleza misma del ser humano conviene en que los Derechos humanos sean propios e inherentes por el mero hecho de serlo señalándole un conjunto de facultades de las cuales no puede ser separado ni desposeído por medio alguno bajo cualesquiera condición o razón. En este contexto estos derechos también son innatos, conciernen a la persona

desde el mismo momento en que es concebida y su respeto y acatamiento corresponde a todos por igual siendo así absolutos. Puede afirmarse, sin la menor duda que los Derechos Humanos son previos a cualquier consideración de tipo positivo normativo. Empero derechos, inexcusables pues constituyen en razón a su misma esencialidad facultades de inadmisible separación de la persona y consecuentemente tampoco resulta factible la vida digna -frente a los demás semejantes como a sí mismo- sin la existencia de ellos, siendo de tal manera imprescindibles. Derivada igualmente de su propia naturaleza los Derechos Humanos son imprescriptibles, ajenos a cualquier relación de tipo temporal no pudiendo persona alguna imposibilitar su puesta en práctica (inalienables). Aunque la ecumenicidad ha sido motivo de acalorados debates por algunas culturas, étnias y/o credos políticos, os derechos no obstante son universales y ésta constituye una de sus más importantes características ya que son aplicables de igual manera en cualesquier parte del mundo. Factor importante en su aplicabilidad le constituye la indiscriminación puesto que los tales se imponen a todos los seres humanos por igual sin distingo alguno en consideración de sexo, edad, étnia, condición o cualesquier otra razón. Así mismo, en cuanto los derechos Humanos constituyen un conjunto normativo de carácter dispositivo que integra el Jus Cogens, conjunto de normas jurídicas que los Estados no pueden modificar pues conforman ese tipo de normas a las cuales pertenecen los principios que rigen las relaciones entre pueblos civilizados; así pues resultan inmodificables. (Jus Cogens) Tabla No. Uno Resumen de las características de los Derechos Humanos.

Características Observación Inherentes a la persona

Son inseparables del individuo por el mero hecho de serlo. La naturaleza misma del ser humano señala un conjunto de derechos de los cuales no puede ser separado por ningún medio, ni por ninguna razón. De esta manera no se imagina por lo tanto a un objeto cualquiera, siendo “sujeto” de derechos.

Absolutos.

Su respeto y observancia se impone a todos por igual.

Necesarios, imprescindible Sin ellos el ser humano no puede vivir dignamente de cara a sus semejantes y a sí mismo.

Imprescriptibles

La naturaleza misma de los Derechos Humanos hace que éstos sean ajenos a cualquier dependencia de tipo temporal, por lo tanto no se extinguen.

Inalienables

Son propios, personales e intransferibles. Nadie puede imposibilitar su puesta en práctica.

Previos al derecho positivo.

Como se ha mencionado preliminarmente en cuanto corresponde a su aparición, se ha mostrado de acuerdo en el contexto de otros derechos, que los Derechos Humanos son precedentes, previos al derecho positivo. Significa lo anterior que aunque tales normas no se encuentren positivadas siendo reconocidas dentro de un ordenamiento jurídico específico, por su mera inherencia a la persona humana tienen permanentemente y total vigencia.

Indiscriminados

Todos los seres humanos poseen dichos derechos, así que se imponen a todos los seres de la especie humana sin distingo alguno basado en edad, sexo, raza, condición socioeconómica o cualesquier otro tipo de diferencia.

Universalidad

La ecumenicidad de los Derechos Humanos es cacterística discutida por algunos sectores, no obstante con el correr de los años se acepta cada vez más que éstos estos son aplicables de igual manera en cualquiera parte del mundo. Es bueno destacar que este carácter es uno de los más discutidos, ya que

muchas culturas, razas e inclusive credos políticos rehúsan aceptar la plena vigencia y aplicación de tales derechos.

Permanentes e Inmutables

Los Derechos Humanos constituyen un conjunto jurídico de carácter dispositivo, que los Estados entre sí no pueden modificar. A este tipo de cánones pertenecen todos los Tratados que protegen los Derechos Humanos Fundamentales así mismo los que se oponen a la prohibición del uso de la fuerza y la violencia119. Este tipo de normas a la cual pertenece la parte sustantiva de los Derechos Humanos constituye los que se conoce como Norma Jus Cogens, a las cuales habremos de referirnos en su oportunidad.

3.3. DE LA RESPONSABILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS. Para articular la temática es necesario acercarse previamente a los conceptos de obligatoriedad en el cumplimiento de los Derechos y el de responsabilidad por el cumplimiento de los mismos; confusión conceptual bastante frecuente que ha dado origen a una vieja polémica en torno del tema de la violación de los Derechos Humanos y según la cual sujetos diversos, distintos a las autoridades del Estado, se constituyen mediante su actuar delictuoso en violadores de Derechos Humanos. Según la disputa, ciertos sectores sostienen que tanto funcionarios del Estado, como insurgentes civiles alzados en armas y criminales comunes pueden ser violadores de Derechos Humanos, pero ello no se ajusta a la realidad jurídica. Es claro: tanto funcionarios del Estado, como insurgentes civiles alzados en armas y criminales comunes pueden con su actuar ser protagonistas de actos antijurídicos contra los derechos cardinales de la persona humana, pero no todos esos actos deben reputarse, como violaciones de los Derechos Humanos. De acuerdo a lo expresado por el constituyente de 1991, como fundamentos del aparato de gestión ha señalado como “...fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de

119 Ver: Ibídem. Carta de las Naciones Unidas .Artículo 2º. apartado 4º.

los principios , derechos y deberes consagrados en la Constitución...”120 De tal manera expresa la Carta fundamental que las autoridades Gubernamentales tienen como finalidad y deber primero la garantía de los derechos humanos de todos los residentes en territorio colombiano. Confirma tal prevención cuando advierte que las “...autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades...”121 Así las autoridades de la república están instituidas para responder por todos los medios legítimos por la vigencia de los Derechos Fundamentales de todos los residentes en territorio colombiano, bien sea mediante la abstención, en el caso de los Derechos Civiles y Políticos o mediante la acción en el ”...cumplimento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”122 o de manera mixta actuando para la protección de derechos y absteniéndose de acción para garantizar los derechos de los pueblos, por ejemplo la paz. Es clara la obligación material e inmediata que tiene el Estado de proteger los derechos originarios de la persona, los cuales de alguna manera pueden ser objeto de ataque y agresión injusta por sujetos de diversa índole. Derechos fundamentales para la persona humana como son la vida en todas sus expresiones, la libertad individual, el derecho a la participación y los demás ‘derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” a que se refiere el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pueden resultar desconocidos y atropellados tanto por las autoridades como por los particulares. Conductas antijurídicas por parte de diferentes actores mediante las cuales se ejerce violencia, tienen elementos comunes pero no son iguales las responsabilidades envueltas en ellas. Por ejemplo, el guerrillero que da muerte a campesinos inermes por razones intimidatorias o retorsivas, el empleado oficial que tortura para obtener una confesión, en la del terrorista que hace explotar una carga de dinamita en sitio concurrido y en la del secuestrador que retiene y oculta a un niño para lucrarse con el dinero del rescate; atacan, arbitraria, voluntaria e injustamente, bienes jurídicos inherentes a la condición humana cuya defensa y preservación constituyen según se ha señalado finalidad esencial del Estado.123 Desconocer la brutalidad y antijuridicidad de tales hechos es querer tapar el sol con las manos pues resulta evidente que derechos inherentes a la persona humana han sido atacados de manera antijurídica, pero también resulta claro que el nexo de sus agentes con el Estado (poder público) es bien diferente. En una perspectiva de rigurosa técnica jurídica, señala el profesor Mario Madrid-Malo, no todo acto injusto contra los derechos básicos de la persona puede ser considerado como una violación a los Derechos Humanos y

120 Comparar: Colombia. Constitución Política de Colombia. 1991. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP Bogotá 1992. Art.2. Pág. 3 121 Comparar: Ibídem Op.Cit. Art. 2b. 122 Comparar: Ibídem. 123 Vid: MADRID-MALO. GARIZABAL; MARIO. Algunas Precisiones Sobre La Violación De Los Derechos Humanos En Colombia. Defensoría del Pueblo. Bogotá. Sf.

“.... Aunque en el lenguaje coloquial y en el de los medios de comunicación se habla de violaciones de los Derechos Humanos para hacer referencia a acciones u omisiones de las autoridades, de los subversivos y de los criminales comunes, en sentido estricto solamente deber denominarse violaciones de los derechos humanos y tenerse por tales aquellos actos con los cuales el Estado, obrando de modo inmediato o mediato a través de sus órganos y de sus agentes, incumple culpablemente su compromiso internacional de respetar y garantizar a todas las personas localizadas en su territorio y sujetas a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el P.I.D.C.P124 y en la C.A.D.H.125 En rigor sólo hay violaciones de los Derechos Humanos cuando personas cuyas conductas dan lugar a la responsabilidad internacional del Estado infringen las normas del derecho internacional de los derechos humanos. En esta materia se aplica la teoría de la responsabilidad internacional, conforme a la cual todo Estado al que sea imputable un acto reputado ilícito por el ordenamiento internacional, está sujeto a la obligación de reparar y -en casos excepcionales- aún a represión penal126.

Amplía el concepto el profesor Madrid- Malo127 diciendo que para que pueda existir una violación de los Derechos Humanos estricto sensu se requiere que el acto lesivo alegado como quebrantamiento sea imputable al Estado e internacionalmente ilícito. Si la acción, extralimitación u omisión no llena esas condiciones de imputabilidad e ilicitud, mal podrá surgir de ella la responsabilidad estatal128. De ahí que, señala el profesor Madrid- Malo, los “…actos injustos cometidos contra los derechos fundamentales de la persona por guerrilleros o por criminales comunes, al no infringir las normas del Pacto de Nueva York o del Pacto de San José, quedan por fuera del catálogo de las violaciones de los Derechos Humanos propiamente dichas.”129

3.4. INCORPORACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL Los Derechos Humanos, en tanto correspondan a normatividad jurídica internacional deben ser incorporados al sistema jurídico (ámbito interno) del Estado, parte de un acuerdo o Tratado internacional mediante procedimientos establecidos por la misma constitución, con la finalidad expresa de que la norma internacional sea reconocida por éste mediante instrumento jurídico y exista codificada en el acervo jurídico del correspondiente Estado. Esta condición es necesaria para su justiciabilidad. Los procedimientos o Mecanismos para la Incorporación Normativa del Derecho Internacional al ámbito interno son como puede observarse en la figura. Como se puede notar, existe un procedimiento corto y otro consecuentemente largo. Los Estados cuya influencia jurídica ha sido sajona, en general utilizan como mecanismo la versión corta para incorporar convenios

124 Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. 125 Convención Americana de Derechos Humanos. 126 Comparar: Citado por Mario Madrid Malo. Op.Cit. ROUSSEAU, Charles. Derecho internacional público, Edit. Ariel, Barcelona, 1966, Pág. 380 y s.s. y Págs.575-579. 127Vid: Op. Cit. MADRID-MALO. GARIZABAL; MARIO. 128 Citado por el Profesor Mario Madrid malo .OP. Cit. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. El derecho internacional contemporáneo, Edit. Técnos, Madrid, 1980, Págs.317-318. 129 Comparar: Op. Cit. MADRID-MALO. GARIZABAL; MARIO. Algunas Precisiones Sobre La Violación De Los Derechos Humanos En Colombia.

o Tratados a su normatividad, pero ello a excepción de convenios en los cuales se señalen gravámenes o impuestos o cualesquier tipo de obligación pecuniaria en cuyo caso , deberán ser aprobados por el congreso. Es lo que se conoce como incorporación normativa automática. Procedimiento Automático, Simple o Corto. Las normas de los convenios de carácter internacional rigen en la normatividad interna desde el momento de la ratificación del instrumento internacional por parte del estado que se vincula. Por otra parte los Estados que ejercen el derecho continental, como es el caso de Colombia, es necesaria la incorporación mediante un procedimiento largo, según el cual el Convenio o Tratado en cuestión deberá ser convertido en norma interna para hacerlo viable en el ámbito normativo interno. Procedimiento Mediato, Complejo o Largo. Demanda de un acto específico de incorporación: • Expreso, o Directo • Desarrollo de Normas Internas En Colombia un tratado internacional entrará en vigencia una vez su poder legislativo sanciona y aprueba mediante ley el instrumento internacional y sea ratificado por el Estado colombiano internacionalmente. Ahora bien, la nueva Constitución reparó el conflicto presentado alrededor de la prevalencia de los Tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en estados de excepción señalando que éstos y convenios internacionales ratificados por el Congreso130, que reconocen los Derechos Humanos y que prohíben su limitación en dichos estados de excepción, prevalecen el orden interno.131

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia”. Cuando dice que esos tratados prevalecen sobre el orden interno quiere decir que la ley que los aprueba tiene mayor jerarquía. Así una ley posterior del Congreso no puede derogar la ley aprobatoria de un tratado porque tiene menor jerarquía y así quedó en la Constitución). El profesor Gaona Cruz había dicho en 1983 que una ley aprobatoria de una demanda de inconstitucionalidad antes de que sea aprobada para que tenga vigencia internacional o sea antes del canje de ratificación o canje de notas. En el negocio de un tratado internacional dentro de un Estado de Derecho ha señalado la doctrina intervendrán indistintamente las tres ramas del Poder Público. La ejecutiva participará con el transcurso de la negociación; el

130 El Congreso de la República en manera alguna ratifica tratados, esa es una facultad del poder del ejecutivo. El Congreso aprueba la Ley mediante la cual se incorporan dichos Tratados internacionales al acervo jurídico interno. La Ratificación constituye una facultad del poder del ejecutivo posterior a la aprobación del mismo. El proceso de ratificación del Tratado se efectúa en cabeza del poder ejecutivo quien lo comunica ala otra u otras Altas Partes Contratantes. 131 Ver: Comparar: Colombia. Constitución Política de Colombia. 1991. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP Bogotá 1992. Art. 93

legislativo con su la correspondiente aprobación y conversión del instrumento en normativa interna y por último el poder judicial con la correspondiente sanción del instrumento legislativo como norma que se ajusta al acervo constitucional interno132. Este proceso proporciona seguridad jurídica y solo entonces podrá ratificarse e ir al exterior o al organismo internacional en el cual deba depositarse la ratificación, siendo vinculante y obligando al Estado como Parte del mismo. En el hecho de que la Corte Constitucional declare el Tratado ajustado a la norma constitucional, el Gobierno podrá efectuar el canje respectivo de notas; en caso contrario dicho Compromiso no será ratificado. Cuando la Corte Constitucional declare como inexequibles una o varias normas de un tratado multilateral, el Presidente de la República solo podrá manifestar el consentimiento al mismo formulando la correspondiente reserva”. En este contexto, si un Estado llegase a desconocer normas de Derecho Internacional por un eventualmente la comunidad internacional estaría en la facultad eventualmente de desconocer igualmente el vínculo establecido, lo cual consecuentemente nos haría partícipes de una tensión que podría converger en un conflicto de gran intensidad. La ideal protección para esta eventualidad es precisamente el riguroso cumplimiento de las obligaciones internacionales por parte de los estados lo cual permite la consolidación del Derecho Internacional. Si por algún caso se desconoce este “pacta sunt servanda” se olvida también toda organización internacional, lo cual supondrá una civilización en crisis. Ahora bien, las normas de Derechos Humanos, recordémoslo, tienen internamente, en los estados, el rango de norma constitucional es decir un estatus superior, - son norma de normas- y en caso de confrontación con otro tipo de disposiciones jurídicas, éstas prevalecerán.133 Pero ¿cómo entran estas normas al ámbito jurídico interno? La ratificación de un tratado de Derechos Humanos por parte del Estado colombiano accede automáticamente a la legislación interna con rango de norma constitucional. Ello se desprende del señalado por la Carta fundamental cuando especifica que “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.”134 No significa, en manera alguna, que este tipo de disposiciones no deban ser codificadas por medio de un instrumento jurídico lo cual se hará de acuerdo a lo dispuesto por la Carta Fundamental135. Ahora bien, su condición de norma de derecho Internacional señala que hay principios que aunque no se invoquen en un tratado ni aparezcan como cláusula escrita, se aplican necesariamente y el Estado quien los incumpla será 132 Ver: Op.Cit. Constitución Política de Colombia 1991Art.241: 10. Pág. 96 Señala que una de las funciones de la Corte Constitucional la de “Decidirse definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad” 133 Vid: Op.Cit. Constitución Política de Colombia 1991Art. 4. Pág. 3. 134 Vid: Idem. Art. 64. c. Pág. 18. 135 Vid: Ibídem.; Leyes estatutarias. Art. 152. a En concordancia con los arts. 11 al 41, 83 al 95,211.

sujeto a sanción del Derecho Internacional. Estos principios del derecho internacional son el pacta sunt servanda que hace referencia a la obligatoriedad en el cumplimiento de lo pactado. Por otra parte la excepción al anterior es el rebus sic stantibus, que implica que los Tratados pueden demandarse tomando como justificación la imposibilidad de cumplimiento a causa de la modificación de las condiciones que hagan imposible su cumplimiento. La suspensión del Tratado podrá ser temporal o someterse a modificación de acuerdo por las partes. Es el caso de un país que entra en una crisis tal que lo haga imposible el cumplimiento de lo pactado por un tiempo, hasta cuando cesen las condiciones que provocaron su solicitud de suspensión. Pero debe observarse que en el caso de las normas de Derechos Humanos el principio rebus sic stantibus no tiene aplicación.

3.5. PREGUNTAS

En sus palabras: Explique las diferentes características de los Derechos Humanos.

Explique: ¿Cuál es la relación existente entre la dignidad humana y los Derechos Humanos? ¿Qué dice al respecto la Carta de Bonn? ¿Qué dice nuestra Carta Fundamental al respecto?

¿Qué representa la libertad con relación a los Derechos Humanos? Explique la relación entre libertad y autonomía. ¿Por qué se dice como atributo de los Derechos Humanos que estos

son inherentes a la persona por le mero hecho de serlo? Explique la forma en que se incorporan las normas de Derecho

Internacional de los Derechos Humanos a la normativa interna colombiana.

Según lo visto, explique quién es el responsable de la vigencia y protección de los Derechos Humanos.

Explique dentro del proceso de incorporación normativa cuál es el proceso o procedimiento Mediato, Complejo o Largo.

3.6. LECTURAS

Libertad. En: BOBBIO NORBERTO. Igualdad y Libertad. Paidos. Pensamiento contemporáneo. Barcelona. 1993. Págs. 97- 155. De las lecturas del profesor Bobbio elabore un escrito no inferior a cinco cuartillas en el cual exprese la relación entre los derechos Humanos, la Libertad y el Estado.

UNIDAD IV

LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

4. Otras Categorizaciones

3.2. Derecho a l a Paz

3.1. Derecho al Medio Ambiente Sano

3. Derechos de

Tercera Generación

2. Derechos de

Segunda Generación

1. Derechos de

Primera Generación

Objetivos específicos

Objetivos Generales

Introducción

Módulo Tres. Generaciones de derechos Humanos

3. Generaciones de derechos

Contenido 4. Las Generaciones de Derechos Humanos Introducción Objetivos Generales Objetivos Específicos 4. GENERACIONES DE DERECHOS 4.1. Derechos de Primera Generación 4.2. Derechos de Segunda Generación 4.3. Derechos de Tercera Generación 4.3.1. Derecho al Medio Ambiente Sano. 4.3.2. Derecho a la Paz. 4.3. Otras Categorizaciones de los Derechos 4.4. Preguntas. 4. LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS Introducción La división de los derechos humanos en generaciones, ha sido motivo de especulación y condición particular para qué unos derechos -los civiles y políticos- sean considerados condición de que los derechos civiles y políticos hubiese sido reconocidos como derechos humanos " ciertos " e indiscutibles diferenciándolos de otros de posterior reconocimiento que también poseen la misma condición,-los derechos económicos, sociales y culturales-y los llamados derechos de los pueblos. Hoy, tales derechos son concebidos como una unidad y por lo tanto se les reconoce su indivisibilidad, e interdependencia siendo así no derechos diferentes, sino que gozan la misma condición, hoy, está claro que los Pactos tanto el de Derechos Civiles y Políticos como el de Derechos Económicos Sociales y Culturales, tienen la misma base común, el respeto por la dignidad humana, y la doctrina internacional es vehemente en afirmar que cada derecho humano posee un contenido mínimo básico que no puede ser menguado o ser indeterminado que en su núcleo suprima su contenido.

Este capitulo enuncia las diferentes categorizaciones que amas de carácter taxativo tienen uno explicativo a la luz de la Proclama136 de Teherán 1968 declara frente al elevado contraste que se evidencia cada vez mayor entre los diferentes estados económicamente desarrollados y los países en desarrollo, condición que impide la realización de los Derechos Humanos en la comunidad internacional, los Derechos Humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible. La consecución de un progreso duradero en la aplicación de los Derechos Humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social;…” Objetivo General Examinar la perspectiva es coadyuvar a determinar un conjunto de elementos que constituyen al reconocimiento de las generaciones de los Derechos Humanos. Objetivos Específicos • Examinar los elementos que a través del transcurso histórico permitieron el

reconocimiento como derechos inherentes a la persona. • Evidenciar el proceso de evolución y desarrollo de los Derechos Humanos. • Determinar las características de los derechos inseparables de la persona

humana. • Reconocer los momentos más influyentes en el proceso evolutivo de los

Derechos Humanos. 4. GENERACIONES DE DERECHOS

Enunciada con antelación la concurrencia de diferentes modos mediante cuales resulta susceptible establecer una clasificación para los Derechos Humanos y tan solo a manera de simple acercamiento apuntaré a desarrollar una clasificación desde la perspectiva historicista de los mismos, según la cual éstos son vistos como mero elemento positivo, es decir como producto de un determinado período, espacio y lugar en el decurso de la historia y en el mundo moderno, proceso que surge progresivamente a partir del tránsito a la modernidad.137 Se clasifican en “tres generaciones” determinando en esta misma su aparición y la cobertura que ellos tienen, a saber: 4.1. DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN Una primera generación se refiere a ellos como Derechos Civiles y Políticos siendo aquellos que han obtenido un desarrollo positivo más amplio y antiguo, son contemporáneos a la aparición de los movimientos constitucionalistas a finales del siglo XIX y a comienzos del XX en los cuales se promovieron los derechos que protegían la libertad individual, la libertad de expresión, la libertad 136 Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968 137 Comparar: PECES BARBA, GREGORIO.; Derecho Positivo de los Derechos Humanos. Op. Cit. P.11

de culto y conciencia, la libertad de prensa, libertad de opinión, libertad de movilización, de sufragio y propiedad.138

Tabla Dos. Derechos Civiles y Políticos Distinguidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1948.

Derecho Artículo Derecho a la vida 3 Prohibición de la tortura 5 Prohibición de la esclavitud y de los trabajos forzados

4

Libertad y seguridad para la persona

3 y 9

Derecho a la privacidad 12 Derecho a casarse y a formar una familia.

16

Derecho a una nacionalidad 15 Derecho a la propiedad 17 Derecho a la personalidad jurídica 6 Igualdad ante la ley 7 Libertad de pensamiento, conciencia y religión

18

Libertad de opinión y expresión 19 Libertad de reunión y asociación 20 Libertad de movilización 3 Libertad de participación en los asuntos políticos

21

Este conjunto de derechos tiene particularidades bien definidas pues conllevan una libertad positiva para el sujeto quien los ejerce y una obligación de abstención para el Estado. Dicho de esta manera el Estado tiene la obligación de garantizar a la persona humana el derecho a ejercer “libremente” su derecho y debe asumir una posición de protección a fin de que los individuos tengan las garantías suficientes para ejercer este derecho sin motivo de coacción alguno. Cuando se señala que son los individuos quienes tienen las garantías139, estamos expresando que éstos son exclusivos de la persona humana quien los ejerce cuando considera debido por ello, recordemos, se les conoce como derechos, libertades o garantías individuales. Una particularidad que resulta bien importante en estos derechos es que ellos son de vigencia o aplicación inmediata, es decir pueden ser reclamados por el titular en todo tiempo espacio y lugar y no dependen para su ejercicio de ningún otro tipo de derecho ni media circunstancia alguna que pueda afectarlos.

138 Comparar: PECES BARBA, GREGORIO.; Derecho Positivo de los Derechos Humanos. Op. Cit. P.12 ss. 139 Ver Bobbio. N. Igualdad….También ver Cuatro Ensayos Sobre la Libertad .de Berlin, Isaiah En: Contra la Corriente / Fondo de Cultura Económica .Trad: Hero Rodríguez Toro. México. FCE 2006

En la Carta Fundamental de Colombia, 1991 introduce el título II los Derechos, garantías y deberes y en su Capítulo I los derechos fundamentales; diferenciando en su articulado del 11 al 41 unos derechos y garantías, de todas las personas, tal y como se muestran en la Tabla Tres: También la Carta Fundamental de 1991 contiene algunas acotaciones, tal y como señala la Tabla No. Dos Tabla Tres. Derechos y Garantías señalados por la Constitución colombiana de 1991

Derechos y Garantías. Artículo Asilo 36 Buen nombre Conocer, actualizar y rectificar informaciones

15

Debido proceso 29 Debido trabajo 25 Doble instancia 31 Habeas Corpus 30 Honra 21 Intimidad 15 Libre desarrollo de la personalidad

18

Paz 22 Petición 23 Políticos – elegir y ser elegido 40 Reconocimiento de la personalidad jurídica

14

Trabajo 26 Vida 11

Tabla Cuatro. Prohibiciones señalados por la Constitución colombiana de 1991

Prohibiciones Artículo Desaparición forzosa 2 Detención arbitraria 28 Esclavitud y la servidumbre 17 Obligar a declarar contra si mismo 3 Prisión perpetua, confiscación y destierro.

