OTAS ACERCA DE LA FACULTADDE REGULAR LA ECONOMIAEN LA CONSTITUCION DE 1991

Por: HUGO PALACIOS MEJIA*(1)

I. PROPOSITO

En un trabajo que elaboré hace algunos me-ses para la Asociación Bancaria,y que esaentidad me hizo el honor de acoger y depresentar a la Asamblea Nacional Constitu-yente,mostré como la evolución de los textosconstitucionales, desde 1886 hasta el mo-mento de reunirse la Asamblea, Indicabauna creciente conciencia de los constituyen-tes acerca de la importancia de los fenóme-nos económicos dentro,. de la vida social.Mostré, igualmente, que esa evolución, posi-tiva, había llevado también a una amplia-ción de las modalidades de la regulación delas autoridades en la economía y, por lo tan-to, en el sistema financiero; y que acentuabala facultad reguladora del Gobierno, en de-trimento del Congreso.

El propósito de este artículo consiste en pre-sentar unas reflexiones preliminares paramóstrar cómo la Constitución de 1991 conti-nuó o se apartó de las líneas de la evolucióna la que acabo de referirme. La primeraparte de este artícub ha sido tomada deltrabajo aludido para la Asociación Bancaria.

El análisis partirá de una Interpretación literaly sistemática de los textos que contienen lasinstituciones a las que he de aludir. No hahabido tiempo para que la jurisprudencia yla doctrina profundicen mucho en los alcan-ces de esos textos.

En éste documento denomino "regulacio-nes", todas las normas de carácter generalque producen las autoridades legislativas yadministrativas, y que deben obedecer laspersonas para no quedar sujetas a algún tipode sanción.

II. EVOLUCIONCONSTITUCIONAL DESDE1886 HASTA 1991

1 El punto de partida:la Constitución de 1886.

El interés en la regulación de la economía y,en especial, del sistema financiero, no es al-go constante en nuestro derecho público;por el contrario, es un fenómeno que se havenido acentuando durante el siglo XX. N' así,por ejemplo, las 'bases" constitucionales quese sometieron a votación de las municipali-dades en 1885, con el propósito de limitar laacción de los constituyentes de 1886, nomencionaron tema alguno que pudiera rela-cionarse en forma mas o menos directa conla regulación del sistema financiero.

Fieles al espíritu de las "bases constituciona-les" que permitieron su reunión, muchos cons-tituyentes de 1886 se opusieron a llevar a laConstitución los temas económicos porqueéstos, a su Juicio, no eran suficientementeImportantes para aparecer allí; los constitu-yentes pensaban que era el legislador quiendebería ocuparse de ellos (2). Pero, a pesarde todo, en la Constitución de 1886 apare-cen varias normas relativas a la propiedad(Art. 32), a la actividad económica y, enparticular, a la actividad financiera.

Es indispensable analizar, en general, y comopunto de partida, la forma como la Constitu-ción de 1886 organizaba la capacidad deregulación de los diversos órganos del poderpúblico; y, en especial, cómo la organizabarespecto de los asuntos que Interesan al sec-tor financiero. Es Indispensable, además,examinar lo que allí se disponía respecto a la"inspección" sobre 'Industrias y profesiones",en general y, en particular, sobre los 'bancos

"(1 ) Ex Ministro de Hacienda y crédito público; ex Gerente General del Banco de la República; Conjuez del Consejo de Estado. Conjuez Corte Constitucional.(2) Academia Colombiana de Historia, Antecedentes de la Constitución de Colombia de 1886 (Bogotá: Plaza Janes, 1983), pp. 212,216,217,323.

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El artículo 76 de laConstitución enumeralos temas que elCongreso puederegular por medio deleyes; pero laenumeración no estaxativa, es decir, noimpide que elCongreso dicte leyessobre otros asuntos.

de emisión y demás establecimientos de cré-dito. Es así como se observan los siguienteshechos de Interés:

1.1- -En la Constitución de 1886la modalidadmás Importante de regulación es la ley.La Constitución contiene un conceptoInstrumental" de la ley. Es decir, la leyaparece allí, simplemente, como un ins-trumento formal y típico de la acción delCongreso, que éste debe utilizar siempreque desee regular cualquier aspecto dela vida social. El artículo 76 de la Consti-tución enumera los temas que el Con-greso puede regular por medio de leyes;pero la enumeración no es taxativa, esdecir, no impide que el Congreso dicteleyes sobre otros asuntos. El carácter sim-plemente Ilustrativo de la enumeraciónse deduce fácilmente por el hecho deque existen otras normas constituciona-les que tratan sobre materias que nocontempla el artículo 76 y respecto delas cuales, sin embargo, la Constitucióndice que deben manejarse de acuerdocon la ley. Ejemplo de tales normas son,entre otras, los artículos 6 (sobre límitesde los departamentos), 9 (sobre recupe-ración de la calidad de colombiano pa-ra quienes la perdieron por adquirirciudadanía en otro país), y 32 (motivosde expropiación), etc.

1.2. -En especial, la Constitución de 1886contiene una facultad directa de regu-lación sobre la moneda, atribuida alCongreso para lijar la ley, tipo y deno-minación de la moneda, y arreglar elsistema de pesas y medidas" (Art. 76. No.15) por medio de leyes.

1.3. -Otra modalidad de regulación previstaen la Constitución de 1886 es el regla-mento. La Constitución contiene unconcepto bastante preciso y "finalista",de la "facultad reglamentaria", comoaquella encaminada a lograrla cumpli-da ejecución de las leyes" (Art. 120, No.3). De allí se desprende entonces, conclaridad, que el reglamento se subordi-na a la ley, y que tiene el exclusivo obje-to de cumplirla.

1.4 .-La Constitución faculta al Congresopara dar autorizaciones al Gobierno pa-ra "celebrar contratos,negociar emprés-titos, enajenar bienes nacionales, yejercer otras funciones dentro de la órbi-ta constitucional" (Art. 76, No. 9). Esasautorizaciones deben darse bajo la mo-dalidad de la ley.

1.5. -La Constitución contiene una facultadde 'inspección" que se confiere, en for-ma genérica, a las autoridades, respec-to de las Industrias y profesiones;y quetiene por objeto '1a moralidad, la seguri-dad y la salubridad públicas" (Art. 44,Inciso 2).

1.6. -La Constitución contiene una facultadespecial de'inspecclon" que se otorga,en forma específica, al Presidente de laRepública, para que la ejerza sobre 'losbancos de emisión y demás estableci-mientos de crédito,conforme a las leyes"(Art. 120, No. 17). La facultad de'lnspec-ción" aparece, entonces, como algo di-ferente de la facultad reglamentaria; ycomo sometida, directamente, a la ley.

En síntesis: a la luz de la Constitución de 1886había dos modalidades nítidas de regula-ción: la ley y el reglamento. Era claro que laregulación sobre las actividades financierascorrespondía, ante todo, al Congreso, por sufacultad general de hacer las leyes y, enforma Indirecta, por su capacidad de fijar lascaracterísticas de la moneda. El Presidentetenía también una capacidad reguladora,secundaria y limitada, que se enmarca den-tro del concepto de la facultad reglamenta-ria. Y aunque el Presidente podía ejercer la'inspección" sobre los establecimientos decrédito, esa facultad aparecía como unafacultad diferente de la de reglamentación.De la misma manera, no era evidente, almenos a primera vista, que las "autorizacio-nes" que el Congreso estaba facultado paradar al Presidente, en desarrollo del numeral 9del articulo 76, llevaran consigo una facultadde regulación , ni que la facultad de inspec-ción Implicara también la de regulación.

2. La reforma constitucional de 1910.

A pesar de las protestas conocidas, por con-siderar que las materias económicas no de-berían aparecer en la Constitución (3), laImportante reforma Constitucional que se hi-zo por medio del Acto Legislativo 3 de 1910Incluyó en su articulo 7 la prohibición, queaún subsiste, de hacer cualquier nueva emi-sión de papel moneda de curso forzoso. Nose introdujo, en ésta reforma,ninguna moda-lidad nueva de regulación, ni hubo ningúncambio en cuanto a la distribución entre elCongreso y el Gobierno de las facultades deregulación o Inspección sobre el sistema fi-nanciero.

(3) República de Colombia, Historia de las leyes. Acto Legislativo Número 3 de 1010, compilador 'Acides Segovia (Cartagena: 1914), pp. 282,288.

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3. La reforma constitucional de 1936.

La reforma constitucional de 1936 dió aten-ción especial a varios temas económicos.Sobre todo, su artículo 11 facultó al Congre-so, cuando reuniera una mayoría especial,para expedir leyes por medio de las cualesse pudiera Intervenir en 'la explotación deIndustrias o empresas públicas y privadas,con el fin de racionalizar la producción, dis-tribución y consumo de las riquezas, o de daral trabajador la justa protección a que tie-ne derecho".

Este artículo es el antecedente inmediato delactual artículo 334 de la Constitución de1991.

El artículo 11 de la reforma se aprobó sinmayor discusión en el Congreso (4). Los refor-madores de ese año,al parecer, buscabandar al Congreso una mayor capacidad delimitar el derecho a la propiedad y la libertadcontractual, así como permitir a las autorida-des que organizaran empresas públicas enabierta competencia con las de los particu-lares (5). Es decir, se extendió el ámbito de laregulación. Pero no parece que se hayacreado una modalidad nueva de regula-ción, porque no se mencionó siquiera el pro-pósito de dar al Gobierno una capacidad deproducir normas con fuerza de ley, es decir,normas no sujetas a una ley previa y concapacidad de modificar las leyes.

