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DERECHO PENALPARTE GENERAL

Febrero 2016

Año 2 Volumen 20

122 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 20 • Febrero 2016

DOCTRINA PRáCTICA

C o n t e n i d o

Derecho penal - Parte generalD

octr

ina

prác

tica

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra, Máster en Criminología, Política Criminal y de Seguridad por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Imputación objetiva en el Derecho penalEvolución, criterios y principios

Gilberto Félix Tasayco*Universidad de San Martín de Porres

1. Introducción2. Evolución de la teoría de la imputación objetiva 3. Teoría de la equivalencia de las condiciones4. Teoría de la adecuación y de la relevancia típica 5. La teoría de la imputación objetiva. Criterios y principios para su aplicación

5.1. Criterio de disminución del riesgo5.2. Criterio de creación o incremento del riesgo5.3. Fin de protección de la norma5.4. Autopuesta en peligro de la propia víctima 5.5. Prohibición de regreso5.6. Principio de confianza en el tráfico rodado

6. Conclusión 7. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

Área

DoCtrIna PrÁCtICa GILBERTO FéLIx TASAYCO: Imputación objetiva en el Derecho penal. Evolución, criterios y principios 122

noS PreGUntan Y ConteStamoS

CONSULTA N.° 1: ¿Cuál es la diferencia entre el error de tipo y el error de prohibición? 140CONSULTA N.° 2: ¿En qué se diferencia el desistimiento voluntario de la tentativa del arrepentimiento activo? 141

reSeÑaS De JUrISPrUDenCIa

Error de tipo vencible en el delito de violación sexual de menor de edad (R. N. N.° 2372-2014 Lima-Norte) 142

El principio de proporcionalidad (R. N. N.° 1843-2014 Ucayali) 149

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 20 • Febrero 2016

RESUMEN

El autor realiza un estudio de la evolución de la teoría de la imputación objetiva des-de sus orígenes hasta el estado actual de esta construcción dogmática. Para tales fines, el autor desarrolla, en esta opor-tunidad, los criterios más importantes de esta teoría, los mismos que han sido intensamente debatidos en la doctrina y aplicados por la jurisprudencia nacional y comparada.

PALABRAS CLAVE

Imputación objetiva / Autopuesta en pe-ligro / Prohibición de regreso / Principio de confianza

Recibido: 04-01-2016Aprobado: 04-02-2016Publicado online: 02-03-2016

1. Introducción

No cabe duda de que nuestro derecho penal en los últimos treinta años se ha desarrollado de una manera sorprendente. Durante ese periodo se ha destacado la importancia que para el derecho y la seguridad jurídica tiene la técnica normativa de introducción de nuevos bienes jurídicos y nuevos delitos coherentes con un desarrollo razonable del derecho penal. Sin embargo, lo que afirmamos no es generalizable pues el legislador —apelando a proposiciones de pura iniciativa popular— ha for-mulado disposiciones irrazonables que han llegado a producir desconfianza e inseguridad jurídica en la generalidad. Este modo de regulación normativa, que en ocasiones alude a una sistemática que avala la arbitrariedad, no es coherente con la virtud de modernas teorías jurí-dicas que, aun cuando no son acríticas, son consecuentes con posiciones de trascendencia colectiva promotoras de justicia, orden e igualdad que justifica y exige decisiones con discrecionalidad judicial. Precisamente, una de esas teorías es la de imputación objetiva, la misma que ha revolucionado el derecho penal en el mundo —sobre todo en los países con sistema jurídico romano germánico o europeo continental— y que en los países latinoamericanos ocu-pa actualmente un lugar predominante en la dogmática penal. Esto nos lleva a sostener que la imputación objetiva se ha constituido en un producto de ex-portación no tradicional alemán que por sus condiciones de favorabilidad ha sido

acogido por la doctrina y jurispruden-cia penal nacional. Lo que sigue es un análisis pormenorizado de su evolución y de los criterios de imputación en su aplicación práctica.

2. Evolución de la teoría de la imputa-ción objetiva

La significación jurídica relevante de la teoría de la imputación objetiva debe entenderse como una revolución dogmática que se contrapone a las ya superadas teorías de puro resultado na-turalista. La idea subyacente al fracaso de las teorías naturalistas afirma la aparición de planteamientos teóricos mejorados que restringen la imputación. En ese



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sentido, se asiste al escape del peligro-so naturalismo de épocas pretéritas al impulso del normativismo en el estado actual. Así, la historia del derecho penal reconoce que la diversidad de los factores etiológicos que encuentran lugar en el terreno ontologicista son las primeras manifestaciones de la causalidad caracte-rizada por la amplitud de las condiciones equivalentes e indeterminadas frente a la radical inversión de la doctrina y juris-prudencia penal actual que determina la responsabilidad a través de criterios de corte funcionalista comprendidos en la teoría de la imputación objetiva. El enfoque normativo, por tanto, exige un análisis desde la teoría de la equivalencia de las condiciones, pasando por las teo-rías individualizadoras de la causalidad —como la teoría de la adecuación y de la relevancia típica— hasta la moderna teo-ría funcional de la imputación objetiva.

En el devenir histórico se admite que la teoría de la imputación objetiva tiene su fuente originaria en el plantea-miento filosófico de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (siglo xix), quien sentó las bases de la imputación objetiva con el siguiente enunciado: “solo si con mi comportamiento voluntario modifico el mundo exterior, se me puede im-putar el resultado; si la modificación del mundo exterior no se deriva de mi comportamiento sino de otros factores modificantes, no se me puede imputar su consecuencia”1. El análisis a la posi-

1 En el mismo sentido, véase: Reyes Alvarado, Yesid, “Fundamentos teóricos de la imputación objetiva”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias

ción hegeliana sugiere una interrogante: ¿es apropiado el valor metodológico de la teoría de la imputación defendida por Hegel? La doctrina mayoritaria dice que no, en razón a que se ha estructurado sobre una base subjetiva, solo para los delitos dolosos y no para los delitos cul-posos o imprudentes. Posteriormente, el planteamiento hegeliano es desarrollado por el civilista Karl Larenz, quien por el año de 1927 propuso su tesis con el propósito de hacer más restringida la im-putación en el ámbito del derecho civil.

Enseguida se produce un proceso de intercambio, el mismo que se va a iniciar con la tesis dogmática de Richard Honig en 1930, quien va a desarrollar un pro-ceso de adaptabilidad de la teoría de la imputación objetiva del derecho civil a la teoría de la imputación objetiva para el derecho penal. Kindhäuser sintetiza el concepto de imputación objetiva de Honig del siguiente modo: “Solo puede imputarse la producción causal de un resultado si existía la posibilidad de que el resultado fuera intencionalmente evitado”2. La concepción de la impu-tación de Honig es objetiva por cuanto está direccionada a darle sentido a la evitabilidad del resultado en el marco de la tipicidad, sin tomar en cuenta todavía los conocimientos y capacidades

Penales, t. 45, fasc. III, Madrid, 1992, pp. 933 y 934. Versión en línea: <bit.ly/1nD0Qmd>.

2 Kindhäuser, Urs, “El tipo subjetivo”, en Kindhäuser, Urs, Polaino-Orts, Miguel y Corcino Barrueta, Fernando, Imputación objetiva e imputación subjetiva en derecho penal, Grijley, Lima, 2009, p. 193.

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del autor individualizado que tienen su espacio de valoración en el terreno de la culpabilidad. Finalmente, surgen los aportes notables de Gunther Jakobs, Wolfgang Frisch y Claus Roxin, quienes reavivan la polémica a través de una li-mitación objetiva del tipo. Desde luego, Claus Roxin en la década de los sesenta —desarrollando la tesis de Honig— va a afirmar la imputación siempre que se verifique la relación causal y los criterios de imputación aplicables para imputar el resultado.

¿SABÍA USTED QUE?

Se admite que, históricamente, la teoría de la imputación objeti-va tiene su fuente originaria en el planteamiento filosófico de Georg Wilhelm Friedrich Hegel, quien sentó las bases de la imputación objetiva.

3. Teoría de la equivalencia de las con-diciones

Para esta teoría será causa toda condición de un resultado que no pue-de ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto3. Así, se asume que todo resultado es conse-cuencia de una multitud de condiciones, siendo todas ellas, desde el punto de vista causal, igualmente necesarias y por tanto equivalentes. Averiguar si una conducta

3 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, tra-ducción y notas de D.-M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo, y J. de Vicente Remensal, Civitas, Madrid, 2014, t. I, p. 347.

o comportamiento ha causado un resul-tado se resuelve mediante la siguiente hipótesis o fórmula de supresión mental: es causal toda condición de resultado que suprimida mentalmente haría desaparecer dicho resultado.

Se considera como primer defensor de la teoría de la equivalencia a Julius Glaser quien en 1858 decía:

“Hay… [sic] un punto de apoyo seguro para examinar el nexo causal; si se intenta suprimir mentalmente al supuesto origi-nante de la suma de los acontecimientos y entonces se ve que a pesar de eso se produce el resultado, que a pesar de eso la serie sucesiva de las causas intermedias sigue siendo la misma, está claro que el hecho y su resultado no pueden reconducirse a la eficacia de esa persona. Si por el contrario se ve que, si se suprime mentalmente a esa persona del escenario del acontecimiento, el resultado no se podría producir en abso-luto o que hubiera tenido que producirse por otra vía totalmente distinta: entonces está justificado con toda seguridad conside-rarlo como efecto de su actividad”4.

No obstante, en su tiempo, la apli-cación de la teoría de la equivalencia de las condiciones en la praxis llevó a los jueces a una toma de decisiones jurisdic-cionales abusivas e injustas, debido a la consideración de numerosas condiciones equivalentes y consecuentes con la cau-sación del resultado lesivo. Por ello, en la dogmática, la teoría de la equivalencia de las condiciones —denominada también

4 Glaser, Julius, Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, t. I, p. 298, citado en Roxin, Derecho penal. Parte general, cit., t. I., p. 348.