Tortura 12 Tratos crueles 12 De igual manera la Carta señala las siguientes libertades tal y como señala la Tabla No. Cinco. Tabla No. Cinco. Libertades señaladas por la Constitución colombiana de 1991

Libertades Artículo Conciencia, 18 Culto 19 Circulación 24 Escoger profesión u oficio 26 Enseñanza 27 Aprendizaje 27 Investigación y cátedra 27 Reunión 37 Asociación 38-39 No obstante, acerca del punto deberá reiterarse como hace algún tiempo estos derechos de primera generación por el que el hecho de que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos hubiese en el tiempo sido la base para el reconocimiento de estos derechos se consideró por parte de algunos sectores les otorgaba cierta primacía sobre los demás declarando que éstos estaban de alguna manera en condición de privilegio con relación a los otros dando origen así a una falsa jerarquía que posteriormente fue refutada como será abordado en su momento. 4.2. LA SEGUNDA GENERACIÓN Distinguida como de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -DESC, tiene expresión posterior a la de los Civiles y Políticos, con los cuales marcan algunas diferencias: En primer lugar los Derechos Económicos, Sociales y Culturales contrario sensu de los primeros constituyen una prestación por parte de los Estados lo cual significa que éstos están en la obligación de hacer que ellos se cumplan. Por lo tanto, tales derechos también son reclamables por las colectividades o un número plural de sujetos quienes por su no - cumplimiento pueden verse lesionados. Estos son: Derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la vivienda, y el derecho a una alimentación adecuada. No obstante se ha sugerido, a este conjunto de derechos se les ha considerado como Derechos Programáticos y

por lo tanto no raclamables del Estado –justiciables-, pero por lo contrario, son obligaciones en cabeza de éste y en este sentido constituyen derechos afirmativos mientras que los derechos civiles y políticos son obligaciones de no hacer por parte del Estado (abstención), los Económicos, Sociales y Culturales son obligaciones de hacer (acción). Tabla Cinco. Algunas diferencias entre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los Derechos Civiles y Políticos contempladas por algunos teóricos de Derechos Humanos. Derechos Económicos, Sociales y

Culturales

Derechos civiles y políticos Constituyen una prestación por parte de los Estados lo cual significa que éstos están en la obligación de hacer que ellos se cumplan. Son obligaciones en cabeza del Estado y en este sentido constituyen derechos afirmativos, son obligaciones de hacer.

Constituyen una obligación de abstención por parte de los Estados lo cual significa que éstos están en la obligación de evitar ser perturbados. Constituyen de tal manera Derechos que requieren abstenciones como acciones de los estados frente a la comunidad Internacional para garantizar su cumplimiento. Son obligaciones de abstención (no hacer) por parte de él Estado.

Son reclamables por las colectividades o un número plural de sujetos quienes por su no cumplimiento pueden verse lesionados

Son reclamados les individualmente por lo sujetos que con su incumplimiento puedan verse lesionados o afectados.

Han sido considerados como derechos programáticos y por lo tanto no justiciables, no reclamarles

Han sido considerados como "derechos fundamentales " y por lo tanto exigibles inmediatamente.

Tabla seis. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales considerados en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948140

Derecho Artículo A una adecuada calidad de vida. 25 Al seguro social

22 y 25

Al trabajo 23 Ha condiciones de trabajo justas y favorables

23 y 24

Ha constituir y asociarse en sindicatos

23

A participar en la vida cultural 27 140 Vid. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. 1992.

A la educación y entrenamiento 26 A la información 19

4.3. DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN Una tercera generación llamada de los Derechos de los Pueblos y N. características que le son propias porque en ello se incluyen aquellos que su titularidad están en cabeza del Estado y son reclamados les frente a ellos puesto que son quienes asumen la obligación de su cumplimiento frente a la comunidad internacional. Estos derechos son: al desarrollo, a la comunicación, al patrimonio común de la humanidad, a la paz, a la libre determinación de los pueblos y al medio ambiente. Constituyen de tal manera derechos que requieren abstenciones como acciones de los Estados frente a la comunidad internacional para garantizar su cumplimiento. Los derechos de solidaridad de todo los pueblos están basados en la premisa de conceder o aceptar que los pueblos en general deben tener un desarrollo mínimo. Pero previo al abordaje de los llamados Derechos de la Tercera Generación, es necesario considerar el contexto político-social al cual corresponde su desarrollo, factor sin el cual toda aproximación a los derechos sería fragmentaria en la medida en que estos están catalogados como derechos de la humanidad, entendida esta como una colectividad humana, que incluyen tanto derechos individuales y colectivos que sólo podían desarrollarse dentro del Estado Social de Derecho.141

Una de las implicaciones mas complejas y relevantes de las nuevas relaciones impuestas por el Estado Social de Derecho, tiene que ver precisamente con el surgimiento de otro tipo de derechos erigidos bajo categorías diferentes a la de los derechos subjetivos, y que son el resultado de nuevas condiciones sociales y económicas que han puesto en evidencia los grandes riesgos que afectan a las comunidades, inclusive poniendo en peligro su supervivencia, ya no se limitan exclusivamente a la confrontación bélica, sino que advierten que la creciente actividad económica capitalista puede convertirse en la causa de males tan graves o peores que los derivados de la violación de derechos subjetivos. Es el caso de los derechos a un ambiente sano, al de beneficio del patrimonio común de la humanidad, y el desarrollo económico social, los cuales ha denominado la doctrina internacional junto con el derecho a la paz, como derechos de la tercera generación que se diferencian de las otros [primera y segunda generación] porque los primeros buscan reivindicaciones para la humanidad considerada globalmente. 141 En el Estado Social de Derecho cada individuo se considera como un fin en si mismo, en razón de su dignidad y su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los integrantes de la sociedad.

No obstante la incorporación positiva que se ha hecho de éstos, es necesario reiterar su conexidad e interdependencia con los restantes derechos y libertades de la persona humana, pues sin la debida protección de aquellos, estos últimos desaparecerían o se haría posible una protección eficaz. Entre los tales derechos encontramos:

• Derecho a gozar a un ambiente sano, adecuado y ecológicamente equilibrado, Derecho a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad.

• El Derecho a la paz, • Derecho al desarrollo que garantice un mínimo de condiciones de

vida digna para todos los pueblos como objetivo inmediato, • Derechos de los Pueblos y de las Minorías; • Derechos de los Desplazados: Refugiados y Emigrantes.

En este orden de ideas podremos decir que se han desarrollado instrumentos jurídicos diversos, entre ellos:

• El Convenio Internacional Sobre los Pueblos Indígenas y Tribunales en países independientes y el Convenio No. 169 de la OIT, son una expresión formal de esos derechos.

• El Derecho al Desarrollo142. • El Derecho a un Ambiente Ecológico Balanceado143. • El derecho-libertad para acceder a patrimonios naturales y culturales

incluyendo el patrimonio común de la humanidad entre otros144.

4.3.1. Derecho al Medio Ambiente Sano. Asimismo deberá abordarse la temática señalando que el amparo, preservación y sostenimiento de las deferentes especies en el mundo moderno que aún hoy perviven constituye un poderoso imperativo del cual ningún Estado puede eludirse, pues de su compromiso en la gestión y la acción positiva en su protección depende, en gran medida, la supervivencia no sólo de la especie, sino de la humanidad. Hoy en este sentido esta situación ha generado preocupación y gran tensión por la protección no sólo de los recursos del medio ambiente y los ecosistemas globales, situación – de la cual ya se dijo- está estrechamente ligada con la conservación y preservación de las especies, sobre todo la humana que se

142 Ver: Artículo 22 de la Declaración de Derechos Humanos y artículo 1º. de la Declaración Sobre el Desarrollo de 1986. 143 Ver: Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio humano de 1972 y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992. 19ª Reunión de las Partes en el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono Montreal, 17 a 21 de septiembre de 2007. http//ozone.unep.org/Meting_Document/mop/19/MOP-19-1S.pdf 144 Ver: artículo 15 del pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

encuentra grave, seria y directamente afectada por el deterioro de los recursos naturales y en no pocos casos ya ha traspasado la línea de no retorno haciendo imposible su recuperación y otros, su precaria condición hace temer por la imposibilidad de su recobro. La irracional e indiscriminada sobreexplotación de los recursos tanto renovables y no renovables además de la sobrepoblación en asenso han provocado niveles no sospechados de contaminación permanente causada por los desechos tóxicos - industriales y nucleares- que han causado el deterioro progresivo y en muchos casos irreversible de muchos ecosistemas. Fenómenos como el recalentamiento global que ha producido la desaparición de glaciares con el consabido aumento de los niveles marinos; la desertificación cada vez más rápida de diferentes lugares que ha coadyuvado a la generación de la crisis mundial alimentaria, el recalentamiento de los mares con la consecuente desaparición de especies ictiológicas; el “hueco” en la capa de ozono que ha generado el incremento de graves enfermedades en la piel, son tan sólo algunas de las problemáticas que exigen atención inmediata. La declaración de Estocolmo de 1972 ratificaba de forma unánime el principio según el cual el ser humano debe defender y mejorar el medio ambiente humano "para la presente y futuras generaciones pues, poseedor de derechos fundamentales como el disfrute de su libertad, la igualdad y al deleite en condiciones de vida adecuadas en un medio que le proporcione un grado de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar.145

De esta manera queda en claro que la protección del medio ambiente, su contingencia y delicado equilibrio de los ecosistemas en su relación con la persona producen la problemática ambiental que de suyo constituye una compleja conjunción de factores técnicos, socio-económicos, e institucionales cuya atención demanda ingentes esfuerzos y presupuestos, y se ha constituido en fin primordial de todos los Estados modernos en los foros internacionales. No obstante la crítica problemática y que la legislación internacional pareciera ser abundante en la aprobación de instrumentos que protegen este derecho, no obstante el derecho al ambiente sano pasó a ser parte de las múltiples declaraciones el ámbito derecho internacional de los derechos humanos, por ejemplo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales146; la Convención de los Derechos del Niño147, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo148, y como antecedente de Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Conferencia de Estocolmo en 1972 en la que se adoptó una visión ecológica del mundo149 e introdujo además en la agenda de la política internacional “la condición ambiental como condicionadora y limitadora del modelo tradicional de crecimiento económico y

145Vid. Declaración de la Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano de las Naciones Unidas, Princ..1 N.U. K.Doc A/Conf 48/14 /Rev 1 (1972) "declaración de Estocolmo" 146 Vid. artículos 12 (1) y 12 (b,c) 147 Vid. Convención de los Derechos del Niño. artículo 24 148 Vid. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo principios 10 y 13 149 Vid. http://www.oarsoaldea.net/agenda21/es/node/6

el uso de los recursos naturales”150 sus resultados han sido pobres Río de Janeiro, Brasil, como se ha dicho, reunió la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD), también conocida como la 'Cumbre para la Tierra151. Esta certamen global, se desarrollo en el marco del 20º.aniversario de la primera Conferencia Internacional sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972), y constituyó un esfuerzo masivo por reconciliar el impacto de las actividades socio-económicas humanas en el medio ambiente y viceversa.152

La reunión hemisférica de CNUMAD obtuvo logros importantes y entre ellos uno de los mas importantes el Programa 21, sistema meticuloso de acciones que exige nuevas formas de inversión en nuestro futuro y mediante e cual se procura alcanzar el desarrollo sostenible en el siglo XXI, proyecto que con amplio alcance brinda un programa de acción que esboza una tríada de finalidades y entre ellas incentivar el logro de un desarrollo sostenible y afrontar las cuestiones ambientales y de desarrollo de forma integrada a nivel mundial, nacional y local. Éste acuerdo153 en la Cumbre en Río, firmado por 154 gobiernos en 1992 y su esencia principal constituida por la búsqueda en la disminución y estabilización de las concentraciones de gases invernadero atmosférico, reducción que llevaría estos gases a niveles que salvarían la tierra de la peligrosa ingerencia e interferencia del ser humano en el sistema climático. De igual manera y como consecuencia de esta primera Cumbre también se ha llegado a constituir un referente que acentúa de indeclinable la manera como pensamos el medio ambiente y el concepto de desarrollo. Una década después la Asamblea General de la ONU concluyó también que la Cumbre efectuada para septiembre de 2002 en Johannesburgo, Sudáfrica y cuyo objetivo ha sido reforzar al más alto nivel político el compromiso mundial con la asociación Norte-Sur para acelerar la aplicación del Programa 21,.se llamaría oficialmente Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible. Posteriormente se desarrollarán otras reuniones, por ejemplo 19ª reunión de las Partes en el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono Montreal, 17 a 21 de septiembre de 2007 154 , tratado internacional cuyo objeto es el de proteger la capa de ozono mediante el control de todas la sustancias que degradan la capa superior de la atmósfera que detiene los rayos ultravioleta. Originalmente el tratado fue firmado el 16 de septiembre de 1987 y que ha sufrido cinco revisiones..

150 Vid. Op.Cit. http://www.oarsoaldea.net/agenda21/es/node/6 151 La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD), Conferencia de Río de Janeiro, Brasil se celebró del 3 al 14 de junio de 1992. 152 Vid. http://www.un.org/spanish/conferences/wssd/unced.html 153 Acuerdo inter partes legalmente vinculante. 154 Ver: http//ozone.unep.org/Meting_Document/mop/19/MOP-19-1S.pdf 19ª Reunión de las Partes en el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono. Montreal, 17 a 21 de septiembre de 2007

4.3.2. Derecho a la Paz. La Paz surge como resultado de un afán generalizado de todas las naciones del Mundo, que horrorizadas por la destrucción y las secuelas dejadas por la Primera y segunda guerras mundiales, a cuyo paso millones de seres humanos perdieron la vida y naciones enteras fueron devastadas en medio del horror de un magnicidio sin fin. “La convivencia pacífica es un fin básico del Estado155 ha señalado el constituyente y el móvil último de la actividad militar de las fuerzas del orden constitucional. La paz, es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento156 . No obstante aún existen consideraciones de entrada acerca de éste Derecho: Ya para 1945, en la Conferencia de San Francisco, la comunidad internacional reconoce los Derechos Humanos como inherentes a la persona157 incorporándolos a la Carta constitutiva de las Naciones Unidas. Declara en el preámbulo de la citada Carta que las Naciones Unidas promulga la determinación de la comunidad humana de "liberar a las próximas generaciones de los flagelos de la guerra”. El artículo 1º de la carta de San Francisco de 1945 especifica que la misión principal de las Naciones Unidas es la de " velar por la paz y la seguridad de las naciones". La misma carta en su artículo 2(3) establece el compromiso indeclinable para los estados de "negociar", es decir el de “resolver los conflictos internacionales por medios pacíficos". Por su parte el mismo artículo 2º.(4) establece el compromiso de las naciones para "desistir de amenazas o en el uso de la violencia en sus relaciones internacionales"158

La misma carta manifestó la profunda inquietud por el mantenimiento de la paz y la subida de internacionales y el fomento de las relaciones de amistad basadas en el principio de la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos159. Dichos propósitos se hicieron precisos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. De otro lado, en los considerandos de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que la “libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e

155 Ver: Colombia. Constitución Política de 1991.Escuela Superior de Administración Pública. ESAP. Bogotá,1992 Art. 2º 156 Ver: Ídem. Constitución Política 1991, Art. 22 157 Ver: Carta de San Francisco, 1945 158 Vid: Op. Cit. Carta de San Francisco, 1945 159 Vid. Ibídem. Carta de San Francisco, 1945

inalienables de todos los miembros de la familia humana”160. Ahora bien, resulta claro que expresar la existencia la Paz como un Derecho Humano significa reconocer la expresión positiva de la prohibición Jus Cogens en el uso de la violencia que busca evitar la ocurrencia de conflictos armados, condición crítica nociva para este derecho. Tal situación trae consigo la ocurrencia de crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad e incluso la ocurrencia de genocidios. El propósito de la vindicación de tal derecho es obvio pero los esfuerzos han sido ciertamente fallidos con resultados pobres, tal vez porque la defensa de éste derecho ha sido considerado como idealismo utópico. El deseo de proscribir definitivamente la guerra como medio para lograr fines políticos, ha sido fuente continua de preocupación y debate por conseguir la paz entre los Estados. En tal contexto han sido válidos los escenarios en los cuales los diferentes estados se han reunido a fin de hablar de Paz, entre ellas la reunión de Westfalia de 1648 en la cual se hablo de la Paz como pax optima rerum, la “Paz el bien supremo”; igualmente las dos conferencia de La Haya161 celebradas en 1899 y 1970. Hacia 1904,la Unión Interparlamentaria reunida en San Louis, Missouri, USA, sugirió al entonces presidente Theodoro Roosevelt se iniciaran los contactos dirigidos a programar y desarrollar un segundo capítulo de dicha Conferencia para dar estudio a los temas pendientes en la Conferencia de 1899. En 1905 el gobierno, en cabeza del entonces Zar Nicolás II de Rusia cabildeó la realización de esa segunda Conferencia para lo cual su consejero privado el profesor Feodor Federovich Martens quien recorrió en 1906 Europa buscando convencer a las Potencias de la necesidad de esa conferencia que finalmente se realizó del 15 de junio al 18 de octubre de 1907. También hacia 1919 la creación de la sociedad de las naciones, organismo internacional creado como resultado del Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919 y que se proponía implementar bases para la Paz y reorganizar las precarias relaciones internacionales toda vez había finalizado la primera gran guerra. Su creación se basó en el establecimiento de los principios de cooperación Internacional, en el arbitraje como instrumento para la resolución de los conflictos y en la seguridad colectiva de los estados162. Como intento para renunciar la guerra como instrumento de política

160 Vid. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de Derechos Humanos. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP Bogotá. 1992. Preámbulo. 161 Con ese nombre se ha conocido a las dos conferencias sostenidas por diversos Estados, inspiradas en lo trabajos desarrollados en la Conferencia de Bruselas de 1874 sobre la Limitación de Armamentos. La Conferencia de 1899 avanzó en la temática de la creación e un Tribunal Internacional e Arbitraje, aunque se estima que no logró su propósito principal de limitar los armamentos. Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Conferencias_de_la_Haya_de_1899_y_1907 162 Ver: Tratado de Versalles de 28 e junio e 1919. http://es.wikisource.org/wiki/Tratado_de_Versalles_(1919)

nacional163 el Pacto Briand -Kellogg de 1928 y la Conferencia de San Francisco celebrada en 1945 mediante la cual se creó la Organización de las Naciones Unidas. Los Estados firmantes de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 hacen reconocimiento de un anhelo reiterado y convertido en derecho que expresa el deseo de una convivencia pacífica en un mundo, como buenos vecinos que habitan un mundo en Paz. Hablar de paz entonces implica acción y compromiso: considerado como deber individual el que toda persona cumpla las normas y los principios morales y éticos que rigen el comportamiento en sociedad y a la vez exija su cumplimiento. Como derecho, por parte de los Estados y gobiernos que rigen colectividades, el fin primero y último de la Paz es garantizar el libre desarrollo de sus asociados y de toda la humanidad, su observancia es obligación no solo del Estado sino además de los particulares. El Derecho a la paz, conforma parte del plexo constitucional como Derecho Fundamental, su respeto y vigencia puede ser exigido por cualquier persona. Colombia que vivido un conflicto de baja intensidad permanente desde el sigo pasado y hace mas de cincuenta años, este derecho tiene especial relevancia, y fue precisamente la búsqueda de la Paz lo que conllevó a convocar la Asamblea Nacional Constituyente, integrada por todas las fuerzas vivas del país para que se redactara una nueva Carta Política en 1991, la cual debería contener los elementos e instrumentos de orden social, económico y político que permitieran alcanzar la paz mediante un gran acuerdo nacional. Coincidió con ello la Corte Constitucional colombiana, al afirmar que: “La organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo la Constituyente de la paz”.164

Aunque de su redacción en el art. 22 de la C.N. se deduce que fue establecido pensando en la paz política, está ligado con otros campos, como la paz doméstica y todos los componentes de la tranquilidad ciudadana y por lo señalado, la misma situación de su conflicto armado, en Colombia la paz se ha convertido para el Estado colombiano y sus diferentes gobiernos en una prioridad que por oposición busca eliminar la iniciativa de la guerra y por lo tanto en una cuestión de orden público y problema de Seguridad Nacional que ha sido responsabilidad del gobierno y consecuentemente un problema de la fuerzas armadas que la ha visto como su cuestión exclusiva. Esto implica una perspectiva bastante sesgada si se toma en consideración que el conflicto suscitado en el país tiene raíces mucho más complejas y de larga data. De otra parte desde la perspectiva de otra de los actores, los movimientos insurgentes, la paz se ha convertido en la práctica de un “juego” que “apuesta“a la paz165

163 Ver El Pacto debido al lugar de su firma se le conoció como el Pacto de París fué firmado el 27 de Agosto de 1928 mayor información en http://en.wikipedia.org/wiki/Kellogg-Briand_Pact 164 Fallo de Tutela 439 de julio 2 de 1992. 165 Comparar: RINCÓN C. GILMA T. El Derecho Fundamental a la Paz. Propuesta desde a ética. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP. 1995

En julio de 1980, en la 3ª Conferencia “Armand Hanner” sobre paz y derechos humanos – derechos humanos y paz, los países miembros de la ONU emitieron el manifiesto de Varsovia, el cual señala que los derechos humanos y la paz constituyen hoy la aspiración común de la humanidad, una paz durable, justa, total y universal como objetivo realizable en el interés de todos los pueblos y de la humanidad que puede ser alcanzado en el momento en que los Estados, los pueblos y los grupos sociales estén determinados para armonizar sus intereses en relaciones justas y pacíficas basados en la igualdad y la libertad; exhortando a todos los hombres y organizaciones a participar activamente en la exigencia al respeto de sus derechos, creando a la vez dos grupos de trabajo para estudiar: a) el vínculo que existe entre la paz y los derechos humanos en sus relaciones recíprocas y b) la definición y el contenido del derecho a la paz como derecho fundamental del hombre.

4.3. OTRAS CATEGORIZACIONES DE LOS DERECHOS Las categorizaciones tienen carácter explicativo, pero no interpretan la realidad. La Proclama166 de Teherán 1968 declara que …167

“…12. La creciente disparidad entre los países económicamente desarrollados y los países en desarrollo impide la realización de los Derechos Humanos en la comunidad internacional. Dado que el Decenio para el Desarrollo no ha alcanzado sus modestos objetivos, resulta aún más necesario que cada país, en particular los países desarrollados, procure por todos los medios eliminar esa disparidad; 13. Como los Derechos Humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible. La consecución de un progreso duradero en la aplicación de los Derechos Humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social;…”

De otro lado existen otras categorizaciones168 de los Derechos Humanos en las cuales se considera que existen cinco clases de derechos: 1. derechos políticos, 2. Derechos Civiles y libertades, 3. Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 4. Derechos de los Pueblos y 5. Derechos de ciertos grupos específicos como son Derechos de la mujer y el niño y Derechos de los enfermos por ejemplo. Hoy, está claro que los Pactos tanto el de Derechos Civiles y Políticos como el de Derechos Económicos Sociales y Culturales, tienen la misma base común, el respeto por la dignidad humana, ello se desprende de interpretar el artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que señala a “...todos 166 Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968 167 Comparar: www.acnur.org/biblioteca/pdf/1290.pdf 168

los seres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. No obstante lo abstracto del principio de efectividad previsto en el numeral 1º del artículo 2º del la doctrina internacional es insistente en afirmar que cada derecho previsto en el Pacto tiene un mínimo contenido básico que no puede reducirse o ser indeterminado que en el fondo no se tuviera nada en concreto. De no ser así, se entiende que el Estado Parte en dicho Pacto incumple con sus obligaciones. 4.4. PREGUNTAS

• Redacte en un escrito no mayor a una página en el cual señale las razones del porqué se acepta el estudio generacional de los Derechos.

• Explique en que consisten los principios de indivisibilidad, e interdependencia que señala la Proclama de Teherán de 1968

• ¿Cuáles son los considerados Derechos de primera generación? • Explique las características de los derechos de a primera generación. • En la constitución colombiana de 1991 se reconocen cono derechos

fundamentales derechos de primera generación, diga. ¿Cuáles son? • ¿Cuáles son los considerados Derechos de segunda generación? • Explique las características de los derechos de segunda generación. • ¿Cuáles son los considerados Derechos de tercera generación?