4. La reforma constitucional de 1945.

En la reforma de año 45 se modificó la normasobre intervención del Estado, en el sentidode aclarar que ésta no tendría que ser hecha"por medio de la ley', sino que bastaría quese hiciera por mandato de la ley' (Art.4); y serestringió la iniciativa legislativa de los con-gresistas (Art. 10). Ambas reformas apuntanen el sentido de fortalecer la capacidad re-guladora del Gobierno.

Además, en 1945 se incorporó a nuestro de-recho constitucional la Institución de la Con-traloría (Art. 93). Se dispuso que 'la vigilanciade la gestión fiscal de la administración co-rrespondería a la Contraloría General de laRepública", de la cual se dijo, además, "queno ejercerá funciones administrativas distin-tas de las Inherentes al desarrollo de su propiaorganización".

5. La reforma constitucional de 1968.

La reforma constitucional de 1968 repre-senta, en el siglo XX, el momento más repre-sentativo de una tendencia a trasladar alPresidente, y en general a la rama ejecutivadel poder público, funciones reguladorasque antes estaba atribuidas al Congreso.Ejemplos de esa tendencia son la restricciónde la iniciativa legislativa de los congresistasen ciertos asuntos (que ya se había Iniciadoen la reforma del 45); y la regla según la cualel Congreso no podría tratar temas sino pormedio de 'leyes marcos".

Las 'leyes marco" fueron una modalidad nue-va de regulación en virtud de la cual el Con-greso pudo regular ciertos temas (cambiosinternacionales y comercio exterior, créditopúblico, aduanas), pero de modo general,esto es, sin entrar en los detalles respectivos,que deben ser regulados por el Gobierno.Correspondió a éste, en forma exclusiva, laposibilidad de presentar proyectos de leysobre los temas aludidos.

En esta misma reforma constitucional, apare-ció la Institución de la "emergencia económi-ca", que confiere al Presidente facultad deexpedir decretos con fuerza de legislaciónpermanente, sobre todas las materias eco-nómicas relacionadas con la situación deemergencia. Se trataba, también, de unamodalidad nueva de regulación.

En 1968 se reformó también el texto del arti-culo 32, sobre intervención del Estado.

Sin embargo, para los propósitos de este do-cumento,importa ahora destacar que en elartículo 41 de la reforma constitucional de1968 apareció una facultad que tuvo granimportancia en el desarrollo del sistema fi-nanciero, y particularmente en todo lo rela-cionado con el sistema de ahorro y vivienda.Fué también una modalidad nueva de regu-lación que hasta 1991 apareció como nume-ral 14 del artículo 120 de la ConstituciónPolítica, y que a la letra decía:

"Corresponde al Presidente de la República,como Jefe de Estado y suprema autoridadadministrativa:

14. Ejercer, como facultad constitucionalpropia, la Intervención necesaria en el Banco

(4 ) Jaime Vidal Perdomo, "Prólogo", en Alvaro Tirado Mejía y Magdalena Velásquez, La Reforma Constitucional de 1936 (Bogotá: La oveja negra, 1982), p.14.

(5) Darío Echandfa, "Prólogo" en José Joaquín Castro Martínez, Tratado de derecho administrativo (Bogotá: Editorial Argra, 1950), p.111.

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de Emisión y en las actividades de personasnaturales o jurídicas que tengan por objetoel manejo y aprovechamiento y la inversiónde los fondos provenientes del ahorro priva-do".

6. La reforma constitucional de 1979.

Ante los numerosos problemas de interpreta-ción suscitados por la redacción que dieronlos constituyentes de 1968 al texto del ordinal14 del artículo 120, en la reforma constitucio-nal de 1979 se quiso precisar que los decretosque el Presidente expedía para Intervenir enmaterias relativas al ahorro privado eran decarácter administrativo, es decir, que no ex-cluían la acción del Congreso ni podían mo-dificar las leyes. Se dispuso, entonces, comomedio de asegurar ese propósito, que la fa-cultad de intervención presidencial en elahorro debería ejercerse previa la autoriza-ción de una "ley marco".

Como se sabe, la Corte declaró inexequiblela reforma de 1979; y por eso, en los fallidosIntentos de reforma constitucional que tu-vieron lugar entre 1988 y 1989, se quiso revivirla disposición a la que acabo de hacerreferencia.

Otra parte Importante de la reforma de 1979,respecto al poder de regulación, consistió enderogar aquella parte del numeral 11 delArtículo 76 de la codificación constitucionalvigente hasta 1991 en donde se facultaba alPresidente para "ejercer otras funciones den-tro de la órbita constitucionar. Con la dero-gación se pretendía evitar la confusióncreada por alguna jurisprudencia, y que ha-bía encontrado en ese numeral una nuevafuente de atribuciones y modalidad regula-dora, en virtud de la cual el Presidente podríaexpedir regulaciones con fuerza de ley.

III. CARACTER EVOLUTIVODE LA CONSTITUCION

DE 1991.

Al examinar la Constitución de 1991 con elánimo de precisar en qué forma trata ella losderechos económicos y la regulación sobreel sector, lo primero que salta a la vista es elcarácter evolutivo de los cambios; por reglageneral no hay "ruptura"... Sin pretender deninguna manera restar Importancia a lasmodificaciones que se hicieron en 1991, sonmás los aspectos en los que hay continuidadque los que resultan completamente origina-les.

Aunque soy muy conciente de la dificultaddel asunto, me permito proponer como crite-rios para analizar hasta dónde la Constitu-ción de 1991 implica "rupturas" o simples"cambios" frente a la Constitución anterior,en las materias de las que se ocupa estetrabajo, los que expondré enseguida.

No considero "rupturas" aquellos cambiosconstitucionales en donde lo único que sehace es:

1.-Autorizar un procedimiento distinto delque existía para cumplir una función públicao limitar un derecho (como cuando se indicaen el artículo 58 que la expropiación no re-quiere siempre actuación judicial, sino quepuede ser suficiente una actuación adminis-trativa; o como cuando se indica, en el artí-culo 39, que la cancelación de la personeríajurídica de los sindicatos solo procede por víajudicial), o

2.-Añadir una excepción nueva a una nor-ma prohibitiva que ya tenía excepciones(como cuando el artículo 336 permite esta-blecer monopolios por Interés público o so-cial, cuando ya estaban permitidos comoarbitrio rentístico); o

3.-Añadir una excepción a una norma pro-hibitiva, cuando la excepción habría resulta-do aceptable por el solo hecho de aplicarprincipios generales sobre interpretación delas leyes (como cuando en el artículo 62autoriza al legislador a modificar el destinode las donadones si el objeto de la donaciónhabía desaparecido. La excepción habríaresultado aceptable con solo aplicar los artí-culos 4,8 y 48 de la ley 153 de 1887).

4.-Añadir un nuevo limite a una facultad oderecho que ya tenían límites (como cuandoel artículo 81 limita la libertad de empresapara fabricar o importar armas nucleares; elCongreso habría podido establecer el mismolímite con las bases en el artículo 32 de laConstitución vigente hasta 1991. 0 comocuando el artículo 332 crea nuevos límites ala propiedad de los particulares sobre el sub-suelo) o,

5.-Crear facultades u obligaciones a lasautoridades, en materias en donde el legisla-dor había estado autorizado para darles simi-lares facultades u obligaciones bajo laConstitución anterior (como cuando el artí-culo 57 autoriza al legislador para establecerla participación de los trabajadores en lagestión de las empresas; o como cuando el

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artículo 60 obliga a democratizar la propie-dad de las entidades públicas que enajenenlas autoridades) o,

6.-Consagrar derechos de los particularescuando no se crean en forma simultánea losmedios directos para garantizar su eficacia(como cuando el artículo 51 declara quetodos los colombianos tienen derecho a unavivienda digna).

de última instancia; y hasta permite emisio-nes con destino al Gobierno si la Junta delBanco lo decide en forma unánime (Art. 373).

Incluyo el tema relativo a la facultad de emi-sión monetaria dentro de los "derechos eco-nómicos" porque, finalmente, el propósito dela norma no es otro que el de garantizar elderecho de las personas a mantener la ca-pacidad adquisitiva de sus ingresos.

Mientras que en laConstitución vigentehasta 1991 no sepermitía al legisladordar carácter inalienablea los bienes raices (Art.50), en la Constituciónde 1991 hay algunosbienes inalienables eimprescriptibles pororden del constituyentemismo (bienes de usopúblico, parquesnaturales, tierrascomunales de gruposétnicos, las tierras deresguardo, elpatrimonioarqueológico), pero,sobre todo, se dejacompleta libertad allegislador paraestablecer otros...

No es este el sitio, naturalmente, para hacerun análisis de todos los cambios que hizo laConstitución de 1991 en el tratamiento de losderechos y garantías de naturaleza econó-mica, o de la regulación sobre la econo-mía.Pero me atrevo a proponer, como temade estudio, y de acuerdo a los criterios ex-puestos, una hipótesis según la cual las ver-daderas rupturas frente al estatuto vigentehasta entonces, en materia de derechos ygarantías sociales de contenido económico,son apenas las siguientes:

a- Restricciones a la enaJonabilidad dela propiedad raíz.

