Infidencia y Traicion a La Patria

7/21/2019 Infidencia y Traicion a La Patria

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http://diariocorreo.pe/ciudad/infidencia-en-pnp-habria-frustrado-operativo-83314/

Infidencia en PNP habria frustrado operativos

Durante los ltios eses! tres operativos de la "iscal#a $ la Polic#a %nticorrupci&n

culinaron sin '(ito! por culpa de su)etos inescrupulosos *ue habr#an alertado aciertos funcionarios cuando pretend#an cobrar una +coia+.

Textos:,saldo abrera eb0rupoepensa.pe

21 de %0osto del 213 - 11:2 aba$e*ue -

Durante los ltios eses! tres operativos de la "iscal#a $ la Polic#a %nticorrupci&n

culinaron sin '(ito! por culpa de su)etos inescrupulosos *ue habr#an alertado a
http://diariocorreo.pe/ciudad/infidencia-en-pnp-habria-frustrado-operativo-83314/mailto:[email protected]:[email protected]://diariocorreo.pe/ciudad/infidencia-en-pnp-habria-frustrado-operativo-83314/


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ciertos funcionarios cuando pretend#an cobrar una +coia+. 5uienes habr#an

puesto sobre aviso a los traba)adores iplicados en actos il#citos! ser#an los

isos a0entes de la Polic#a %nticorrupci&n! cu$a ia0en habr#a deca#do

severaente! perdiendo incluso la confian6a de los representantes del 7inisterio

Pblico.

,N9NI,. %l i0ual *ue la dili0encia frustrada en la 7unicipalidad Provincial de

hicla$o 7Ph;! donde un funcionario de la uanos iba

a ser intervenido infra0anti! otros operativos de la "iscal#a tabi'n se frustraron

debido a una supuesta infidencia. 9sta ve6 se trata de un servidor de la unidad

re0ional del Pro0raa ?&venes a la ,bra! *uien intent& convencer al director del

Instituto @uperior Aecnol&0ico +9nri*ue &pe6 %lb)ar+ para *ue su representada

fire un convenio con el citado pro0raa! pero a cabio de una fuerte cantidad

de dinero.

9n este caso! el al funcionario fue denunciado por el presunto delito de cohecho

pasivo ipropio debido a *ue solicit& 2 il nuevos soles para facilitar la fira del

convenio con la instituci&nB sin ebar0o! la "iscal#a archiv& la denuncia por falta

de pruebas.

@e0n consta en la carpeta fiscal NC 2481 - 213! el facineroso le solicit& en dos

oportunidades! el 1 del total de la partida @/. 2 il; *ue el 7inisterio de


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9cono#a dispuso para la celebraci&n del convenio de capacitaci&n! por lo cual el

director de la Instituci&n interpuso la denuncia.

E"rente a esto! la autoridad fiscal! con)untaente con personal de la Polic#a

%nticorrupci&n! procedi& a ontar un operativo consistente en fotocopiar el dinero

*ue iba a ser entre0ado al iputado $ lue0o entre0Frselo para acreditar en

fla0rancia la coisi&n del delitoE! se lee en la disposici&n fiscal.

No obstante! al efectuarse el operativo! el denunciado - al parecer advertido de lo

*ue le esperaba - no di)o palabra al0una! pero le entre0& un sobre anila al

director de la instituci&n con un nobre! un nero de cuenta $ un onto escrito a

coputadora. E9l denunciante le pidi& e(plicaciones! pero el funcionario se liit& a

contestar con seGas $ ron*uidos sin e(presar palabra al0una! respondi'ndole

finalente *ue no le depositar#a nadaE! consta en la carpeta NC 2481 - 213 de la

@e0unda "iscal#a Penal orporativa de hicla$o.

,A=, %@,. Del iso odo! en el distrito de Hllio! un capitFn PNP *ue e)erc#a

el car0o de coisario! le solicit& @/. 2 al 0erente 0eneral de una epresa de

transportes para *ue la polic#a de trFnsito no interven0a sus veh#culos durante los

operativos. 9stos actos il#citos fueron denunciados ante la Procuradur#a

%nticorrupci&n de aba$e*ue! donde se 0estion& la reali6aci&n de una dili0encia

fiscal *ue! al i0ual *ue la anterior! tabi'n culin& sin '(ito debido a una presunto

+soplo+ por parte de al0n al eleento en la polic#a.


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9ste caso *ued& re0istrado en la carpeta fiscal NC 24 - 212. a fiscal 7a0al$

5uiro6 fue desi0nada para investi0ar al presunto oficial corrupto. 9n presencia del

procurador anticorrupci&n! arlos a6o! $ de la citada fiscal! el epresario se

counic& por tel'fono con el coisario! *uien confir& sus oscuras pretensiones.