¿Cuáles son los considerados Derechos de primera generación? • Explique las características de los derechos de a primera generación. • Explique: Se afirma en el PIDESC que con los derechos de segunda

generación los Estados tiene la obligación de aplicación progresiva, ¿a que se conoce como progresividad en su aplicación?

• Los Estados no podrá alegar carencia de recursos para eludir el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el PICESC. Explique

• Existen otras clasificaciones de los derechos en generaciones. Explique

4.5. LECTURAS

• Carta Proclama de Teherán de 1968 • Ley Fundamental para la República Federal de Alemania. Ley de Bonn

UNIDAD V

TRANSFORMACIÓN EVOLUTIVA DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Los Textos de los Siglos XVI-XVII.

El proceso evolutivo de los Derechos

La Internacionalización

Derechos-Libertades. Libertades y Garantías-Siglos XIX

El Proceso de PositivaciónSiglos XVIII -XI

El Aporte Francés

Los Textos a partir de Siglo XVIII

El Aporte Norteamericano

Reforma y

El Avance del Derecho Sajón

Lo que va de 1450 hasta el Siglo XVII

Carta Magna de Juan sin Tierra

El Avance del Derecho Continental

Antigüedad y HumanismoEl Helenismo

El Comienzo de la

Proceso y Desarrollo de los Derechos Humanos

Referentes Lejanos

La Evolución Plantea un Proceso Dialéctico

Objetivos Específicos

Objetivo General

Introducción

Evolución de los derechos Humanos

Introducción y Aspectos Generales

Contenido 5.1. Objetivos Generales 5.1.1. Objetivos Específicos 5.2. La Evolución Plantea un Proceso Dialéctico 5.3. Proceso y Desarrollo de los Derechos Humanos 5.4. Referentes Lejanos 5.4.1. El proceso evolutivo de los Derechos Humanos 5.4.1.1. El Comienzo de la Historia 5.4.1.1.1. Antigüedad y Humanismo 5.4.1.1.2. El Helenismo 5.4.1.1.3. El Avance del Derecho Continental 5.4.1.1.4. Carta Magna de Juan sin Tierra 5.4.1.2. Lo que va de 1450 hasta el Siglo XVII 5.4.1.2.1. Reconfirmación de la Gran Influencia de los Nuevos Derechos Fundamentales 5.4.1.2.2. La Libertad de Conciencia. 5.4.1.2.3. Surgimiento del Individualismo 5.4.1.2.4. Tratado de Westfalia de 1648 5.4.1.2.5. Aparición de nuevos Polos de Investigación y Enseñanza 5.4.1.2.6. La Imprenta 5.4.1.3. El Avance del Derecho Sajón 5.4.1.3.1. Petition of Rights 5.4.1.3.2. Habeas Corpus 5.4.1.3.3. Bill of Rights 5.4.1.4. Reforma y Contrarreforma 5.4.1.5. El Aporte Norteamericano 5.4.1.5.1. Los textos de los siglos XVI-XVII 5.4.1.5.2. Los textos a partir del siglo XVIII 5.4.1.6. El Aporte Francés 5.4.1.7. El Proceso de Positivación 5.4.1.8. Siglos XVIII -XI 5.4.1.9. Derechos-Libertades. Libertades y Garantías-Siglos XIX y XX 5.4.1.10. La Internacionalización.

5. TRANSFORMACIÓN EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Introducción Desde el punto de vista historicista de los Derechos Humanos y su evolución, constituyen otra perspectiva o punto de vista en la Fundamentación de éstos pero, tal circunstancia, bastante compleja, obedece a un proceso acumulativo de hechos que a lo largo de la historia de la humanidad han constituido la más valiosa de sus conquistas. Esta visión entonces aporta la posibilidad de visualizar no solo su contenido, sino de las transformaciones asumidas como tales [derechos] a lo largo de la historia. Igualmente tal perspectiva permitirá tomar una noción clara de los factores que han incidido en el reconocimiento de la persona. Pero mas que ello como su planteamiento señala que se pretende inferir normas universalmente válidas a partir de la historia humana; la concepción pretende entonces mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de unos determinados hechos descripciones o valoraciones. Puede sintetizarse como “…lo que debiera ser se infiere de lo que es o será” . 169

Pero, no obstante concurren disímiles posiciones que van desde la más ortodoxas que los extienden en su aparición a la más lejana antigüedad y los sitúan como tales ya en la Babilonia antigua, desde el código de Hammurabi u otros códices que le son contemporáneos o un tanto mas antiguos. Otros, que pasan por una concepción teocrática señalan a los mandamientos que fueran señalados por Dios al pueblo Judío en las “Tablas de la Ley”, que posteriormente se convirtieran en un verdadero compendio de leyes que dan cuerpo a la “Ley mosaica”170- como el primer atisbo de derechos esto es aproximadamente 1500 a.C. Los más generosos apuntan a que se habla por primera vez de Derechos Humanos desde la Declaración del Hombre y el Ciudadano Francés de 1789, no obstante que su reconocimiento en cuanto a tales, como una rama autónoma del derecho se hizo hasta la Declaración Universal de 1948 171

Así comúnmente se les ubique en su origen en épocas bastante remotas, lo cierto es que éstos derechos son hijos de la “era moderna”, pero tal y como se anotara, obedecen a toda una acumulación de hechos que a lo largo de la historia de la humanidad han incidido en su concreción. Este proceso y sus implicaciones hacen que un breve resumen para determinar sus orígenes constituya obligada parada en este periplo. Los Derechos Humanos entonces, constituyen un proceso iniciado en la antigüedad, pero que actualmente resulta

169 Comparar: NINO; C.S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 1984 Pág. 29 ss 170 Los cuales fueran ratificados en la “máxima carta”, el sermón del monte, expuestos por el Jesucristo hacia el año 32 de nuestra era. 171 Ver: Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP. Bogotá. 1992. Preámbulo.

perfectible. Día a día se reconocen nuevos derechos que antaño eran insospechados (Habeas Data, por ejemplo), los Derechos Humanos deberán marchar al compás de los hechos y el Estado deberá estar presto a su reconocimiento cuando fuere el caso. Objetivo General La finalidad del Módulo es dar a conocer un conjunto de elementos que constituyen el proceso evolutivo de los Derechos Humanos. Objetivos Específicos • Examinar las valoraciones y elementos que a través de la historia

permitieron el reconocimiento como derechos inherentes a la persona. • Evidenciar el proceso de evolución y desarrollo de los Derechos Humanos. • Determinar las características de los derechos inseparables de la persona

humana. • Reconocer los momentos más influyentes en el proceso evolutivo de los

Derechos Humanos. Deberá aceptarse como conocimiento indiscutible que la aparición de los Derechos Humanos en el contexto moderno, hasta llegar a su concepción universal, ha experimentado diferentes procesos que han conformado etapas específicas y rotulado momentos cumbre que han servido a manera de arquetipo en la conformación de su paradigma. Estas diferentes fases, podrían resumirse como trazos de perfeccionamiento o bien como momentos en los cuales ha ido alcanzando una esperada madurez. Como consecuencia previa, que funja a manera de aproximación al tema de los Derechos y como fundamento de los mismos, se dirá que éstos no son el resultado del querer exclusivo de una persona que en lo particular los hubiese logrado, así como tampoco son producto del tronar de los dedos que un mago por arte de prestidigitación los hubiese extraído de su cubilete. Los Derechos Humanos son producto de la elaboración de un largo y complejo proceso histórico extendido a través de los siglos, mediante el cual se han refinado en el tiempo y aceptado como determinantes ciertos comportamientos fundamentales del ser humano, los cuales, en razón de su misma naturaleza, deben ser protegidos. Estas consideraciones, especifican que concurren algunas razones inseparables de la persona que resulta necesario subrayar, ya que tales causas indican innovaciones fuertes que no sólo determinan conductas del sujeto, sino que modifican drásticamente su entorno social en un ejercicio biunívoco que lo transforman a él y su entorno. Nos encontramos en este contexto con la presencia de variados elementos históricos que a la postre determinan dinámicas asumidas y por tanto, aunque no condicionan, si dejan entrever cuáles serán sus resultados. En primera instancia, se reconoce la existencia de hechos o sucesos, de tal magnitud y gravedad, que son determinantes del cambio.

Desde otro ángulo, se deduce la existencia de transformaciones o cambios que buscan producir y reconocer otros derechos y que los Derechos Humanos, constituyen factor determinante de transiciones sustanciales en el desarrollo de la relación persona – entorno, dejando ver, al mismo tiempo, tanto la existencia como la posesión de rasgos esenciales, determinados y particulares a estas alternativas. Por último, el mismo contenido de los hechos ha determinado la existencia de razones invencibles que los justifican y marcan sus improntas. De otra parte, habremos de reconocer que la manifestación de los Derechos registra claramente un individuo facultado para su ejercicio estableciendo igualmente su cumplimiento y garantía. En tal consideración, no podría excluirse el ámbito necesario que permita su normal ejercicio. Este proceso refiere al transcurso histórico en el cual hace aparición el Estado y éste reconoció la existencia de unos Derechos inherentes a la persona; tal precisión resulta oportuna, pues damos por hecho la existencia de una larga y difícil evolución que en el tiempo y, como consecuencia de tensiones y luchas internas, ha creado como producto mecanismos que permiten el reconocimiento de la persona, su dignidad y como corolario, unos Derechos que le son inseparables a la persona por el mero hecho de serlo, sus Derechos Humanos. 5.1. LA EVOLUCIÓN PLANTEA UN PROCESO DIALÉCTICO Como se aseverara anteriormente, el concepto Derechos Humanos marca en el entorno de lo social un conjunto de procesos que abrigan caminos en los cuales la acción por un fin determinado es continua, y progresiva, por la convicción de superar un complejo estado de cosas; es obra del tiempo, no obstante urja la presión y la impaciencia innovadora. Hubiera podido suponerse que la evolución histórica constituiría per se un proceso sosegado y tranquilo, sin embargo, los hechos han mostrado que ello es tan sólo una especulación y debemos inferir como mínimo la lucha por la elección de aquellos factores que apuntan a la cualificar un determinado estado o proceso. Está claro que el entorno se resiste a la adopción de cambios, que deberán probar sus bondades frente a mejores condiciones de supervivencia de la especie. En tal entorno hallamos, de un lado y a manera de tesis, un estado de cosas que plantea su auto conservación por medio del poder y, por el otro, a manera de antítesis, la persona humana que lucha por el reconocimiento de su dignidad. En este proceso de confrontación, surge el reconocimiento de esos derechos que le son inherentes. En cuanto al concepto de desarrollo su referente es el concepto aristotélico de movimiento como paso de la potencia al acto, el cual está estrechamente

ligado al concepto de progreso, siendo, como ya se expresara, su sinónimo más cercano evolución, utilizado como Desarrollo biológico 5.2. PROCESO Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS Para emprender el proceso evolutivo de los Derechos Humanos, a lo largo de la historia, bien se puede decir que podríamos dividir su marcha en tres grandes etapas: Una primera, que podría llamarse antigua (en oriente y occidente) que reflejó a través del código Hammurabi (pueblo babilónico) y el decálogo dado a Moisés (pueblo judío), los antecedentes remotos de un ordenamiento jurídico basado en ciertos y determinados valores y normas contempladas y acogidas posteriormente por el estoicismo griego y romano (derecho natural) a partir de, su concepción valorativa. La segunda etapa, es absorbida por el humanismo cristiano que presenta el reconocimiento de algunos valores con carácter aislado que, a manera de “derechos”, buscan más su aplicación con un sentido humanitario. La tercera y última etapa en la cual las corrientes modernas, sobre todo el racionalismo, basan su acción en la idea del estado de naturaleza, en un derecho natural inspirado en la razón y centrado en la trascendencia de valores como la libertad, la igualdad y la propiedad. 5.3. REFERENTES LEJANOS 5.3.1. El Proceso Evolutivo de los Derechos Humanos Establecer la dimensión histórica de los Derechos Humanos demanda evidenciarlos desde su desarrollo positivo, proceso que permite una clasificación preliminar, la cual propone para su estudio el análisis de las diferentes épocas que cubren su proceso de admisión e incorporación. La aparición de los Derechos Humanos en el contexto moderno, hasta llegar a su concepción universal, ha experimentado diferentes etapas y enseñado hitos que le han servido como arquetipo en la conformación de su paradigma. Estas distintas etapas podrían resumirse como líneas de perfeccionamiento o bien como etapas de madurez. Tal proceso de fundamentación de los Derechos Humanos, desde el punto de vista de su desarrollo histórico, admite proponer diferentes miradas y épocas dentro de su proceso evolutivo, que bien pueden resumirse como perfiles o líneas de avance. En este contexto, el profesor Xifra Heras destaca como requisito para la eficacia de los derechos, la necesidad de que estos hagan frente a las situaciones históricas, “apareciendo por lo tanto condicionados por

circunstancias de tiempo y lugar”. Y agrega el mismo profesor que “…existen ciertamente derechos comunes a todos los hombres pero también existen otros que le son específicos en atención a un contorno social. Esto implica que los derechos del hombre cambien a lo largo de los años...”172

Así mismo propone que los derechos son producto histórico resultado de las circunstancias y que están en continua evolución. Sugiere también la mutación de los derechos con el transcurso de los años fruto de continuo perfeccionamiento. En igual sentido, el profesor Gregorio Peces –Barba subraya la existencia de períodos o momentos que han dispensado a los Derechos Humanos buena parte de sus contenidos y han alimentado su finalidad. Sugiere, como base para establecer la traza conceptual y teleológica, su perspectiva normativa, partiendo desde la Positivación de los Derechos, pasando por la difusión o generalización, la internacionalización y, llegando finalmente, a la especificación.173 Lo planteado por el profesor Peces Barba insinúa que el reconocimiento de éstos, se encuentra ligado por fuerza a su conversión como norma jurídica en un instrumento de carácter fundamental o Tratado, en el cual sea registrado ciertamente como norma jurídica que constituye per se, para su existencia o no. Como se ha enunciado, repararemos en sus orígenes y como aproximación se hará sucinto resumen: En tal espíritu, asumamos que la evolución de los Derechos Humanos, a través de la historia y, su transcurso hasta la consolidación de los mismos en la era moderna, puede clasificarse desde diferentes perspectivas atendiendo varios períodos o épocas marcados por características que les han dado su impronta teleológica. Deberán explorarse diferentes fases que han impreso huellas que determinan su propia naturaleza: como precedente evolutivo y, en primer lugar, la era Antigua en la cual pueblos como el griego y el romano afirmaron su plataforma ideológica que posteriormente fue expandida por el Humanismo Antiguo; como referente inicial, proporcionó estructuras de pensamiento que se convertirían en base fundamental de los derechos y que hoy constituyen el soporte a los mismos.

Un segundo período en el que se producen cambios verdaderamente trascendentales con la aparición de paradigmas que influyen de manera decisiva en el desarrollo y reconocimiento de tales derechos, madurando circunstancias históricas que constituyen sustrato en el cual tendrán desarrollo. Desde luego, el proceso evolutivo se ve influido al interior del mismo, por formas de pensamiento o patrones filosóficos que en su momento hacen

172 Comparar: XIFRA HERAS, JORGE. Curso de Derecho Constitucional. Ed. Bosch, Barcelona. 1957. Tomo I, Pág. 339. 173 Ver: PECES-BARBA; M. GREGORIO. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III. de Madrid. Madrid. 1995

aparición, afectando el marco social de paso a la modernidad que cruza el proceso transversalmente, proporcionando su influjo en las percepciones y los contenidos de los cuales han abrevado: Algunos autores señalan174 desarrollos concomitantes y como parte del proceso, uno ideológico democrático que servirá posteriormente de ámbito necesario para el ejercicio de los derechos; otro liberal con el reconocimiento de las libertades, y un tercero, socialista, con el reconocimiento de los derechos de participación. El período que se extiende desde la aparición de las primeras manifestaciones en el Siglo XII como simples licencias, concesiones o privilegios del monarca, con el modelo de tipo sajón – inglés, basado en los antiguos privilegios del hombre inglés, pasando por su reconocimiento como derechos naturales de corte utilitarista en el modelo norteamericano, hasta el reconocimiento de esos derechos naturales, como ejemplo puro de concepción racionalista abstracta de los mismos, con el paradigma francés Siglo XVII. Posteriormente, en los Siglos XVII y XIX, la positivación normativa en la cual aparecen las primeras declaraciones e instrumentos jurídicos que depositan y constituyen Derechos. Este período supone la progresiva toma de conciencia de la necesidad de convertir en norma jurídica la idea de los derechos que aparecen históricamente como naturales; presume, de igual manera, la existencia de un estatuto jurídico que permita su aplicación y exigencia eficaz.

Seguidamente y con la aparición de la corriente socialista, en la cual se produce el ajuste entre la afirmación de aquellos derechos que son naturales por corresponder a todos los seres humanos, con la extensión del disfrute y práctica restrictiva de los mismos a otras clases sociales, surge la “generalización de los Derechos”, etapa o ciclo progresivo aún hoy inconcluso. En tal lapso, derechos como la propiedad, el sufragio y la libertad de reunión así como los derechos de participación y asociación, permitirán la formación de los órganos públicos que se encargarán de expresar la voluntad estatal. Por otra parte, como un avance del historicismo y dentro del mismo proceso evolutivo de los Derechos Humanos, se acentúa una nueva disposición y es su especificación de los derechos, que consiste en la comprobación de titulares concretos de los derechos reconocidos que antes eran genéricos, para diferenciarlos tanto en sus contenidos como en sus titulares. Aparece aquí, la distinción de los derechos para referirse al ritmo temporal de los mismos [generaciones de derechos] para su examen de contenidos. 174 Ver: PECES-BARBA; M. GREGORIO. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III. de Madrid. Madrid. 1995

Otra fase que parte del siglo XIX y se desarrolla sobre todo a mediados del siglo XX, producida dentro del proceso evolutivo, es la marcada por la Internacionalización y la tendencia a la Universalización de los mismos, en la cual la comunidad internacional establece Actas, Convenciones, Declaraciones y Tratados para la protección y promoción de los Derechos Humanos.

El Desenvolvimiento

La Antigüedad, época fundamental en el proceso evolutivo, representa pieza fundamental en el afianzamiento de la plataforma ideológica de los Derechos Humanos, la cual, posteriormente expandida por el Humanismo Antiguo como referente inicial, proporcionó estructuras de pensamiento que se convertirían en base fundamental de los derechos y que hoy constituyen, como se afirmara anteriormente, el soporte a los mismos. 5.3.1.1. El comienzo de la historia. Desarrollada desde la expresión más antigua del precepto regulador (en oriente), hasta un primer atisbo normativo en el siglo XII, la cual a manera de aproximación se fracciona en: Antigüedad. Refleja un naciente pero variado ordenamiento normativo que traspone el umbral con el código babilónico (Hammurabi), con la Ley del Talión y otros códigos anteriores y/o contemporáneos como el decálogo proveído a Moisés (pueblo judío), los cuales mantuvieron, en sus recopilaciones normativas, una concepción punitiva muy particular acerca de la persona. Esta etapa que se extendió desde el año 5000 A.C., pasa por el estoicismo griego y romano, período particular en el cual se afianza y posteriormente se desprende la idea del derecho natural. El humanismo cristiano. Segundo estadio, en el cual los valores decantados y absorbidos por el cristianismo presentan cierta tangibilidad mediante la aislada positivación normativa de algunos derechos, buscando su aplicación más con criterio humanístico que con sentido jurídico. La traslación o nuevas tendencias del pensamiento. Basadas sobre todo el racionalismo, se fundan en la idea del “estado de naturaleza” y un “derecho natural” inspirado en la razón, centrando su interés en la trascendencia de valores como la libertad, la igualdad y la propiedad.

5.3.1.1.1. Antigüedad y Humanismo. Aunque pareciera vago, resulta pertinente reiterar cómo en algunos lugares, producto de la creencia generalizada en reconocer la viabilidad de asir el proceso evolutivo de los Derechos Humanos a la más profunda antigüedad, señalándoles como punto de partida la codificación babilónica y su código de Hammurabi, atravesando por los mandamientos otorgados al pueblo Hebreo y la Ley Mosaica, (5000 a. de C.) integrada por el Pentateuco (la Torá). Estos preceptos serán ratificados por Jesucristo posteriormente hacia el año 32 en la “máxima carta” del cristianismo: el Sermón del Monte.

En esta primera etapa, el código de Hammurabi, el cual se cita como uno de los primeros documentos que afirmó las obligaciones de respetar los derechos y tenía como finalidad, además de regular las relaciones entre el pueblo Babilónico, las de brindar protección sobre la vida. Este, al que se atribuye ser el primer compendio normativo, influyó de manera directa sobre los Caldeos y también sobre el pueblo judío en cuyo seno se manifestó el Decálogo, origen de la ley mosaica, compendiada en el Pentateuco que se atribuye escrito por Moisés.

Esta última expresión constituida por el Decálogo proveído por Jehová Dios a Moisés condensa la prescripciones normativa relacional de Dios para con el hombre y sus semejantes.175 Éste, complementado por toda una normatividad consignada en los libros de Éxodo, Levítico y Deuteronomio, tenía como finalidad la constitución y fortalecimiento de Israel como pueblo y la defensa de preceptos morales, entre ellos la vida, no obstante se aplicasen sanciones tan drásticas que fueron sancionadas con la muerte por incurrir en faltas como el robo y el homicidio (considerados transgresiones graves al ordenamiento). Particularidad principal de dicha categorización es la relación entre el individuo común y la libertad, la cual podía perder a manos de otro causando su esclavitud. Esta institución, que define prácticamente el mundo antiguo, se muestra por contraste en el mundo judío con la protección de la libertad individual, no obstante se la hubiese tolerado por el pago de obligaciones, pero la institución que en otros pueblos fue permanente con implicaciones directas acerca de la vida misma, se constituyó para el pueblo de Israel en servidumbre limitada176. Un ejemplo, al respecto, es que la esclavitud para el pueblo judío no dispensó al esclavista, poder diferente que el de beneficiarse transitoriamente del trabajo de su siervo, cosa contraria al esclavista romano (pueblo contemporáneo al judío) quien era dueño inclusive de la vida del esclavo y podía disponer de ella. El pueblo de Israel no conoció servidumbre vitalicia y el siervo estaba sujeto a dominio únicamente por lapso no superior a siete años. Repetidamente, con intervalos de similar cantidad de tiempo, el pueblo celebraba la festividad del jubileo, en la cual daba libertad a todos aquellos que habían caído bajo el imperio de servidumbre. De análogo modo, las leyes judías incluyeron medidas que exigían la protección y cuidado del otro y, entre ellas, la prohibición de abandonar al siervo que se acogiere al beneficio de la protección de otro para

175 Ver: Sagrada Biblia el libro de Éxodo, capítulo 20 y subsiguientes versículos, 1-17 176 Ver: por ejemplo como Aristóteles trata el problema disociándolo de otros distintos, La Política., I, 2, 1-16. Para el estagirita, un esclavo es “propiedad animada” y agrega que, “...desde el nacimiento unos seres están destinados a ser regidos y otros a regir”; que “...Todos aquellos cuyo rendimiento es el uso del cuerpo, y esto es lo mejor que pueden aportar, son esclavos por naturaleza, y para ellos es mejor estar sometidos a esta clase de imperio...”

salvaguardarlo de la retaliación a que pudiera ser sometido; el cobro de intereses al dinero; la expresa prohibición de someter a medidas opresivas al jornalero y el tomar en garantía los bienes que sirvieran para el diario sustento del deudor, por ejemplo.177

Posteriormente, con la llegada del cristianismo, se promulga el Sermón del Monte que constituye en sí mismo, si así se quiere, una Declaración de principios de la persona, un conjunto mínimo de obligaciones y valores, a la postre, constitutivos de la esencia de los Derechos Humanos.178

5.3.1.1.2. El Helenismo. El mundo antiguo de la Helléniké

Démokratía, aportó conceptos trascendentales y concretos al mundo político que posteriormente han determinado el pensamiento público - moral moderno y, por ende, al ámbito concerniente a los derechos, siendo ellos democracia-igualdad, libertad y justicia.