Mientras que en la Constitución vigente has-ta 1991 no se permitía al legislador dar carác-ter Inalienable a los bienes raices (Art. 50), enla Constitución de 1991 hay algunos bienesinalienables e imprescriptibles por orden delconstituyente mismo (bienes de uso público,parques naturales, tierras comunales de gru-pos étnicos, las tierras de resguardo, el patri-monio arqueológico), pero, sobre todo, sedeja completa libertad al legislador para es-tablecer otros... (Art. 63). La Constitución, eneste aspecto, regresa a ciertas concepcio-nes medioevales que veían en la propiedadde la tierra la mejor protección a los dere-chos de las personase impedían enajenarla;y parece orientada a Impulsar, de nuevo, laorganización de vastos patrimonios territoria-les "de manos muertas", en favor no ya de laIglesia sino de otros titulares...

b- Facultad de emitir papel moneda decurso forzoso.

La Constitución vigente hasta 1991 disponíaque, sin excepciones, no habría emisiones depapel moneda de curso forzoso (Art. 49). Lanorma, como se sabe, no fué obedecida; yno podía ser obedecida en una economíamoderna. La nueva Constitución, con mu-cho realismo, autoriza las emisiones moneta-rias (el papel moneda es la menosimportante de ellas) en los casos en los queel Banco de la República compra reservasinternacionales, y actúa como prestamista

En los dos casos señalados hay ruptura, y nosolo evolución, porque algo que estaba pro-hibido al legislador, sin excepciones (hacerinenajenables los bienes raíces, emitir papelmoneda de curso forzoso) pasa a ser permi-tido.

En lo que sigue de este artículo procurarémostrar cómo, a pesar de que la Constitu-ción de 1991 introdujo reformas numerosas yprofundas en nuestro derecho constitucio-nal, el sentido general de los derechos y lasobligaciones que consagra para los particu-lares y las autoridades, se enmarca, por reglageneral, dentro de los grandes esquemasconstitucionales que se aplican en Colombiadesde 1886. Las excepciones serían objetode comentario especial.

IV. LA MULTIPLICACION DELOS TEMAS ECONOMICOSEN LA CONSTITUCIONDE 1991.

En el célebre título Ill de la Constitución vigen-te hasta 1991 se hacía mención de muchosde aquellos derechos que pueden relacio-narse en forma directa con la actividad eco-nómica. Se decía, por ejemplo, que eltrabajo gozaría de la protección del Estado(Art. 17, original de la reforma de 1936), quese garantizaba el derecho de huelga (Art. 18,original de la reforma de 1936), que se garan-tizaría la propiedad (Art. 30, original de laConstitución de 1886), que no se podría esta-blecer monopolios por regia general (Art. 31,original de la reforma de 1936), que se garan-tizaría la libertad de empresa, sometida a laIntervención del Estado en la economía (Art.32,original de la reforma de 1936), que laNación sería siempre responsable por las ex-propiaciones que realizaran sus agentes (Art.33,original de la Constitución de 1886), queno habría pena de confiscación (Art. 34, ori-ginal de la Constitución de 1886), que seprotegería el destino de las donaciones (Art.36, original de la Constitución de 1886),queno habría bienes raíces que no fueran de

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libre enajenación ni obligaciones Irredimibles(Art. 37, original de la Constitución de 1886),que habría libertad de escoger profesión yoficio (Art. 39. original de la Constitución de1886), que en tiempos de paz solamente loscuerpos de elección popular podrían impo-ner contribuciones (Art. 43, original de la re-forma de 1910), que existiría derecho deasociación (Art. 44, original de la Constitu-ción de 1886), que por regla general sob elGobierno podría introducir, fabricar y poseerarmas de guerra (Art. 48, original de la Cons-titución de 1886), y que quedaba prohibidatoda nueva emisión de papel moneda decurso forzoso (Art. 49, original de la reformade 1910).

Lo primero que llama la atención sobre laConsttución de 1991 es la multiplicación delo que podríamos llamar los derechos y ga-rantías de naturaleza económica. La Consti-tución reconoce los que ya estabanvigentes, pero incorpora muchos mas...

Es así como entre los derechos fundamenta-les a los que se refiere el capítulo I del título II,aparecen de nuevo el derecho al trabajo(Art. 25), el derecho a escoger librementeprofesión y oficio (Art. 26), la prohibición dela confiscación (Art. 34), y el derecho deasociación y el de formar sindicatos (Arts. 38y 39). Y aparece en forma explícita el dere-cho a la libre circulación (Art. 24), que podríahaberse considerado implícito en el derechoa la libertad personal que contenía el artículo23 de la Constitución vigente hasta 1991.

Pero esto es solo el comienzo. Porque el ca-pítulo 2 del mismo título (De los derechossociales , económicos y culturales) vuelvesobre la protección al trabajo (Art. 53),garan-tiza la negociación colectiva (Art. 55), el de-recho a la huelga (Art. 56), faculta allegislador para dar a los trabajadores partici-pación en la gestión de las empresas (Art.57), garantiza dentro de ciertos límites la pro-piedad privada (Art. 58), establece la res-ponsabilidad de las autoridades por lasexpropiaciones (Art. 59), ordena al Estadopromover el acceso a la propiedad (Art. 60 y64), protege la propiedad intelectual (Art.61), garantiza las donaciones (Art. 62), permi-te al legislador dar carácter de inalienables,imprecriptibles e inembargables a ciertosbienes ((Art. 63), ordena proteger la produc-ción de alimentos (Arts. 65) y tener en cuentalos ciclos de las cosechas y los precios alregular el crédito agrícola (Art. 66); y despuésde declarar que el espectro electromagné-tico es un bien público (Art. 75), establece

cómo se debe regular la televisión e interve-nir en ella (Arts. 77 y 76).

En el capítulo 3 (derechos colectivos y delambiente) hay más: facultades al legisladorpara regular el control de calidad de bienesy servicios (Art. 80), prohibición de fabricar,importar, poseer y usar armas nucleares (Art.81).

Si alguno de los derechos y garantías quecontenía el título Ill de la Constitución vigentehasta 1991 no aparece en la numeraciónque acabó de hacer acerca de la nuevaConstitución, ello no significa, en modo algu-no, que haya desaparecido el estatuto cons-titucional. Significa, solo, que ha cambiadode sitio. Y así, la prohibición de los monopoliosfigura en el artículo 336, la garantía de lalibertad de empresa en el 333, la proteccióncontra las contribuciones administrativas enel artículo 338, el monopolio estatal sobre lasarmas de guerra en el 223, y la restricciónsobre las emisiones de moneda en el artículo373.

Es preciso tener en cuenta que la Constitu-ción de 1991 tiene todo un titulo, el XII, dedi-cado al régimen económico y de lahacienda pública. El capítulo 1 de ese titulo(De las disposiciones generales) contienemuchos de los derechos y garantías que ha-cían parte del título Ill de la Constitución vi-gente hasta 1991, y otros nuevos.

Y los temas económicos que ya aparecíanen la Constitución vigente hasta 1991 en-cuentran ahora cabida mas amplia... algu-nos que eran materia de uno o dos artículos,se convierten en asunto de capítulos com-pletos, como ocurre, por ejemplo, con laBanca Central, o con los planes de desarro-llo.

De modo que los temas económicos tienentanta presencia, cuantitativa y cualitativa,en la nuerva Constitución , que bien puededecirse que en esta se perfila al lado de laConstitución Política, una Constitución eco-nómica... En este aspecto, los constituyentesde 1991 comprendieron mucho mejor quelos de 1886 que la clase de regulación quese haga de la economía puede determinarel éxito que se tenga al regular todos losderechos y deberes de las personas y de lasautoridades...

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Aunque las leyesmarco seintrodujeron ennuestro derechoconstitucional en elaño 1968, laConstitución de 1991extendió las materiasa las que ellas serefieren.

V. ASPECTOS GENERALESDE LA FACULTADREGULADORA DELCONGRESO ENLA CONTITUCION DE 1991.

En la Constitución de 1991 la facultad deregulación se expresa , ante todo, por mediode la ley, tal como ha sido tradicional ennuestro derecho público.

Es dificil elaborar una tipología,de las leyes enla Constitución de 1991. Pero, en principio,podrían clasificarse así:

1: Leyes marco.

Merecen estar en una categoría aparte, por-que no pueden regular en forma detallada,sino "general", los asuntos respectivos. Es de-cir, en materias relacionadas con el créditopúblico, el comercio exterior, el cambio Inter-nacional, la captación de recursos del públi-co, el régimen de las remuneracionesoficiales, y el de prestaciones de trabajado-res oficiales, el Congreso debe dejar al Go-bierno una facultad reglamentarla másamplia de la común (Art. 150, numeral 19).

La iniciativa para presentar proyectos de leyen las materias a las que se refieren los litera-les a, b y e del numeral 19 del artículo 150corresponde al Gobierno de modo exclusivo(Art. 154); en las demás se aplican las reglasgenerales. De modo que, si se atendiera a laIniciativa legislativa, podría establecerse unasub-clasificación de las leyes marco.

tas en el artículo 150 pueden utilizarse encualquier forma útil para dirigir la economía,y para limitarla libertad económica, mientrasno haya una oposición clara con un derechoo garantía constitucional, y mientras los limi-tes a la libertad económica sean precisos.Existe una amplia facultad para limitar la li-bertad económica, pero esta facultad estáequilibrada por el hecho de que el Congresomismo tiene que precisar cada límite. Este esuno de los cambios de mayor importanciaque Introdujo la Constitución de 1991 en ma-teria de regulación sobre la economía.