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teoría de la conditio sine quanon— es susceptible de críticas. En primer lugar, conduce a un regresus ad infinitum o a una indeterminación extrema de la cau-salidad. Es decir, como todas las causas son equivalentes podemos concluir que cuando el médico en una intervención quirúrgica causa la muerte de su pa-ciente por imprudencia, sería típica la conducta del director del hospital o clínica por haberlo contratado como cirujano o del jefe programador del rol de servicios por haber programado al médico en la sala de operaciones. En segundo lugar, la teoría de la condición no soluciona los problemas planteados por los cursos causales hipotéticos o de duplicidad causal, pues aun cuando se aplique la fórmula de supresión mental de una condición y existiendo en los hechos dos acciones antirreglamentarias que contribuyen de modo simultáneo a la objetivación del resultado, no desapa-rece dicho resultado. Por ejemplo, una enfermera luego de la operación por septicemia aplica una dosis mortal de un medicamento equivocado a un niño que fue operado tardíamente. Luego de la operación quirúrgica se produce la muerte del niño como consecuencia de la operación tardía. Aquí, se advierten dos condiciones: la enfermera hubiera aplicado correctamente la dosis del medicamento y el médico no hubiera dejado pasar largas horas para efectuar la operación. Si suprimimos mentalmente la conducta de la enfermera, el resul-tado no desaparecería, pues la muerte se habría producido por la conducta

imprudente del médico. Al contrario, si se suprime la conducta del médico, el resultado también se habría producido por la imprudencia de la enfermera.

En efecto, la teoría de la equivalen-cia de las condiciones resulta incapaz de resolver las dificultades anotadas, por lo que cuando se aplica sin restricciones por jueces y tribunales para resolver casos de contenido o en el marco de la responsabilidad, las consecuencias pueden ser notoriamente injustas. No obstante, en el tema de la determina-ción de la relación causal la apreciación de la teoría de la condición es distinta. Así, Roxin anota que en la doctrina científica actualmente se reconoce de modo totalmente dominante la teoría de la equivalencia en el sentido de que en los delitos comisivos el nexo causal es una condición necesaria, aunque no suficiente, para la imputación al tipo objetivo5. Sobre esa base, la causalidad es, entonces, solo el primer presupuesto de la imputación, pero no el único.

4. Teoría de la adecuación y de la rele-vancia típica

Junto a la teoría de la equivalencia desde hace mucho se ha sostenido también la teoría de la adecuación en la ciencia penal. Su fundador fue el lógico y médico friburgués Johannes von Kries (1853-1928). Según esta doctrina, sería causal en sentido penal solamente aquella conducta que poseyera una tendencia general para

5 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, cit., p. 349.

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provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que solamente de manera casual hubieran desatado el resultado, serían jurídicamente irrelevantes6. Es decir, no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino solo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado.

Creemos oportuno advertir que el “todo contra todo” de las condiciones equivalentes de la teoría causalista del Derecho penal, que se caracteriza por una determinación amplia de la tipi-cidad, es reducida considerablemente por el finalismo al introducir la teoría de la adecuación social que implica una valoración de la relevancia social del comportamiento. Welzel hace un análisis comparativo entre causalismo y finalismo al confrontar ambas posturas:

“[L]a doctrina de la acción causal era demasiado estrecha en cuanto quería ver la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurídicos. Así, según un antiguo ejemplo de esta doctrina, el acto de en-gendrar debería ser una acción típica de matar, si la criatura engendrada se convierte después en un asesino. […] Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, en cuanto no suponga una infracción del orden de las relaciones sexuales por las circunstancias de su realización (por ejemplo, como vio-lación o incesto) es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, “normal”, de la vida, de modo que no será una acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lesión de un bien jurídico”7.

6 Ibídem, p. 359.7 Cfr. Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho

penal. Una introducción a la doctrina de la ac-

¿SABÍA USTED QUE?

Es reconocido en la dogmática pe-nal que la teoría de la relevancia típica es la precursora de la actual teoría de la imputación objetiva.

En el mismo sentido, Bacigalupo enseña:

“Si la realización del tipo penal debe im-portar la lesión de una norma, es decir, un comportamiento socialmente reprochable, no realizarán el tipo aquellos que consisten en modos de conducta socialmente habi-tuales y tolerados. Ejemplos: el marido tiene relaciones sexuales con su esposa en la esperanza de que esta quede embarazada y muera en el parto: si la mujer realmente muere estarían dados aparentemente todos los elementos de un homicidio calificado por la relación personal; el sobrino induce al tío, en la esperanza de un accidente que le produzca la muerte y le permita heredarlo, a realizar viajes en avión: también aquí si se produce un accidente aéreo en el que el tío muriera se habrían dado aparentemente todos los elementos del homicidio. Sin embargo, las acciones del marido y del sobrino son socialmente adecuadas y, por tanto, no deberían realizar el tipo penal”8.

Sobre la teoría de la relevancia típica debemos anotar que es reconocida en la dogmática penal como fuente precursora de la imputación objetiva. Fue propuesta por Edmund Mezger, quien sostuvo que la relevancia jurídica se encuentra funda-

ción finalista, Editorial B de F, 2.a reimpresión, Buenos Aires, 2004, pp. 85 y 86.

8 Bacigalupo Zapater, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Temis S. A., Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 116.



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mentalmente en el análisis de los tipos penales. Según esta teoría, la relación de causalidad amparada en la equivalencia de las condiciones no es suficiente para fundamentar la responsabilidad penal sino que presupone una exigencia legal en el sentido de que la acción y el re-sultado, como factores determinantes de la relación de causalidad, deben ser típicos. Es decir, una vez comprobada la relación del nexo causal es preciso verificar la relevancia jurídica o típica de dicho nexo causal, a partir de una con-creta interpretación del tipo penal. Con la teoría de la relevancia típica se quería complementar la teoría de la causalidad adecuada y a su vez superar los vacíos dejados por la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Hay que reconocer la originalidad del planteamiento de Mezger, quien pone de manifiesto que causa no es cual-quier condición del resultado concreto sino aquella adecuada al resultado. Esto fue un avance, en tanto señaló que no es suficiente la simple conexión causal, cuando lo que se hubiese sostenido era negar la relevancia jurídica de esa simple condición. Esa relevancia jurídica es imprescindible en todos los casos y par-ticularmente importante en los delitos calificados por el resultado, en los que falta la exigencia de la culpabilidad, pues ella no necesita extenderse al resultado más grave: la mencionada relevancia jurídica se encuentra en el examen de los tipos penales legales9.

9 Julio Fierro, Guillermo, Causalidad e imputa-ción, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 262.

IMPORTANTE

Se presenta un caso de disminución de riesgo cuando se desvía un resul-tado grave y se produce uno menos grave, de este modo se excluye la imputación objetiva.

Sobre la base de lo expuesto, po-demos ahora intentar un análisis de las características más importantes de la teoría de la imputación objetiva aplicada a los delitos culposos o imprudentes, no pudiéndose dejar de resaltar que resulta de aplicación tanto para los delitos culposos o imprudentes como para los delitos dolosos.

5. La teoría de la imputación objetiva. Criterios y principios para su aplica-ción

Esta moderna teoría se circunscribe dentro de una concepción funcionalista o teleológica; funcionalismo que, en principio, tiene dos modelos: un fun-cionalismo moderado defendido por el profesor Claus Roxin de la escuela de Múnich y otro radical defendido por el profesor Günther Jakobs de la escuela de Bonn. Aquí la cuestión jurídica fundamental, de un lado, consiste en la comprobación del nexo causal en sí y de otro lado, en establecer criterios que sustenten la imputación del resultado a una persona. Ahora bien, entre los criterios más importantes que se utilizan en la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada, vamos a mencionar los siguientes: disminución, creación o

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incremento del riesgo, fin de protección de la norma, autopuesta en peligro por la propia víctima, prohibición de regreso y principio de confianza.

5.1. Criterio de disminución del riesgo

Roxin, considerado el padre del funcionalismo moderado, relaciona la imputación objetiva con el principio de riesgo. Es así que se pueden presentar casos de disminución de riesgo en don-de se niega la imputación objetiva en la desviación de un resultado grave que ha llevado a producir uno menos grave. Un ejemplo que propone Roxin es el de aquel que desvía la piedra dirigida a la cabeza de la víctima con peligro para su vida y logra que dé en su hombro. Aquí concurren tres personas: el que arroja la piedra, el tercero que la desvía y la víctima que resulta con lesiones graves en el hombro. Respecto al que arroja la piedra no habrá problemas para impu-tarle un homicidio en grado de tentati-va. Sin embargo, ¿se le podrá imputar responsabilidad penal al tercero? Roxin concluye que no, porque el tercero ha disminuido el riesgo de muerte. Se cuestiona el criterio de disminución de riesgo porque la solución estaría en el ámbito de la antijuricidad. Sin embargo, admitir que la solución sería calificar la conducta como un estado de necesidad justificante —antijuricidad— no es de recibo por cuanto se tendría que admitir que la conducta es típica, y en este caso no lo es.

Veamos otro ejemplo. Un médico acude a asistir a una persona que ha su-

frido un paro cardiaco y, en el momento en que lo auxilia, le presiona tanto el pecho hasta el extremo de causarle una lesión en una de las costillas. Aquí, el médico ha evitado el riesgo de muerte disminuyéndolo a un nivel inferior de lesiones, por lo que si con su actuación ha disminuido el riesgo, entonces no se le puede imputar objetivamente las lesiones. Este es un auténtico caso de disminución de riesgo que excluye la imputación, por cuanto no se ha empeo-rado sino se ha mejorado el estado del bien jurídico protegido. Ciertamente, el médico causó una lesión con la finalidad de disminuir un riesgo mayor que era el riesgo de muerte como consecuencia del paro cardiaco. Lo anterior vale para afirmar que el médico tenía dos alterna-tivas: o no hacía nada dejándolo morir o lo salvaba pero causándole una lesión. ¿Qué es lo que importa al Derecho, de-jarlo morir y no hacer nada o salvar a la persona aunque causándole una lesión? Como es obvio, estamos aquí ante un supuesto de disminución de riesgo que, por regla, excluye la imputación.

En efecto, si el comportamiento del médico produce una disminución del riesgo (lesión) evitándose un resultado mayor (muerte), se negará la imputación objetiva. Este sería el caso del médico que evita la propagación de una sep-ticemia (riesgo mayor) amputándole la pierna al paciente (riesgo menor). Aquí no se le podrá imputar responsabilidad penal al médico porque con su compor-tamiento activo ha disminuido el riesgo de muerte. En efecto, si aplicamos la fór-



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mula de supresión mental y suprimimos el acto de amputación de la pierna por parte del médico, dejarán de producir-se las lesiones como resultado. ¿Pero esas lesiones pueden ser jurídicamente imputables al médico? No, por tratarse de un auténtico caso de disminución de riesgo en el que el médico decidió la amputación con el único propósito de disminuir un riesgo mayor que era el riesgo de muerte como consecuencia de la evolución de la septicemia.