Democracia, concepto utilizado políticamente desde la antigüedad, ha ido advirtiendo transformaciones, por cuanto en principio designa al gobierno del pueblo. Pericles179, por ejemplo, lo utiliza180 en este sentido e igualmente, fue atribuido por Tucidides en la Oración Fúnebre. El vocablo se impuso en el mundo helenístico hacia el siglo V A.C., pero recibió, tal como hoy, significados bastante diferentes según las cambiantes épocas, partidos y polemistas, siendo así como estos últimos se dedicaron a distinguir los heterogéneos tipos de democracia, ubicándoles apellido de acuerdo con sus respectivos contenidos. Es claro: se pueden distinguir contrastes entre sí cuando se habla de la democracia de Pericles, Cleón, Solón o Clístenes181. La democracia supone el Gobierno del Pueblo, lo cual muestra la existencia de la Soberanía, según la cual cada miembro de la comunidad está en la obligación de ejercerla. En la época de Pericles, y bueno es recordarlo, el ideal de ciudadano para el momento era que el hombre de la época estaría comprometido con los negocios de la ciudad, bien para mandar o bien para obedecer182. Del concepto democracia surge igualmente otro que vale como correlato

177 Ver el libro de Deuteronomio capítulo 24: 15.ss. 178 Mateo 5: 1-12. 179 Pericles (495-429 a.C.), ateniense, político cuya importancia en la historia de Atenas fue legendaria, tanto que con frecuencia al periodo de su mandato se lo denomina el siglo de Pericles. Hijo de Jantipo, quien fungió como comandante del Ejército y venció a los persas en Micala en el 479 a.C.. Como de estratega, cargo para la que fue reiteradamente elegido como jefe de los demócratas intentó que los ciudadanos atenienses participaran en el gobierno. 180 El Concepto de Democracia fue originalmente utilizado para afrontarlo a otros conceptos tales como oligarquía o tiranía 181 Ver: Jean Touchard. Historia de la Ideas Políticas . Tecnos, ciencia política. Madrid. 1977. Pág.30,ss 182 Ibídem Op.Cit.

y es el de Igualdad183, en términos de conformidad entre los seres humanos o coincidencia de naturaleza. Touchard184 destaca la forma en que el historiador Heródoto185 en sus escritos (III, 80) no utiliza el término democracia, sino emplea substitutos como isegoria, cuando la ley es la misma para todos e isenomia, cuando la participación e intervención en los negocios públicos y el poder, son iguales para todos. Los conceptos de igualdad, y democracia, no han escapado a la evolución y experimenta variaciones tanto en su contenido como en su alcance, a lo largo de la historia, pero deberá convenirse que resulta clara la necesaria correspondencia entre ellos. Otras instituciones también están ligadas a estos conceptos, entre ellas Libertad y Justicia, las cuales, no cabe duda, han afectado de manera decisiva y no existe campo al cual no extiendan su influjo. Sobre la libertad, es pertinente destacar que su concepto resulta diferente al que se tiene hoy que es entendida como facultad natural que posee la persona para obrar de una manera u otra, o no obrar, siendo responsable de sus actos. Este aspecto ha sido desarrollado suficientemente en el acápite correspondiente al ejercicio de los derechos. Una vez ocurridas las guerras médicas (490- 479) y pasados los años, estos valores fueron incorporados hacia los siglos I y II de nuestra era, conjuntamente con las concepciones estoicas griegas y romanas, las cuales aportaron el derecho natural y conformaron lo que se conoce como la Escolástica y la Patrística. En este período y en los posteriores hasta la edad media, aparecen algunas manifestaciones normativas positivando privilegios y concesiones del monarca, inscritos en el duro absolutismo despótico, mediante el cual se ejerce omnímodamente el poder del señor feudal.

5.3.1.1.3. El Avance del Derecho Continental. La preocupación determinada por los acusadores anónimos u ocultos, quienes declaraban en contra de los sindicados que realmente no tenían la posibilidad de una defensa adecuada, llevó a que se efectuara el VI Concilio de León, Toledo, hacia el año 638, con el fin de regular tal situación e impedir el ser acusado por otro y sometido a suplicio, hasta que el acusador se presentara.

Hacia el año 653, por ejemplo, en Toledo, se verifica el VII concilio con el ánimo de restringir los poderes del soberano Gobernante con relación

183 Como principio político, la igualdad, tanto como la fraternidad y la libertad constituirán lema de la Revolución Francesa en 1789. 184 Touchard. Op. Cit. 185 Heródoto (484-425 a. de C.), griego, reconocido como el padre de la historiografía. Nació en Halicarnaso (actual Bodrum, en Turquía), Hacia el 447 a.C.

al despojo de tierras y propiedades por parte del mismo. Suceso similar ocurre con la carta convenio entre el Rey Alfonso I y los moros de Tudela 1119, mediante la cual se regulan las relaciones entre “cristianos” y moros. En igual sentido, en la Carta de Neuchatel, suscrita hacia el año 1214, se reconoce como “conciudadano” al extranjero que cumpliera con ciertos y determinados requisitos y, por lo tanto, declara que sería considerado como sujeto y recibiría trato igual al de las demás personas. 5.3.1.1.4. Carta Magna de Juan sin Tierra. Por su parte, la Carta privilegios que el rey Juan I de Inglaterra186, conocido como Sin Tierra, otorgó a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215, constituye un puntal en el proceso que contribuyó a la posterior concepción de los Derechos y por ello, se la ha considerado base de las libertades constitucionales, posición, a nuestro parecer, un tanto exagerada e inexacta. En el 1215 y después de crecida disputa, un cúmulo de nobles redactó un documento que posteriormente remitieron al monarca para que éste lo sancionara con el sello real, pero el rey Juan declinó hacerlo. Como primer resultado de tal denegación, los nobles contrariados se negaron a mantener su fidelidad, marcharon a Londres y se tomaron la ciudad. En principio, y así se hizo evidente, ciertas reclamaciones efectuadas por los alzados eran de índole personal, pero otras, por el contrario, se fundaban en el deseo de ampararse de los abusos autoritarios del monarca. Por su parte, el gobernante, percibiendo que debía llegar a un arreglo con los nobles a fin de evitar graves complicaciones, se reúne con ellos el 15 de junio, en Runnymede, lugar contiguo a Windsor, donde selló y promulgó la Carta que se conoce como de Juan sin Tierra, que a la postre se la ha reconocido como la primera constitución de Inglaterra. Esta Cédula surge en un momento histórico específico, en el cual confluyen diversidad de elementos que mezclados hacen que una situación sea compleja: abuso de sus privilegios reales y feudales, elevados impuestos y fracasos militares de Juan en Francia, constituyen algunos elementos del plexo problemático que provocó la rebelión de la nobleza a quien finalmente se le reconocen ciertos “privilegios” de los que pueden echar mano como límites al poder del monarca. Esta Carta efectúa la separación entre la Iglesia y el reino, separando también al monarca de ciertas funciones de carácter judicial.

186 Juan I, rey de Inglaterra (1199-1216), Hijo menor del rey Enrique II nació en Oxford el 24 de diciembre de 1167.

5.3.1.2. Desde 1450 hasta el Siglo XVII Época de trascendentales acontecimientos para los Derechos Humanos, que pone fin a la crisis del siglo XIV; en ese lapso, se observa un gran incremento del comercio con la correspondiente implicación para el naciente derecho internacional. Es un período marcado por interesantes descubrimientos geográficos, entre ellos, las Indias occidentales –América y el arribo de Marco Polo, quien trae el papel, la tinta y la pólvora de la China a occidente, descubrimientos que influirán decididamente en los acontecimientos futuros de Europa.

5.3.1.2.1. Reconfirmación de la Gran Influencia en los Nuevos Derechos Fundamentales. Con la búsqueda de la seguridad no en el orden divino sino en el orden humano, de la misma manera, surge el Naturalismo, los derechos naturales que favorecerán los derechos fundamentales y el racionalismo.

Nace el concepto de libertad a través de la idea de razón como método de conocimiento frente a la autoridad, con el apoyo a las libertades de pensamiento e investigación. En este mismo contexto, la ciencia hace dispensa de marco teológico camino a la secularización, lo cual supone un avance y su acercamiento a la naturaleza.

También se efectúa el paso del derecho natural objetivo al derecho natural subjetivo y los Derechos Fundamentales son percibidos como derechos naturales; además, la igualdad natural de los individuos facilita la fundamentación de un homo iuridicus (destinatario genérico de las normas frente a los privilegios medievales) paso previo a la posterior positivación y su conversión como tales, de los Derechos Naturales. Asimismo, es una época de expansión para Europa con el “descubrimiento”, ya que extiende sus dominios a América incentivando la fiebre de los gambusinos buscadores de oro, quienes generarán una gran afluencia de metales preciosos al continente europeo, forjando el avance del incipiente capitalismo burgués que supone el desarrollo en la producción de mercancías y del sistema de producción comercial; la liberación de las limitaciones medievales de clase; la aparición de la burguesía comercial como grupo social independiente y la superación del localismo político característico del sistema feudal (aparición del Estado moderno). De otro lado, y como un correlato a lo señalado, se genera en Inglaterra, Francia y las colonias de América, hacia los siglos XVII y XVIII, la enunciación de unos postulados ideológicos, que sustentan la burguesía como clase social autónoma y se llamará posteriormente, Filosofía de los Derechos Fundamentales.

Un hecho trascendental se presenta en éste período cuando se abre un proceso de secularización jurídica que comienza afectando al papado, quien dejó definitivamente de ejercer un poder específico en la política europea. Se produce la pérdida del poder de la iglesia en todos los órdenes de la vida social y cultural, en un proceso conocido como “mundanización”.

5.3.1.2.2. Libertad de Conciencia. De paso al individualismo surge

también la atención de la persona y su preocupación por una actuación libre o autónoma en la vida individual y social de acuerdo con las prescripciones de la conciencia moral de cada sujeto sin más límites que los derechos de los demás y el orden social pluralista le imponen. Se evidencia, en una dimensión interna, por la facultad de pensar y creer sin ataduras jurídicas y, en una externa, por la posibilidad, jurídicamente garantizada, de que el sujeto acomode su canon de vida a sus propias convicciones.

Esta libertad garantiza una posición subjetiva Jusfundamental a favor de los imperativos de conciencia frente a cualquier intromisión (particulares o poderes públicos), lo cual, dicho en otras palabras, supone la neutralidad del Estado (no persecución y no tratamientos discriminatorios injustificados).

5.3.1.2.3. Surgimiento del Individualismo. Otro suceso de gran importancia, que influyó de manera definitiva en esta época, fue el nacimiento del individualismo, que surge primero vinculado con el Estado en relación directa entre el poder soberano y el individuo, sin mediación de poderes inferiores.

El individualismo, en un primer momento, admite la necesidad de concluir con la coacción religiosa y social, y, posteriormente, con la coacción política Luego se concreta también en la ausencia de restricciones, por parte del poder político, y supone el paso al Estado liberal.

5.3.1.2.4. El Tratado de Paz de Westfalia de1648187. Su origen está en las Provincias Unidas de los Siete Países Bajos Unidos188. La unión de las provincias se hace factible merced al influjo de la burguesía y el liderazgo en Holanda. El problema se fundamentó en que ciertos grupos de políticos y religiosos, bajo la dominación de los Habsburgo, produjeron el enfrentamiento entre grupos de católicos y calvinistas.

187 Acuerdo conclusivo de un proceso de guerra por más de treinta años firmado el 24 de octubre de 1648 en Münster, región de Westfalia. A la ciudad de Münster se la llamó en castellano Muñiste, por lo que el Tratado de paz también es conocido en español con ese nombre: Tratado de Muñiste. 188 Comparar: http://es.wikipedia.org/wiki/Provincias_Unidas Estado que con frecuencia suele ser llamado erróneamente Holanda

La alianza con Francia, durante la guerra de los Treinta Años, logró para las provincias el estatus de Estado independiente en el Tratado de Westfalia189 en 1648. Característica de la Paz de Westfalia es que como consecuencia de ella, se admitieron modificaciones sustanciales en las bases del incipiente Derecho Internacional, las cuales fueron orientadas a equilibrar las fuerzas de Europa para, en lo posible, impedir a unos Estados imponerse sobre otros. La Paz de Westfalia supuso, además de marcar el fin del conflicto militar específico, la finalización de los demás conflictos militares aparecidos como resultado de la Reforma protestante y la Contrarreforma. Una vez finalizada la Paz de Westfalia, la cuestión religiosa, que tanto había pesado antaño, dejó de ser esgrimida como causal de guerra [casus belli] y no obstante que las disposiciones del Tratado ambicionaban la convivencia religiosa, en la práctica, la intransigencia obligó a los que no adoptaban la religión del gobernante a exiliarse. A pesar de tal situación, se efectúa el paso de los poderes eclesiales a poderes más terrenales. Los efectos de la Paz de Westfalia estuvieron vigentes hasta las guerras y revoluciones nacionalistas del siglo XIX.190

5.3.1.2.5. La Aparición de Centros de investigación y enseñanza

frente a las universidades tradicionales, dominadas por la cultura eclesiástica (La academia platónica en Florencia; La academia Aldina de Venecia; El colegio de Francia).

Emergen algunos centros nuevos de enseñanza diferentes a la universidades en distintos sectores del conocimiento de la ciencia política, la literatura y la pintura. Surgen Nicolás Maquiavelo, quien escribirá El Príncipe; Fernando de Rojas, publicará La celestina, y Velásquez y Van Eyck se destacarán en pintura.

5.3.1.2.6. La imprenta En esta época la imprenta de tipos móviles,

concebida por el alemán Juan Gutemberg, constituirá uno de los factores más importantes en la tarea de difusión de la información que, posteriormente, se convertirá en factor determinante que coadyuvará en la posibilidad de aprehensión individual del conocimiento (tanto secular como religioso).

El 31 de Octubre de 1515, Gutemberg imprime y publica por primera

vez el ejemplar de la Biblia. Con este hecho, la posibilidad de interpretación del Libro Sagrado, antaño en poder del clero católico, así como la posibilidad de establecer un vínculo directo con Dios y la de

189 El Tratado de Westfalia se firmó en la ciudad de Münster que se la llamó en castellano Muñiste por lo que el Tratados de paz es conocido en español con ese nombre: Tratado de Muñiste. 190 Idem Comparar: http://es.wikipedia.org/wiki/Provincias_Unidas

expresar libremente su convicción religiosa, harán fuerte mella en el poder Papal estimulando la Reforma de Martín Lutero.

5.3.1.3. El Avance del Derecho Sajón

Se ha esbozado cómo, desde la antigüedad, diversos pueblos

establecieron y reconocieron declaraciones normativas a manera de modelos que fungieron como soluciones a problemas específicos; ahora se trata de los derechos Ingleses que manan y datan de los viejos privilegios medievales desde la Carta Magna, hacia el año de 1215 (Old english´s men rigths.) que posteriormente conformará la Commonwealth. Tiene, en su origen, características que le dan su propia naturaleza, concentrada, en lo parlamentario y judicial, y dirigida a la limitación de la prerrogativa Regia.

Esta última prerrogativa, como ya se había observado, no es

consecuencia del reconocimiento de los derechos, por parte del monarca, tal y como ocurre con otras doctrinas pactistas conocidas en el derecho natural, sino por el contrario se basa en la aquiescencia, por parte del monarca, de ciertos “privilegios” a favor de sus gobernados. Hay que destacar cierta peculiaridad con la cuestión religiosa y, en particular, con la evolución de la iglesia inglesa, ya que aunque ésta es significativamente poderosa en una época de preeminencia religiosa y de identidad con la monarquía, éste proceso no tiene mayor influencia en el aporte hecho por los ingleses. El rey Enrique VIII produce un cisma que aleja la iglesia inglesa de la católica, uniéndola a la corona, dando origen a la iglesia protestante Anglicana.

De otro lado, la línea inicial de estos privilegios pretende garantizar las

libertades de pensamiento e imprenta, brindar seguridad procesal para el acusado, garantizar el debido proceso y la participación en política que, mediante la transformación electoral de 1832, facilita la participación de esta burguesía en forma significativa.

A pesar de haberse producido el cisma que aleja la iglesia inglesa de la

católica, el aspecto de la libertad religiosa no forma parte de los derechos de los ingleses y, en este orden de ideas, los miembros de otras iglesias Reformadas como son los Puritanos, Anabaptistas, Presbiterianos Cuáqueros, entre otros y los Católicos Romanos (llamados papistas), son acosados, discriminados y perseguidos, siendo considerados “personas de segunda”. Esta posición de la sociedad inglesa frente a otros credos religiosos se mantiene hasta bien entrado el siglo XIX.

En este transcurso, el paradigma inglés en el siglo XVIII mostrará la

lucha parlamentaria por el poder, fenómeno que coadyuvará en la causa final por el acoplamiento constitucionalista, lo que trae como consecuencia:

El sometimiento a la ley, que constituirá un aporte fundamental en su

desarrollo, convirtiéndose en pilar fundamental del Estado de Derecho.

Separación del ejecutivo respecto del judicial y el legislativo. Supresión de los Tribunales Reales Aprobación de textos: Petition of Rights. 1628 Habeas Corpus Act. 1679 Bill of Rights.- 1689 Act of Settlement –1701

5.3.1.3.1. Petition of Rights. La “Petición de derechos”. Etapa afectada por el poder del Rey Carlos I de Inglaterra quien se creía, como también lo creyeron sus contemporáneos, con en el derecho divino de los reyes e investido de autoridad incuestionable otorgada por la Iglesia anglicana. En tal contexto, resulta pertinente hacer un breve escrutinio de las circunstancias que provocaron la aparición del documento: El Rey Carlos I de Inglaterra, en el intervalo de cuatro años, disolvió, en tres oportunidades, el Parlamento, debido a la reiterada negativa a cumplir con las despóticas medidas adoptadas por el Rey. En 1628, cuando se produce la reunión del tercer Parlamento, éste presentó al Rey la llamada petición de derechos,191 en la que se exigía que Carlos realizara ciertas reformas y cambios de fondo para el desarrollo de la guerra.

Carlos I, se ve obligado a aceptar la solicitud, pero, como consecuencia de sus creencias e influido por el duque de Buckingham, George Villiers, termina desafiando nuevamente al Parlamento, polarizando la situación. Finalmente, su intolerancia y los diversos errores de gobierno, producen la guerra civil el 23 de octubre de 1642. 5.3.1.3.2. Habeas Corpus Act. Instrumento que no declara nuevos derechos, tan sólo asegura los ya existentes. Fue adoptado en 1679. Su proceso proviene de la época medieval, cuando los tribunales ingleses fueron desarrollando algunos procedimientos tendientes a facilitar la puesta en libertad bajo fianza de ciertos presos en casos determinados192. Es hasta el siglo XVI que el procedimiento de Habeas Corpus empieza a determinarse cuando los tribunales de la Common Law idearon un procedimiento para poner en libertad a los prisioneros ilegalmente detenidos por los tribunales193. En ese intervalo, se produjeron diversos desarrollos, entre ellos la Petición de Derechos de 1628, que declaró que el encarcelamiento por mandato del rey, sin causa justificada por la ley, resulta contrario al principio de la libertad personal garantizado por la Carta Magna y, en segundo lugar, el Acta de Abolición de la Cámara Estrellada, en 1641, que terminó con las prerrogativas jurisdiccionales y judiciales del Consejo Real.194

191 Firmado en el mismo año de 1628. 192 Procedimientos de homine replegando, o de odio et atia, por ejemplo, señalados en la Carta Magna. 193 Por ejemplo The Resolution in Anderson de 1592. 194 Comparar: http://en.wikipedia.org/wiki/Habeas_Corpus_Act_1679

5.3.1.3.3. Bill of Rights. Constituyó otro hito en la historia de los Derechos Humanos y ocurre hacia 1689, en el mes de febrero, cuando a Guillermo de Orange le fue aprobada, por el parlamento, una Declaración de Derechos que él había presentado y en la cual tenía como fundamento la supremacía del Parlamento, “el derecho divino de los reyes”. Esta carta se lee como Bill of Rights195 (carta de los derechos), mediante la cual se limitan las facultades del rey, establece el principio de la no-creación de impuestos sin representación, se instituye el derecho de petición y la libertad de elección para los miembros del parlamento. Como consecuencia de esta proclama, otros derechos fueron reconocidos mediante otras cartas tales como la Mutinity Act de 1689; Toletarium Act 196de 1689; Trial of Treasons Act de 1696 y el Act of Settlement de 1701. Tales actos legislativos constituyeron, de igual manera, precedentes de lo que luego serían las enmiendas constitucionales en la carta fundamental de los Estados Unidos de Norteamérica197. Reforma y Contrarreforma Casi simultáneamente, alrededor de los siglos XV y XVI, surge en Europa Central e incide en las clases medias de Alemania, Francia, los países bajos e inclusive Inglaterra, una corriente de pensamiento que, aunque no jurídica específicamente, es responsable en buena medida y le da origen a la causa de lo que posteriormente se percibirá como Derechos Humanos de manera esencial. Esta corriente, frente al acontecimiento revolucionario de Juan Gutemberg, se encauzaba a canalizar reclamaciones contra el poder monárquico ilimitado ejercido sobre lo público y a modificar la educación que había sido monopolio de la iglesia católica y se abría a todo aquel que pudiera permitirse leer libros. En este contexto, emerge la Reforma Protestante, a partir de la ruptura producida por varios monjes (Menno Simons198 y Martín Lutero199) que,

195 Posterior al ascenso por Jacobo II (1685) al trono de Inglaterra, los ciudadanos temieron que la nueva política real se dirigiera a la restitución del poder católico en Inglaterra y por esta causa en julio de 1688, los principales oponentes del monarca, invitaron a Guillermo III de Orange, líder de los políticos protestantes europeos, a llevar un ejército de liberación a Inglaterra, el cual desembarcó en Torbay el 5 de noviembre de 1688. Posteriormente Guillermo III aceptó el Bill of Rigths (Declaración de Derechos) aprobada por el Parlamento, que se reunió el 22 de enero de 1689. 196 Acta de Tolerancia, sancionada por el Parlamento inglés el 24 de mayo de 1689, otorgó la libertad limitada a los disidentes. Fue parte importante de la lucha por la sucesión al trono de 1688, cuando Guillermo de Orange, calvinista, invadió el país y destituyó al católico Jacobo II. A pesar de que la mayoría de los clérigos ingleses aceptaron el Acta, un paso importante hacia la tolerancia religiosa en Inglaterra, seis obispos y aproximadamente 400 clérigos se negaron a prestar juramento a Guillermo III de Orange. Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Bill_of_Rights 197 Comparar: http://en.wikipedia.org/wiki/Bill_of_Rights_1689 198 Ver: http://www.elcristianismoprimitivo.com/ch%201_menno_simons.htm

de manera individual, denunciaron el secularismo y riqueza de la iglesia y se opusieron al gobierno pontificio de Católico Romano, señalando que el individuo, bien se tratase de hombre o mujer, podrían llevar una vida cristiana lejos de su dominación. La Reforma liderada por Martín Lutero, Juan Calvino, el suizo Huldrych Zwinglio y Menno Simons, se abrían a todo, afianzando valores como la Libertad Individual, la Propiedad y la Igualdad. Martín Lutero, quien más se destacó por su defensa del derecho a la libertad individual que se hacía evidente y necesaria para interpretar las sagradas escrituras y los demás escritos bíblicos (libertad de conciencia). Igualmente sobresalió por su abierta oposición y rechazo al dominio romano, aspectos que especificó e hizo evidentes en las ya bastante conocidas noventa y cinco tesis de Wittenberg200.

La proclama y su oposición al poder instaurado desde el Vaticano, quedó integrada en:

Reclamaciones contra el poder monárquico sin límite ejercido sobre lo público;

La búsqueda de mayor libertad; El desarrollo de la idea del libre examen y la tolerancia

religiosa; La objeción de conciencia

Además, al establecer la defensa de sus tesis, cobraron especial vigencia otras nociones de incidencia política, como por ejemplo la del Estado Naturaleza. Debe resaltarse que la cabeza del movimiento, el dominico Martín Lutero, incidió con su doctrina no sólo desde lo teológico, sino desde la perspectiva política misma y así ha sido reconocido, ya que la Reforma, para 1517 precipitó dos fuerzas motoras que implicaron giro copernicano en la relación del poder del estado con sus asociados. Lutero consideró la Biblia como fuente de la verdad y no la iglesia católica y la nación, no el Papa ni el emperador, como fuente de poder. Para entonces el soberano devenía el poder de Dios quien lo cedía a favor del monarca para su ejercicio, pero ahora el poder del gobernante estaba limitado por la Biblia y no era incontestable201.