A diferencia de la mayoría de las leyes pre-vistas en la Constitución, las de intervenciónno versan sobre una materia específlca;secaracteriza, entonces, porque contienen E-mites ala libertad de los particulares, en cual-quier campo o materia de contenidoeconómico. Merecen, también, estar en unacategoría especial, opuestas a las leyes mar-co, pues la Constitución limita la facultadlegislativa del Congreso cuando exige quetales leyes sean "precisas" (Arts. 150, numeral21, 333 y 334).

Es claro que la materia de las leyes marco(crédito público, comercio exterior, cambioInternacional, régimen de aduanas, capta-ción de recursos del público, remuneracio-nes públicas, y prestaciones sociales detrabajadores oficiales) puede implicar mu-chas veces restricciones a la libertad econó-mica. Cómo reconciliar, entonces, elmandato de que tales leyes sean "genera-les", con el precepto según el cual las leyesque impliquen límites a la libertad económi-ca deben ser "precisas"?

Aunque las leyes marco se introdujeron ennuestro derecho constitucional en el año1968, la Constitución de 1991 extendió lasmaterias a las que ellas se refieren.

Adelante habrá oportunidad de examinarcómo el hecho de que el Constituyente hayaexigido precisión en las normas que limitan lalibertad económica y haya dado facultadreglamentaria a otras autoridades distintasdel Presidente de la República, ocasiona quela facultad reglamentaria que emana de lasleyes marco, y que en principio debería seramplísima, resulte recortada en algunos ca-sos específicos.

2.-Leyes de intervención.

Los artículos 333 y 334 cumplen la función deaclarar que las facultades legislativas previs-

A mi juicio, dada la mayor especialidad delnumeral 21 del artículo 150, siempre que laley establezca límites a la libertad económi-ca, estos deben ser 'precisos". De tal maneraque las leyes marco pueden ser "generales"en el sentido de que no tienen que regularen detalle los instrumentos, la oportunidad olos procedimientos a los que deben ceñirselas autoridades. Tampoco Llenen que regularen detalle las funciones de cada empleopúblico; estas pueden ser "detalladas" en elreglamento (Art. 122). Pero, por supuesto, enla medida en que la elección de Instrumen-tos, oportunidad y procedimientos Impliquelímites a la libertad económica, el Congresotiene que ser preciso.

3.-Leyes de facultades extraordinarias.

Trasladan al Presidente la facultad legislativapropia del Congreso (numeral 10 del artícu-

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lo 150). Se caracterizan , además, por un trá-mite legisiafivo especial, en el sentido de quesolo el Goblerno,tlene Iniciativa para presen-tar los proyectos respectivos;y de que se re-quiere una mayoría especial paraaprobarlas. No pueden concederse paramodificar códigos, leyes estatutarias, leyesorgánicas, crear servicios administrativos ytécnicos de las Cámaras, ni para decretarimpuestos.

ner un equilibrio financiero (Arts. 339 y 341).Se elaboran de acuerdo al trámite especialprevisto en la Constitución (Arts. 150, numeral3, 154,339, 340, 341, 346) y en una ley orgáni-ca;y se presenta al Congreso, en principio, enuna oportunidad especial prevista en laConstitución (Art. 341).

La Constitución de 1991 es innovadora encuanto a la fuerza que da a las leyes deplanes de Inversión.

Lo que hace laConstitución es darfacultades alCongreso paraestablecer, por mediode estas leyes,losprocedimientos alos que él mismodebe sujetarse alexpedir otras, enciertos temasdeterminados.

Aunque la Institución de las facultades ex-traordinarias data de 1886, la Constitución de1991 impuso sobre ella las mayores restriccio-nes que han tenido desde entonces, con elpropósito evidente de fortalecer la acdónlegislativa directa del Congreso.

4.-Leyes orgánicas .

A diferencia de lo que ocurre con las leyesmarco y las leyes de intervención, la Consti-tución no limita directamente el modo "ge-neral" o 'preciso" como el Congreso puederegular los temas propios de estas leyes. Y adiferencia de lo que ocurre con las leyesestatutarias, la Constitución no regula en for-ma directa el trámite que debe seguirse an-tes de aprobarlas. Lo que hace laConstitución es dar facultades al Congresopara establecer, por medio de estas leyes,losprocedimientos a los que él mismo debe su-jetarse al expedir otras, en ciertos temas de-terminados. Las leyes que se expiden porfuera de tales procedimientos, es decir, encontra de las leyes orgánicas, serán enton-ces inconstitucionales (Art. 151).

Las leyes sobre preparación , aprobación yejecución del presupuesto y de las leyes deplanes generales de desarrollo deben ser le-yes orgánicas (Art.342); pero cada ley anualde presupuesto, y cada ley del plan no lo son.

El concepto de ley orgánica se encontrabaen nuestro derecho constitucional desde an-tes de 1991; lo que hizo la nueva Constituciónfué extenderlos a asuntos que no habían sidocontemplados, como son las leyes relativas ala asignación de competencias normativaspara las entidades territoriales.

5.-Leyes de planes.

Las relacionadas con planes de inversionesprevalecen sobre las demás leyes, incluyen-do entre éstas las leyes anuales de presu-puesto que estén en ejecución (Arts.341,Inciso tercero; y 342). Pero las nuevas leyesanuales de presupuesto pueden modificarlos recursos previstos en ellas. Deben mante-

6.-Ley anual de presupuesto.

Su vigencia, en principio, se limita a un año(Art. 346). La Constitución regiamenta,concierto detalie,no solo su contenido, sino eltrámite de su aprobación, y sus efectos en laejecución de la política fiscal (Arts. 345 a353), se elabora de acuerdo con una leyorgánica.

7.-Leyes de trámite especial;leyes estatutarias.

Son las leyes cuyo único título para hacerparte de una categoría aparte consiste enque su trámite en el Congreso está sometidoa un procedimiento especial (iniciativa,oportunidad, mayorías), determinado por laConstitución misma, en razón de las materiasa las que se refieren. La pretermisión de eseprocedimiento vida de inconstitucionalidadla ley.

Entre tales leyes sobresalen, ante todo, lasestatutarias (Arts. 152 y 153). Pero deben in-cluirse en la misma categoría las leyes quedeterminan la estructura de la administra-ción nacional y la existencia de entidadesdescentralizadas (numeral 7 del artículo 150),las que autorizan al Gobierno para celebrarcontratos, negociar empréstitos y enajenarbienes nacionales (numeral 9 del artículo150), las que establecen las rentas naciona-les y fijan los gastos de la administración (nu-meral 11 del artículo 150), las leyesrelacionadas con el Banco de la República(numeral 22 del artículo 150),las que ordenanlas participaciones en las rentas nacionales otransferencias de las mismas (Art. 154), lasque autorizan aportes o suscripciones del Es-tado a empresas industriales y comerciales(Art. 154); las que decretan exenciones deImpuestos, contribuciones o tasas nacionales(Art. 154); las que se refieren a relacionesinternacionales (Art. 154); las que reservan alEstado determinadas actividades estratégi-cas o servicios públicos (Art. 365); y las departicipación de los municipios en los ingre-sos corrientes de la Nación (Art 357).

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Qué temas económicos son objeto de leyesestatutarias? En principio los únicos derechosque tienen contenido económico, que apa-recen en el capítulo 1 del título II sobre "dere-chos fundamentales" y que, por lo tanto,podrían ser objeto de estas leyes son el detrabajo(25),el de elegir profesión y oficio (26),el de asociación (Art. 38), y el de agremia-ción (Art. 39). Pero en la medida en la que seacepte, como creo que habrá que acep-tar,que la enumeración del capítulo mencio-nado no es taxativa, otros temaseconómicos podrían llegar a ser materia deestas leyes.

8.-Leyes comunes.

Son todas las demás que autoriza la Consti-tución.

VI. EL CONGRESO YLA FACULTAD DEREGULAR LA ECONOMIAY EL SISTEMAFINANCIERO EN LACONSTITUCION DE 1991.

Aunque con la explicación dada atrás seríasuficiente para advertir cítales son las facul-tades de regulación del Congreso sobre laeconomía y el sistema financiero, vale la pe-na ahondar en algunos detalles.

Ante todo, es preciso llamar la atención so-bre el hecho de que la Constitución de 1991dedica todo un artículo, el 335, a calificar lasactividades relacionadas con captación derecursos del público. Dice de tales activida-des que son "de interés público", con lo cualdeja atrás la controversia y la terminologíarelacionada con las Instituciones financierascomo "servicio público". Indica, también,que solo pueden ser ejercidas previa autori-zación del Estado, conforme a la ley, lo cualeleva a precepto constitucional una prácti-ca aceptada entre nosotros desde la ley 45de 1923, por lo menos, y común a la mayoríade los países de occidente. Dice, finalmente,que la ley regulará la forma de Intervencióndel Gobierno en estas materias y promoverála democratización del crédito, con lo cualse elimina la posibilidad de intervenciones"directas" del Gobierno, sin ley previa, comolas que autorizaban las normas constitucio-nales vigentes antes de 1991.