5.2. Criterio de creación o incremento del riesgo

El fundamento de la imputación al tipo objetivo es la creación de un riesgo jurídicamente no permitido. Pero, ¿cuál es la regla determinante que fija el límite entre el riesgo jurídicamente permitido y el no permitido? Es, en definitiva, el deber objetivo de cuidado. Así, cuando el conductor de un automóvil que maneja conforme a las reglas del tránsito atrope-lla a un suicida, se excluye la imputación por haberse producido la muerte dentro de los límites del riesgo permitido. So-lamente cuando el comportamiento del conductor crea o incrementa el riesgo no permitido, violando las reglas de cuida-do, se puede afirmar que la conducta se subsume en el tipo, que el conductor “ha matado” y que, por tanto, procede imputarle el resultado lesivo.

Revisemos otro ejemplo. Unos médicos de una clínica siquiátrica le otorgan un permiso de salida no vigilada a un interno, a pesar de que este había cometido numerosos hechos violentos

en el pasado, había abusado de otros permisos de salida, contaba con una peligrosidad contra la vida y el cuerpo de otros ciudadanos que había sido verificada judicialmente y los propios médicos le habían diagnosticado una elevada disponibilidad hacia conductas criminales similares. Este interno —quien es plenamente capaz de culpabi-lidad— durante su salida comete dos asesinatos y ocho lesiones corporales peligrosas. En consecuencia, en el caso concreto, se creó un riesgo no permitido y no habrá una prohibición de regreso que se oponga a una punibilidad de los médicos por imprudencia10.

Un caso de omisión impropia puede aclarar con nitidez este criterio. El pro-pietario de una piscina contrata a un salvavidas, pero este prefiere distraerse con una revista mientras ve que un bañista se está ahogando. ¿Hay respon-sabilidad penal por parte del salvavidas? Aquí, desde el punto de la vista de la imputación objetiva, hay que analizar los aspectos normativos —deber de cuidado—, es decir, ver qué debió hacer el salvavidas para evitar la muerte del bañista. ¿El salvavidas cumplió con su deber de garante? No, por el contrario, incrementó el riesgo y no actuó como debería actuar. Consecuentemente, se le debe imputar el hecho como propio: homicidio en comisión por omisión.

Finalmente, revisemos un caso de imputación a la obstetra, enfermera y

10 Roxin, Claus, La imputación objetiva en el dere-cho penal, 2.a ed., Grijley, Lima, 2012, p. 201.

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otro personal por infringir las normas objetivas de cuidado. Una obstetra imprudentemente toma la decisión de asistir a una paciente con objetivo parto anormal por una desproporción feto-pélvica (parto distócico). Esto, naturalmente, complicó su estado y le produjo la muerte. En este caso, resulta que una situación de grave riesgo como la advertida pudo verse disminuida si la obstetra hubiera actuado prescribien-do el traslado urgente de la paciente embarazada a un médico especialista tal y conforme correspondía. En con-secuencia, si pese a conocerse de la pre-sencia de un objetivo parto anormal, se llega a crear un riesgo no permitido y, como consecuencia de ese riesgo creado, la paciente fallece, entonces se torna viable la imputación objetiva del resultado muerte producido por la obstetra a título de homicidio culposo o imprudente. En este mismo sentido, los profesores Urruela Mora y Romeo Malanda comparten un caso de la ju-risprudencia española:

“[L]a SAP de Sevilla de 17/05/2004 confir-ma la Sentencia de instancia y tipifica como lesiones por imprudencia grave la conducta de una enfermera instrumentalista que ol-vidó pinzas quirúrgicas en el cuerpo de una paciente con ocasión de una intervención. Se conceptúa el hecho como imprudencia profesional al estar entre las funciones de la enfermera el control y recuento del material quirúrgico empleado en la operación11.

11 Urruela Mora, Asier y Romeo Malanda, Sergio, “Tendencias actuales de la jurisprudencia española en materia de responsabilidad penal médica”, en Revista de derecho penal, N.° 34,

IMPORTANTE

La regla determinante que fija el límite entre el riesgo jurídicamen-te permitido y el no permitido es el deber objetivo de cuidado. Si un conductor de un automóvil maneja conforme a las reglas del tránsito y atropella a un peatón imprudente, se excluye la imputación por haber-se producido la muerte dentro de los límites del riesgo permitido.

5.3. Fin de protección de la norma

Ciertas normas imponen especiales deberes de cuidado cuyo fin es la protec-ción de determinados bienes jurídicos; sin embargo, cuando el autor eleva el riesgo al desobedecer el deber impuesto produciendo un resultado cuya evitación no estaba dentro del fin de protección de la norma, entonces se puede negar la imputación de la conducta al tipo. Con-viene tener siempre presente que bajo este criterio solo quedan comprendidos aquellos supuestos en los que el sujeto activo viola algún deber de cuidado, lesiona un bien jurídico, pero esa lesión no es la que la norma pretendía evitar12. En efecto, la imputación objetiva no se presenta si el resultado queda fuera del ámbito de protección de la norma.

Valladolid, 2011, p. 51. Versión en línea: <bit.ly/1P34f6Y>.

12 Díaz-Aranda, Enrique y Cancio Meliá, Ma-nuel, La imputación normativa del resultado a la conducta. Colección Autores de derecho penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 87.



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Citemos un ejemplo. La madre de un peatón atropellado imprudentemen-te sufre un ataque cardíaco al enterarse de la muerte de su hijo. ¿El conductor debe responder por las lesiones a la madre? Creemos que no, la lesión a la madre no es imputable a la conducta homicida del conductor, puesto que estos daños indirectos quedan fuera de la esfera de protección del art. 111 del Código Penal.

Díaz-Aranda plantea una interesan-te solución al siguiente caso:

“En el puerto de Acapulco, Guerrero, un turista paga para abordar junto con un grupo de personas una balsa inflable en forma de banana, que es remolcada por una lancha; el encargado de la prestación del servicio de la banana tiene por funciones poner un chaleco salvavidas de acuerdo al peso corporal de cada una de las personas que abordan y vigilar que este se encuentre perfectamente abrochado. A Froilán, un turista excedido de peso, deprimido y que no sabe nadar, al prepararse para abordar, le ponen un chaleco salvavidas de una talla inferior para sostener su cuerpo a flote en el agua, ya que el encargado confía en su experiencia de que nunca se ha ahogado nadie bajo esas condiciones. Por lo que ini-cian la excursión en el mar, donde Froilán por su depresión decide quitarse el chaleco; posteriormente una ola impacta a la banana haciendo caer a varios turistas, entre ellos Froilán, quien no hace ningún intento por salvar su vida y se ahoga.En este supuesto el encargado de la banana desobedeció el deber de cuidado, consisten-te en que Froilán contara con un chaleco de acuerdo a su peso para sostenerlo a flote por cualquier percance que sucediera, y elevó el riesgo de que se ahogara, e incluso se podría demostrar que si Froilán hubiera

traído puesto el chaleco, de todas formas habría muerto dado que el chaleco era de talla inferior e insuficiente para mantenerlo a flote. Pese a todo lo anterior, el fin de la norma que impone el deber de que todos los tripulantes de la banana cuenten con un chaleco salvavidas de acuerdo a su peso es precisamente proteger a los turistas de no morir ahogados, no para proteger a suicidas que se quiten dicho chaleco para después ahogarse, por lo que no se puede imputar la muerte de Froilán a la omisión del lanchero”13.

5.4. Autopuesta en peligro de la propia víctima

En nuestra jurisprudencia se tuvo al llamado Caso “Rock en río”. En este caso, José Luis Soriano Olivera organizó en Caraz el festival bailable “Rock en Río”, para el cual contó con la autorización del alcalde del Consejo Provincial. Este festival fue realizado en una explanada a campo abierto, en las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el río Santa. Un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad bailaron sobre el puente colgante, hecho que ocasionó el desprendimiento del cable que sujetaba uno de sus extremos, produciéndose la caída del puente y, pro-ducto de la caída, dos personas perecie-ron ahogadas por asfixia y traumatismo encéfalo craneano, además otras resulta-ron heridas14. Dice la sentencia: “[E]n el

13 Díaz-Aranda, Enrique y Cancio Meliá, Ma-nuel, cit., pp. 88 y 89.

14 Véase: Du Puit, Joseph, “Resoluciones judiciales sobre imputación objetiva e imprudencia”, en Hurtado Pozo, José (Director), Problemas fun-damentales de la parte general del Código Penal,

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caso de autos la conducta del agente de realizar el festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existien-do por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo […]”15. Lo sustancial de la decisión suprema es que se aplica el criterio de autopuesta en peligro por la propia víctima. Es evidente que en este caso no se puede negar la causalidad del organizador del festival; sin embargo, en el comportamiento del procesado no hubo la violación del deber objetivo de cuidado ni la creación o incremento del riesgo, por lo que, si no concurren dichos elementos, no se puede asumir sentencia condenatoria alguna. Aquí, el procesado no creó un riesgo mayor que el normal y no produjo un efecto que haya podido evitar. En este caso, los agraviados crearon su propio riesgo al bailar en condiciones tales que el simple hecho de hacerlo equivalía a una acción suicida. Por consiguiente, —y conforme a la decisión de la Corte Suprema— no es posible imputar objetivamente el re-sultado al organizador del festival.

Veamos algunos ejemplos de au-topuesta en peligro que aparecen en la doctrina. Por ejemplo, el consejo del médico para el tratamiento de una enfermedad, debe juzgarse de forma distinta que el consejo equivocado

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 515.

15 Du Puit, loc. cit.

dado de buena fe por la vecina: uno debe poder confiar en la corrección del consejo médico, y no en que la vecina sin formación médica aconseje acertadamente. Del mismo modo, el traficante que entrega droga al adicto no ha asumido la garantía de que el adicto disponga de una condición física con la que aguante una dosis determinada; en cambio, el médico que aconseja una cura de desintoxicación con una droga sucedánea, desde luego que sí. Por tan-to, en ambos casos, la conducta del mé-dico constituye —en caso de producirse consecuencias— una conducta típica (en el sentido de los artículos 222, 230 StGB), la conducta del traficante y de la vecina, no (con la consecuencia de que aquí la víctima se ha puesto en peligro a sí misma de forma autorresponsable)16. Por otro lado, si la víctima no fallece de la herida que se le ha infligido, sino solo por un peligro añadido por error médi-co, entonces el médico ha sustituido el peligro originario por otro que solo se encuentra en el ámbito de responsabi-lidad del médico17.

También se tienen los casos que se pueden graficar de la siguiente manera. Si A lesiona a B en un accidente automo-vilístico y B muere como consecuencia del accidente y porque él mismo, por razones religiosas, rechaza la transfusión de sangre necesaria, A no puede ser pe-

16 Frisch, Wolfgang, Tipo penal e imputación objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 138.

17 Gimbernat Ordeig, Enrique, Cursos causales irregulares e imputación objetiva, Editorial B de F, Buenos Aires, 2011, p. 33.