5.3.5.1 Aporte Norteamericano A diferencia del Inglés concentrado en la problemática de lo parlamentario, las

199 Ver: http://www.conocereislaverdad.org/Lutero.htm 200 Sobre tal especto Vid: Controversia sobre el valor de las indulgencias. Las 95 tesis (1517) En: LUTERO. La cautividad babilónica de la iglesia. La Libertad del Cristiano. Exhortación a la paz. Ediciones Orbis S.A. Salamanca, 1985. Pág. 9. ss. Ver también ALAND. K. Martín Luthers 95 Thesen mit dazugehörigen Documenten aus der Geschichte der Reformation, Hamburgo, 1965; Id., Der Thesenanschlag fand und warhscheinlinch am 31. Oktober 1517 sttat: Geschichte in Wissenschaft Und Unterricht 16 (1965) 686-694. 201 R.H.S. Crossman., Op. Cit. Pág. 44

garantías judiciales y la limitación de las prerrogativas Regias, el paradigma norteamericano influenciado, en buena medida, por las doctrinas emergidas con la Reforma, parte de un sentir y puntos de vista teleológicos diferentes como son la creación de un nuevo Estado, la estabilización de los distintos grupos humanos, quienes habiendo cursado cambios de comunidad, con su arribo al continente Americano buscaban su establecimiento en estas nuevas tierras. No obstante, parecer afectado por el paradigma británico y producto del establecimiento de diferentes colonos europeos, que huían de la persecución religiosa en el viejo continente, sus rasgos evolutivos se parecerán más modelo al francés. El comienzo del proceso evolutivo de los derechos en América es anterior a la independencia de los nuevos Estados en Norteamérica y son privilegios constitutivos para la explotación del territorio otorgados a las nacientes compañías que habían inmigrado al “nuevo mundo”202, Cartas, Acuerdos y las normas del viejo derecho inglés, que reconocen libertades y privilegios y la independencia de provincias y Estados. Los Textos de los Siglos XVI y XVII. En el transcurso de dicho período aparecen diferentes textos que hacen compatibles la idea de libertad, desde la perspectiva inglesa, la influencia progresiva del jusnaturalismo racionalista, con una identificación del derecho como derecho natural y es el Natural Rights of Freedom Englishmen. La influencia religiosa en Norteamérica para esta época, es innegable y se deriva de los primeros colonos que huyen de las persecuciones en Europa. Por definición, los grupos religiosos (cuáqueros, anabaptistas, presbiterianos, luteranos y congregacionistas, entre otros) opuestos al anglicanismo, muestran una concepción individualista y subjetivista de la autoridad. La influencia religiosa de las iglesias reformadas, derivada de la concepción Luterana, se expresa y concreta con una visión pactista en la explicación del poder, por ejemplo, en el Pacto con Dios efectuado por los inmigrantes del Mayflower, según el cual se fundaba la colonia en América, para la “extensión de la fe”. Constituyen fundamentos que dieron origen a la normatividad en Derechos Humanos: Textos jurídicos de la colonización, en España. Decreto de Carlos I, 1526, sobre esclavitud en las Indias. Petición de derechos, junio 2 de 1628, resarce derechos e indemniza a la corona después del asesinato de Jacobo I a manos de los insurgentes. Cuerpo de libertades de la Bahía de Massachussets, diciembre de 1641.

• Normas fundamentales de Carolina, 1669 - 1670.

202 En este contexto las Concesiones personales hechas a William Penn y a Lord Baltimore.

5.3.1.5.1 Los Textos a Partir del Siglo XVIII. Los esfuerzos independentistas y el surgimiento de nuevas “nacionalidades” (americana) dan lugar a las magnas declaraciones de derechos e Independencia que posteriormente se expandirán como pólvora por el continente americano, entre ellas:

• Declaración del buen pueblo de Virginia, 12 de junio de 1776. • Carta de independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, julio 4

de 1776. • Declaración de los derechos de los Estados Unidos, enmiendas 1 a 10,

diciembre 15 de 1791. De tal forma, dentro de la evolución histórica de los derechos, estos documentos generaron corrientes asimiladas de manera laica por el paradigma francés en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, convirtiéndose en prototipo. Posteriormente, estos instrumentos y sus conquistas de pensamiento, durante el siglo XIX propugnaron un movimiento en su favor, que consiguió la incorporación de las mismas a las cartas políticas de numerosos Estados. Es el momento fundamental: Con el reconocimiento de tales instrumentos, hace su aparición una instancia jurídica específica que permite conocer de esos Derechos Humanos y un estatuto jurídico particular; sobre todo, surge la instauración de instrumentos y mecanismos de protección como el hábeas corpus, el recurso de amparo, las garantías constitucionales y otras formas de salvaguarda de los Derechos Humanos. Diversas Declaraciones y Documentos: Normas Fundamentales de Carolina, Declaración del Buen Pueblo de Virginia, Acta de Tolerancia de Maryland, Declaración de independencia de los Estados Unidos.

5.3.1.6 El Aporte Francés Hacia el siglo XVIII, florece el iluminismo francés encarnado, entre otros, por Juan Jacobo Rousseau y Jean Louis de Secondant, Barón de Montesquieau, quienes han señalado, con los enciclopedistas y otros pensadores de la época, la necesidad de nuevos paradigmas frente a la situación de derechos. En este tejido de cosas, surge un modelo, el cual parte de la situación un tanto diferente a los aportes de los modelos inglés y norteamericano, surgiendo como resultado del movimiento revolucionario, de una corriente rebelde en tránsito a la modernidad, que como reacción frente a las dimensiones de la monarquía francesa busca derrocar el poder. Este hecho desemboca en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, entregada por el pueblo francés, el 26 de agosto de 1789, quien constituido en asamblea nacional la propone citando la “…ignorancia, el olvido y el desprecio de ellos como las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos.”203

203 Ver: Declaración del hombre y el ciudadano francés. 1789. Preámbulo.

La Declaración constituye claro ejemplo de la concepción racionalista abstracta de los derechos naturales y, por sí misma, compone la médula del moderno constitucionalismo. Como aporte original reconoce la vinculación a la Constitución de los derechos definidos en ella; incluye contribuciones tales como el gobierno e imperio de la ley, la igualdad formal, la soberanía popular y la separación de poderes. La Carta constituye un paradigma de influencia liberal, que reconoce derechos y libertades tales como el derecho de opinión y pensamiento y las diferentes garantías procesales. Así mismo, identifica como derecho, la participación política. No obstante, en su presentación lingüística, la Declaración busca darle un “espíritu” más universal y laico influido por la tradición histórica que se produjo en los inicios de la Revolución, sus debates y aprobación. Así pues, a diferencia de sus modelos precedentes, constituye un texto único que en diecisiete (17) artículos rompe con la tradición histórica de leyes fundamentales de la monarquía francesa y estatuye un conjunto de derechos y libertades que, posteriormente, serán recogidas por otras declaraciones204. Por otra parte y como algo sin precedente en este tipo de declaraciones, la Carta francesa incluye de manera exótica el derecho a la propiedad, el cual surge “extrañamente” fijado, como añadido artículo final de la Declaración. Otra particularidad de la Carta francesa es el establecimiento del supuesto necesario de positivación de los derechos considerados naturales, convirtiéndolos en normativa jurídica, en Ley, como requerimiento previo para la exigencia y judicialidad de los mismos. De similar manera, la Declaración relaciona la ley con la libertad como condicional para el ejercicio de los derechos y supone la existencia de acciones específicas para la satisfacción de las necesidades del individuo a través del derecho; señala como ésta (la ley) emancipa al hombre del control religioso y político del Estado haciéndolo libre. Contario sensu a las Declaraciones norteamericanas, la Declaración francesa enuncia laicicidad y, a diferencia de los otros modelos, establece nueva legitimidad dando paso al Estado liberal, en el cual se deberá señalar quién detenta el poder, la forma en que lo detenta y qué es lo que se detenta trasciende de su vocación histórica y, como ya se anotara, ofrece un arquetipo para la humanidad.

5.3.1.7 El Proceso de Positivación

204 No obstante el texto del la Carta francesa ha sobrellevado algunas variaciones se mantiene la modificación efectuada por la Asamblea Nacional el 26 de agosto de 1789 ha perdurado, hasta hoy.

Supone un proceso inacabado, producto de la progresiva concientización de la necesidad de dotar a la idea de derechos, que aparecen históricamente como derechos naturales. Presume, igualmente, la existencia de un estatuto jurídico que permita su aplicación y exigencia eficaz. De tal manera, como proceso, las manifestaciones de la positivación han sido más el resultado de su secuencia histórica que la ha consolidado y no fruto de algún documento o instrumento aislado. La positivación se apoya, según Peces Barba205, en primer lugar, en una idea propia del concepto poder como se concibe desde la modernidad, en la idea de que el derecho constituye la expresión del soberano y en segundo lugar, que es propia de una perspectiva liberal, la cual se fundamenta en una visión pactista del poder como expresión del consenso del pueblo206. La idea de la positivación de la preceptiva jurídica es históricamente reciente, sin embargo y aunque ya se encuentra plasmada en diferentes documentos en los textos de las colonias de Norteamérica, en la declaración francesa207 de 1789, e inclusive ésta podría decirse se remonta a la Carta de Juan sin Tierra en 1215 se inició a partir del siglo XIX cuando se producen las primeras Cartas constitucionales. De tal manera, el proceso desarrollado por los derechos que conocemos provenientes de los ámbitos inglés, norteamericano y francés, como los conocemos hoy, se han cumplido por una norma positiva siendo parte fundamental de tal proceso y entre ellos tenemos:

• El Edicto de Nantes de 1589, considerado, después de la Carta de Juan sin Tierra de 1215, el primer instrumento positivado.

• Por la misma época, las diferentes Cartas de las Colonias Inglesas en Norteamérica y entre ellas se tienen la Fundamental Orders of Connecticut de 1639 y Body of Liberties of Massachussets Bay de 1631, entre otras.

• Por otra parte, los Textos Ingleses del Siglo XVI y XVII, entre ellos, la petición de Derechos [Petition of Rights] de 1628; el Habeas Corpus Amendment Act. de 1679 y la Carta de Derechos [Bill of Rights] de 1688.

• Francesa. Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano Francés, de 1789, incorporada a la constitución de la V República Francesa, desde 1958.

205 Vid. Peces- Barba, J. Gregorio Curso de Derechos Fundamentales 206 Vid. Peces- Barba, J. Gregorio Curso de Derechos Fundamentales. Op. Cit. Pág. 158 207 Ver Los derechos del Hombre y el Ciudadano Francés de 1789. Art. 16, 4º. Y 5º

A partir del Siglo XIX, la positivación normativa fue considera condición esencial (conditio sine quanon) para la “existencia” de los derechos, su eficacia social y no se concibe la implementación de ellos sin el cumplimiento de tal condición.

5.3.1.8 Siglos XVIII y XIX Previos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano Francés, encontramos que, en Delaware, antigua colonia inglesa de Norteamérica, el 11 de septiembre de 1776 se proclama la Declaración de Derechos y Normas Fundamentales, que ha sido influenciada por otros manifiestos positivos aprobados por colonias cercanas. Virginia con la Declaración de los derechos del buen pueblo de Virginia, acogida el 12 de junio de 1776 y la carta de privilegios de Pennsylvania de 1701 habían, casi simultáneamente, proclamado declaraciones similares. Éstas fueron encaminadas a la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre como la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión208. Asimismo, los Derechos Humanos constituyéndose en la conciencia moral de la humanidad, al mismo tiempo son declarados como propios de la persona participándoles su carácter universal. Estas características les aseguran, a los Derechos, la imposibilidad de abolición (sin que ello constituya grave crimen de carácter internacional) por parte del Estado. Viejas ideas, nuevas formas, también consolidan filosóficamente esta época, valores como la libertad, la igualdad e y la identidad propias, que en este siglo ampliarían el espectro del concepto de lo que se entiende por Derechos Humanos, agregando una Carta de nuevos valores y significados.

5.3.1.9 Derechos - Libertades. Libertades y Garantías - Siglos XIX y XX

Afianzados los Derechos Civiles y Políticos, con la aprobación de la Carta francesa de Derechos de 1789 y los otros instrumentos señalados, encontramos los desarrollos de un nuevo tipo de sociedad, la industrial, que implicó la incursión de una nueva clase social, el proletariado del siglo XIX, clase social emergente integrada por trabajadores asalariados que únicamente poseen su fuerza de trabajo como medio de intercambio para su sostenimiento y subsistencia. Esta nueva clase, se contrapuso a los patronos o propietarios de los medios de producción en quienes se concentró la mayor de la riqueza generada a partir de los primeros. Las diferencias surgidas de esta confrontación de clases son realmente evidentes e irreconciliables, al menos mediante los esquemas convencionales de la relación patrono–obrero. 208 Peces – Barba, Gregorio.; et al.; derecho positivo de los Derechos Humanos. Colección universitaria editorial Debate, Madrid, 1987 P.113 SS.

Además, la lucha de clases, evidenció que los derechos y libertades individuales, cuyo reconocimiento como una conquista comenzaba a verse positivado en las diferentes constituciones, no era aprovechado efectivamente por la clase trabajadora, debido a la falta de concreción en las condiciones materiales esenciales y necesarias para su desarrollo. Es de aquí que deba pedirse al Estado, asumir el papel no sólo de silencioso testigo encargado de velar por el respeto de los derechos y garantías civiles, sino que activamente provea lo conducente a una justa distribución de los recursos entre los miembros de sus asociados, en orden a cerrar la brecha existente entre los desposeídos, como clase, y la burguesía ya consolidada. Dentro de tales condiciones, surge un elemento esencial en el ámbito internacional que marca punto de referencia histórico dentro de lo que concierne al reclamo por la positivación de los derechos que finalmente habrían de clasificarse como Derechos Económicos Sociales y Culturales: el Manifiesto del Partido Comunista de 1848. Tal documento tuvo ingerencia directa en el contenido de la constitución francesa de 1848, en donde se mantuvo la misma concepción de prevalencia de estos derechos económicos, sociales y culturales y sólo hasta la década de 1920 tiene los primeros intentos de positivación orientados hacia la conciliación de las clases sociales, como aconteció en la Constitución Mejicana de 1917 y la Alemana de 1919. Este proceso de positivación ha sido progresivo y se advierte no sólo en otras constituciones promulgadas, sobre todo con posterioridad a la segunda guerra mundial, sino en la amplia variedad de instrumentos internacionales firmados y ratificados por los Estados. Hasta aquí, el desarrollo percibido por los derechos, coincide también, históricamente, con un giro en la concepción del individuo, tanto como la concepción misma del Estado, la cual permite asumir una nueva perspectiva que aborda al sujeto como ser social, comunicativo, en relación con el cual interesan afirmativamente los fines que empleará en la búsqueda de su bienestar, que va mas allá del Hommo juridicus, lugar alcanzado con los derechos y libertades civiles. Desde esta mirada, también marcan vientos de cambio para el Estado a quien con los derechos civiles y políticos le tocó abstenerse de interferir en la órbita del ejercicio de las libertades individuales; ahora se convierte en un interviniente legítimo y habilitado, en procura de una justa distribución de los recursos que permitan a la persona un sistema de vida digno que admita el desarrollo de su proyecto de vida personal y colectivo.

Con el nacimiento del Estado moderno y hacia el siglo XIX , se hace axiomática la necesidad de un estatuto específico, una concreción normativa que, fungiendo de norma rectora, incluya el conjunto de principios y valores fundamentales, marcando los derroteros que habrá de seguir como Estado; esa

norma se llamará, como lo señaló la Carta francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano: Constitución. Aparecen por aquel momento las Cartas Fundamentales que, a manera de eje, contienen todos aquellos derechos de tipo programático y líneas organizativas que le dan estructura y funcionamiento al Estado y se constituyen, por definición, en la normativa suprema que rige el desarrollo de los Estados pues allí se incluyen los Derechos Humanos. Se destacan, por ejemplo, el reconocimiento que hace la constitución mejicana de 1917 del derecho al trabajo y normas sobre previsión social, siendo pionera en este campo del reconocimiento a derechos sociales. La Constitución del Reich Alemán de 1919, por su parte, imbuida por la perspectiva kantiana, desarrolla el concepto de Dignidad Humana, del Hombre como un fin en sí mismo y le reconocen sus derechos inherentes. De manera análoga pueden recordarse la colombiana de 1810, la española de 1812, la belga de 1831, y la francesa de 1838 y otras constituciones previas a esta época. En el ámbito internacional del siglo XX, y desde el punto de vista normativo, se generan desarrollos y la progresiva incorporación de normas que reconocen los Derechos Humanos, verificándose el surgimiento de instrumentos internacionales para la protección a los mismos.

• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogotá en 1948.

• Declaración Universal de Derechos Humanos, suscrita en New York, Diciembre 10 de 1948, por la Asamblea General. Organización de las Naciones Unidas- ONU.

• Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) llamada Convención de Roma, firmada el 04 de noviembre de 1950209.

• Los Pactos internacionales de: Derechos Civiles y Políticos, [PIDCP], y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscritos el 16 de diciembre de 1966.

• La Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José, suscrito en Costa Rica en 1969.210

• La Carta Africana o Carta de Banjul, Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, (Kenya)".

A la incorporación de algunos derechos y garantías, en los textos constitucionales, le sigue la creación de mecanismos de protección de carácter universal y regional.

209 Luego del depósito de diez instrumentos de ratificación, entró en vigor el 03 de septiembre de 1953. 210 Comenzó a regir el 18 de julio de 1978, luego de depositar Grenada el décimo primer instrumento de ratificación.

En 1945, se creó la Organización de Naciones Unidas ONU211, con el propósito esencial de mantener la paz mundial. La naciente organización proclamó, el 10 de diciembre de 1948, la Declaración de los Derechos Humanos212, considerada como el documento rector para la promoción de los derechos fundamentales. La Declaración de los Derechos Humanos tiene un innegable valor moral y jurídico que ha ido adquiriendo a través de los años y constituye hoy, punto de referencia obligado, piedra angular en lo relacionado con los derechos de la persona humana.

Una vez estatuida la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se presentan algunas consideraciones acerca de su vinculariedad, obligatoriedad y exigibilidad y es por ello que la ONU, con el fin de instituir mecanismos de observación y seguimiento de la situación de los Derechos Humanos en el mundo, promulgaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 213

Más recientemente, se proclamaron declaraciones, se suscribieron pactos y convenciones sobre temas específicos, tales como:

• La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (promulgada en 1979 y en vigor desde 1981)

• La Convención Internacional sobre los Derechos de la Niñez y la Juventud (1989);

Paralelo al sistema que se conoce como “Universal”, el sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos surgió del seno de la Organización de Estados Americanos, OEA, con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)214 y la Convención Interamericana de Derechos Humanos (1969)215. Es dable concluir que, en su conjunto y como instancia jurídica, los Derechos Humanos, a la luz del desarrollo de la humanidad, tienen desarrollo histórico muy corto, limitado y lacónico, teniendo tres enfoques diferentes: El primero, como se ha mencionado, desde el modelo Norteamericano216 de los Derechos Humanos tiene como punto de partida del estatuto jurídico de los mismos, el momento en que fueron incorporados en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos217, la cual tuvo como fuente inspiradora la Declaración de 211 Mediante la Carta de San Francisco. 212 Conocida como la Carta de New York. 213 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se aprobaron por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la misma fecha, el 16 de diciembre de 1966. Entraron en vigor el 23 de marzo de 1976 y el 03 de enero del mismo año respectivamente. 214 Conocida como Carta de Bogotá. 215 También entendida como Pacto de San José de Costa Rica. 216 Se precisa que en el paradigma se denomina Norteamericano, ya que se ha tomado como punto de partida las Declaración del Buen Pueblo de Virginia y la Declaración de Independencia de los estado Unidos de Norteamérica que fueron los instrumentos del nuevo continente más recientes históricamente y hacen referencia a un país en concreto y no al continente americano. 217 Julio 04 de 1776.

Buen Pueblo de Virginia218. Por otra parte, encontramos la posición Gala en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano Francés219 y en última instancia, el parlamentarismo y constitucionalismo Inglés.

5.3.1.10. La Internacionalización

El proceso de internacionalización de los Derechos Humanos es un movimiento inacabado y relativamente reciente, que se inicia a partir del Siglo XIX y se extiende hasta nuestros días. Debe considerarse, en este contexto, que el sentido de respeto y protección de la persona y su dignidad ha adquirido especial relieve y salvaguardia en los últimos años, traducido en diversos actos del Derecho Internacional ya sea interestatales, es decir, obligantes entre un número limitado de Estados o en forma más global, universal, que de manera mediata, son el resultado de la concientización internacional del reconocimiento de los Derechos Humanos y como reacción frente al desconocimiento de la persona y su dignidad dadas las diversas expresiones que atentan contra ella o la ponen en peligro. Manifestaciones que surgen principalmente de los grandes conflictos globales y la violencia generalizada a la que se ha visto contrapuesto el mundo durante el presente siglo. Positivización que se halla íntimamente ligada al reconocimiento de la subjetividad jurídica del individuo por el Derecho Internacional, rompiendo de esta manera, en principio, con la soberanía estatal, dado que si se mantuviese ésta como un absoluto, las posibles violaciones de los Derechos Humanos cometidos por el Estado contra sus ciudadanos o una parte de ellos o contra personas que residen en su territorio, carecerían de relevancia jurídica internacional. Entre otros Tratados y convenios adicionales, se tienen los siguientes, relacionados directa o indirectamente con los derechos fundamentales:

• El Tratados de Versalles de 1919, del que se surge la sociedad de las naciones da un paso importante en el sentido de proteger a las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas.220

• Carta de San Francisco de 1945. 221. Declaración emanada de la Conferencia de San Francisco, dio vida a las Naciones Unidas en el año de 1945 donde se aprobó la resolución de “Preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra... a reafirmar la fe en los Derechos Fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de Derechos de hombres y mujeres...” pasando los Derechos Humanos a ser considerados como valor esencial en la comunidad internacional.

• Declaración Universal de los Derechos de la Organización de las Naciones Unidad – ONU. Adoptada y proclamada por

218 12 de Junio de 1776. 219 1789. 220 Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_Versalles_(1919) 221 Ver: http://www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm

la Asamblea General en su resolución 217 A (III), Aprobada el 10 de diciembre de 1948, consideró que en el mundo la libertad, la justicia y la paz, tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; que el mismo desconocimiento y el menosprecio de tales Derechos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; que resulta esencial que los Derechos Humanos sean protegidos por un régimen de Derecho. Los pueblos de las Naciones Unidas reafirmaron la Carta como suprema aspiración y fe en los Derechos Fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres222. Esta proclama establece una gama amplia de Derechos Fundamentales consagrándose como pilar y base de principios, para que un sin número de actos de Derecho Internacional sean desarrollados a partir de esta declaración.

• Convención sobre los derechos políticos de la mujer. Abierta la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 640 (VII), de 20 de diciembre de 1952. Entrada en vigor: 7 de julio de 1954, de conformidad con el artículo VI.

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Suscrito en New York el 19 de diciembre de 1966, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976 de conformidad con el artículo 49. Recoge los postulados de la Declaración Universal, y los Estados firmantes se comprometen a respetarlos y a garantizarlos a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, principalmente, los que componen derechos individuales, civiles y políticos. Aprobado en Colombia por la Ley 74 de 1968. Como nota importante, y su artículo 28 establece un comité de Derechos Humanos, regulado, estableciendo un procedimiento para recibir y examinar las comunicaciones en que un stado parte alegue que otro Estado parte, no cumple las obligaciones que le impone el pacto, a través de comisiones que estudian los hechos planteados, procedimiento regulado por el protocolo facultativo.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966

222 Comparar con el Preámbulo de Declaración Universal de los Derechos Humanos. Organización de las Naciones Unidas. ONU Escuela Superior de Administración Pública. ESAP. Bogotá. 1992.

Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Este instrumento223 previamente presta atención a señalar que la realización de los derechos civiles y políticos no está limitada por la creación de condiciones materiales atinentes a la promoción del progreso social y a la elevación del nivel en los patrones de vida, y es precisamente a este nivel de vida, como condición previa para su realización. En efecto, en un comienzo se sostuvo que la vinculariedad del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estaba dirigida exclusivamente a los Estados y no a los individuos, con ello quiso destacarse que los derechos que promueve no son individuales sino colectivos224.

• Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1963 [resolución 1904 (XVIII)]

• Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965.

• Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre de 1967.

• Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 9.

• Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte. Aprobado y proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/128 15 de diciembre de 1989.

• El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Su propia naturaleza lo hace especialmente importante para los Estados europeos que por él se obligan al comprender en su articulado

223 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 Entra en vigor el 3 de enero de 1976. Ratificada por Colombia mediante la Ley 74 de 1968. 224 Ver: Art. 2º. Numeral 1. Los DESC pueden ser reseñados tanto en su aspecto individual en el cual permiten a la persona reclamarlos como justas exigencias del Estado como ejemplo de ello encontramos el derecho a la alimentación, la salud, la recreación o a fundar sindicatos y por el otro como obligaciones por parte del Estado (de hacer), lo cual hace referencia directa a las obligaciones que éstos han contraído para con los individuos asociados, y con la comunidad internacional, para el cumplimiento de estos derechos.

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual permite otorgar protección a la dignidad de la persona.

• Conferencia de Helsinki de 1975225. Constituida por el acto final de la conferencia de seguridad y cooperación Europea, donde se reafirma que los Estados participantes respetarán y fomentarán el ejercicio efectivo de los Derechos y Libertades Civiles y Políticas, tomando los principios de la carta de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

• Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Mediante la cual se estableció una Comisión Interamericana de Derechos Humanos, formalizada a través del Pacto de San José de Costa Rica226, que sanciona: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.

• Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 3318 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974

• Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales. .Aprobada y proclamada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, La Ciencia y la Cultura, reunida en París en su vigésima reunión, el 27 de noviembre de 1978.

• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979

• Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. Proclamada y aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 mediante resolución 36/55.

• Carta Constitutiva de la Organización de la Unidad

225Ver: http://www.historiasiglo20.org/TEXT/helsinki1975.htm. Suscrita por 35 Estados el 1º. de Agosto de 1975. Incluyó en su acta final, la Igualdad soberana, respeto de los derechos inherentes a la soberanía (...); la abstención de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza (...); la Inviolabilidad de las fronteras (...); la Integridad territorial de los Estados (...);el arreglo de las controversias por medios pacíficos (...); la no intervención en los asuntos internos (...) ; el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluida la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia (...) ;la Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos (...); la cooperación entre los Estados y el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas según el derecho internacional (...)