1.-Regulación sobre la moneda.

El artículo 150, numeral 13, reitera la tradicio-nal facultad del Congreso para determinarla moneda legal, y asocia con esa facultadla de regular la convertibilidad y el alcancedel poder liberatorio de la moneda.

Pero esta norma no parece estar llamada atener en la teoría constitucional un papel tandestacado como el que tuvo el numeral 15del artículo 76 de la Constitución vigentehasta 1991. A falta de otras normas, como sesabe, la jurisprudencia hizo recaer a menudoen ese numeral la fuente de toda la facultaddel Congreso para regular los temas mone-tarios. A partir de 1991 el Congreso tiene lafacultad expresa de regular no solo la mone-da, sino la política monetaria, porque tienela facultad de establecer las reglas dentro delas cuales el Banco de la República ha decumplir las funciones respectivas (Art. 372).

2.-Regulación sobre las actividades decaptación de recursos del público.

El numeral 19 del mismo artículo 150, atribuyeal Congreso la facultad de regular, por me-dio de leyes generales", las actividades fi-nanciera, bursátil, aseguradora y cualquieraotra relacionada con el manejo, aprovecha-miento e Inversión de los recursos captadosdel público.

Lo sobresaliente de esta norma, tal como hedestacado, consiste en que gracias a ella enla Constitución de 1991 desaparece la "atrl-bución constitucional propia" que tenía elPresidente de la República para regular el"ahorro".

Debe entenderse que cuando la Constitu-ción se refiere a los "recursos captados delpúblico" alude a los que han sido captadosen forma "masiva y habituar.En el derechoadministrativo colombiano, la captación derecursos ha requerido permiso de las autori-dades, cuando ha sido hecha en forma ma-siva y habitual (Decreto 2920 de 1982, Art. 20).

3.-Regulación en materia de crédito público,y de comercio exterior y disposicionesaduaneras.

En estos temas, la facultad de regulacióncorresponde, en primer término al Congreso,quien debe ejercerla por medio de leyes"generales"; y en segundo lugar al Presidentede la República, por medio de decretos re-glamentarios.

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En el derecho administrativo colombiano, enla jurisprudencia, y entre los economistas, seentiende que la facultad de regular el crédi-to público se refiere al crédito que obtienenlas entidades del sector público de la econo-mía: la Nación, las entidades territoriales y lasentidades descentralizadas de aquélla y deéstas.

En materia de comercio exterior no hay au-toridades distintas del Congreso y del Presi-dente que hayan recibido facultadreguladora alguna. En principlo,podría pen-sarse que el "comercio exterior" comprendelos asuntos cambiados y arancelarios; perodado que la Constitución distingue entreellos, será necesario entender que la regula-ción sobre comercio exterior no Incluye estos.

Del mismo modo,en asuntos aduaneros lafacultad reguladora se concentra en el Con-greso yen el Presidente de la República. Peroesta facultad fué objeto de un limite muyImportante en la Constitución de 1991: ya nopodrá ejercerse sino por razones de políticacomercial. Es decir, las disposiciones adua-neras no podrán modificarse con el propósitode aumentar los Ingresos fiscales; sino con elexclusivo objeto de orientar los flujos de co-mercio exterior del país.

4.-Regulación sobre la moneda, los cambiosy el crédito.

El numeral 22 del artículo 150 indica que co-rresponde al Congreso expedir las leyes rela-cionadas con el Banco de la República, ycon las funciones que compete desarrollar asu Junta Directiva. Y en el artículo 371, advier-te que el Banco estará sujeto a "un régimenlegal propio".

El Congreso tiene, entonces, una facultadreguladora sobre la moneda más ampliaque la que insinúa el articulo 150, numeral 13.Tiene una clara capacidad para regular loscambios internacionales, por medio de lasleyes relativas al Banco de la República, a lasque aluden tanto el literal b del numeral 19del artículo 150, como el numeral 22 del mis-mo artículo. Y tiene una facultad para regu-lar la orientación del crédito, por mediotambién de las leyes a las que se refiere elnumeral 22, en concordancia con los artícu-los 371 y 372.

Una de las diferencias entre las leyes queaquí nos ocupan, y las que mencioné en elnumeral anterior, consiste en que correspon-de a la Junta del Banco de la República, porregla general, desarrollarlas por medio del

reglamento. Las relativas a la captación derecursos del público deben ser desarrolladaspor el Gobierno.

Adelante habrá ocasión de explicar cuál esla única función que corresponde al Gobier-no respecto de las normas relacionadas conel cambio internacional.

VIL LOS CAMBIOS DELA FACULTADREGULADORA DELPRESIDENTE.

El Presidente conserva una parte Importantede la facultad de regulación que tenía en laConstitución vigente hasta 1991. Pero puedeaflrmarse que esa facultad sufrió importantesmodificaciones y que, en general, la nuevaConstitución pone de presente el propósitode disminuirla, para concentrarla en el Con-greso, o para trasladar a los órganos especia-lizados.

1.-El Presidente:facultad reguladora legislativa.

En la Constitución de 1991, como en la queestaba vigente hasta este año, la facultadreguladora del Presidente se expresa, en pri-mer término, por medio de la posibilidad deproducir actos con fuerza de ley. Ello ocurreen los siguientes casos:

1.1.- Facultades Extraordinarias (Art. 150, nu-meral 10). Esta facultad reguladora seprodujo en la Constitución de 1991, en elsentido de que el Presidente no puederecibir facultades por más de seis meses,ni en derermlnadas materias; y en el deque se requiere una mayoría especialpara que el Congreso pueda aprobar-las.

1.2.- Facultades de emergenda económica.Es uno de los pocos eventos en los quela Constitución de 1991 aumenta la fa-cultad reguladora del Presidente,en elsentido de que le permite declarar laemergencia por un motivo adicional alos previstos hasta 1991: resolver o pre-venir problemas ecológicos. Además lanueva Constitución le reconoce al Presi-dente en forma explícita la posibilidadde modificar en forma transitoria las ma-terias tributarias; y le reduce al Congresola de modificar posteriormente las deci-siones presidenciales, si las materias deestas no son de aquéllas en donde los

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congresistas gozan de iniciativa legislati-va (Art. 215).

1.3.- Facultades en estado de guerra exterioro de conmoción interior (Arts.212,213,214). La Constitución redujo lafacultad reguladora que tenía el Presi-dente antes de 1991 en los casos de"estado de sitio". Con las facultades paraguerra exterior o conmoción interior nose regulan, en principio, aspectos eco-nómicos, salvo lo previsto para expro-piaciones en el artículo 59.

1.4.- Decretos sobre planes de inversión. Pue-de expedirlos el Presidente cuando elCongreso no aprueba sus proyectosdentro de los tres meses siguientes a lapresentación (Art. 341). En el artículo 80de la Constitución vigente hasta 1991había una facultad similar. Estos decre-tos tienen la misma fuerza que habríantenido las leyes que hubiera expedido elCongreso sobre la materia.

1.5.- Decretos sobre presupuesto anual. Pue-de expedidos el Presidente cuando elCongreso no apruebe su proyecto den-tro de los tres primeros meses de cadalegislatura (Arts. 348 y 349). En el artículo209 de la Constitución vigente hasta1991 habla una facultad slmllar.Estos de-cretos tienen la misma fuerza que ha-brían tenido las leyes que hubieraexpedido el Congreso sobre la materia.

1.6.- Controversias y facultades reguladorasque se eliminan. Para entender cabal-mente el impacto de la reforma consti-tucional de 1991 sobre la facultadreguladora del Presidente, es indispen-sable hacer referencia al numeral 11 delartículo 76 de la Constitución vigentehasta 1991, y al ordinal 14 del artículo 120del mismo estatuto.

1.6.1.- Las leyes de autorizaciones. En algunaépoca, la jurisprudencia afirmó que elCongreso, en uso de las facultades del

numeral 11 del artículo 76 de la Cons-titución vigente hasta 1991, podía ex-pedir leyes "de autorizaciones" alPresidente, sin que tales autorizado-nes estuvieran sometidas a un términoen el tiempo, y en virtud de las cualesel Presidente podía dictar actos quetenían verdadera fuerza de ley.

En efecto, a partir de 1966, el Consejode Estado sostuvo que, en materia deleyes de Intervención, y como conse-cuencia de la reforma constitucionalde 1945, el Congreso había perdidocompetencia para adoptar las medi-das reglamentarias de Intervención;que esa competencia sería en ade-lante solo del Ejecutivo, el cual debe-ría ejercerla por medio de una nuevadase de decretos, que tendrían lamisma fuerza normativa de la ley". Yañadió el Consejo, para que no cupie-ra duda:

"El mandato legal de intervención ha-bilita al Gobierno de un poder norma-tivo especial, y da a los reglamentos,dentro del campo económico Interve-nido, fuerza de ley, porque en otraforma se haría nugatorio el principiode la intervención que autoriza la Car-ta (6). (La subraya no es del original)"

En 1971 la Corte compartió el mismoplanteamiento que, a su vez, reiteró elConsejo de Estado (7). Por eso, paraaclarar el tema, en el artículo 14 delActo Legislativo No. 1 de 1979 los cons-tituyentes ordenaron suprimir la últimaparte de ese numeral, el cual habríadebido quedar así:

"Conceder autorizaciones al Congre-so para celebrar contratos, negociarempréstitos y enajenar bienes nacio-nales".