9l diFlo0o fue filado pero sirvi& de poco! por*ue e(traGaente antes del

operativo! el capitFn se counic& con la fiscal para e(plicarle *ue pretend#an

ponerle una trapa $ *ue el verdadero delincuente era el epresario por*ue no

contaba con sus docuentos en re0la.

%7JI,@. Eaos a toar la edidas pertinentes ante las instancias *ue

corresponden para buscar la confian6a de la Polic#a %nticorrupci&n *ue es lo *ue

el pueblo de aba$e*ue espera $ e(i0e para cobatir este fla0eloE! di)o el

abo0ado del 9stado! arlos a6o


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Textos:=edacci&n 7ultiedia Lona Norte eb0rupoepensa.pe

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22 de Noviebre del 213 - 1M:4 hicla$o -

a presidenta de la ?unta de "iscales @uperiores de aba$e*ue! aren

7iranda idaurre! e(pres& su preocupaci&n por la publicaci&n de inforaci&n

reservada sobre las investi0aciones *ue si0ue la "iscal#a @upra provincial contra

el crien or0ani6ado.

E9s laentable $ preocupante *ue un sindicato ha$a obtenido $ est' repartiendo

una inforaci&n reservada para una investi0aci&n! es un 0olpe ba)o para los *ue

traba)an contra el crien or0ani6ado! esto puede frustrar una investi0aci&nE!

e(pres&.
mailto:[email protected]://diariocorreo.pe/ciudad/presidenta-de-junta-de-fiscales-cuestiona-in-66566/mailto:[email protected]://diariocorreo.pe/ciudad/presidenta-de-junta-de-fiscales-cuestiona-in-66566/http://diariocorreo.pe/ciudad/presidenta-de-junta-de-fiscales-cuestiona-in-66566/http://diariocorreo.pe/ciudad/presidenta-de-junta-de-fiscales-cuestiona-in-66566/


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P=,9@,. oo se sabe! fueron obreros del @indicato de onstrucci&n ivil de

Poalca! *uienes denunciaron pblicaente *ue K polic#as les cobraron K il

soles para desaparecer declaraciones de testi0os claves *ue los vinculan con la

or0ani6aci&n criinal +a


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l nueo Cdigo de Justicia Militar Policial -CJMP. que reempla" en parte al

Cdigo de Justicia Militar de /081, fue promulgado por %ecreto 2egislatio

&3 04/ , pu!licado en el %iario 'ficial l Peruano el // de nero del 5114 y

entr en igencia al da siguiente de su pu!licacin en cuanto a la parte

general+ 2a parte especial se i!a a implementar dentro de un a6o, pero creo

que an sigue pendiente+

9ntre toda la 0aa de delitos *ue contiene este nuevo c&di0o delitos de funci&n;estF la infidencia del cual poco se conoce $ no e(iste arco presupuestario deliso! coeti'ndose aberraciones )ur#dica en los procesos donde se ventila estetipo de delitos.

El co$oci%ie$to %&s 'til ( ob)eti*o ro*ie$e ,e co%bi$ar la teor-a co$ lar&ctica.

Personalente! cuando estuve en la polic#a! tuve una aar0a $ rica e(periencia ala ve6! cuando e aventur' a escribir $ publicar un libro titulado ,ri0en! desarrollo$ ocaso del terroriso en el Per ! en el aGo 2! en pleno apo0eo delfu)iontesiniso! lo *ue otiv& *ue fuese sancionado $ denunciado ante el "ueroPrivativo cuando an estaba vi0ente el &di0o de ?usticia 7ilitar de 1M8; por tresdelitos: IN"ID9NI%! IN@OA, % @OP9=I,=.

9ste proceso e persi0ui& coo una aldici&n hasta las postrier#a del aGo2cuando estaba en retiro;! casi siete aGos! culin& por cansancio! la a$or#ade estos delitos hab#an prescripto! otros hab#an desaparecido con el nuevo

c&di0o ! pero cada ve6 *ue e presentaba para el ascenso a 0eneral! al0unaano ne0raQ es fFcil deducir; se encar0aba de entre0arle esta inforaci&n odenuncias en trFite al )urado e(ainador .

o parad&)ico es *ue ho$ el libro ,ri0en ! desarrollo $ ocaso del terroriso en elPerQ! es utili6ado coo aterial de consulta $ estudio por especialistas $ losisos polic#as para conocer el ori0en ! la estructura! ob)etivos $ derrotero del0rupo terrorista ! @endero uinoso.

9n ese entonces aGo 2; nada se publicaba si antes no ped#as autori6aci&n al

coando policial $ de paso te obli0aban a colocar la foto del Director


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coo era de esperarse ! terin' con ocho horas de ri0or $ una denuncia ante el"uero Privativo por delitos de funci&n ! entre lo *ue estaba el delito de infidencia*ue pretendo desarrollar doctrinariaente .