226 Suscrita el 22 de noviembre de 1969.

Africana de mayo de 1963, se adhieren a los principios de la Carta de las Naciones Unidas y Declaración Universal de los Derechos Humanos; el 28 de junio de 1981 se aprueba en Nairobi la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los pueblos.

• Convención Contra la Tortura y otros Tratados o Penas Civiles, inhumanos o degradantes. Ratificada por la Asamblea General de la ONU según resolución No. 39 de 1946 del 10 de diciembre de 1984, aprobada por la Ley 78 de 1986.

• Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas – ONU227, el 20 de noviembre de 1989.

• Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992.

• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturares, "Protocolo de San Salvador" 228

• Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura229

• Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte 230

• Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención de Belem do Para”231

• Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104 del 20 de diciembre de 1993.

• Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999

227 Aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 228 Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA. Ver: Más información en: http://www.oas.org229 Adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto período ordinario de sesiones de la Asamblea General Ver: Más información en: http://www.oas.org230 Aprobado en Asunción, Paraguay, el 8 de junio de 1990, en el vigésimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General. 231 Hecha en la ciudad de Belem do Para, Brasil, el nueve de junio 1994. Ver: Más información en: http://www.oas.org

• Declaración de principios sobre libertad de expresión 232 • Carta Democrática Interamericana233

5.3.1.11. Preguntas

1. Redacte en una cuartilla un escrito en el cual señale: ¿Por qué es importante una fundamentación de los Derechos Humanos desde una perspectiva histórica?

2. ¿La línea inicial del modelo francés garantiza las libertades de pensamiento e imprenta y la soberanía del Estado?

3. ¿Que visión aporta la Reforma religiosa con Lutero a la Cabeza acerca de la relación soberano y el poder? Señale cuáles son las diferencias con el modelo anterior.

4. Señale cuáles son las diferencias entre el modelo francés y el modelo inglés.

5. ¿En qué patrón o modelo se centra la concepción de que los derechos constituyen mecanismos que limitan el poder? Explique.

6. ¿El modelo norteamericano a diferencia del inglés, parte de una visión religiosa y reformista que busca e implica la transformación en las relaciones del pueblo con el estamento regio. ¿Cuáles son esas modificaciones? Explique.

7. ¿Las libertades de expresión, de imprenta, movilización, conciencia, religión y culto fuero vindicadas en qué modelo?

8. Redacte y desarrolle en un escrito un comparativo entre las cartas del Buen Pueblo de Virginia, Massachusetts y la Carta de derechos (Bill of Rigths) Especifique sus similitudes y diferencias. Señale igualmente cuál fue su aporte a la evolución de los derechos.

9. Explique como influye la Carta de Derechos del Hombre y el Ciudadano Francés en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

10. Explique como influye la Carta de Derechos del Hombre y el Ciudadano Francés a la positivación de los derechos.

5.3.1.12. Lecturas

• Carta del Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachussets. • Habeas Corpus Act. • Normas Fundamentales de Carolina. • Bill of Rigths. • Carta de Tolerancia de Maryland.

232 Aprobada durante el 108° período ordinario de sesiones de la CIDH realizado en octubre de 2000. 233 Aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001 Ver: Más información en: http://www.oas.org

• Carta del Buen Pueblo de Virginia. • Declaración Francesa del Hombre y el Ciudadano francés.

UNIDAD VI

DIDH- EL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

4. La Instancia Internacional

6. Tratados en Oposición a Norma Jus Cogens.

5. Tipificación de las Normas Jus Cogens

4. Acerca de la Jerarquía Normativa Internacional

3. Norma Imperativa Internacional

2. Fuentes del Jus Cogens

1. El Derecho Consuetudinario de los Pueblos Civilizados.

3. El Jus Cogens

2. ¿Qué enfatiza la Convención de Viena acerca de los Tratados de Derechos Humanos?

3. Reglado Por el Derecho Internacional.

2. Manifestación Concordante de

Voluntades.

1. Los Sujetos de Derecho Internacional

1. ¿Y... Los Tratados de Derechos Humanos?

6. Los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional

Objetivos específicos

Objetivos Generales

Introducción

Módulo Seis. Introducción y Aspectos Generales

DIDH- EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS.

6. Los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional Introducción. Objetivo General. Objetivos Específicos. 6. Los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional

6.1. ¿Y... Los Tratados de Derechos Humanos? 6.1.1. Los Sujetos de Derecho Internacional. 6.1.2. Manifestación Concordante de Voluntades. 6.1.3. Reglado Por el Derecho Internacional. 6.2. ¿Qué enfatiza la Convención de Viena acerca de los Tratados de Derechos Humanos? 6.3. El Jus Cogens. 6.3.1. El Derecho Consuetudinario de los Pueblos Civilizados 6.3.2. Fuentes del Jus Cogens. 6.3.3. Norma Imperativa Internacional. 6.3.4. Acerca de la Jerarquía Normativa Internacional 6.3.5. Tipificación de las Normas Jus Cogens 6.3.6. Tratados en Oposición a Norma Jus Cogens. 6.4. La Instancia Universal. 6.5. Preguntas Introducción. Evidenciar la directa y estrecha relación entre Derechos Humanos [DDHH], las normas de Derecho Internacional [DI] y la conformación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos [DIDH], muestra como normas la magnitud de su trascendencia y permite percibir tanto el desenvolvimiento como la verdadera importancia que ponen a la vista en el contexto internacional. Resulta obvio admitir que el desarrollo del concepto y su afianzamiento normativo científico suponga estrecha relación entre éstos DDHH [Derechos Humanos] y aquellos DI [Derecho Internacional]; no obstante, tal como lo indica el profesor Juan Antonio Travieso, “... la autonomía y méritos de los primeros fundamentan su autonomía científica”.234

234 Ver: JUAN ANTONIO TRAVIESSO. Derechos Humanos y Derecho Internacional.. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires. 1990.

Así, esta unidad en su desarrollo propone dejar en manifiesto la condición (normativa) de Derecho Internacional que poseen los Derechos Humanos especificando al mismo tiempo la existencia de principios que - aunque no sean invocados o dispuestos en un Tratado de derecho público, ni surjan como cláusula escrita -, se aplican necesariamente y el Estado infractor que podría ser sujeto de sanciones por parte de la comunidad Internacional. Principios que establecen por si mismos regla pacta sunt servanda, referida a la imperatividad y por lo tanto obligatoriedad de los Estados en el cumplimiento de los mismos. En este evento se hace ineludible citar algún tipo de normatividad que de suyo conforma el llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y a la vez agrupar algunos de sus más importantes instrumentos demarcando el ámbito de su aplicación.

Objetivo General. Determinar la naturaleza internacional y el ámbito de los diferentes instrumentos jurídicos internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su ejercicio. Objetivos Específicos.

• Precisar el ámbito internacional de los derechos humanos. • Conocer los diferentes instrumentos de derechos humanos, entre ellos la

Carta Internacional de Derechos (Declaración Universal de los Derechos Humanos [DUDH]; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [PIDCP]; Protocolo Adicional 02 al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [PIDESC], la Carta de San José: Convención Americana de los Derechos Humanos [CADH].y otras normas internacionales de derechos humanos

• Conocer los diferentes Tratados de derechos humanos • Determinar lo que constituye una norma Jus Cogens y su relación con

los derechos humanos • Operar los instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y

conocer su obligatoriedad. 6. Los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional Ya se ha dicho que cuando expresamos el concepto “derecho” de manera general sugerimos diferentes significados procurando diversas y variadas connotaciones al vocablo; sin embargo, cuando el concepto aplica de manera personal y describe relaciones ínter subjetivas, hacemos hincapié en un conjunto normativo jurídico que confiere a la persona facultades o poder que para actuar. Constituye una autorización insita para obrar en un determinado sentido u otro y como correlato para exigir determinada conducta de otro. Entonces: ¿Qué relación existe entre el Derecho Internacional y los Derechos Humanos y cómo se establece dicha relación? Se ha hecho suficiente hincapié

en los acápites respectivos en la quinta unidad acerca del desarrollo y evolución histórica de los Derechos Humanos, así como sobre su importancia y el período de su aparición; sin embargo, procede reiterar cómo el derecho, a manera de disciplina, con un quehacer teleológico que surge en la historia de la humanidad fungiendo a manera de vínculo entre los seres humanos. Esa misma perspectiva deberá seguirse cuando consideramos que el Derecho tutela relaciones no solamente entre individuos (personas de la especie humana), sino entre pueblos y Naciones, estableciendo, de paso, una nueva forma de vinculación mediante el Derecho Internacional. Algunos aspectos o formas del Derecho, por ejemplo el oceánico235, afectan relaciones ínter - naciones. Otros asuntos de especial importancia por ejemplo la neutralidad o la beligerancia de los Estados en tiempo de guerra, están tratados por otras bifurcaciones del Derecho Internacional. Desde el reconocimiento del derecho natural y a lo largo de la historia los diferentes pueblos reconocen concepciones diversas del derecho, pluralidad a la que no ha sido ajeno el gran número de interpretaciones a las que puede pensarse el término, pasando por el Jus positivismo y otras diferentes concepciones, en la perspectiva histórica se han sucedido numerosos movimientos que bien apoyan o cuestionan su interpretación jurídica y manifiestan su radical escepticismo respecto de la existencia. Del mismo modo hay corrientes en el pensamiento jurídico que niegan la posibilidad de que la ley positiva tenga su origen en unos principios inmutables y superiores, a los que se halla subordinada. El Derecho se crea afirmando el Derecho natural, aun negando cualesquier vínculo entre la razón humana y la divina, al deducirse de la propia naturaleza racional de al persona humana no tanto como un algo impuesto desde una instancia superior, trascendente, sino algo inmanente a ésta (la persona), fruto de su propia razón y conocimiento.

Este es el ámbito en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos -DIDH y el Derecho Internacional Humanitario-DIH tienen surgimiento y es sólo el desarrollo de la comunidad internacional la que permite avalar y garantizar el concepto de Derechos Humanos desde el punto de vista científico (con un método de investigación, unos principios generales y universales y personas dedicadas a su estudio como un objeto del saber).

235 Ver: www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf La Convención del Derecho del mar de las Naciones Unidas, hoy en vigor como Derecho internacional, regula aspectos primordiales del Derecho de los océanos, tales como los derechos de navegación y de sobrevolarlos, la pesca, investigaciones científicas marinas, descubrimientos mineros en los fondos marinos y la protección del medio ambiente marino. Esta conferencia permite a cada nación costera el ejercicio de su soberanía sobre el mar territorial hasta 12 millas náuticas (Aproximadamente 22,24 kilómetros o su equivalente 13,8 millas) y competencia sobre los recursos, investigaciones científicas y protección del medio ambiente en la zona económica exclusiva, la cual llega hasta las 200 millas náuticas 370,4 kilómetros/230,3 millas. Más allá de esta zona los descubrimientos de minerales en las cuencas de los mares están regulados por el Derecho Internacional Público.

Ello no lo es todo, la protección de tales Derechos solo se encuentran reglada en cada uno de esos miembros de la comunidad internacional, en cada uno de sus sistemas internos. Resulta claro que las características de los Derechos Humanos están definidas, entre otras - como se anotara - por su intransferibilidad, propiedad, imprescriptibilidad, pero resulta substancial la característica de su jurisdiccionalidad internacional, no obstante, aunque las anteriores no constituyan normas de carácter internacional exclusivamente y estos puedan y deban reclamarse en primera instancia internamente, en cada Estado de acuerdo a sus sistemas constitucionales. Según lo anterior, para que estas normas sean exigibles por la persona dentro de un Estado determinado, éstas –las normas- deben ser “incorporadas” mediante un procedimiento específico en su cumplimiento de las exigencias del determinado ordenamiento jurídico; pero esta situación tiene algunos matices de los cuales nos ocuparemos infra. Previo a entrar en materia recordemos un poco algo acerca de su existencia en el tiempo vista en el módulo anterior, entonces: ¿Desde cuándo puede hablarse de ellos? ¿Tenían Derechos Humanos los pueblos antiguos? ¿Cómo operan estos derechos en nuestro ordenamiento jurídico? ¿Cómo afectan estos derechos el concepto de soberanía? Apuremos este último punto con lo señalado por el profesor Traviesso quien subraya, como se observa actualmente en el desarrollo de los Derechos Humanos y su protección internacional, un concepto algo diferente de soberanía, actualizado. Arguye el profesor Travieso que en “... estos términos la soberanía nacional no se reduce, procediendo su redefinición actual sobre la base del respeto de los Derechos Humanos” concluyendo que por tal causa“... la soberanía será respetada si es respetable en la efectividad de los sistemas de promoción y protección de los Derechos Humanos”236. 6.1. ¿Y... LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS? Sin embargo comúnmente se manifiesta que son Tratados para referirse a los Convenios surgidos entre las partes cuando éstas son Estados y sobre este aspecto hay tantas y diferentes posiciones como juristas que han intentado su definición de Tratado, entre ellas la del profesor Alfred Verdross237 destaca la procedimentalidad de los mismos y ha señalado que un Tratado constituye la forma como los sujetos de Derecho Internacional público conciertan entre sí normas de comportamiento futuro; desde su perspectiva Charles Rousseau238 precisa y los limita a todo acuerdo efectuado entre miembros de la comunidad internacional y los circunscribe a los compromisos internacionales celebrados

236 Ver: Op. Cit. JUAN ANTONIO TRAVIESSO. Derechos Humanos y Derecho Internacional. 1990. 237 Ver: VERDROSS; ALFRED. Derecho Internacional Público. Trad. : Antonio Truyol y Serra. Madrid. Aguilar. 1967. Pág.92. 238 Citado por

con la intervención formal de un Jefe de Estado u organismo que ostente competencia para la conclusión de los mismos. El profesor Kelsen239, padre del positivismo jurídico alemán, ha señalado que por Tratado deberá entenderse un acuerdo concertado normalmente entre dos estados conforme al derecho general entendido como transacción jurídica; Julio Diena240, aludiéndolos como fuente de las obligaciones Inter. partes, señaló que no todos los convenios entre estados pueden considerarse como fuentes del Derecho Internacional siendo necesario distinguir los que dan vida a negocios jurídicos (contratos de obra), de los convenios que crean, desenvuelven o modifican normas positivas de Derecho Internacional. Por su parte el jurista Reuter citado por Monroy Cabra241, determina la necesidad de distinguir entre las obligaciones jurídicas -cuyo objeto y caracteres intrínsecos son variables- y el instrumento material que registra los compromisos y que esta constituido por documentos escritos, para definir el contrato entre los Estados. Monroy Cabra242 sugiere que por Tratado se entiende un acuerdo de voluntades consumado entre dos o más personas de Derecho Internacional destinado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica. Así, la práctica internacional habla de Tratados bien se elabore en cualquiera de sus formas como Convención, Carta, Acuerdo, Pacto, Protocolo, Concordato, Canje de notas, Compromiso, Pacto de Contrahendo, etc. Ahora bien, según la convención de Viena se entiende por tal un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular243

Para concretar el concepto general de un Tratado y en específico de Derechos Humanos, a manera de aproximación corresponderá observar brevemente y de manera expositiva, los cuatro elementos que lo componen: 6.1.1. Sujetos de Derecho Internacional. Característico de la sustancia de los Tratados, es que éstos, sea cual fuere su denominación se realicen entre sujetos que no pertenecen al ordenamiento jurídico común, sino el regido por normas de Derecho Internacional relativas al derecho de los Tratados, es decir entre Estados – Altas Partes Contratantes-. Éstos, como primera persona de derecho Internacional, y hasta muy poco

239Ver: MARCO GERARDO MONROY CABRA.. Derecho de los Tratados. Editorial Leyer. Ed. Bogotá. 1995. Págs. 271.ss 240 Ver: Op. Cit. 241 Ver: Op. Cit. MARCO GERARDO MONROY CABRA.. Derecho de los Tratados.. Ver también Derecho Internacional Público Trad.: J.M. Trías de Bes. Barcelona. Bosch. 1948. Pág. 12. 242 Ver: Ibídem 243 Ver: Op. Cit. Convención de Viena. www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/instru/viena.htm

única, constituyen el elemento primario y principal de los mismos ya que por su naturaleza sin él [Estado] la existencia del derecho Internacional no sería posible. Así, lo habitual es que estos Tratados se produzcan entre Estados o entre éste y Organizaciones Internacionales Intergubernamentales (OII)

Un segundo sujeto de Derecho Internacional como se ha expuesto infra son las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales que de por sí forman los sujetos circunstanciales y funcionales, de los cuales se predica actualmente pueden establecer convenios de carácter internacional.

¿Existen otros sujetos? Hacia la década de 1950 en los países del tercer mundo surgen, en el marco de los Estados coloniales, diferentes movimientos en pro de justicia y libertad; la libertad humana los pueblos; los Movimientos de liberación nacional; las Fuerzas socioeconómicas, los cuales enfrentan a sus colonizadores, reivindicando derechos [autodeterminación de los pueblos, Económicos Sociales y Culturales, Civiles y Políticos]; procurando sustituir modelos colonialistas de gobierno y de los cuales se presume poseen legitimidad y tienen vocación de Estado. Este- digamos tercer tipo- ha ido abriéndose paso en el contexto internacional y hace susceptible el establecer ciertos Acuerdos o Convenios de carácter específico [vigencia normativa del Derecho Humanitario, conducción de hostilidades, aplicación de los Derechos Humanos y el Derechos Internacional Humanitario], en el marco de un conflicto armado. Pero, modernamente y en este contexto de acuerdo a desarrollos comerciales en el ámbito internacional han aparecido nuevas figuras de interrelación en las cuales surgen Convenios y Acuerdos de gran importancia entre los Estados y Empresas Privadas extranjeras. Al respecto el profesor Kelsen244 se ha preguntado si es factible que los individuos, no como órganos del Estado sino como personas privadas, puedan tener derechos internacionales en relación con los Estados o con otras personas privadas245 Si se pregunta acerca de si constituyen verdaderos Tratados de acuerdo a la doctrina clásica, habrá de responderse con rotunda negativa, no obstante, como se afirmo, revistan especial y suprema importancia. 6.1.2. Manifestación Concordante de Voluntades. La expresión afín de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional se expresa de manera habitual por escrito, incorporada a un instrumento único o a dos o más instrumentos. y en tal sentido constituyen Tratados de manera inequívoca no importa cual sea su denominación, aquellos que cumplen con los requisitos que conforman su definición. Sin embargo y aunque pareciese que la escrituralidad es requisito sine qua non para su existencia ello no es así, en la práctica, el Derecho Internacional no 244Comparar: KELSEN HANS. Principios de Derecho Internacional. Ateneo. Buenos Aires. 1952. Pág.121. 245 Ver citado por: TRAVIESO JUAN ANTONIO. Op. Cit. Pág. 49.

prohíbe la existencia de tratados no escritos y acepta aquellos de carácter meramente verbal246. Gutiérrez Espada247 señala como claro ejemplo de ello como a lo largo de 1984, 1984 el ejército Turco penetró en varias ocasiones en Irak persiguiendo rebeldes Turcos. Hacia el 17 de octubre de 1984, después de una de esas “incursiones en caliente” el Primer Ministro de ese país manifestó248 ante la Asamblea Nacional a existencia de un acuerdo en el que éste autorizaba las incursiones en territorio Irak, en una franja de quince kilómetros, con carácter de ‘excepcional, por razones de estricta necesidad y tiempo limitado’. Este tipo de tratados es escaso y extraño, sobre todo por lo que concierne a la prueba de su existencia pero, no significa por ello negar su importancia. Esta particularidad la hace especialmente interesante tratándose de Derechos Humanos en razón de la misma naturaleza de los bienes protegidos. 6.1.3. Objeto del Tratado. El objeto de la concordancia entre los Estados está dirigido a obtener como consecuencia primera efectos de carácter jurídico ínter partes, esto es el establecimiento, desarrollo y/o suspensión de derechos y/u obligaciones que a las partes son jurídicamente exigibles. En los Derechos Humanos, como caso específico y de similar forma que en el general, los Tratados internacionales generan obligaciones, pero en este caso las obligaciones son del Estado para con sus asociados –las personas-. En el caso de las obligaciones ínter partes éstas que deben ser exigibles por las Partes en el cumplimiento del Tratado.

Sin embargo, en cuanto a su exigibilidad se han diferenciado las Declaraciones y los acuerdos de los Tratados específicos, y como tales se ha señalado de según la costumbre internacional alguna especie de los mismos están separados de los acuerdos que “no pretenden crear derechos y obligaciones en el riguroso sentido del término, con estricta observancia jurídica y cuyo incumplimiento por tanto no genera obligaciones estricto sensu. 6.1.4. Reglado Por el Derecho Internacional. Los Derechos Humanos están dirigidos a la promoción y defensa de los mismos en el contexto de la protección y la promoción de la dignidad de la persona; en este sentido se han desarrollado, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, diversos instrumentos que consecuentemente hace que en la actualidad ningún país puede sustraerse del cumplimiento de las obligaciones contraídas.

246Ver: Convención de Viena Acerca de los Tratados, 1969; 1986, Art. 2.1.a) www.minex.gob.gt/index.php?option=com_content&task=view&id=339&Itemid=78247 Comparar: GUTIÉRREZ ESPADA.; CESÁREO citando a Ch. Rousseau.: “Chroniques des faits internationaux”.RGDIP, 87 (1983), n.o 4,882-85, y tomo 89 (1985), n.o. 2,455-56. En: Derecho Internacional Público. Trotta. Madrid. 1995. Pág. 259. 248Ver: Op Cit GUTIÉRREZ ESPADA. Manifiesta dudas en torno a la posibilidad de un lapsus al respecto y señala:“( ¿se dejó escapar?)”

6.2. ¿QUÉ ENFATIZA LA CONVENCIÓN DE VIENA ACERCA DE LOS

TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS? La parte III de la Convención de Viena en lo relativo a la observancia, aplicación e interpretación de los tratados, señala249 en lo relativo a “El Derecho Interno y la observancia de los tratados” que “... una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”, por su parte el artículo mencionado en cuanto a las disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados, afirma que el hecho de:

“1…. que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.”

Complementa la disposición que resulta manifiesta una violación si es objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe...y concluye que en cualquier caso es norma fundamental de la Convención de Viena250 el pacta sunt servanda, principio que enuncia la obligación de las partes en cumplir lo determinado entre ellas en todo Tratado -en vigor-, fundados en la presunción de buena fe. 6.3. EL JUS COGENS. La obligatoriedad de la norma internacional derivada del consenso de todos los pueblos, constituida en norma imperativa de derecho internacional general; por lo tanto cualesquiera norma estipulada en contrario en un Tratado, Acuerdo o convenio o cualquiera instrumento internacional, que sea contraria a estas disposiciones, es inválida. Para precisar la obligatoriedad de los Estados relativa a los Derechos Humanos, se deberá conocer la naturaleza y reflexionar acerca del ámbito de aplicación y su intervención en los diferentes Tratados, haciendo una clasificación de sus características. Así mismo verificar la situación normativa del Jus Cogens con relación a Colombia. En este sentir establezcamos relación entre las normas de Derechos Humanos y el Jus Cogens, su definición, comparación y correspondiente análisis. La unidad entonces mostrará la obligatoriedad que comportan las normas de Jus Cogens como principio fundamental de derecho internacional derivado del consenso de todos los pueblos y que tiene como finalidad la de garantizar la 249 Ver: Op. Cit. Convención de Viena, 1969. artículo 27. 250 La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales fue suscrita en Viena el 21 de marzo de 1986.

inviolabilidad de la dignidad de la persona humana. En esencia, las normas de Derecho Internacional han sido fruto especialmente de prácticas que la costumbre ha impuesto por ser consideradas válidas y observar la condición opinio Juris y han sido incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. El Derecho Internacional de los Derechos humanos admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional pues constituyen supuestos mínimos de la convivencia entre los Estados Estas normas constituyen el Jus Cogens que imponen el respeto de los Derechos Humanos por encima de los intereses y la voluntad de los Estados. En este sentido, estas normas obligan a todos los estados y a sus connacionales y pueden ser reclamadas indistintamente por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vinculación convencional o ratificación. 6.3.1. El Derecho Consuetudinario de los Pueblos Civilizados. Resulta

entonces que las normas concernientes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como al Derecho Internacional Humanitario son parte integrante del Jus Cogens. La doctrina internacional que las normas de Derecho Internacional Humanitario constituyen normas de Jus Cogens y según la Convención de Viena de 1969, referente al Derecho de los Tratados, por ejemplo, advierte251 la obligatoriedad de ellas. Esta situación explica que las normas humanitarias sean obligatorias para los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esa norma no deriva de consentimiento de los Estados, sino de su carácter de normas consuetudinarias.

6.3.2. Fuentes del Jus Cogens. Fundamentalmente constituidas por los

principios generales del Derecho de las Naciones Civilizadas y la costumbre internacional que constituyen su fuente primaria. También son fuentes del Jus Cogens, el reconocimiento y/o declaración solemne de los Derechos Humanos, el conjunto de las Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales. Éstas de por sí, constituyen codificación normativa del derecho consuetudinario sobre la materia, que tiene validez absoluta, imperatividad y eficacia como norma de Derecho Internacional, independiente mente de su ratificación o no por parte de los estados.