Penal


nado por homicidio imprudente (art. 222 StGB), sino solamente por lesiones corporales, debido a que B, por decisión propia, se había expuesto a una muerte segura o a su peligro cercano. Mucho menos debe imputarse al causante del accidente la muerte de la víctima lesio-nada cuando esta se hubiera negado a la operación que le hubiera salvado la vida18.

Ahora bien, ¿existen diferencias entre la cooperación a una autopuesta en peligro dolosa y la heteropuesta en peligro consentida? Sobre el particular, Roxin expone:

“Concurre la autopuesta en peligro cuan-do alguien sufre un daño a través de su propia acción arriesgada, aunque también otro haya contribuido a producirlo. Por ejemplo, A y B emprenden en un terreno intransitable una carrera de motos, en la que A sufre por su propia culpa un acci-dente mortal. En este caso, B, aunque haya cooperado causalmente a la muerte de A, no puede ser penado por un homicidio imprudente, pues –dado que la autopuesta en peligro de A es penalmente irrelevante– tampoco puede ser punible tomar parte en tal suceso. […] La situación es diferente cuando se trata de la heteropuesta en peli-gro consentida. Es el caso de que alguien ponga en peligro a otro, pero de forma tal que este asuma tal puesta en peligro con pleno conocimiento del riesgo. Probable-mente el caso más frecuente en la práctica es el de quien, tras asistir a una fiesta noc-turna, se deja llevar en un automóvil por otro invitado, sabiendo que este ha con-sumido alcohol y que no está por tanto en condiciones de conducirlo de forma segura.

18 Roxin, Claus, La imputación objetiva en el Derecho penal, cit., p. 136.

¿Responde por homicidio imprudente el conductor si, por la influencia del alcohol, se produce un accidente mortal?”19.

A la última interrogante, Roxin responderá que no, pues es el propio pasajero quien ha motivado e incitado al conductor que no quería llevarlo en el vehículo pero que lo convenció y aceptó.

5.5. Prohibición de regreso

No podríamos dejar de mencionar la teoría de la prohibición de regreso que pese a los cuestionamientos doctrinarios por incorrecciones en la perspectiva tradicional de Frank, un sector de la doctrina quiere mantenerla vigente. Se trata de un criterio a través del cual se excluye la imputación del resultado al partícipe en el comportamiento de-lictivo de un tercero. Lo característico de la prohibición de regreso es que se trata de una formulación de carácter normativo o valorativo que restringe la responsabilidad en razón a que no se puede retroceder para responsabilizar a la persona del partícipe que solo ha favo-recido el resultado lesivo. Jakobs, a partir de la versión “amplia” de la teoría de la imputación objetiva niega la “imputa-ción”, afirmando que la “fidelidad de la norma” no podría discutirse y que no se puede exigir al ciudadano más que el cumplimiento de su rol, mientras Roxin

19 Roxin, Claus, “La polémica en torno a la hete-ropuesta en peligro consentida. Sobre el alcance del principio de autoresponsabilidad en derecho penal”, en Indret. Revista para el análisis del derecho, N.° 1 [2013], p. 4. Versión en línea: <bit.ly/1VGUzRF>.

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Doctrina práctica


afirma la “imputación” (en principio de un delito culposo, aunque sería posible también un delito doloso) si hubiera existido una “tendencia reconocible hacia el delito”20. Con la prohibición de regreso se busca determinar los lí-mites normativos de la responsabilidad penal del partícipe, para afirmar si nos encontramos ante un comportamiento imputable objetivamente. Sin embargo, existen casos donde es posible la aplica-ción del principio de confianza con los mismos efectos que la prohibición de regreso. Por ejemplo, un vendedor de utensilios domésticos vende un cuchillo a un tercero. Si este utiliza el cuchillo para matar dolosamente a otro, por la prohibición de regreso no se le puede hacer responsable como partícipe del homicidio al vendedor en razón a que se trata de una conducta socialmente adecuada que carece de relevancia típica. Pero también, por el principio de con-fianza, el vendedor no sería responsable porque confía en que el comprador le va a dar un uso lícito al cuchillo. Tal como afirma Roxin21, la venta de cuchillos, cerillos, encendedores, combustible, ha-chas y martillos, y la transmisión de tales objetos no sería posible si uno tuviera que adecuarse a hechos punibles dolosos de los compradores y otros receptores. En tal medida también se trata de un caso de riesgo permitido: los peligros

20 Abanto Vásquez, Manuel A., Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la Administra-ción Pública, Grijley, Lima, 2014, p. 338.

21 Roxin, Claus. La imputación objetiva en el derecho penal, cit., p. 318.

inevitables son asumidos en aras de las ventajas individuales y sociales que ofrece el principio de confianza también en este ámbito.

IMPORTANTE

El principio de confianza encuen-tra una limitación que produce su inversión y la aplicación del prin-cipio de defensa o de desconfianza, cuando se trata de niños, ancianos o incapacitados. En estos casos es-peciales el conductor de un vehícu-lo automotor está obligado a preve-nir el comportamiento anómalo de niños, ancianos o incapacitados, lo que invalida la aplicación del prin-cipio de confianza.

Veamos algunos ejemplos de apli-cación de la prohibición de regreso: 1) Un sujeto que al ir a excesiva velocidad atropella a un peatón quien al ser in-ternado en una clínica muere por una desatención médica o del policía que deja su arma en la mesa y un tercero la usa para matar dolosamente a otro. 2) No puede considerarse partícipe en el delito de falsificación de moneda al deudor que le paga la deuda al acree-dor, quien adquiere con dicho dinero una máquina fotocopiadora que utiliza para falsificar billetes. A los deudores no les asiste un deber de controlar que los acreedores hagan buen uso del dinero recibido de ellos. Una responsabilidad penal ni siquiera podría plantearse en caso el acreedor haya revelado al deudor su designio delictivo. 3) El asesor que ab-



Penal


suelve una consulta sobre determinados puntos de la regulación tributaria, no podrá responder penalmente en el delito de defraudación tributaria de su cliente, si se ha limitado a dar a conocer las defi-ciencias de la regulación tributaria. Aun cuando el asesor conociese o sospechase de las intenciones de su cliente, no puede fundamentarse su responsabilidad penal en el hecho, pues su actuación se ha limitado a la de un asesor consultado22.

En nuestra jurisprudencia nacional, tenemos el siguiente caso solucionado sobre tráfico de insumos químicos en el que se aplica la prohibición de regreso. Los hechos informan que la encausada Orihuela Cárdenas solicitó al encausado Huaynate Callupe que recoja los insu-mos químicos del proveedor al local de la sentenciada Orihuela Cárdenas. De este modo, en el Recurso de Nulidad N.° 2242-2011-Junín de fecha 22 de marzo del 2012, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema señaló:

“[…] No todas las conductas son relevantes para el derecho penal frente al juicio de imputación, en un suceso típico donde existe la concurrencia de varias personas, de suerte que el instituto dogmático de la prohibición de regreso, diferencia las conductas que son relevantes y punibles y cuales se mantienen al margen de ello; que la prohibición de regreso materializada con las denominadas conductas neutrales —inocuas o estereotipadas adecuadas a determinada profesión u oficio, etc. —, entiende que algunas acciones creen ciertos

22 Vid., García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Jurista Editores, Lima, 2012, p. 423.

riesgos permitidos o jurídicamente tolera-dos, y aunque favorezcan en forma causal un delito, no alcance a constituir un acto de complicidad, pues estas se mantienen ale-jadas del hecho delictivo, por ser acciones con contenido social, con contenido ino-cuo, realizadas dentro del rol que le com-pete a toda persona en la sociedad; que por consiguiente, toda acción neutral, realizada dentro del rol correspondiente, común u ordinario a toda persona, no representa ningún aporte a un hecho punible, pues lo contrario obligaría a cuestionar todo acto cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar las intenciones del tercero con el que se interactúa. Sétimo: Que, por tanto, la observancia de aquella posición dogmática, anula todo reproche penal en el juicio de imputación que recae sobre el acusado Huaynate Callupe, pues no se advierte que haya conocido las tratativas de su coacusada en el uso del insumo químico fiscalizado ni que la acción que realizó —recojo y traslado de la mercadería del local del proveedor al comercio de la sentenciada Orihuela Cárdenas— haya sido ajena a una actividad ordinaria y común, por tanto es de rigor amparar el fallo absolutorio en todos sus términos”.

5.6. Principio de confianza en el tráfico rodado

El principio de confianza es un criterio de imputación objetiva que se es-tructura desde una base normativa y que alude a que cuando el agente desarrolla una actividad peligrosa observando las normas de cuidado exigido, se encuentra habilitado para confiar razonablemente que los terceros o la víctima se compor-tarán de modo correcto y dentro de los límites del riesgo permitido, salvo que concurran circunstancias especiales. La fórmula en el tráfico viario se resume de

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Doctrina práctica


la siguiente manera: el conductor auto-movilista que participa en el tráfico, que organiza y ejecuta su actividad riesgosa con respeto de los reglamentos, puede confiar que los peatones u otros copartí-cipes se van a comportar diligentemente. Esto implica que, aun cuando exista relación de causalidad entre la acción y el resultado lesivo producido, el hecho no pasa el umbral de la imputación ob-jetiva si los terceros no se comportaron con respeto de las normas de deber de cuidado exigido.

Un ejemplo didáctico que explica de modo sencillo el principio de confian-za en el tráfico viario es el propuesto por el profesor Sánchez-Vera Gómez-Trelles:

“[U]n conductor que en una avenida se aproxima con su coche a un cruce, y el semáforo, en verde, le da paso, puede y hasta debe confiar (lo contrario conduciría al caos circulatorio), normativamente, en que los conductores de los vehículos que acceden a la intersección por la vía trans-versal, y que tienen a su vez, naturalmente, el semáforo en rojo, lo respetarán. En caso de producirse un accidente, los resultados lesivos no son imputados al conductor que circulaba por la vía principal con semáforo verde, aun cuando no haya tomado medida precautoria alguna al llegar al cruce, pues podía confiar normativamente en dicho respeto de las normas por parte de los otros conductores. A pesar de que se sabe que hay conductores que no respetan los semáforos y que se producen accidentes, que hay “puntos negros” (desconfianza fáctica), no es imputable al conductor que así se comporta, en modo alguno, el resultado lesivo que pueda producirse, aun cuando no hubiera tomado medida precautoria alguna, como reducir la velocidad, tomar

el carril más alejado del inicio de la inter-sección u otras”23.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:

[L]a imputación del resultado re-quiere para su afirmación la concu-rrencia del nexo causal, pero ade-más debe afirmarse el riesgo creado por el comportamiento del autor. Por consiguiente, en la práctica lo esencial será determinar en cada caso concreto si existe nexo causal y luego, en base a la aplicación de criterios o principios, si se ha vul-nerado la norma de cuidado para afirmar la responsabilidad penal de una persona como consecuencia de la creación de riesgo de bienes ju-rídicos.