En 1983 la Corte comienza la rectifica-ción doctrinal (8), que culmina en 1990(9). Pero es el mismo constituyente de

(6) Consejo de Estado, ponente Alberto Hernández Mora, "Auto del 31 de Octubre de 1966", Anales del Consejo de Estado, T. LXX y LXXI, Nos. 409-412,Primera parte, p. 553. El mismo punto de vista se expresó, entre otras, en Consejo de Estado, ponente Miguel Ueras Pizarro, "Sentencia del 20 de Febrero de1969", Anales del Consejo de Estado, T. LXX VI, Nos. 421-422 (1969), ler Sem., p. 69.

(7) Corte Suprema de Justicia, ponente José Gabriel de la Vega, "Sentencia del 18 de Febrero de 1971", Foro Colombiano, T. IV, No. 22 (1971), p. 373; y ponenteHernando Gómez Otrlora, "Sentencia del 22 de Enero de 1978", Gaceta Judicial, No. 2340, p. 18; y Consejo de Estado, ponente Jaime Paredes Tamayo, "Respuesta del 3 de Noviembre de 1983 a una consulta del Gobierno", expediente 1792, Jurisprudencia y Doctrina, No. 133 (1983), p. 87.

(8.) Corte Suprema de Justicia, ponente Luis Carlos Sádrica, "Sentencias del 7 de Julio de 1983", Jurisprudencia y Doctrina", No, 141 (1983), p. 783.

(9) Corte Suprema de Justicia,ponente Jaime Sanin Grei ffenstein, "Sentencia del 15 de Febrero de 1990", Foro Colombiano, T. 42, No. 250 (1990), pp. 314-320.

(10) Corte Suprema de Justicia, ponente Guillermo Gonzáles Chan-y, "Sentencia del 18 de Agosto de 1972", Foro Colombiano, T. VII, No. 39 (1972), p. 263;y Corte Suprema de Justicia, ponente Eustorgio Sarria, "Sentencia del 15 de Diciembre de 1973", Foro Colombiano, T. IX, No.54 (1973), pp. 767 - 791; yConsejo de Estado, ponente ¡acabo Perez Escobar, "Sentencia del 9 de Septiembre de 1981". Anales del Consejo de Estado, T. Cl, 2o. Sem. Nos. 471- 472 (1981),p. 139.

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1991, acogiendo la fórmula que habíaplanteado el de 1979, el que entierrael texto con base en el cual se habíaconstruido la teoría de las 'leyes deautorizaciones". Por eso, el numeral 9del artículo 150 solo dice ahora:

'9-Conceder autorizaciones al gobier-no para celebrar contratos, negociarempréstitos y enajenar bienes nacio-nales. El gobierno rendirá periódica-mente Informes al Congreso sobre elejercido de estas autorizaciones".

El cambio, además, debe examinarseen concordancia con el numeral 21del mismo articulo 150, y según el cualcuando las leyes de Intervención limi-ten la libertad económica, deben ser"precisas". En estos aspectos hubo,pues, una ruptura con la tradiciónconstitucional que se inició en 1936.

1.6.2.- La facultad de Intervención en el aho-no. Algo parecido ocurrió con la facul-tad de Intervención en el ahorro" queapareció en la reforma de 1968, y quecontenía el ordinal 14 del artículo 120de la Constitución vigente hasta 1991.

Las contradicciones jurisprudendalesacerca el alcance de esta facultadfueron muchísimas. Por regla general,la Corte sostuve que se trataba de unafacultad de naturaleza legislativa, detanto alcance que inclusive Impedíaal Congreso regular el ahorro; el Con-sejo de Estado estuvo de acuerdo al-guna vez con este planteamiento (10).De otra parte, hubo por lo menos dosfallos del Consejo de Estado, en losque esa corporación afirmó que losdecretos de intervención en el ahorroque dictaba el Presidente no teníafuerza de ley (11).

En la reforma de 1979, como dije atrás,se procuró despejar la incógnita, e In-cluir el tema de la regulación del aho-rro dentro de los que debe regular elCongreso por medio de leyes marco,para que quedara claro que las facul-tades del Gobierno en el asunto erande naturaleza administrativa.

Este propósito solo vino a cumplirse en1991, cuando el literal d) del numeral19 del artículo 150 estableció comoatribución del Congreso dictar las nor-

mas generales... a las cuales debe su-jetarse el gobierno para:

d) Regular las actividades financiera,bursátil, aseguradora y cualquieraotra relacionada con el manejo, apro-vechamiento e inversión de los recur-sos captados del público;

Desapareció, en buena hora, toda refe-rencia al "ahorro"; y el objeto de esta regu-lación se amplió, pues pasó a ser toda laactividad relacionada con el manejo, apro-vechamiento e inversión de los recursos cap-tados del público. Pero, sobre todo, quedóJaro que en esta materia el Presidente notiene una facultad legislativa, capaz de ex-cluir la del Congreso, sino que sus atribucio-nes son solamente administrativas, es decir,sujetas a la ley.

Es este otro de los cambios más Importantesque hizo la Constitución de 1991 en asuntosrelacionados con la regulación de la econo-mía.

2.-El Presidente: facultadreguladora reglamentaria.

Pero el Presidente puede regular también laeconomía por medio de decretos reglamen-tarios.

La facultad presidencial mas importante pa-ra reglamentar la economía es la que apa-recen el artículo 189, numeral 25, de laConstitución de 1991; y es la que se otorga dPresidente para ejercitar las facultades quedebe darle al Congreso por medio de lasleyes marco a las que se refiere el numeral 19del artículo 150.

No me ocuparé aquí, más de este tema,porque ha sido y será objeto de varios co-mentarlos en otras partes de este artículo.

3.-El presidente y la facultad de inspección.

A pesar de que, por regla general, la jurispru-dencia ha opinado que la facultad de Ins-pección y vigilancia que tiene el Presidentesobre ciertas entidades no implica una facul-tad de regulación, algunas sentencias hanaceptado que las Superintendencias tienenfacultad de "dar instrucciones de carácter

(11) Consejo de Estado, ponente Humberto Mora Osejo, "Sentencia del 14 de Junio de 1974", Anales del Consejo de Estado, T. LXXXVI, Nos. 439 - 440 (1974),ler. Sem., p. 109; y ponente Miguel Veras Pizarro, "Sentencia del 25 de Agosto de 1976", Anales del Consejo de Estado, T. CXI, Nos. 451 y 452 (1976), 2o.Sem., p. 132.

(12) Consejo de Estado, ponente Enrique Low, "Sentencia del 5 de Septiembre de 1980", en Superintendencia Bancaria, jurisprudencia relacionada con el sectorfinanciero (Bogotá: Superintendencia Bancaria, sin fecha), T. I, pp. 229 -236.

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general con fuerza obligatoria", aunque se

Institucional del país. En seguida explicaréniegan a reconocer que ello Implica una esta afirmación.facultad reglamentarlo (12).

Un exámen un pocomás detallado podríahaber permitidoafirmar que elContralor General dela República, y elConsejo de Estado, enforma muyexcepcional, tambiéntenían una facultadreglamentariaderivada de los textosconstitucionalesmismos.

La confusión entre la facultad de inspeccióny la de regulación es muy dañina, y conducea conflictos de Interés manifiestos en las Su-perintendencias, que son el vehículo por me-dio del cud el Presidente ejerce con mayorfrecuencia esa facultad.

Quizás por eso, la Constitución de 1991 esta-bleció que el Congreso debe expedir una leya la cud debe sujetarse el Gobierno para elejercicio de las funciones de Inspección yvigilando que le señala lo Constitución (Nu-meral 8 del artículo 150).

VIII. LA DISPERSION DELA FACULTADREGLAMENTARIA.

Antes de 1991 el exámen "prima fade" de lostextos constitucionales llevaba a la conclu-sión de que el único titular de lo facultadreglamentaria en el nivel nacional era el Pre-sidente de la República. Un exámen un pocomás detallado podría haber permitido afir-mar que el Contralor General de la Repúbli-ca, y el Consejo de Estado, en forma muyexcepcional, también tenían una facultadreglamentaria derivada de los textos consti-tucionales mismos.

Pero, de otra parte, la jurisprudencia habíasido relativamente amplia en aceptar queotras autoridades del nivel nacional teníanfacultad reglamentaria; solo que, para noentrar en contradicción con los textos cons-titucionales, daba diversas denominacionesa los reglamentos cuestionados: 'reglamen-tos técnicos", "reglamentos internos", Etc., olos justificaba como consecuencia directade ciertas funciones, como la de inspeccióny vigilancia.

Por eso una de los cosas que llaman la aten-dón en lo Constitución de 1991 es que privaal Presidente de su facultad reglamentariaen ciertos asuntos porque ella misma atribu-ye facultades reguladoras, reglamentarias, amuchas autoridades de nivel nacional, distin-tas del Presidente de la República. En loscasos más importantes, las facultades regla-mentarias que se atribuyen a otras autorida-des recaen en materias económicas. Elresultado es una reducción de la importan-cia de la facultad reglamentaria presiden-cial dentro del conjunto de la vida

1.-La Junta del Banco de la Repúblicacomo autoridad reguladora.