Desde su origen mismo las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos tienen como fundamento el reconocimiento e la dignidad intrínseca de la persona humana. Así lo destaca la Declaración Universal de los Derechos Humanos252 cuando en su preámbulo afirma que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como base su reconocimiento. Agrega de manera similar la necesidad del reconocimiento de los “derechos iguales e inalienables de todos lo miembros de la familia humana”. Implica que la declaración las señala

251 Ver: Op. Cit. Convención Sobre el Derecho de los Tratados. Viena. 1969. Art. 53. 252Ver: ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los derechos Humanos. Aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948. www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm

como normas elementales fundadas en el consenso universal, relativas valores mínimos, a determinados intereses generales y consideraciones de la humanidad que todos los Estados están en la obligación de respetar al margen de toda voluntad expresada. Señala igualmente la Declaración la necesidad de que tales normas sean reconocidas como condición especialísima y en sus considerandos reitera la necesidad de que los Derechos Humanos sean protegidos por un régimen especial de derecho a fin de que la persona no se vea compelida a la utilización de la violencia como medio de resistencia contra actos y medios ilícitos.253 Concluye con la reiteración de la necesidad de una concepción común de esos derechos y libertades para el cumplimiento de “... dicho compromiso” En términos similares lo señalan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 254 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Por su parte y desde otras perspectivas, por ejemplo la Declaración Sociolaboral de MERCOSUR recoge este Jus Cogens para convertirlo en uno de los instrumentos internacionales que así lo declaran, proclamando la noción de “Derechos Fundamentales del trabajador”. Pero además de ésta declaración, en especifico, los Estados partes del MERCOSUR están comprometidos al cumplimiento de todas las Declaraciones, Pactos, Protocolos y demás instrumentos internacionales que integran dicho patrimonio jurídico. La situación es de especial importancia, máxime si se considera que la Declaración Sociolaboral emitida en el marco del MERCOSUR ratifica que la cual las normas de Derechos Humanos contenidas en los instrumentos de Derechos Humanos, son codificaciones del Derecho Internacional Consuetudinario y tributo al Jus Cogens, no obstante no hayan sido ratificados o incorporados al derecho interno de los Estados.

6.3.3. Norma Imperativa Internacional. Entonces, la importancia de los

Tratados es cada vez mayor y resulta evidente como fuente del Derecho Internacional e instrumento para el desarrollo de la cooperación pacífica entre naciones y pueblos. Ésta [la importancia], se ha hecho evidente cada vez más y puesta de presente en la misma Carta de constitución de la Organización de las Naciones Unidas en la cual se manifestó la decisión de los pueblos por crear condiciones bajo las cuales pudiera mantenerse la justicia y respeto a las obligaciones derivadas de los tratados y de otras fuentes de derecho internacional255. A Organismos como la Corte Internacional de Justicia por ejemplo, se la ha investido de facultades para la interpretación de los mismos y ellos son fuente

253 Op. Cit. Preámbulo 254 Aprobado por el Congreso de Colombia mediante Ley 74 de 1968 y ratificado en 29-10 –1969. 255 Ver: www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm Organización de la Naciones Unidas. Carta de San Francisco. 1945. Preámbulo.

primera por aplicar en caso de conflictos suscitados entre Estados alrededor de alguna temática de interés común. Cualesquiera sean su régimen constitucional o social los Estados aceptan la necesidad de acatar los convenios y respetar la palabra empeñada haciendo honor a éstos reconociéndolos como uno de los principios fundamentales del derecho internacional256.

Se asume que Acuerdos y Convenios internacionales pueden llegar a constituir costumbre entre Estados, si lo acordado por las partes en ellos se aplica en muchos Estados y aceptada su validez por éstos, es decir que se los reconoce como norma imperativa (Jus Cogens) de Derecho Internacional. Con base en estos postulados en 1969 se reunió en Viena la Convención Sobre el Derecho de los Tratados el la cual se dejó expresamente establecido257 acerca de su eficacia, que es “... nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general que tenga el mimo carácter”258

6.3.4. Acerca de la Jerarquía Normativa Internacional. Las normas de

Derecho internacional desde la perspectiva de su aplicabilidad y exigencia han sido dispuestas de la siguiente manera:

• Derecho internacional General o Costumbre. Son normas de

alcance general. Los diferentes estados aceptan la existencia de costumbres regionales y locales.

• Derecho Internacional Particular o Tratado. Constituyen normas de carácter particular entre los Estados y tienen vida tan sólo para ellos; normalmente tienen forma escrita y pueden ser bilaterales, multilaterales o tratados de carácter normativo. Precisemos que tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas y dependen de las partes que los crean.

• Las Normas Jus Cogens. Basadas en el consenso universal tienen su origen en el reconocimiento de valores y principios mínimos, elementales considerados como inherentes a la humanidad, de su interés particular y que todos los Estados tienen el deber de respetar al margen de toda voluntad expresada. La especial naturaleza del bien jurídico protegido por estas normas, tienen alcance erga omnes. Por el contrario este tipo normativo se formula a través del consenso universal de los sujetos de la comunidad internacional y aunque tienen naturaleza consensual y espontánea son impuestos a los Estados por la comunidad de manera obligatoria.

256 El respeto por el cumplimiento de lo pactado se le conoce como principio de Pacta sunt servanda 257 Ver: Op. Cit ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS Convención Sobre el Derecho de los Tratados. Viena. 1969. 258Ver: Ídem. Art. 53.

6.3.5. Perspectiva del Jus Cogens en el Ámbito Normativo. Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno de los Estados radican principalmente en el hecho de que la eficacia del primero radica, en buena medida, de la fidelidad con que estos últimos acojan las normas internacionales y les den efecto. De acuerdo a las características mismas de la sociedad internacional moderno, los Estados son por excelencia los destinatarios de las normas internacionales

Las normas de derecho internacional han sido definidas como un conjunto de reglas consuetudinarias, principios y normas jurídicas que constituyen el ordenamiento reglamentario de la sociedad internacional y que regulan las relaciones de coexistencia y cooperación entre los sujetos internacionales que van conformando una estructura. En este contexto las normas de derecho internacional han sido jerarquizadas como Derecho Internacional General o costumbre, Derecho Internacional particular o Tratados259 y Normas de Jus Cogens. En el primer enunciado [Derecho Internacional General o costumbre] constituyen disposiciones de alcance ordinario en el derecho internacional que admiten las costumbres regionales y locales. En el segundo caso [Derecho Internacional particular], los Tratados están sujetos a la formalidad, tienen forma escrita y tan sólo tienen vida para las partes que han contraído las obligaciones. Es pertinente anotar que tanto la costumbre como los Tratados constituyen normas dispositivas 260 En la tercera expresión, se encuentran normas fundadas en el consenso universal, relativas de determinados valores mínimos, elementales, intereses generales y consideraciones de la humanidad que todos los Estados están en la obligación de respetar al margen de toda voluntad expresada. Este tipo normativo conforma lo que se conoce como el Jus Cogens, que conforma el conjunto de normas jurídicas indispensables para la vida de la comunidad internacional, imperativas y que su cumplimiento se exige a todos los sujetos del ámbito internacional de manera obligatoria La específica naturaleza del objeto jurídico mismo protegido son las razones de su principalísima importancia. Normas que protegen la dignidad de la persona, sancionan el genocidio, la tortura, el terrorismo, principios humanitarios, la soberanía de los Estados, la protección del medio ambiente, señalan la importancia de este conjunto normativo. La exigencia de protección y salvaguarda del ser humano depositada en, los Derechos Humanos establecen una obligación a los Estados, normas que integran ese conjunto normativo designado como Jus

259 Inexactamente algunos tratadistas han querido llamar a este tipo de derecho Internacional Privado, pero el concepto no es muy aceptado. 260 Se las llama “Normas Dispositivas” a aquellas que constituyen ley inter Partes.

Cogens. Éstos poseen carácter especialísimo por su significado para la especie humana, razón que hace imposible su invalidación o modificación, a no ser, en éste último caso, que con ello se amplíe, cualifique su campo de acción y aplicación. Sobre este punto volvemos extenso en el acápite supra. El Jus Cogens para el profesor Monroy Cabra, es “...una norma imperativa de derecho internacional de la que no se permite derogación alguna, excepto por causa específicamente aprobada por el derecho internacional general y que puede ser modificada o anulada sólo por una norma sobreviniente de derecho internacional general, actúa como un derecho necesario del cual no puede prescindirse ni aplicar modificaciones de forma voluntaria”261. El texto de la Convención de Viena por su parte262 confirma expresamente el concepto jurídico del Jus Cogens, determinando sus características263 y concluye que los problemas de interpretación y aplicación derivados de ellas serán dirimidos por el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) quien especificará los problemas en su determinación, concreción y codificación. De similar manera el instrumento de Viena determina al respecto que es inválido, nulo todo Tratado que al momento de su celebración sea contrario o esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general264. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga ese mismo carácter”. Desde esta perspectiva se puede observar que el Jus Cogen posee las siguientes características:

• Corresponden a normas imperativas y por tanto no admiten norma en contrario y por su obligatoriedad (en todo su contenido) no pueden ni deben ser ignoradas.

• Su ámbito de aplicación es generales, erga omnes se impone universalmente a todos los sujetos internacionales.

• Las normas Jus Cogens son de naturaleza normas de derecho internacional general que obligan a todos los Estados.

• Deben ser reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. • Serán modificables únicamente por otra norma que tenga el mismo

carácter.

261 Ver: MONROY CABRA; MARCO GERARDO. Derecho de los Tratados. Editorial Leyer. “a. Ed. Bogotá. 1995. 262ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención de Viena Acerca de los Tratados. 1969. 263 Op. Cit. Arts. 53 y 64. 264 Comparar: Ídem. Art. 53.

• Desde su carácter histórico expresan en situaciones concretas necesidades perentorias de la sociedad internacional, pero que evolucionan buscando producir nuevas cotas de respeto por el individuo.

6.3.6. Tipificación de las Normas Jus Cogens. Se ha verificado un intento

en el afán enumerativo de las normas de Jus Cogens desarrollada en el “Proyecto de Tratado. Sobre Responsabilidades Internacionales del Estado”. La comisión de Derecho Internacional como órgano codificador ha redactado265 algunos tipos de normas que se consideran Jus Cogens:

• Principio de Soberanía. • No Intervención en Asuntos Internos de los Estados. • Obligación de Arreglo Pacífico de los Conflictos. • Obligación de Asegurar la Paz. • Prohibición de Agresión entre Estados. • Libre Autodeterminación de los Pueblos. • La Obligación de Salvaguarda del Ser Humano. Se entienden

aquí los derechos humanos. • Prohibición de los Atentados Graves Contra el medio

Ambiente.

La violación a los principios (Jus Cogen) señalados por la clasificación configura infracción grave de las obligaciones internacionales que afectan y lesionan fundamentalmente la comunidad internacional en su conjunto. Así, el acentuado grado de compromiso generado por la imperatividad de la obligación internacional, la violación de una norma de Jus Cogen establece un crimen internacional y así ha sido calificado por el proyecto en cuestión, al cual la Comisión de Derecho Internacional le añadió un régimen penal de responsabilidad internacional, de tal manera que cuando un Estado viola una de estas normas se hace responsable de recibir una de las sanciones establecidas para ello. En el contexto internacional esta posición establecida por el proyecto resulta novedosa pues en el contexto de la comunidad internacional pues en ella existían exclusivamente delitos que acarreaban responsabilidad civil reparadora, pero en caso alguno responsabilidad penal. En principio el Jus Cogens plasma dos trayectorias: De un lado, de protección a los Estados, por cuanto impide que estos celebren acuerdos convencionales en oposición a ciertos intereses y valores generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto. De otro y simultáneamente, aseguran respecto de esas normas y reglas generales del Derecho Internacional el cumplimiento de esas normas cuya inobservancia afecta la esencia misma del sistema jurídico internacional.

265 Ibídem. Art. 19.

6.3.7. Tratados en Oposición a Norma Jus Cogens. Aceptada por la

comunidad de Estados el Jus Cogens no admite acuerdo en contrario y sólo puede ser modificada por una norma anterior de derecho internacional que tenga en mismo carácter. Así pues, el Jus Cogen constituye un derecho necesario, del cual no es factible prescindir y mucho menos modificar voluntaria y/o unilateralmente. Como correlato necesario, invalida toda convención entre los Estados contraria a sus prescripciones.

Se trata entonces de excluir el tratado ínter partes que no respeta la norma unánimemente aceptada por todos los Estados. De acuerdo a lo estatuido por la Convención de Viena de 1969, en el eventual caso de que el Tratado contrario a una norma imperativa de derecho internacional pudiese aplicarse, sería necesario que todos los demás Estados de la comunidad modificaran posteriormente la norma violada por el mismo; de lo contrario sería nulo. De igual manera aquellos que estuvieran en oposición a una norma imperativa de Derecho Internacional general expedida con posterioridad a la suscripción del respectivo tratado. Adicionalmente, la misma Convención,266 considera que en el eventual caso en el cual apareciese una nueva norma de derecho internacional general que se opusiese a tratados ya existentes, éstos de hecho serán nulos.

6.4. LA INSTANCIA UNIVERSAL. Conformado por los organismos del sistema Organización de las Naciones Unidas y le compete a través de varios de sus órganos: Asamblea General. Constituye la máxima autoridad conformada por todos los Estados miembros y tiene entre sus funciones aprobar todos los Convenios, Pactos, Tratados, Protocolos y Declaraciones de Derechos Humanos. Entre sus funciones también y de acuerdo a las necesidades, puede constituir órganos auxiliares y/o especializados, de manera temporal o “ad hoc”. Consejo Económico y Social. Conocido comúnmente como ECOSOC, sirve de centro mundial para la coordinación de todas las actividades – tanto públicas como privadas- que atañen asuntos económicos, sociales y culturales. Se conforma por comisiones y entre ella la Comisión de Derechos Humanos; la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer; la Comisión Económica; etc. De las cuales se ocupará este trabajo infra.

266 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. ONU. Convención de Viena Acerca del Derecho de los Tratados. 1969. Art.64 que señala: “Si surge una norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.”

La Comisión de Derechos Humanos que fuera creada en 1946 a solicitud del ECOSOC, realiza estudios, proporciona informaciones y efectúa recomendaciones acerca de situaciones específicas de Derechos Humanos a petición del Consejo Económico y Social Su labor en específico está centrada en las Declaraciones y Convenciones Internacionales sobre derechos específicos, la protección de minorías, la prevención de discriminaciones, etc. Consejo de Seguridad, facultado para tomar disposiciones preventivas de acuerdo con los propósitos y principios de la Organización de las Naciones Unidas. Consejo de Administración Fiduciaria. Encargado de vigilar la aplicación de los Derechos Humanos en los territorios sometidos a su administración y vigilancia, no obstante los desarrollos políticos internacionales han mostrados que son realmente muy pocos los territorios que se encuentran bajo administración fiduciaria. Corte Internacional de Justicia. Constituye el principal órgano jurídico de las Naciones Unidas, - a la cual única y exclusivamente pueden acudir los Estados y no obstante los individuos, como personas, ni las ONG´s tengan acceso a ella- resuelve controversias suscitadas entre los Estados que así se sometan a su jurisdicción y que sean Parte en Convenios Internacionales de Derechos Humanos. En materia específica de Derechos Humanos emite opiniones consultivas solicitadas por la Asamblea General, el Consejo de seguridad u otros organismos especializados.

Tribunal Penal Internacional. La Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas Adoptó en Roma el 17 de julio de 1998 un Tratado por medio del cual se creó la Corte Penal Internacional, la cual se limitará a juzgar los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Tiene competencia con respecto a los crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión. La Corte está facultada para ejercer jurisdicción “... sobre personas respecto de los crímenes más graves de carácter complementario de la jurisdicciones penales nacionales.”267

6.5. LA INSTANCIA REGIONAL Existe otro componente de carácter regional para la defensa de los Derechos Humanos - en lo que a éste hemisferio compete -constituido por la Organización de Estados Americanos, OEA., lo componen: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Constituida en 1979, tiene como finalidad realizar tareas de promoción, formulación de recomendaciones, preparación de informes, atención de consultas, vista in loco referente a situaciones o casos específicos relacionados con Derechos Humanos. También, efectúa recomendaciones a los Estados Parte, y consulta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la interpretación

267 Art. 1º. Estatuto Corte Penal Internacional.

de las Convenciones y Tratados referentes a Derechos Humanos, así como la elaboración de Proyectos para nuevos Tratados. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Creada por la Convención Americana de Derecho Humanos tiene competencia judicial sobre los Estados Parte, que hubieren reconocido268 como obligatoria, de pleno derecho, tal jurisdicción. Constituye la institución judicial autónoma del organismo, ejerce funciones consultivas y contenciosas de manera independiente. No obstante se ha podido determinar que aunque las normas de derechos humanos cómo las normas de Derechos Humanos constituyen per se superiores, no todas cumplen con el carácter de normar Jus Cogens. Las normas de este tipo cumplen, de un lado, con la protección a los Estados, por cuanto impiden que estos celebren acuerdos convencionales en desafío de ciertos intereses y valores generales de la comunidad internacional de países en su conjunto. De otro lado y simultáneamente, aseguran respecto de esas normas y reglas generales del Derecho Internacional el cumplimiento de esas normas cuya inobservancia afecte la esencia misma del sistema jurídico internacional. Estas normas son aceptadas por la comunidad de Estados como reglas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma anterior de derecho internacional que tenga en mismo carácter. Así pues, el Jus Cogen constituye un derecho necesario, del cual no es factible prescindir y mucho menos modificar voluntaria y/o unilateralmente. Como correlato necesario, invalida toda convención voluntaria Inter. Estados que sean contrarios a sus prescripciones. Se trata entonces de proscribir el tratado ínter partes que no respeta la norma unánimemente aceptada por todos los Estados. De acuerdo a lo estatuido por la Convención de Viena de 1969, en el eventual caso de que el Tratado contrario a una norma imperativa de derecho internacional pudiese aplicarse, sería necesario que todos los demás Estados de la comunidad modificaran posteriormente la norma violada por el mismo; de lo contrario sería nulo. De igual manera aquellos que estuvieran en oposición a una noema imperativa de Derecho Internacional general expedida con posterioridad a la suscripción del respectivo tratado. La misma Convención de Viena de 1969, adicionalmente269 considera que en el eventual caso en el cual apareciese una nueva norma de derecho internacional general que se opusiese a tratados ya existentes, éstos de hecho serán nulos. La unidad que a continuación se desarrolla tiene el propósito de mostrar la

268 Los Estados que a la fecha le han reconocido jurisdicción son: Argentina, Costa Rica, Colombia, Ecuador, Honduras, Perú, Uruguay y Venezuela. 269 Organización de las Naciones Unidas. ONU. Convención de Viena Acerca del Derecho de los Tratados. 1969. Art.64 que señala: “Si surge una norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.”Vid: también MONROY CABRA; MARCO GERARDO. Derecho de los Tratados. Editorial Leyer. Ed. Bogotá. 1995.

condición de norma Internacional de derecho que poseen los Derechos Humanos, señalando al mismo tiempo la existencia de principios que aunque no sean invocados o dispuestos en un Tratado de derecho público, ni surjan como cláusula escrita, se aplican necesariamente y el Estado, quien los incumpla, será sujeto de sanción del Derecho Internacional. Estos principios constituyen per se norma pacta sunt servanda, que refiere la obligatoriedad de los Estados en el cumplimiento de las mismas. En este evento es ineludible presentar la diversa y extensa normatividad que conforma el llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos y reunir algunos de sus más importantes instrumentos mostrando su obligatoriedad en el cumplimiento y el ámbito de su aplicación.

• Carta de San Francisco Carta Constitutiva de Organización de las Naciones Unidas -ONU270, que conjuntamente al Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, parte integrante de la misma Carta, fueron firmadas al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, entrando en vigor el 24 de octubre de 1945. No obstante la Carta se ha mantenido sin mayor modificación, ha experimentado algunos cambios o enmiendas, por ejemplo la Asamblea General aprobó enmiendas271 a los Artículos 23 aumentando el número de miembros del Consejo de Seguridad de once a quince; al artículo 27 estipulando que las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento serán tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente siete) y sobre todas las demás cuestiones por el voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente siete), incluso los votos afirmativos de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. y la enmienda al artículo 61 de la Carta aumentó el número de miembros del Consejo Económico y Social de dieciocho a veintisiete. Con la otra enmienda a dicho Artículo, que entro en vigor el 24 de septiembre de 1973, se volvió a aumentar el número de miembros del Consejo de veintisiete a cincuenta y cuatro.; el 20 de diciembre de 1971 asintió también la rectificación 272 al Artículo 61 y el 20 de diciembre de 1965 una revisión273 al Artículo 109. La enmienda a éste último artículo 109, (que corresponde a su párrafo 1º.), establece la posibilidad de celebración de una Conferencia General de los Estados Miembros con el propósito de revisar la Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea General y por el voto de cualesquiera nueve miembros (anteriormente siete) del Consejo de Seguridad. El párrafo 3º. del mismo Artículo, que se refiere al examen de la cuestión de una posible conferencia de revisión en el décimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General, ha sido conservado en su forma primitiva por lo que atañe a una decisión de "siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad", dado que en 1955 la 270 Firmada en San Francisco EUA.,el 26 de junio de 1945 271 Enmiendas efectuadas el 17 de diciembre de 1963, entrando en vigor el 31 de agosto de 1965. 272 Entró en vigor el 24 de septiembre de 1973 273 Aprobada por la Asamblea General, entró en vigor el 12 de junio de 1968.

Asamblea General, en su décimo período ordinario de sesiones, y el Consejo de Seguridad tomaron medidas acerca de dicho párrafo.

• Carta de New York. La Carta Universal de Derechos Humanos que en aquel momento tuvo sorprendente notoriedad y según evaluación propia de la misma Organización excedió sustancialmente los objetivos trazados por de las Naciones Unidas, no sólo por la materia de su contenido sino también por los integrantes de su Comisión redactora274 El grupo redactor estimulado por un grupo de ONG’s comprometidas, propendió por el fortalecimiento en la defensa y protección de los Derechos Humanos y tal como lo señala García Bauer275 se aprueba276, por la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas277 la Declaración. Rápidamente, el Consejo Económico y Social278 -ECOSOC, otorga su asentimiento279 y en New York280 de la naciente Organización de las Naciones Unidas – ONU, la aprobó281 el documento más importante y precursor de un régimen específico de derecho: La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).282.

• Propósitos de la Carta. La Carta Universal tiene en general varios, no obstante miras concretas compendiadas en reconocer la afirmación de la dignidad de la persona humana y en asegurar, promover y proteger aquellos Derechos que le fueran inherentes por el mero hecho de serlo: Como fundamento para la misma, -no cualesquiera-, ésta reconoce como se ha dicho la Dignidad intrínseca de la persona humana y la existencia de facultades que le son inherentes y como tal derecho igual e inalienable. En este sentido y bajo la perspectiva Kantiana siendo el ser humano fin en sí mismo. 274 Los miembros principales que integraron la Comisión redactora de la Carta Universal de Derechos Humanos de Derechos Humanos fueron Eleonor Roosevelt, Presidente de la Comisión; P.C. Chang, de China, su Vicepresidente; Charles Malik del Líbano, su relator, y René Cassin de Francia y el miembro principal John P. Humphrey, jurista canadiense quien se desempeñó como director de la División de Derechos Humanos en la recientemente fundada Secretaría General de las Naciones Unidas. 275 GARCÍA BAUER CARLOS. Los Derechos Humanos, Preocupación Universal. Guatemala. Edit. Universitaria. 1960. Pág.86. 276 En primera instancia con voto de abstención La URSS, Ucrania, Bielorrusia y Yugoslavia. 277 El 24 de mayo de 1948. 278 Tercera sesión reunida en París. ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS. Official Records of the Third Session of General Assembly, Part 1, Plenary Meeting of the general Assembly, Summary Records Meeting.21- Sep-12 dic. 1948, Paris. Palais de Chaillot, Págs. 933. ss. 279 Se aprueba mediante Resolución 217 280 La Asamblea General de la ONU la aprueba el 10 de diciembre de 1948. 281 Con un total de 58 Estados Parte se escrutan 48 a favor y ocho abstenciones. 282 No hubo votos en contra, sin embargo se abstuvieron de votar la Unión Sudafricana, Arabia Saudita, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania, La Unión de Republicas Socialistas Soviéticas (URSS) y Yugoslavia. Hoy, como una paradoja histórica, muchos de los Estados quienes se abstuvieron a momento de la votación, no existen como tales.