Situación distinta al ejemplo esbo-zado supra —e imputable— sería si el conductor que circula por la avenida se representa la producción de un resultado lesivo evitable y aun así continúa, sin ejecutar maniobra alguna para evitarlo. Aquí resulta factible la determinación de dolo o imprudencia en el comporta-miento del autor.

Ahora bien, ¿es posible la inversión del principio de confianza en el tráfico viario? Sí es posible, pues se trata de un principio de aplicación relativa y con ciertas restricciones. Estas restricciones

23 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, “Blan-queo de Capitales y Abogacía, un necesario análisis crítico desde la teoría de la imputación objetiva”, en Indret. Revista para el análisis del derecho, N.° 1 [2008], p. 4 y ss. Versión en línea: <bit.ly/1nD0Qmd>.



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o limitaciones producen la inversión del principio de confianza y la aplicación del principio de defensa o de desconfianza, cuando se trata de niños, ancianos o incapacitados. En estos casos especiales el conductor de un vehículo automotor está obligado a prevenir el comporta-miento anómalo de niños, ancianos o in-capacitados, lo que invalida la aplicación del principio de confianza. La profesora de la Universidad de Barcelona, Corcoy Bidasolo24, acertadamente toma posi-ción en el sentido de que solo podrán considerarse conductas peligrosas, las que ex ante, fuesen cognoscibles para el autor. Respecto a las conductas impre-visibles ex ante, el autor no tiene deber de prever. Únicamente en el caso en que, atendiendo al principio de defensa, sea cognoscible para el autor que la víctima o el tercero es un niño, un anciano o un loco, se le puede exigir “prever” reaccio-nes “imprevisibles”. Con ello se ampliará el deber objetivo de cuidado, pero nunca hasta el punto de que en estos casos no reste un ámbito de riesgo permitido ante reacciones “totalmente imprevisibles”.

Desde este punto de vista, es válida la aplicación del principio de confianza cuando se trata de víctimas imputables. Para los inimputables cede el principio de confianza dándosele paso al principio de defensa por la condición especial de las víctimas, al tratarse de niños, ancia-nos o incapacitados. Sin embargo, no se

24 Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito im-prudente. Criterios de imputación del resultado, Editorial B de F, Buenos Aires, 2005, pp. 321 y 322.

garantiza que porque se trata de víctimas inimputables en todos los casos se tenga que aplicar el principio de defensa. Se cumple la regla que no todo es absolu-to, siempre habrán excepciones. De ese modo llegamos a la conclusión de que sí es posible que se produzca la inversión del principio de confianza en el tráfico viario o rodado, siempre que la condi-ción de niño, anciano o incapacitado (inimputable) haya sido cognoscible en la perspectiva ex ante por el autor.

6. Conclusión

� Tras la exposición pormenorizada de la doctrina y jurisprudencia relativas a la imputación objetiva, hay que reconocer que se trata de una teoría que apareció en Alemania y que ha revolucionado el derecho penal en el mundo de una manera tal que, según nuestra opinión, se ha convertido en un producto de exportación no tradicional alemán. La teoría de la imputación objetiva, que responde a una concepción funcionalista, aparece desplazando a las teorías causalistas y finalistas, restringiendo la imputación del resultado en base a criterios o principios. En ese sentido, los criterios de imputación tienen un carácter normativo que sirve para verificar si el comportamiento desplegado por el autor excede el riesgo permitido. En otras palabras, la imputación del resultado requiere para su afirmación la concurrencia del nexo causal, pero además debe afirmarse el riesgo creado por el com-

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Doctrina práctica


portamiento del autor. Por consi-guiente, en la práctica lo esencial será determinar en cada caso concreto si existe nexo causal y luego, en base a la aplicación de criterios o principios, si se ha vulnerado la norma de cuidado para afirmar la responsabilidad penal de una persona como consecuencia de la creación de riesgo de bienes jurídicos.

7. Referencias bibliográficasAbanto Vásquez, Manuel A., Dogmática penal,

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Welzel, Hans, El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, 2.a reimpresión, Editorial B de F, Buenos Aires, 2004.



Penal


C o n t e n i d o

CONSULTA N.° 1 ¿Cuál es la diferencia entre el error de tipo y el error de prohibición?

CONSULTA N.° 2 ¿En qué se diferencia el desistimiento voluntario de la tentativa del arrepentimiento activo?

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1¿Cuál es la diferencia entre el error de tipo y el error de prohibición?N

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Existirá un error de tipo cuando el autor no conocía alguno de los elemen-tos del tipo objetivo a los que el dolo debe abarcar. Según el artículo 14 del Código Penal, también se aplica a las circunstancias de agravación de la pena.

Por su parte, existirá un error de prohibición cuando el autor objetiva-mente realiza la conducta descrita por el tipo penal, pero desconoce que esta se encuentra jurídicamente sancionada. Por esta razón, es llamado también un error acerca de la antijuricidad.

En suma, podemos diferenciar con claridad meridiana el error de hecho (error de tipo) del error de derecho (error de prohibición), citando un co-

nocido ejemplo del profesor Santiago Mir Puig1:

“Quien dispara sobre un cazador tomán-dolo equivocadamente por una pieza in-curre en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del tipo de homicidio, que requiere que se mate a ‘otro’ hombre (Art.106 del CP). Quien creyendo erró-neamente que la ley lo permite, da muerte a un delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues conoce los elementos del tipo (el que mata a otro), pero entiende que su realización no está prohibida”.

Fundamento legal:

Código Penal: art. 14.

1 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Repertor, Barcelona, 2011, p. 278.

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Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N.° 2¿En qué se diferencia el desistimiento voluntario de la tentativa del arrepentimiento activo?

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Ambas instituciones se encuentran reguladas en el artículo 18 del Código Penal, el mismo que dice: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados cons-tituyen por sí otros delitos”.

En la primera parte del enunciado legislativo arriba citado se aprecia la figura del desistimiento voluntario de la tentativa, que consiste en la abstención del autor de proseguir con los actos ejecutivos del delito.

Nuestro Código Penal —al igual que otros textos sustantivos extranje-ros— prescribe la impunidad para el agente que se desiste voluntariamente. En doctrina los fundamentos han sido diversos, destacándose las teorías políti-co-criminales (como la teoría del “puen-te de oro” de Feuerbach), del perdón o premiales, de la insignificancia desde

los fines de la pena, de la culpabilidad insuficiente y las teorías mixtas1.

Por otro lado, en la segunda parte del artículo 18 del Código Penal encon-tramos a la figura del arrepentimiento activo, que se da en aquellos casos en que el agente ha realizado todos los ac-tos que dependían él y que —según su representación— eran suficientes para consumar el delito, sin embargo, decide evitar su consumación. Naturalmente, en este supuesto nos encontramos en un estadio del iter criminis en los cuales ya no es factible abandonar la ejecución: es una tentativa acabada.

Fundamento legal:

Código Penal: art. 18.

1 Véase en extenso Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, traducción de la 5.a ed. alemana por M. Olmedo Cardenete, Instituto Pacífico, Lima, 2014, vol. II, pp. 808-811.



Penal


Error de tipo vencible en el delito de violación sexual de menor de edad

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 2372-2014 Lima-Norte

Rese

ña d

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R. N. N.° 2372-2014 LIMA-NORTE

TEMA Error de tipo vencible en el delito de violación sexual de menor de edad

FECHA DE EMISIÓN y/O PUBLICACIÓN

29-10-2015 / 11-11-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 14

CONTEXTO FÁCTICO Se atribuye al procesado Ballena Juárez haber tenido relaciones sexuales, en dos oportunidades, con la menor identificada con las iniciales D. M. C. F., de doce años de edad. Estos hechos sucedieron en los meses de enero y octubre del dos mil cinco. La primera, en su habitación ubicada en la avenida Hábich, en el distrito de San Martín de Porres, y la segunda oportunidad, en la casa de un familiar del procesado, ubicada en la urbanización San Diego, del mismo distrito. La menor y el imputado refieren haber sostenido una relación sentimental y que producto de ello mantuvieron relaciones sexuales consentidas.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

La defensa técnica del procesado Juan Miguel Ballena Juárez interpone un recurso de nulidad contra la sentencia que lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales D. M. C. F., a veinticinco años de pena privativa de la libertad, así como fijó en la suma de dos mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil. El procesado alega error de tipo invencible, puesto que desconocía la minoría de edad de la agraviada.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

El presente Tribunal Supremo sostiene que “el error surge cuando el sujeto tiene falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado. El error de tipo está regulado en el artículo catorce del Código Penal, esto recae sobre el elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que realiza un hecho atípico, pero objetivamente ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamiento jurídico penal, el error de tipo es de carácter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incurría; es decir, un error superable, aquí solo subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo, siempre y cuando se encuentra tipificado como tal en el Código Penal […]”.

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Reseña de jurisprudencia


TExTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 2372-2014

LIMA NORTE

Lima, veintinueve de octubre de dos mil quince.

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del procesado Juan Mi-guel Ballena Juárez, contra la sentencia de fojas cuatrocientos cincuenta, del treinta de junio de dos mil catorce; que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales D. M. C. F., a veinticinco años de pena privativa de la libertad, así como fijó en la suma de dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la perjudicada. Con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.Interviene como ponente el señor Príncipe Trujillo.