Tal como dije arriba, el numeral 22 del artículo150 atribuye al Congreso la facultad de ex-pedir las leyes que regulan al Banco de laRepública, y las funciones que debe desarro-llar su Junta Directiva. Y el artículo 371, luegode advertir que el Banco se someterá a "unrégimen legal propio", dice que son funcio-nes del Banco regular la moneda, los cam-bios internacionales y el crédito. Es claro,pues, que el Gobierno perdió la facultadreglamentarla que tenía en estas materiashasta 1991; y es Igualmente claro que laConstitución de 1991 admite en ellas unaautoridad reguladora distinta del Congreso ydel Presidente de la República: la Junta delBanco de la República.

Es este uno de los cambios económicos masimportantes, y positivos, que Introdujo laConstitución de 1991.

El articulo 372 avanza para indicar que laJunta será la autoridad monetaria, cambia-rla y crediticia; es decir, que las funciones queen esa materia atribuye al Banco el artículo371, en cuanto impliquen "autoridad" y nosimple "gestión", no pueden conferirse a ór-gano distinto de la Junta misma. La regula-ción de la política cambiarla correspondeentonces a la Junta; pero la definición, día adía, de la tasa de cambio, en ejecución delas reglas que fije la Junta, puede ser confia-da a otro órgano, por ejemplo, el Gerente delBanco.

Pero, en concordancia con el numeral 22 delartículo 150, y con el inciso primero del artícu-lo 372, el Inciso segundo del artículo 372 re-cuerda que el Banco de la República debeceñirse a la ley en el ejercicio de sus funcio-nes. Las facultades reguladoras del Banco dela República no son, pues, independientesde la ley, o bastantes para derogar leyesanteriores: son facultades reglamentarlos, si-milares a las que el Presidente tiene en otroscampos.

2.-Relaciones entre la facultad reguladoradel Presidente y la de la Junta

del Banco de la República.

Lo que hizo el constituyente de 1991 fué,

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entonces, sustraer de la facultad reglamen-tarla del Presidente la posibilidad de desarro-llar las normas relativas a los asuntosmonetarios, cambiarlos y crediticios, y trasla-dada a la Junta del Banco de la República.

Ello es muy claro tratándose de los asuntosmonetarios, en el sentido restrictivo al quealude el numeral 13 del artículo 150; o en elsentido más general de la expresión. En talesasuntos el Congreso no está obligado a dic-tar normas generales con el propósito de quelas desarrolle el Gobierno, porque no apare-cen en la enumeración taxativa del numeral19 del mismo artículo. En temas monetarios,entonces, el Congreso puede ser tan generalo particular como desee, en uso de la "cláu-sula general de competencia", del numeral13 del artículo 150, y del artículo 372. Ellartí-culo 1. 89 no confiere ninguna atribución ex-presa en estas materias al Presidente. Ycomo, por el contrario, sí hay norma expresaque otorga la facultad reguladora en asun-tos monetarios ala Junta del Banco (Art. 371),debe entenderse que el Presidente no tienefacultad reglamentaria en ellos.

Lo mismo puede decirse en cuanto a losasuntos crediticios. La "poltica de crédito",de acuerdo con la literatura económica y lausanza colombiana, busca "dirigir el crédito",es decir, utilizar instrumentos selectivos depolítica monetaria para llevar el crédito a lossectores que las autoridades consideran me-ritorios, y no a los que el mercado habríafinanciado si se lo hubiera dejado actuar conlibertad (13). Hay una referencia específicaa estos asuntos en los artículos 371, 372 y 373.Y el Congreso puede regular el tema en usode la "cláusula general de competencia" ypor mandato del artículo 372. El Presidenteno recibe ninguna atribución explícita sobrela materia en el artículo 189. En cambio, laJunta del Banco de la República sí recibe elencargo expreso de regulada (Art.371). Demodo que, también aquí, debe entenderseque la facultad reglamentaria es de la Juntay no del Presidente.

Pero, qué decir de las materias cambiarlas?Dichas materias hacen parte de aquellas res-pecto de las cuales el Gobierno tiene unaresponsabilidad constitucional expresa, deacuerdo con la enumeración del numeral 19del artículo 150, literal b. Pero, al mismo tiem-po, los artículos 371 y 372 atribuyen a la Junta

del Banco la facultad de reguladas. Por lotanto, en principio, parecería que el Gobier-no, y el Presidente, tienen una función regla-mentaria compartida con la Junta del Bancode la República.

Pero suponer que la facultad reglamentariaen materias cambiadas puede resultar com-partida entre la Junta del Banco de la Repú-blica y el Gobierno sería una aberraciónconstitucional: el artículo 113 dice que losdiferentes órganos del Estado tienen funcio-nes separadas, y si no lo dijera habría queentenderlo así, pues ello es indispensable pa-ra que la administración pública opere co-rrectamente.

Para reconciliar, entonces, la facultad deregulación en materia cambiarla que tienela Junta del Banco de la República, en virtudde los artículos 371 y 372, con la facultad queel Congreso puede dar al Gobierno en ma-teria de cambios internadonales, es precisoconcordar los artículos citados con el artículo189, numeral 25 (facultades del Presidente),y con el artículo 150, numeral 19, literal b(facultades del Congreso).

Obsérvese que el artículo 189, numeral 25, noIncluye entre las facultades del Presidenteninguna facultad de regulación o de seña-lamiento en materia de cambios internacio-nales. Por el contrario, esa norma sí da alPresidente facultades en todos los demásasuntos a los que se refiere el numeral 19 delartículo 150. Parece que no corresponde,entonces, al Presidente, ninguna función di-recta en asuntos cambiarlos. La exclusióntiene que producir consecuencias.

En el numeral 19, literal b, del artículo 150 dela Constitución Política la Constitución distin-gue, además, entre regular el comercio ex-terior y señalar el régimen de cambiointernacional. Tal distinción, también, debeproducir consecuencias.

Finalmente, es preciso encontrar en qué for-ma el señalamiento que haga el Gobiernodel régimen de cambio internacional puederesultar concordante con las funciones quela Constitución consagra para la Junta direc-tiva del Banco de la República. La únicamanera de hacerlo es entendiendo que co-rresponde al Gobierno, a través del Presiden-

(13) Lawrence S. Ritter y William L. Silber, Principles of Money, Banking and Financial Markets (New York: Basic Books, Inc., 1980), p. 427; Stephen M.Goldfeld y Lester V. Chandler, The Economics of Money and Banking (New York: Harpers & Row, 1981) p. 267; Thomas F. Carghill, Money, the FinancialSystem, and Monetary Policy (Englewood tiffs: Prentice H all Inc., 1983), p. 297.

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De la mismamanera que ocurrecon el Banco de laRepública y elContralor General,la Constitución de1991 dió en formaexpresa al Consejosuperior de lajudicatura unafacultad reguladora(Art. 257, numeral3).

te de la Junta del Banco, que es el Ministrode Hacienda (Art. 372), señalar a la Junta elrégimen cambiado que considere apropia-do, es decir, presentar las propuestas respec-tivas para que esa corporación regulo lamateria. Puesto que los Ministros obran bajola dirección del Presidente (Art. 208), las pro-puestas que el Ministro de Hacienda presen-te a la Junta del Banco no son suyas, sino delGobierno; es decir, del Presidente en formaIndirecta, y del Ministro. De esta forma, elGobierno señala el régimen de cambio Inter-nacional, en concordancia con las funcio-nes que la Constitución consagra para laJunta directiva del Banco de la República.

3.-Facultad reguladora reglamentariadirecta del Gobierno en materiacambiarla.

Hay, sí, un tema cambiado respecto del cudel Gobierno tiene facultad reguladora regla-mentada directa y exclusiva. Es la que seadvierte al examinar en detalle el Inciso se-gundo del articulo 372. Ale se dan al Gobier-no, sin duda, ciertas atribuciones en asuntoscambiados: específicamente, la de determi-nar las reglas de acuerdo con las cuales elBanco tiene que constituir en su balance,con cargo a sus utilidades, reservas para pro-pósitos de estabilización cambiada y mone-taria.

Es natural que esta facultad corresponda alGobierno, y no a la Junta del Banco de laRepública, por tratarse de una materia queafecta el destino de las utilidades del Banco;de esta manera se aminora el riesgo de quela política monetaria, cambiarla, y crediticiase utilice con el propósito de produdr utilida-des al Banco en cuanto empresa.

4.-El contador general, yla facultad reguladora.

La creación del cargo de contador generales una de las Innovaciones de la Constituciónde 1991 (Art.354).

A este funcionado se otorgan, entre otrasfundones,las de determinar las normas con-tables que deben regir en el país, conformea la ley. Es decir, se le otorga una facultadreglamentaria.

De qué normas contables se trata? No pare-ce ser que este artículo se refiera a las normascontables que aplica el sector privado, dadoel hecho de que el artículo 354 hace partedel capítulo relacionado con el presupuesto;

y de que todas sus demás funciones se refie-ren, en forma exclusiva, a las entidades pú-blicas.

Esta función parece, pues, ser la misma quetenía el Contralor en virtud del numeral 2 delartículo 60 de la Constitución vigente hasta1991. Pero ahora se atribuye a un funcionarioque no existía bajo el régimen constitucionalantiguo.