Al tenor reconoce la existencia de una “familia Humana”, como concepto nuevo con relación a la persona y registra de manera similar la aspiración de hecho en un “mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias...” Promueve, de acuerdo con lo establecido por la Organización delas Naciones Unidas en la Carta de San Francisco, el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones como supuesto de la convivencia pacífica entre los pueblos y el desarrollo de los mismos. También es objetivo fundamental de la Carta la creación un régimen específico de derecho para los Derechos Humanos, significa el reconocimiento de la preexistencia de un derecho internacional aplicado a los Derechos Humanos [DIDH]. En este contexto es finalidad básica también la de asegurar concepción común de los Derechos y libertades. También al tenor de lo señalado asegurar, en cooperación de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo de los Derechos. Sin embargo, a pesar de la condición que el instrumento posee per se, al pensarse en su elaboración hubo perspectivas encontradas, por un lado se quería un Pacto con la vincularidad jurídica que ello conlleva y el por otro se aspiraba tan sólo a una Declaración. Se convino en aquel momento redactar dos instrumentos: Uno que ejercería como expresión mas general y declaración amplia sobre los Derechos, y otra, un Pacto que a manera de salvaguardia tratara aquellas materias acerca de las cuales hubiese la necesidad de formular como normas de carácter obligatorio para los Estados. No obstante tal situación los pronunciamientos al respecto fue variada: En primer lugar, la delegación de los Países Bajos objetó la Declaración señalando que ésta no poseía valor diferente al moral, mientras que un Pacto que estableciese estos derechos sería rigurosamente obligatorio. En un sentido similar se pronunció el Reino Unido de la Gran Bretaña que expresó que tal instrumento constituía exclusivamente una enunciación de ideales, una meta hacia la cual la humanidad debería tender y “…de ningún modo un documento creador de disposiciones legales obligatorias, como por ejemplo el pacto”.283

De otra parte la delegación de los Estadinense cumplió una función bifronte coexistiendo de un lado a manera de directriz para las Naciones Unidas en el marco de lo inspirado por la Carta de San Francisco (Cooperación internacional tendiente la promoción, respeto y observancia de los Derechos Humanos); de otro lado fungió a manera de guía en los esfuerzos para la promoción y observancia de los Derechos Humanos a sociedades e individuos del mundo. No obstante terceros gobiernos como el mexicano manifestaron que la utilidad e importancia de la declaración en manera alguna se verían aminoradas por el hecho de no incluir en la declaración preceptos o medidas de carácter 283 Ver: Doc. N.U.E. /CN. 4/82Ad 9-10 de mayo de 1948. Pág. 2. THEO C. VAN BOVEN, “Partners in the promotion and the protection of human rights.” Essays on international Law in honour of A. J. P. Thammes , Netherlands International Law Review. Vol XXIV, ½, 1977.

punible284. El consenso general entonces fue considerar la declaración mas como norma moral que instrumento de exigibilidad jurídica.

• El ámbito de ejercicio. Conforme a nuevos conceptos del derecho, la Declaración Universal de los Derechos Humanos no reconoce exclusivamente derechos políticos y libertades civiles, también toma los derechos económicos, sociales y culturales. En comienzo y aunque la declaración hubiere sido proclamada como “ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones inspirándose constantemente en ella, promuevan mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades”285 y no obstante sin más pareciese tener valor deontológico como ‘valor jurídico ideal’ 286y fungir como paradigma para todos los pueblos y todas las naciones. Una Declaración de esta categoría no es cualesquiera declaración, no obstante se arguya no constituye Tratado internacional sino únicamente una mera declaración de principios teóricos y -cuando más -regla o pauta de conducta y obligación moral287 o bien, se argumente que no posee obligatoriedad jurídica sino moral puesto que la Asamblea General de las Naciones Unidas no goza competencia legislativa “en principio” y únicamente realiza recomendaciones288, también lo es el compromiso solemne adquirido a través de ella para consolidar estos derechos y libertades mediante disposiciones progresivas de carácter nacional e internacional que alcancen su reconocimiento y aplicación universales Evidente en la práctica de las Naciones Unidas, “... una Declaración es un instrumento solemne que se utiliza sólo en casos muy especiales en cuestiones de grande y verdadera importancia y cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte del mayor número de Estados posible”289 y este es uno de ellos. Es axiomático, que aunque en un principio unos pocos Estados, -al momento de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos su aprobación por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas-, apoyaban la obligatoriedad del instrumento. Ya en el período subsiguiente casi el plenum de los países de la Organización de las Naciones Unidas llegó a considerarla por como legalmente obligatoria,

284 Doc. N.U.E. /CN. 4/52Ad 1. 16 de abril de 1948. Pág. 3. 285Ver: Op. Cit. ONU. Declaración Universal de los Derechos Humanos.. Preámbulo. Pág. 7. ss. 286 Ver: GARCÍA BAUER CARLOS. Op. Cit. Pág. 85, ss. 287CAMARGO PEDRO PABLO. La Problemática Mundial de los derechos Humanos; Bogotá; Universidad La Gran Colombia. 1974. Pág148, ss. 288Ver: Op.Cit. VERDROS ALFRED. Derecho Internacional Público. Pág. 493. 289 Véase INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 18º. Período de sesiones. Documento 8-suplemento (E/36.16/Rev. 1) Párrafo 105.

al decir de Glen Johnson fueron tres las herramientas y eventos que contribuyeron a ello: 1.) Numerosos Estados recientemente constituidos e independizados de sus colonias y que redactaron su Carta Fundamental después de 1948 incorporaron a sus Constituciones por referencia la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2.) Las Organizaciones No Gubernamentales (ONG´s) tanto regionales como otras mas universales incorporaron la Declaración a sus estatutos o los han suscrito en resoluciones de una u otra índole reconociendo estos derechos, 3.) finalmente, son numerosos los países que han incorporado bien parcial o totalmente la normativa de la Declaración en sus diferentes normatividades, resoluciones y declaraciones haciéndola obligatoria290. Es innegable, la trascendencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos es innegable y el hecho de que el instrumento hubiese tenido en principio resistencia referente de su vinculariedad, obligatoriedad en la exigencia del texto no es óbice para que la mayoría de los juristas internacionales contemporáneos opinen que la reiterada y continua invocación de sus normas muestra su incorporación como Ley obligatoria para los pueblos civilizados del orbe constituyendo Jus Cogen

• La Disposición. Libertad, igualdad y fraternidad principios que dieron marco la expresión de 1789, imprimen característica a la declaración universal redactada en Treinta artículos y ella plasma de manera enunciativa el mínimo de Derechos inherentes a la persona humana: Los tres primeros artículos señalan el fundamento ineludible que como axioma de su ejercicio advierte acerca de su universalidad e igualdad [no-discriminación] como presupuesto para la convivencia pacífica. Señalado de manera particular el deber, -supuesto axiológico de toda persona con los Derechos Humanos - de la obligatoriedad d éstos para con la comunidad pues “sólo en ella puede desarrollar libremente su personalidad” De igual manera suma a los mismos los límites. De igual manera señala la Declaración el principio fundamental interpretativo y dice que nada de ella podrá “... interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”. 290 Comparar: JONSON GLEN. M. La Escritura de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En: Jonson GLEN. M. y JANUSZ SYMONIDES. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Instituto para el desarrollo de la democracia “Luís Carlos Galán”. Bogotá.1996

• Los Pactos. La eficacia jurídica de la Declaración Universal de los Derechos Humanos era tema álgido y como se ha dicho no existía criterio unánime puesto que para algunos esta declaración no-tenia fuerza mayor que una declaración moral que como ideal debería, en lo posible, procurarse en la búsqueda por la vigencia de lo Derechos; pero por otra parte otros la valoraron como una exigencia y expresión de la conciencia común de la humanidad, con fuerza jurídica vinculante. Esta discordancia de criterios llevó a la Asamblea General de las Naciones Unidas a la aprobación de dos instrumentos convencionales destinados al refuerzo de la declaración y buscando conseguir para los Derechos humanos una mayor fuerza vinculante291 Tal y como lo expresan en su preámbulo y en la convicción de que “... con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos sociales y culturales tanto como sus derechos civiles y políticos”, la Asamblea General de la Organización de la Naciones Unidas aprobó el 16 de diciembre de 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos292 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales293, recogiendo la expresión de reconocimiento de lo señalado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

• El propósito.

En principio aunque tuviese como fin proveer a los de Derechos Humanos el componente de “vincularidad” a sus normas, éste propósito no es el exclusivo. Los Pactos tenían insito concretar y hacer específica la dimensión misma de los Derechos, además señalar los límites determinados para su ejercicio y al mismo tiempo instaurar mecanismos de protección contra eventuales actos de violación a los Derechos Humanos.

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para hacer frente a una precaria eficacia jurídica de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ante la cual no existía unanimidad ya que algunos Estados la consideraron únicamente como “expresión de buena voluntad” de la conciencia común de la humanidad, las Naciones decidieron preparar para su aprobación un instrumento jurídico que a manera de Pacto le diese obligatoriedad y exigibilidad a lo expresado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en este propósito, las discrepancias fueron llevadas a la citada Asamblea General para aprobar dos documentos, que en palabras de el profesor Antonio Truyol y Serra tenían como finalidad “reforzar la Declaración y conseguir para los derechos que ella tutela una fuerza vinculante

291 Truyol Y Serra, Antonio. Los Derechos Humanos. Ed Tecnos, Madrid,1977. Pág. 32. 292 Adoptado y abierto para firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con Resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Aprobado por l Congreso de Colombia mediante Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969. 293 Ídem.

indiscutible”294. Esos instrumentos constituyen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Aprobado el primero por la Asamblea General de las naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, sus normas entraron en vigor el 23 de marzo de 1976.295

A primera mano y siguiendo al profesor Castro Cid296, el contenido de este Pacto esta integrado por los derechos civiles y políticos reconocidos previamente en la declaración universal de 1948, sin embargo las disposiciones que los regulan adquieren fuerza de normas jurídicas convencionales internacionales.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Con semejante finalidad que su predecesor, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, también fue aprobado por la Asamblea General en la misma fecha, reconociendo los derechos señalados en la Carta de San Francisco, constitutiva de las Naciones Unidas concernientes a la promoción social y elevación de los niveles e vida de los individuos.

6.6. PREGUNTAS

• En un escrito breve explique la(s) relación(es) entre los Derechos humanos y el derecho Internacional.

• ¿Qué es un Tratado? • ¿Qué es una norma Jus Cogens? • Explique: ¿Cómo se relaciona el Jus Cogens con los derechos

Humanos? • Señale: ¿Cuáles son las normas Jus Cogens? Enumérelas. • Explique: ¿Cuál es el ámbito Universal de los Derechos Humanos? • ¿Qué es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos - DIDH? • Explique: ¿Qué instrumentos internacionales conforman la Carta

Internacional de Derechos Humanos? • Investigue y en un escrito separado señale : ¿Cuáles son el sistema

europeo de Derechos Humanos y el Sistema Africano de Derechos Humanos.

6.7. LECTURAS

• Declaración Universal de los Derechos Humanos • Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos

294 Truyol Y Serra, Antonio. Los derechos humanos. Ed. Tecnos, Madrid, 1977; Pág. 32 295Los votos favorables de la Asamblea depositados al momento de su aprobación fueron 106 y ninguno en contra. 296 DE CASTRO CID, BENITO. El Reconocimiento de los Derechos Humanos. Ed. Tecnos. Madrid. 1982. Pág. 132.

• Pacto Internacional de derechos Económicos Sociales y Culturales • Convención Americana de Derechos Humanos o Carta de San José.

Glosario ACUERDO: Nombre procurado a los Tratados de índole comercial, financiera, económica o similares. CARTA.: Instrumento jurídico Internacional que contiene un Acuerdo acerca de derechos y deberes. CONCORDATO: Acuerdo en que interviene la Santa Sede. DECLARACIÓN: Instrumento solemne utilizado exclusivamente en casos muy especiales y en cuestiones de suma y verdadera importancia, cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte del mayor número posible de Estados miembros. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. Ver Leyes y Costumbres de la Guerra. DERECHO NATURAL. Se entiende por tal el que basado en los principios permanentes de lo justo y lo injusto lo que debe inspirar a lo que es el derecho positivo. Este derecho admite que la naturaleza que nos inspira a todos los hombres, dando como presupuesto que es la unanimidad entre estos lo que lo hace posible. Se entiende igualmente por tal a la aspiración (moral) la cual el derecho positivo tiende a concretar en norma jurídica para que trascienda del ideal humano. Al decir de Ulpiano, el derecho natural es aquel que "... la naturaleza inspira a todos los animales." No obstante, señalar también que este derecho, no constituye baluarte especial "... del linaje humano, sino como una a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar." Aduce igualmente como ejemplo que se "... aquí procede la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los principios de este derecho, como si lo conocieran". El Profesor Mario Madrid Malo citando al Papa PIO XII como una de las figuras cimeras del Jusnaturalismo, señala que a los “…ojos de la ley natural…estos derechos esenciales son tan intocables que ninguna razón de Estado ni pretexto alguno deberían prevalecer contra ellos. Están protegidos por una barrera infranqueable. Del lado de acá puede el bien común legislar a su placer. Más allá no. No puede tocar estos derechos, por que son lo mas precioso que hay en él.”297

DERECHO QUIRITARIO. Nombre que tomaron los romanos de Quirino para expresar el derecho que una razón natural establece entre todos los hombres y se observan casi todos los pueblos llamado derecho de gentes, de todas las naciones.298 Puede considerarse grosso modo fuente antigua de los Derechos 297 PIO XII: Alocución al Congreso Internacional de Estudios Humanísticos. 25. IX.49. En: Los derechos Humanos en Colombia Escuela Superior de Administración Pública ESAP. ESAP . Bogotá. 1989. Pág. 30 298 Instituciones de Justiniano. Título II. Editorial Heliasta.S.R.L. Buenos Aires. Sin fecha

Humanos. DERECHO SUBJETIVO. En términos generales recibe tal nombre, el inherente a una persona, pasiva o activamente; como titular de un derecho real, como acreedor o deudor de una relación obligatoria. En específico y con relación a los Derechos Humanos se lo llama así al conjunto de normas inherentes a la persona pasiva o activamente; como titular de un derecho real, como acreedor o deudor de una relación con el Estado. DERECHOS DEL HOMBRE. Con la expresión Derechos del hombre buscando un símil con los Derechos Humanos se ha tratado desarrollar una equivalencia entre humano-hombre pretendiendo especial referencia y énfasis en el sujeto de tales Derechos. De esta manera se sitúa al hombre, como género, centro y referencia de toda construcción jurídica. Desde la perspectiva hecha ética del género la expresión resulta confusa si se toma en consideración que desde tal ubicación pareciese afirmarse que tan sólo los hombres en cuanto a tales y no las mujeres pudiesen ser los destinatarios únicos de esos Derechos. Claro ejemplo de ello puede observarse desde la " Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano Francés" de 1789.; época en la cual a las mujeres no se les reconocía derecho alguno. Esta perspectiva, , resulta bastante polémica, sobre todo, en las últimas décadas sobre todo con la especificación de nuevos Derechos vindicados por grupos desde la perspectiva de Género. 299 Pero, también podría considerarse otro ángulo para observar tal concepto y señalar que desde éste tan sólo los hombres, aludiendo el término en el sentido de hombre-como ser humano-, y sus agrupaciones personificadas y no todos los seres vivos, son susceptibles de ostentar la titularidad Derechos y de las obligaciones ".300

DERECHOS ESENCIALES. En este sentido, los Derechos Humanos también pueden ser considerados como directamente relacionados o derivados de la esencia misma de lo humano. Cabe esta situación señalar que lo difícil en la expresión es determinar qué define estricto sensu a lo humano, señalar esas características natural naturales que son esenciales para calificar a un individuo dentro de esta condición. DERECHOS FUNDAMENTALES. Resulta claro que el hábito de la carta constitucional española de 1978, que en buena parte mostró su flujo sobre la constituyente colombiana de 1991, en su parte final utiliza de manera continua la expresión Derechos fundamentales para referirse a que el conjunto de normas y mandatos morales que por su importancia han sido considerados como mandatos ineludibles por ser inherentes a la persona y han sido incluidos en la carta fundamental de Derechos, la carta constitucional. En este sentido son inalienables, inviolables y universales. La corte constitucional colombiana consciente de tal hecho, ha expresado que por su fundamentalidad, se deben tener aquellos que por el mero hecho de serlo son inherentes a la persona, que

299 Vid: En V.V.A.A., introducción a los Derechos fundamentales, dirección general del servicio jurídico del Estado, X Jornadas de Estudio. Ministerio de justicia. Secretaría general técnica, centro de publicaciones, 1988, Vol.I. Pág. 247 300 M. GODED MIRANDA, " aportación a la terminología y sistema de los Derechos fundamentales

le son esenciales para su existencia y ha determinado también los criterios para establecer los Derechos fundamentales y los precisa señalando que son atributos de la persona humana, lo determinante para establecer la esencialidad de un derecho en tal sentido estas concreciones de tipo jurídico-se argumenta-constituyes constituyen Derechos fundamentales cuando tienen el carácter de originarios llamarán de la naturaleza del hombre, esto es considerados asimismo y se hayan reconocidas plenamente. DERECHOS HUMANOS. La expresión que probablemente constituye una de las más utilizadas y difundidas tanto en la doctrina jurídica como en la práctica cotidiana, pero aunque pudiese existir un consenso generalizado sobre su uso son diferentes los significados que se le da al momento de su definición. Se los ha determinado de manera general como un conjunto de Derechos inherentes a la persona por el mero hecho de serlo que protegen su dignidad y están dirigidos a servir de mecanismos límite al poder, así como a proporcionar condiciones que permitan el desarrollo de un proyecto personal de vida.: el profesor Gregorio Peces-Barba señala para el mismo dos posibles significados con el primero señala que se entiende por Derechos Humanos cuando se "... alude a exigencias éticas derivadas de la dignidad del hombre y no exclusivamente a normas jurídicas "...en este caso los Derechos Humanos constituyen exclusivamente normas de carácter moral; en un segundo significado que será a la expresión "... se refiere a los Derechos Humanos en sentido estricto: a los enunciados normativo-jurídicos (esto es, positivados) derivados de una determinada filosofía o concepción ética." La profesora María del Carmen Barranco A., aludirá también a esta doble significación301 el profesor Peces - Barba señala que al utilizar la expresión Derechos Humanos en el sentido de exigencias éticas derivadas de la dignidad nombre y no exclusivamente jurídicas, además de la ambigüedad que deriva del hecho de atribuir una categoría es jurídica a enunciados meramente normativos, pero no jurídicos, tiene el peligro de significar " Derechos positivados cuya raíz ética no se tiene en cuenta o al menos no se subraya suficientemente" 302 en el segundo sentido el profesor Enrique Pérez Luño afirma que los Derechos Humanos "suponen una versión moderna de la idea tradicional de los Derechos naturales, que representa un avance en el proceso de positiva son".303 Con ello quiere manifestar el profesor Pérez Luño acerca de "... la ambivalencia de la expresión. Situación que también será puesta en evidencia por F.J. Laporta304. El mismo profesor Pérez Luño entiende por Derechos Humanos "... el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los Ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”305. Son derechos inherentes a la condición humana y cuyo reconocimiento es por tanto indispensable en cualquier sociedad en la que los hombres puedan vivir.306

301 Ver: El Discurso de los Derechos. Del problema terminológico al debate conceptual. Pág. 17-31 302 Peces-Barba José Gregorio.; Curso de Derechos fundamentales pág. 24 303 Pérez Luño, Enrique Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Pág. 179 304 Laporta F.J.Sobre la Fundamentación de Enunciados Jurídicos de Derechos Humanos pág. 203 305 citado por Gregorio peces para, curso Derechos fundamentales pág. 46 306 MARZAL, Antonio, El Núcleo duro de los Derechos Humanos, J.M. BOSCH Editor.

Estados colonizadores, reivindicando [autodeterminación de los pueblos, ESTATUTO: Tratado que establece una Organización o Tribunal exento de vicios. IMPEDIMENTO A LOS ESTADOS: El derecho internacional prohíbe a los Estados invocar disposiciones del orden interno como justificación para el incumplimiento de los Tratados. (Art. 27. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). JUS COGENS: La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 (Art. 53) define Jus Cogens como “una norma imperativa de derecho internacional aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto, disposición que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. LEYES Y COSTUMBRES DE GUERRA: Conjunto de principios y normas de derecho Internacional que regulan las relaciones entre los Estados en las cuestiones relacionadas con la conducción de la guerra.307

Los principios y normas del Derecho Internacional Humanitario buscan proteger a la persona de las consecuencias de la guerra. Pretende humanizar los conflictos bélicos en cuanto ello sea posible. MODUS VIVENDI: Acuerdo entre Estados de carácter temporal. No obstante, cuando una persona haya sido juzgada por dichas infracciones por un tribunal nacional, el estatuto prevé dos excepciones al principio, es decir, que el tribunal internacional podrá conocer de un caso a pesar de que la persona haya sido juzgada por un órgano de la jurisdicción nacional cuando el acto por el cual se le sometió al juicio fue considerado delito ordinario o cuando el juicio no fue imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional o la causa no se tramitó con la debida diligencia. Es decir cuando no hubo un verdadero juicio.308

NORMA IMPERATIVA: una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados, en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.309

PACTA SUNT SERVANDA: aforismo latino según el cual los pactos deben ser observados, esto es, respetados y acatados. En el derecho Internacional, la 307 Diccionario Jurídico Colombiano con enfoque en la legislación Nacional Luís F Bohórquez B Editora Jurídica Nacional 308 VARGAS SILVA Clara Inés Análisis del estatuto de la Corte Penal Internacional y su importancia para Colombia, Fondo Editorial Cancillería de San Carlos, Página 56 309 http://www.unilibrebaq.edu.co/pdhulbq/publicaciones/publijuscogens.htm

norma pacta sunt servanda, indica que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena de buena fe, esto es, con la voluntad de hacerlos efectivos.310

PACTO DE CONTRAENDO: Acuerdo o compromiso para celebrar otro tratado. PACTO: Tratados bien acerca de coaliciones o alianzas, o destinado a salvaguardar la paz. PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD: Fundamento jurídico según el cual la jurisdicción internacional sólo será ejercerá cuando las autoridades (Jurisdicciones) penales nacionales no cumplan, no puedan cumplir su función de ejercer justicia, o de alguna forma resistan o denieguen justicia en los casos de Genocidio, Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad La Corte Penal Internacional CPI, Estatuto de Roma, 1998, lo expresa como uno de sus principios rectores (preámbulo y Art. 1º.), Lo anterior significa que será la justicia colombiana quien, en primer término, sea la competente para conocer de estos delitos, en los términos previstos en su legislación penal. PRINCIPIO DE LA BUENA FE: Figura e institución básica del Derecho ligada a los conceptos de fidelidad y lealtad, y la exclusión de toda conducción fraudulenta en la negociación de un tratado y de toda argucia destinada a frustrar el cumplimiento de lo pactado. PRINCIPIO DE LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS RELATIVAS A LOS TRATADOS: Principio según el cual las oposiciones, diferencias o conflictos relativos a los Tratados deberán solucionarse de manera pacífica. El Derecho internacional reconoce dos prototipos para la solución de los conflictos por métodos no violentos de las controversias surgidas a causa de ellos: diplomáticos o políticos integrados por las negociaciones directas entre Estados, la mediación, los buenos oficios, la conciliación y la investigación de un lado, y de otro el arbitraje como método jurídico. PRINCIPIO DE LIBRE CONSENTIMIENTO: El aquiescencia en obligarse a través de un Tratado, este principio debe ser procurado por quien posee la capacidad para otorgarlo, en nombre del Estado y debe estar libre de vicios. PRINCIPIO DE LIBRE CONSENTIMIENTO: El asentimiento o beneplácito en vincularse mediante obligación a través de un tratado debe ser dado por quien tiene la capacidad para otorgarle en nombre del Estado. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y COSA JUZGADA: El artículo 10 del Estatuto regula lo relativo a este principio, consagrado en el numeral 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos cuando establece que ninguna persona será sometida a juicio en un tribunal nacional por actos que constituyan violaciones graves al Derecho Internacional humanitario, con arreglo al estatuto, si ya ha sido juzgada por el Tribunal internacional. 310 Diccionario Jurídico Colombiano con enfoque en la legislación Nacional Luís F Bohórquez B Editora Jurídica Nacional

PROTOCOLO: Tratado complementario, aclaratorio o modificatorio de uno principal. RESERVA: Se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.311

SOBERANÍA: Derecho de cada Estado a resolver todos los asuntos de la política interna y externa en forma independiente de cualquier interferencia extraña. Implica pues, la negación de toda subordinación o limitación del Estado a cualquier otro poder. Poder soberano del por tanto aquel que no reconoce ningún otro superior a sí, es, por tanto el poder supremo e independiente312

TRATADO: La Convención de Viena Acerca del derecho de los Tratados, ratificada y aprobada por Colombia mediante la ley 32 de 1985 señala en cuanto a los “términos empleados”, (artículo 2º), expresa que para efectos de dicho instrumento se entiende por Tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. 311 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados 312 Diccionario Jurídico Colombiano con enfoque en la legislación Nacional Luís F Bohórquez B Editora Jurídica Nacional

JOSE ELADIO SANDOVAL

Profesor de cátedra –ESAP- Publicista

Especialista en Derechos Humanos Magíster en Derechos Humanos

elasaga19@yahoo.es