CONSIDERANDO

Expresión de agravios y problema jurídico

Primero. Que la defensa técnica del procesado Ballena Juárez, en su recurso de nulidad de fojas cuatrocientos setenta y seis, sostiene que la pena impuesta afecta el principio de proporcionalidad y racionabilidad de la pena, la cual debe graduarse de acuerdo con la gravedad de los hechos. Alega error de tipo invencible, pues precisa que desconocía que la menor tenía doce o trece años de edad, pues esta le dijo a él y a su círculo social que tenía dieciséis años. Agrega que no tiene antecedentes penales, que siempre ha laborado y es un padre de familia responsable. Por tales razones, solicita se le excluya de la responsabilidad penal respecto de los hechos imputados en su contra.Imputación contenida en la acusación

Segundo. Que según la acusación fiscal, de fojas ciento veintisiete, se atribuye al procesa-do Ballena Juárez haber tenido relaciones sexuales, en dos oportunidades, con la menor identificada con las iniciales D. M. C. F., de doce años de edad. Estos hechos sucedieron en los meses de enero y octubre de dos mil cinco. La primera, en su habitación ubicada en la avenida Hábich, en el distrito de San Martín de Porres, y la segunda oportunidad, en la casa de un familiar del procesado, ubicada en la urbanización San Diego, del mismo distrito. La menor y el imputado refieren haber sostenido una relación sentimental y que producto de ello mantuvieron relaciones sexuales consentidas.Base legal

Tercero. De acuerdo con la acusación fiscal, el marco normativo por el que se procesó al acusado Ballena Juárez, es el artículo ciento setenta y tres, inciso tres, del Código Penal (texto introducido por la Ley número veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, vigente en la fecha de los hechos), que tipifica el delito contra la libertad sexual-violación sexual



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de menor de catorce años de edad y expresa taxativamente lo siguiente: “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo ob-jetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años”.Análisis de los agravios

Cuarto. En primer lugar, se debe precisar que toda persona inmersa en un proceso penal ingresa premunida de la presunción de inocencia, derecho que como persona tiene a no ser considerada culpable en tanto no se pruebe su responsabilidad, derecho fundamental reconocido en el literal e), del inciso veinticuatro, del artículo segundo, de la Constitu-ción Política del Estado, y el inciso dos, del artículo ocho, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que para la imposición de una sentencia de condena esta debe estar sustentada en pruebas suficientes e idóneas que permitan al juzgador arri-bar a la convicción, sin un ápice de duda, respecto a que de lo actuado se haya acreditado no solo la comisión del injusto incoado, sino también la responsabilidad penal que se le atribuye, lo que importa que la duda y aun la probabilidad descartan la imposición de una sentencia condenatoria.Quinto. De la revisión de autos se desprende que el encausado Ballena Juárez y la menor agraviada mantuvieron relaciones sexuales dentro de una relación sentimental de enamo-rados y de común acuerdo, conforme con lo manifestado por ambos. Ahora corresponde determinar si analizados los medios probatorios actuados en el proceso se aprecia que la conducta desplegada por el acusado se ajusta al tipo objetivo o, en su defecto, se presenta algún tipo de error sobre el objeto jurídicamente relevante.Sexto. Así, se tiene que la víctima, al deponer en sede policial, con presencia fiscal y en el plenario, señaló que conoció al acusado el día veintiuno de enero de dos mil cinco, cuando este concurría al negocio de su madre, fue así que se hicieron enamorados y man-tuvieron relaciones sexuales. Agregó que si bien en ese momento tenía doce años de edad, el procesado no tenía conocimiento de ello, pues aparentaba tener dieciséis y que este recién se enteró de su edad real cuando regresaron de Trujillo, luego de haberse escapado ambos por quince días. Al volver de este viaje, cuando ya tenía trece años de edad, señaló que empezó a convivir con el acusado, en casa de sus padres, pues estos les dieron un cuar-to para que vivan como pareja. Fue categórica al afirmar que en este contexto mantuvo relaciones sexuales con el acusado en dos oportunidades y con su consentimiento [véase a fojas seis y cuatrocientos cuatro, respectivamente].Séptimo. Por su parte, el acusado Ballena Juárez coincide plenamente con la versión brin-dada por la menor y afirma que las relaciones sexuales que mantuvo con aquella se reali-zaron de mutuo acuerdo y ante el desconocimiento de la edad real de la víctima, pues esta le dijo que tenía dieciséis años y le creyó porque aparentaba tener una edad aproximada de dieciséis o diecisiete años, pues se trataba de una persona alta y desarrollada. También aceptó haber convivido con la menor en casa de los padres de esta, luego de haberse en-terado de su edad real porque los familiares aprobaron la relación que ambos mantenían y pensó que con dicha aceptación no habría ningún problema para continuar con la rela-ción sentimental que mantenía con la menor [véase a fojas cien y trescientos diecinueve].

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Octavo. De los fundamentos jurídicos precedentes se pueden distinguir claramente dos momentos en la conducta realizada por el acusado Ballena Juárez: i) Inició una relación sentimental con la menor y mantuvo relaciones sexuales con esta bajo la creencia de que contaba con dieciséis años de edad. ii) Luego de haberse escapado juntos a la ciudad de Trujillo por quince días, el acusado, por medio de la madre de la menor, se enteró de que aquella tenía doce años (edad real) y, pese a dicho conocimiento, empezó a convivir con la menor en casa de los padres de esta, porque aceptaron la relación sentimental que ambos mantenían.Noveno. Este Supremo Tribunal aprecia que la conducta realizada por el procesado Balle-na Juárez (en un primer momento; es decir, hasta antes de que tome conocimiento de la edad real de la víctima) se ajusta al tipo objetivo; sin embargo, ya que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada bajo la creencia de que tenía dieciséis años de edad, porque así se lo había referido reiteradamente la menor, al ser preguntada por el acusado (versión que resulta creíble, pues la propia menor, al declarar en sede plenarial, aceptó que el acusado no tenía conocimiento de su edad real), se configura el error de tipo, pues estamos ante un supuesto de desconocimiento o ignorancia de la concurrencia de algún elemento objetivo del tipo (en el presente caso, el desconocimiento recae en la edad real de la víctima). Así, se tiene que el error de tipo se presenta cuando el autor se equivoca sobre una circunstancia que sea necesaria para completar el tipo legal. En este supuesto, tal como afirma el jurista Bacigalupo: “El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del tipo objetivo, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo”1.Décimo. En este punto, debe tenerse presente la siguiente jurisprudencia penal: “El error surge cuando el sujeto tiene falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta su significado. El error de tipo está regulado en el artículo catorce del Código Penal, esto recae sobre el elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que realiza un hecho atípico, pero objetivamente ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamiento jurídico penal, el error de tipo es de carácter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de aprecia-ción en que incurría; es decir, un error superable, aquí solo subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo, siempre y cuando se encuentra tipificado como tal en el Código Penal. El error invencible, en cambio, se presenta cuando a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error; es decir, es un error de tipo insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues se elimina el dolo y la culpa”2. En el caso sub examine, debe dejarse establecido que si bien la conducta del acusado recae en el caso de error de tipo evitable, debería ser castigado como culposa; sin embargo, al tratarse de un delito de violación sexual, no recibirá sanción alguna por-que no está prevista la figura de violación sexual culposa.

1 Bacigalupo, Enrique, Comentarios al Código Penal, Bosch, Barcelona, 2007, p. 95.2 Ejecutoria Suprema de fecha 11-10-04, recaído en el expediente signad o como Recurso de Nulidad

N.° 323-2004.



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Décimo primero. Por tanto, en atención a que todo error a nivel de tipo excluye defini-tivamente el dolo —en todos sus niveles— respecto al hecho objetivo que se desconoce, este Supremo Tribunal considera que desde el momento en que el acusado y la menor se conocieron iniciaron una relación sentimental, y producto de ello mantuvieron relacio-nes sexuales consentidas hasta antes de que el acusado tomara conocimiento de la edad real de la menor, estamos ante un supuesto de error de tipo, por lo que en aplicación del primer párrafo, del artículo catorce, del Código Penal, se excluye la responsabilidad y se configura una causal de atipicidad.Décimo segundo. Ahora bien, el segundo momento de la acción está referido a que el acusado Ballena Juárez, luego de haber tomado conocimiento de que la menor agravia-da tenía doce años (y no dieciséis años, como aquella le contó), empezó a convivir con ella en casa de sus padres e hicieron una vida de pareja por más de un año y medio. Al respecto, este Supremo Tribunal concluye, después de haber analizado todos los medios probatorios obrantes en autos, que el acusado no fue capaz de conocer lo antijurídico de su comportamiento dadas las circunstancias en que se desarrolló el hecho; máxime si ambas partes corroboran la versión de que eran enamorados y que las relaciones sexuales se suscitaron como producto de esa relación amorosa y, a consecuencia de ello, fue que luego de haberse escapado juntos a Trujillo, al regresar y tomar conocimiento de la edad real de la menor, los padres de esta permitieron la convivencia de ambos, por lo que si bien el acusado sabía lo que hacía, dicha conducta la creyó lícita, no prohibida.Décimo tercero. Al respecto, se debe afirmar que el error de prohibición recae sobre la ili-citud de la conducta, la acción es injusta pero el autor erradamente la considera legítima; por tanto, no afecta el dolo, ni la culpa ni los elementos del tipo legal. En palabras del ju-rista colombiano Gómez López: “El error es una idea o valoración deformada respecto de un objeto, un conocimiento que no encaja con la realidad; por consiguiente, para haber llegado al error debió producirse previamente un proceso perceptivo, una representación, un proceso ideativo; esto es, todo un proceso de conocimiento del cual surgió la errada valoración”3.Décimo cuarto. En el caso de autos nos encontramos ante un supuesto de error de pro-hibición de carácter vencible o evitable, pues pudo exigírsele al acusado que lo supere y así hubiera salido de dicho error; por ello mismo, podía exigírsele que comprendiera la ilicitud del hecho. Entonces, el error vencible es aquel que procede de las mismas fuentes de la culpa, es decir: la imprudencia y la negligencia. Por consiguiente, el error vencible o evitable lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa o bien disminuye la reprochabilidad del autor, reflejándose esta en la cuantía de la pena.Décimo quinto. En consecuencia, al acreditarse que el acusado Ballena Juárez, luego de regresar de la ciudad de Trujillo con la menor, tomó conocimiento de que la menor contaba con doce años de edad; sin embargo, empezó a vivir con ella en casa de sus pa-dres, debido a que estos permitieron dicha convivencia por más de un año, por lo tanto, resulta creíble que el acusado internamente se haya representado que dicha conducta era lícita y que no se encontraba prohibida; aun cuando, claro está que se trata de un error de carácter vencible, pues si bien creyó, según su interpretación, que era correcta su

3 Gómez López, Jesús Orlando, Teoría del delito, Doctrina y Ley Ltda, Bogotá, 2003.

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conducta, pudo salir de esa falsa o errónea interpretación si hubiera sido más cuidadoso y actuado con la diligencia debida. Por tanto, al ser un error vencible en nada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada en el nivel correspondiente, por lo que solo se tendrá el efecto de disminuir la reprochabilidad; es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de pena. En palabras de Maurach: “El error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida”4.Décimo sexto. Este Supremo Tribunal concluye que, en atención a los fundamentos jurídicos precedentes, al encontrarnos ante un supuesto de error de prohibición vencible, subsiste la necesidad de imponer una pena atenuada, conforme con la facultad contenida en el segundo párrafo, del artículo catorce, del Código Penal.Décimo séptimo. Para los efectos de la graduación de la pena a imponerse al acusado Ballena Juárez, se debe tener en cuenta lo siguiente: i) El principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena que rige nuestro sistema penal, consagrado en el numeral octavo, del Título Preliminar, del Código Penal. ii) Que el acusado Ballena Juárez aceptó que mantuvo relaciones sexuales con la menor cuando eran enamorados y que posterior-mente se fueron a convivir en casa de los padres de esta. iii) Las condiciones personales del acusado, quien a la fecha de los hechos contaba con veintisiete años de edad, carece de antecedentes penales y judiciales, lo que hace concluir que el acusado, como persona joven, pueda readaptarse socialmente. Estos elementos conducen a los miembros de esta Suprema Sala a atenuar la pena, por lo que la misma debe ser rebajada a límites inferiores del mínimo legal, la que deberá suspenderse en su ejecución, bajo el cumplimiento de reglas de conducta.Décimo octavo. Que, por último, para estimar la cantidad fijada por concepto de repara-ción civil, se consideraron los criterios establecidos en el artículo noventa y tres del Código Penal —pues esta se rige en magnitud al daño causado, así como al perjuicio producido, en protección del bien jurídico en su totalidad—, por lo que se observa correspondencia con los principios dispositivo y de congruencia que caracterizan a esta institución, por lo que el monto de la reparación civil impuesto resulta razonable y prudente.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:I. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que condenó

al acusado Juan Miguel Ballena Juárez, como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales D. M. C. F.