5.-E1 Consejo superior de la judicatura,y la facultad reguladora.

De la misma manera que ocurre con el Ban-co de o República y el Contralor General, laConstitución de 1991 dió en forma expresa alConsejo superior de la Judicatura una facul-tad reguladora (Art. 257, numeral 3). Estafacultad es reglamentaria, es decir, someti-da a la ley previa, en cuanto se refiere aleficaz funcionamiento de la administraciónde justicia, la organización y funciones inter-nas asignadas a los distintos cargos.

Esta facultad es reglamentaria también, pe-ro de una naturaleza especial, en cuanto serefiere a la regulación de los trámites judicia-les y administrativos que se adelanten en losdespachos judidales. La especialidad de es-ta facultad radica en el hecho de que, apesar de que debe ejercerse siempre consujeción a la ley, puede extenderse a losaspectos no previstos por el legislador, esdecir, completar las leyes procesales. Usual-mente se advierte que la facultad reglamen-tarla tiene el propósito de facilitar elcumplimiento de la ley, yendo a los detallesquo el legislador no prevé, pero cuando hayalguna norma que es preciso cumplir. En estenumeral se confiere al Consejo una facultadque no se limita a buscar el cumplimiento delas normas que existen, sino a dictar normaspara llenar los vacíos que se encuentren enlas leyes procesales mismas.

6.-El contralor general de la República.

Según la Constitución de 1991 correspondea la ley establecer los procedimientos, siste-mas y principios de acuerdo a los cuales laContraloría General de la República debecontrolar en forma posterior y selectiva lagestión fiscal de la administración y de losparticulares o entidades que manejen fon-dos o bienes de la Nación (Art. 267).

El inciso cuarto del artículo 267 advierte quela Contraloría no tendrá funciones adminis-trativas distintas a las Inherentes a su propiaorganización.

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Pero es Jaro, sin embargo, que por lo menosdos de las facultades que tiene el Contralorson de naturaleza reguladora y reglamenta-ria. Son ellas, en primer término, la de prescri-bir los métodos y la forma de rendir cuentaslos responsables del manejo de fondos o bie-nes de la Nación e Indicar los criterios deevaluación financiera, operativa y de resul-tados que deberán seguirse (Art.268, nume-ral 1). La segunda consiste en la facultad dedictar normas generales para armonizar lossistemas de control fiscal de todas las entida-des públicas del orden nacional y territorial(Art. 268, numeral 12).

La primera de las funciones aludidas teníaprecedente en el numeral 2 del artículo 60 dela Constitución que rigió hasta 1991; pero,corno se observa, la nueva Constitución am-plía esta facultad reguladora y reglamenta-ria.

7.-E1 Consejo Nacional Electoral.

Corresponde al Consejo reglamentar la par-ticipación de los partidos y movimientos po-líticos en los medios de comunicación socialdel Estado (Art. 265, numeral 9), y darse supropio reglamento (Art. 265, numeral 11). Niel Consejo, nl estas funciones, existían antesde la Constitución de 1991.

8.-Los órganos superiores dela administración de justicia.

Corresponde a la Corte Constitucional (Art.241, numeral 11), a la Corte Suprema deJusticia (Art 235, numeral 6), y al Consejo deEstado (Art. 237, numeral 6) darse su propioreglamento; se trata, pues, de una funciónreguladora exclusiva, de origen constitucio-nal y no legal, sujeta a las leyes estatutariasprevistas en el literal b del artículo 152. Estafunción no tenía rango constitucional antesde 1991, con la excepción, quizás del regla-mento del Consejo de Estado (Art. 141, nu-meral 4, de la Constitución vigente hasta1991).

9.-Capacidad reguladoraen materias tributarias.

El artículo 338 de la Constitución Política, enel que la Asamblea Constituyente acogió enforma íntegra , con dos o tres palabras distin-tas, la propuesta que redacté para la Asocia-ción Bancaria, permite que muchasautoridades administrativas fijen las tarifas delas tasas y contribuciones que se cobran a loscontribuyentes, como recuperación de los

costos de los servicios que les presten o par-ticipación en los beneficios que les propor-cionen; siempre que lo hagan dentro de lascondiciones que hayan fijado la ley, las orde-nanzas o los acuerdos.

El artículo legitima, desde un punto de vistaconstitucional, la posibilidad de que entida-des tales como las superintendencias, o losorganismos que facilitan a particulares el usode bienes del Estado, recuperen sus costos,o compartan los beneficios de los particula-res, sin la rigidez que Implicaría una tarifadeterminada de antemano por el legislador.

En tales eventos, las autoridades administra-tivas tendrán funciones reguladoras de lamayor importancia, como son la definiciónde la tarifa de las tasas o contribuciones.

IX. CONCLUSIONES.

Cuando se examina, "prima facie", la evolu-ción de las facultades de regular la econo-mía en la Constitución Política desde 1886,hasta la Constitución de 1991, se adviertenen forma preliminar los siguientes hechosprincipales.

1.- Una tendencia creciente a incorporarderechos y garantías, conceptos y for-mas de regulación de los asuntos eco-nómicos. Cada vez hay mas una"Constitución económica"al lado de latradicional "Constitución política". LaConstitución de 1991 es la mejor pruebade esa tendencia.

2.- La Constitución de 1991 Introdujo Impor-tantes cambios en los derechos y garan-tías de contenido económico, y en laforma como las autoridades pueden re-gular la economía; pero, en general,puede decirse que este documentorepresenta más una reforma amplia delas Instituciones constitucionales vigen-tes que una ruptura de ellas.

3.- A diferencia de lo que había ocurridoentre 1886 y 1991, la Constitución de1991 procuró, en muchos casos con éxi-to, precisar de nuevo las fronteras entrela ley y el reglamento, • Identificar conexactitud el tipo de facultad reguladoraque corresponde a cada autoridad. Elfenómeno se advierte con claridad entodo lo relacionado con la regulaciónde la economía y del sector financiero.

4.- El principal instrumento técnico para lo-grar el propósito al que se refiere el nu-meral anterior, ha sido la reiteración, enla mayoría de los casos, de que las facul-

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tades de las autoridades distintas delCongreso deben ejercerse "de acuerdocon la ley'.Pero contribuyen también almismo propósito la desaparición de la"facultad propia" de intervención en elahorro que tenía el Presidente hasta1991, la desaparición de las leyes deautorizaciones" que preveía el numeral11 del artículo 76 de la Constitución vi-gente hasta 1991, y la advertencia deque las facultades de inspección y vigi-lancia deben ser objeto de una ley queseñale las condiciones a las cuales debesujetarse el gobierno.

5.- Otra característica de la Constituciónde 1991 consiste en reducir las faculta-des de regulación del Presidente. En es-te aspecto la nueva Constitución rompecon la tendencia del constitucionalismocolombiano entre 1886 y 1991. Las facul-tades de regulación legislativa que con-serva han sido sometidas a nuevascondiciones procedimentaies y mate-riales para su ejercicio (estado de guerraexterior o de conmoción interior; o facul-tades extraordinarias). Otras facultadespresidenciales de regulación simple-mente desaparecieron: la de Interven-ción en el ahorro, ejercicio deautorizaciones legislativas del numeral11 del articulo 76 de la Constitución vi-gente hasta 1991. La única excepción,quizás, en donde hay elementos queapuntan hacia una ampliación de lafacultad reguladora legislativa del Presi-dente es respecto de la emergenciaeconómica.

6.- Hay una relativa ampliación de la facul-tad reglamentaria del Presidente, encuanto los temas propios de las leyesmarco son ahora mas numerosos, y hansido enunciados con mas amplitud, queantes de la Constitución de 1991.

7.- Pero la ampliación a la que alude elnumeral anterior puede verse mas quecompensada por el hecho de que laConstitución de 1991 dispone que todaslas leyes de Intervención que limitan lalibertad económica tienen que ser pre-cisas, con lo que achica la órbita de lafacultad reglamentaria. Las nuevas nor-mas sobre intervención del Estado rom-pen la tendencia constitucional queexistió entre 1936 y 1991.

8.- Otra clase de reducción en la importan-cia de la facultad reglamentaria del Pre-sidente, dentro del conjunto de lacapacidad reguladora de las autorida-des del nivel nacional, se encuentra enel hecho de que la Constitución de 1991atribuye a muchas autoridades la posi-bilidad de producir reglamentos, que

antes pertenecía, en principio, casi enforma exclusiva al Gobierno. En efecto,la nueva Constitución permite expedirreglamentos a la Junta del Banco de laRepública, al Consejo Superior de la Ju-dicatura, a la Corte Constitucional, a laCorte Suprema de Justicia, al Consejode Estado, al Consejo Nacional Electo-ral, al Contralor General de la Repúbli-ca, y al Contador General. Y muchasautoridades tendrán la facultad de fijarlas tarifas de ciertas tasas y contribucio-nes. La explosión de la facultad regla-mentaria se aparta de las tendenciasprevalecientes entre 1886 y 1991 en elsentido de que llene origen en textosconstitucionales expresos; aunque la ju-risprudencia anterior a 1991 había facili-tado, con diversos argumentos, unadispersión de la facultad reglamentaria.

9.- El Presidente, y ciertas agencias estata-les, conservan en la Constitución de1991 una facultad de 'inspección" sobrelas instituciones financieras, que habráde ser precisada por una ley especial.

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