II. Declararon HABER NULIDAD en la misma sentencia, en el extremo que impuso al acusado Juan Miguel Ballena Juárez, veinticinco años de pena privativa de la libertad efectiva; reformándola: le impusieron, cuatro años de pena privativa de la libertad, sus-pendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, bajo las siguientes reglas de conducta: i) No variar de domicilio sin previo conocimiento del juez de la causa. ii) Concurrir al local del juzgado a registrar su firma en el cuaderno de control respectivo,

4 Maurach, Reinhart, Derecho penal. Parte general, t. I, Astrea, Buenos Aires, p. 315.



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cada fin de mes. iii) No cometer otro delito. iv) Pagar la reparación civil fijada en autos; todo ello bajo apercibimiento de revocársele la condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento. ORDENARON su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detención emanado de autoridad competente. DISPUSIERON se oficie, con tal fin, vía fax, a la Sala Penal Transitoria con Reos Libres, de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.

III. Declararon NO HABER NULIDAD en la misma sentencia, en el extremo que fijó en la suma de dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el acusado a favor de la perjudicada. Con lo demás que contiene. Y los devolvieron.

S.S.

SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO

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El principio de proporcionalidad

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 1843-2014 Ucayali

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R. N. N.° 1843-2014 UCAyALI

TEMA El principio de proporcionalidad

FECHA DE EMISIÓN y/O PUBLICACIÓN

04-06-2015 / 22-10-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. VIII del Título Preliminar

CONTEXTO FÁCTICO Los hechos detallan que el día dos de setiembre de dos mil doce, en horas de la tarde, Abner Cueva Showing, aprovechando que la madre de la menor agraviada estaba ocupada atendiendo en la parte delantera de su vivienda, donde tiene un negocio, y la menor estaba orinando a unos diez metros del lugar, procedió a tomarla del cuerpo, taparle la boca y luego introdujo el dedo medio de su mano derecha en la cavidad anal produciendo lesiones a la menor agraviada identificada con iniciales N. A. R. V. A. descritas en el certificado médico legal que se le practicó

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

El encausado Abner Cueva Showing interpuso un recurso de nulidad contra la sen-tencia que lo condenó a cadena perpetua como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales N. A. R. V. A.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

En el presente caso, el Tribunal Supremo expresa que “[e]l principio de proporciona-lidad o de exceso es limitador del ius puniendi para evitar que las medidas punitivas impuestas sean un medio desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva. No basta que la pena sea el resultado de un proceso debido, pues dada su naturaleza innegable de carácter aflictivo debe ser adecuada a los fines preventivos de la pena, por ello se acude al principio de proporcionalidad como vía indispensable para alcanzar una ponderación adecuada”.

TExTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 1843-2014

UCAYALI

Lima, cuatro de junio de dos mil quince.

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Abner Cueva Showing con-tra la sentencia del veintiocho de mayo de dos mil catorce —fojas quinientos dieciséis—, interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y,



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CONSIDERANDO

I. Fundamentos del recurso de nulidadPrimero. Que, el encausado en su recurso de nulidad —fojas quinientos treinta y dos— alega que: i) Se le condenó sin considerar que es imposible que la menor haya sido violada pues ello hubiera generado traumas severos; ii) No fue objeto de debate que haya introducido su dedo en el recto de la menor, sino que el debate se centró en que la presunta violación se realizó con la introducción del pene; iii) No se consideró que la menor manifestó a su madre que fue un sapito quien le causó una lesión y si es así, como la propia versión, de la menor lo señala, no se le puede atribuir tal hecho; iv) Se valoró el reconocimiento médico legal que no fue ratifi-cado, y que no resulta suficiente para ser condenado; v) La Sala Superior consideró la segunda versión brindada por la madre de la menor agraviada y no la primigenia en la cual señaló que fue un sapo quien le causó la lesión en su recto, por lo que, existe contradicción; vi) El funda-mento ocho punto uno de la Sentencia sostiene que por su derecho a mentir prestó distintas declaraciones y debe ser condenado; vii) No puede considerarse como prueba de cargo su pericia psicológica pues con ello solo se determina su personalidad y no la responsabilidad en el hecho; viii) En la sentencia existe una motivación aparente, al valorar pruebas que no se sometieron a contradictorio, como el reconocimiento médico legal, el examen de evaluación psicológica y la pericia psicológica, los cuales no explican nada sin sus mentores; ix) No se compulsó adecuadamente las pruebas para acreditar su responsabilidad.II. Imputación fiscalSegundo. Que, conforme al dictamen acusatorio, el día dos de setiembre de dos mil doce, en horas de la tarde, el encausado Abner Cueva Showing aprovechando que la madre de la menor agraviada estaba ocupada atendiendo en la parte delantera de su vivienda, donde tiene un negocio, y la menor estaba orinando a unos diez metros del lugar, procedió a tomarla del cuerpo, taparle la boca y luego introdujo el dedo medio de su mano derecha en la cavidad anal produciendo lesiones a la menor agraviada identificada con iniciales A. R.V. A. descritas en el certificado médico legal que se le practicó.III. Consideraciones del tribunal supremoTercero. Debe hacerse mención que el recurso de nulidad constituye un recurso ordinario en el modelo procesal vigente por el Código de Procedimientos Penales, por el cual el Tribu-nal Supremo se debe pronunciar a efectos de determinar si la sentencia recurrida adolece de vicio o error; estando en la facultad de revisar, anular y/o revocar lo decidido por la Sala Su-perior, teniendo incluso la facultad de examinar nuevamente las cuestiones tácticas y jurídi-cas. Siendo así, en el caso concreto si bien se advierte que la Sala Superior para los efectos de emitir sentencia, tiene la facultad de realizar un pronunciamiento sobre hechos y derecho; por lo que, estando que en el caso concreto se ha efectuado un análisis que evidencia falta de motivación; empero, considerando que de los medios probatorios acopiados se puede esta-blecer la responsabilidad penal del encausado —conforme se desarrollará continuación—, razón por la cual resulta innecesario que se declare la nulidad de la sentencia, dado que ello generaría una dilación del proceso en perjuicio de las partes procesales.Cuarto. Es evidente que los delitos contra la libertad sexual, en la gran mayoría de casos, se ejecutan en la clandestinidad, por lo cual queda habilitada la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues en muchas ocasiones no se puede disponer de otras pruebas para acreditar la responsabilidad penal de los impu-tados, por cuya razón para los efectos de considerarla suficiente prueba de cargo debe

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cumplir con las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario número dos guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis, como son: i) ausencia de incredi-bilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfren-tamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; ii) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; iii) persistencia en la incriminación, esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradiccio-nes que señalen su inveracidad.III. Materialidad del delito incriminadoQuinto. Cabe señalar previamente que la materialidad del ilícito penal quedó acreditada con el Certificado Médico Legal N.° 418-DCLS —fojas veinticuatro— que describe en región anal: “[...] esfínter hipotónico, borramiento y asimetría de pliegues anales entre horas XII y III por tumefacción así como equimosis rojo vinosa ubicado a horas I, de 1,4 cm x 0,1 cm de extremos lineales, que se proyecta desde 05 mm por fuera de línea dentada hasta pliegues anales a horas I, de bordes poco regulares y congestivos, sin sangrado activo, con tumefacción y equimosis perilesional, que abarca piel”, concluyendo que la menor agraviada presenta signos de acto contranatura reciente, el mismo que fue ratificado a nivel de instruc-ción, conforme se advierte del Acta de ratificación —fojas ciento sesenta y seis— y el proto-colo de pericia psicológica N.° 000464-2012-PSC —fojas trescientos treinta y ocho— que luego de evaluar a la menor agraviada concluyó que presenta indicadores emocionales aso-ciado con estresor de tipo sexual, requiriendo tratamiento psicológico.IV. Responsabilidad penal del encausado Abner Cueva ShowingSexto. Que, respecto a la responsabilidad penal del encausado Cueva Showing, tenemos como prueba primordial la declaración de la menor agraviada, la misma que ha sido clara en sostener en su referencial brindada a nivel policial con presencia fiscal —fojas diez— que el referido encausado la ultrajó sexualmente cuando orinaba, describiendo la forma y modo en que se perpetró el hecho. Al respecto, se deben resaltar dos circunstancias que son cuestionadas por el encausado: i) Que, la Sala Superior lo condenó por haber introducido su pene a la menor agraviada, en mérito a la versión de la misma; advirtién-dose además que la acusación fiscal en su descripción táctica, señala que el encausado introdujo su dedo en el ano a la menor; y, ii) Que la versión de la menor agraviada es contradictoria a la vertida por su madre, quien afirmó que la referida menor le contó que fue un sapo quien le mordió su “potito”.Sétimo. Sobre las circunstancias antes descritas se debe considerar que la menor agraviada en su versión antes señalada ha sido enfática en sostener la forma y modo en que el en-causado la ultrajó sexualmente vía anal. En ese sentido, debe precisarse que si bien dicha menor ha sostenido que se trató de la introducción del pene; también lo es que se debe considerar el contexto en que se perpetró el hecho, pues dada su corta edad (cinco años a la fecha de perpetrado el hecho), aun cuando esta ha evidenciado saber diferenciar los órganos sexuales femeninos y masculinos, conforme a una de las preguntas formuladas en su declaración, es cierto también que la escena en que se perpetró el hecho fue cuando



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esta orinaba, e incluso observó al encausado orinando por lo que justamente al ser vejada por este, y teniendo conocimiento de lo que es “pene”, “vagina” y “ano”, tuvo la percep-ción que lo que introdujo el encausado en su ano fue el pene.Octavo. Debe tenerse presente, que ello además se encuentra corroborado por la propia versión del encausado, quien aun cuando intenta justificar su accionar, durante el proceso ha afirmado que lo que le introdujo a la menor en el ano fue el dedo; y aquí inician sus contradicciones, pues a nivel policial con presencia fiscal —fojas ocho— dijo textualmen-te: “Que, no la he violado sexualmente a dicha menor, pero sí le he introducido el dedo índice derecho a su recto, no entiendo porque la niña dice eso”; y, a otra pregunta respon-de: “[...] me fui hacia el baño [...] y me percaté que la niña estaba tras mío miccionando dentro del baño de varones, entonces en un momento dado cuando terminé de orinar me fui hacia ella que estaba sentada en el piso y le introduje parte de mi dedo índice derecho en su recto y lo hice solo una vez [...]”. Sin embargo, en su declaración instructiva, inten-tó justificar y minimizar su accionar aduciendo que la menor “se le pegaba”, señalando: “[...] al momento que me fui a orinar la menor me siguió al baño y se puso a orinar, yo la había estado botando [...] yo le di una palmada en las nalgas con fuerza y se me fue la mano porque muy fuerte le golpee”; asimismo, otra justificación que resalta en todo momento el encausado es su estado de ebriedad, aduciendo que no se daba cuenta; sin embargo, ello queda desvirtuado al describir los hechos.Noveno. Es de precisar que en lo concreto del relato, aunque con ciertos matices, coin-cide con lo vertido por la menor agraviada y el encausado, pues la escena se concretiza en que el encausado fue a miccionar al baño, donde también estuvo la menor agraviada miccionando, circunstancias en la que dicho encausado la ultrajó sexualmente, toda vez que la figura delictiva de la violación sexual no solo prevé que la conducta desplegada sea la introducción del pene, pues la norma prevé como supuesto “otro análogo”, pues lo que se verifica de lo descrito por la menor no reviste propiamente una intención de faltar a la verdad o exagerar el contexto de lo acaecido, máxime si no se logró establecer que esta o los familiares de la misma tengan un ánimo espurio contra el encausado; por el contrario, coinciden en sostener que lo recibían como un miembro más de la familia.Décimo. Contrario a ello, quien pretende minimizar su conducta es el propio encausado, y por ello aceptó haber introducido el dedo a la menor, para luego decir que lo hizo acciden-talmente como consecuencia de una nalgada, lo cual no resulta creíble, menos aún existe jus-tificación alguna para que en su condición de adulto, tenga que dar una nalgada a una niña de cinco años de edad, y que ello genere lesiones a su integridad sexual; con lo que se acredita que la conducta que este desplegó fue con ánimo doloso, lo cual incluso se determina con las conclusiones del certificado médico legal (descrito en los considerandos precedentes).Décimo primero. Ahora bien, respecto a las contradicciones entre lo declarado por la me-nor agraviada y su madre, se advierte que estas no son tal; en tanto, la madre de la menor agraviada al momento de brindar sus declaraciones durante el proceso se limitó a reseñar lo que su menor hija le comunicó cuando la observó en su cama llorando, el día del evento delictivo; e incluso esta tiene una visión de las razones por las que inicialmente la menor para tratar de ocultar lo sucedido le dice que “un sapo le mordió su potito”, lo cual ha sido explicado por la propia testigo. En efecto, Karen Juliana Alvitrez Coris, en su manifestación policial —fojas cinco— dijo que al observar a su hija llorando y preguntarle lo que sucedía, esta le contó que un sapo le había lastimado el recto, historia que no le creyó y al persistir en que cuente la verdad, pues observó sangre en su trusa, la menor manifestó que el encausado

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le había introducido su pene en el ano. Debe precisarse que dicha declaración primigenia no contó con la presencia del representante del Ministerio Público; sin embargo, la misma guarda similitud con lo vertido en su declaración testimonial —fojas ciento seis— donde nuevamente narró lo descrito por su menor hija, y responde las razones por las que la menor expresó la historia del “sapo”, y es que la testigo sostuvo que en una oportunidad cuando estaba con su periodo menstrual, fue al baño y al sentarse en el inodoro vio un sapo debajo, se asustó, brincó y como la menor estaba cerca del baño y vio la toalla higiénica con un poco de sangre pensó que le había mordido el sapo y que por ello sangraba, es así que la testigo expresa su creencia de que la menor le contó esa historia al inicio para ocultar lo sucedido.Décimo segundo. Siendo así, la versión de la menor agraviada en contraste con la versión de su progenitora, no verifican contradicciones, en tanto esta última solo reseñó la mane-ra en que su menor hija le contó lo sucedido, quien finalmente ante la insistencia de esta le dijo que fue el encausado quien la ultrajó sexualmente; razón por la cual pese a que la menor agraviada no ha concurrido a ratificar su versión incriminatoria contra el encausa-do, ello es en mérito a que estamos ante una víctima que a la fecha de perpetrado el hecho contaba con cinco años de edad, no resultando conveniente revictimizarla, máxime si se consideran las conclusiones a las que arribó el protocolo de pericia psicológica —fojas trescientos treinta y ocho— que aunque el relato vertido no tenga el carácter propiamente de declaración, se verifica que en la segunda evaluación describe los hechos que coinciden con sus declaración; en consecuencia, en el presente caso se cumple con las garantías de certeza como son verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva, establecidos en el Acuerdo Plenario número cero dos guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis, por lo que este Supremo Tribunal considera que se desvirtuó la presunción de inocencia con la cual ingreso al escenario el encausado Cueva Showing.V. En cuanto a la cadena perpetuaDécimo tercero. Es de señalar que el Capítulo V, Título II, del Código de Ejecución Penal, estableció el procedimiento de revisión de la cadena perpetua, transcurridos trein-ta y cinco años de privación efectiva de la libertad, quedando claro que ello fue con la finalidad de hacerla compatible con el principio resocializador de la pena, previsto en el artículo ciento treinta y nueve, inciso vigésimo segundo, de la Constitución Política del Estado; así como también, con los principios de dignidad de la persona y de libertad, por ello, la determinación judicial de la pena debe ser producto de una decisión debidamente razonada y ponderada, ajena de toda consideración subjetiva, toda vez que la pena im-plica una sanción por la comisión de un hecho punible, y no existe la retribución por sí misma, en razón que el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal se sitúa en la línea de las teorías preventivas modernas y postula que se tiene que atender a la probable resocialización del penado y su reinserción a la sociedad; por consiguiente, la pena debe reflejar la aplicación del principio de proporcionalidad que prevé el artículo VIII del Tí-tulo Preliminar del citado texto penal, que es el principal estándar que debe considerar el juez para determinar una pena concreta.Décimo cuarto. El principio de proporcionalidad o de exceso es limitador del “ius pu-niendi” para evitar que las medidas punitivas impuestas sean un medio desproporciona-damente grave en comparación con su utilidad preventiva. No basta que la pena sea el resultado de un proceso debido, pues dada su naturaleza innegable de carácter aflictivo debe ser adecuada a los fines preventivos de la pena, por ello se acude al principio de pro-porcionalidad como vía indispensable para alcanzar una ponderación adecuada. En este



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sentido, nuestro ordenamiento jurídico penal para determinar e individualizar la pena exige tener en consideración los diversos criterios que establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal; siendo que en el primero, se prevén las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella depende, mientras que en el se-gundo, se contempla los factores de medición o graduación de la pena, a los que se recurre ateniendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatoria de la responsabilidad.Décimo quinto. En el presente caso, el Tribunal de Instancia impuso al encausado Cueva Showing cadena perpetua, pero debe reconocerse el carácter resocializador de la pena, por lo que aun cuando por ley el órgano jurisdiccional está facultado de aplicar en extremo una sanción acorde con la magnitud del evento ocurrido, más cuando los bienes jurídicos conculcados de las personas afectadas son en primer orden el que más se preserva, como es el bien jurídico la indemnidad sexual, pues el daño ocasionado a menores agraviados es irreparable; sin embargo, también se debe considerar que el carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. En ese sentido, si bien la pena de cadena perpetua es aquella con la que se sanciona el delito de violación sexual comprendido en el artículo ciento setenta y tres, primer párrafo del Código Penal, supuesto en el cual se subsumió la conducta delictiva; sin embargo, se debe considerar que el Tribunal a quem para los efectos de ponderar la sanción a imponer al encausado Cueva Showing, no tuvo en cuenta sus condiciones personales, su condición de primario y su escaso nivel cultural-económico, ya que si bien concluyó estudios secundarios, se trata de una persona de escasos recursos económicos, motivo por el cual deberá rebajarse pruden-cialmente la pena impuesta. En lo referente a la reparación civil se encuentra en función de la consecuencia directa y necesaria que el delito generó en la víctima.Décimo sexto. De otro lado, el voto en mayoría de los integrantes del Tribunal Supremo es porque que la pena sea veinte años de privativa de libertad, mientras que el voto en minoría es porque se imponga quince años de pena privativa de libertad, es decir, como los miembros de esta Instancia Suprema han disentido respecto a la pena a imponerse, se deberá aplicar la regla que prevé el artículo doscientos ochenta y dos Procedimientos Penales, que señala “[...] Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros del Tribunal respecto de la pena, se volverán a discutir y votar los puntos en que se haya disentido. Si en esta segunda votación continúa la disconformidad, se impondrá la pena intermedia, esto es, la pena por la que votó el miembro del Tribunal en disentimiento, con los que votaron por pena superior o inferior”; por consiguiente, volviéndose a dis-cutir sobre la rebaja prudencial de la pena, se impone diecisiete años de pena privativa de libertad. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del veinticinco de mayo de dos mil catorce —fojas quinientos dieciséis— que condenó a Abner Cueva Showing como autor del delito contra la Libertad Sexual-violación sexual de menor, en agravio de la menor de iniciales N. A. R. V. A.; HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que le impuso cadena perpetua; y, REFORMÁNDOLA: IMPUSIERON diecisiete años de pena privativa de libertad, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el tres de setiembre de dos mil doce, vencerá el dos de setiembre de dos mil veintinueve; con lo demás que contiene y los devolvieron.S.S.VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / LOLI BONILLA

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