9n el libro en enci&n no revelaba nin0n secreto profesional o las operaciones

*ue estaban llevando a cabo la Direcci&n ontra el Aerroriso debido a *ue loshechos $ la docuentaci&n *ue hac#a referencia! hab#an sido publicitadosanteriorente por distintos edios de counicaci&n! eran hechos pasados $ seencontraban ane(ados en los atestados policiales B por consi0uiente! hab#anpasado a ser de conociiento pblico! no ten#an la calidad de inforaci&nclasificada *ue pod#a poner en ries0o la Defensa Nacional! el ,rden Interno ni la@e0uridad iudadana B por consi0uiente! no hab#a divul0ado inforaci&nclasificada al0una ! tanto en el libro coo en las entrevistas concedidas en losedios inforativos! pero de todas aneras! la co$untura as# lo e(i0#a por*ue en

el libro de)aba al parado a Retin idal ! ladiiro 7ontesinos ! >ero6a =#os $al iso presidente de la =epblica! %lberto "u)iori "u)iori! cuandoencionaba *ue la captura del l#der de @! %biael


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&di0o de ?usticia 7ilitar Policial $ *ue literalente dice : coete infidencia elilitar o polic#a *ue se apropia! destru$a ! divul0ue o publi*ue ! de cual*uier forao edio! sin autori6aci&n o facilite inforaci&n clasificada o de inter's ilitar opolicial *ue anifiestaente per)udi*ue o pon0a en 0rave peli0ro la DefensaNacional! ,rden Interno o @e0uridad iudadanaQ.

eg'$ el es-rit/ ,e la $/e*a $or%a los ele%e$tos ob)eti*os i$,ise$sables re*ios al i$terosici1$ ,e la ,e$/$cia 2/e ,ebe$ co$c/rrir ara co$3ig/ra,el ,elito ,e i$3i,e$cia ,ebe$ ser los sig/ie$tes:

1. %propiarse! destruir! divul0ar o publicar inforaci&n ! de cual*uier fora o edioinforaci&n clasificada o de inter's ilitar o policial

2. 9sta divul0aci&n debe hacerse sin la debida autori6aci&n.

3. 5ue pon0a anifiestaente en peli0ro la Defensa Nacional! el ,rden Interno ola @e0uridad iudadana.

4. a inforaci&n debe divul0arse o publicarse en tiepo de pa6.

K. 9l eleento sub)etivo es *ue e(ista dolo o la voluntad $ conciencia de *ue conla divul0aci&n o publicaci&n de la inforaci&n clasificada se estF violando lase0uridad en cuanto a la Defensa Nacional! el ,rden Interno $ la @e0uridadiudadana .

9l bien )ur#dico prote0ido en este tipo de delito es la se0uridad de inforacionesclasificadas *ue pueden atentar contra la Defensa Nacional! el ,rden Interno $ la@e0uridad iudadana

La i$3i,e$cia re2/iere 2/e la i$3or%aci1$ clasi3ica,a se re3iera$ aoeracio$es oliciales o %ilitares 2/e se *ie$e$ e)ec/ta$,o o est&$ro(ecta,as ( sobre to,o 2/e exista /$ 4acto traslaticio 45 e$tregar ,ar roorcio$ar6

9l delito de infidencia tiene uchas odalidades! una puede ser la divul0aci&n opublicaci&n de inforaci&n clasificada *ue pueden ser datos! infores o noticias a*ue se refiere el art#culo 8 del N?7P.

Pero es iportante seGalar *ue para poner en peli0ro la Defensa Nacional ! el,rden Interno o la @e0uridad iudadana! la inforaci&n clasificada deben estarrelacionadas a operaciones ilitares o policiales *ue se vienen e)ecutando o estFn


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pro$ectadas o sobre la constituci&n! or0ani6aci&n! ovili6aci&n ! disciplina orecursos ! de carFcter reservado! oculto $ *ue el hecho de divul0ar o publicarconstitu$e un acto traslaticio *ue re*uiere la voluntad $ conciencia de difundir estainforaci&n ! suinistrar *ue consiste en dar! entre0ar. a sabiendas *ue esclasificada $ *ue puede ocasionar un daGo a la or0ani6aci&n o a las operaciones.

uando se publican operaciones reali6adas $ *ue fueron apliaente difundidaspor los edios de counicaci&n no se coete delito de infidencia .

9n el caso del libro ,ri0en ! desarrollo $ ocaso del terroriso en el PerQ! lasinforaciones sobre las operaciones hab#an sido divul0adas en aGos anteriorespor la prensa escrita $ televisi&n $ las iF0enes *ue aparecen del Plan ictoria*ue condu)o a la captura del l#der de @ fueron publicada en 1MMK por el anal 4 .

as operaciones reali6adas por el


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Despu's de la priera edici&n del libro ,ri0en ! desarrollo $ ocaso del terrorisoen el PerQ )unio 2; se hab#a publicado dos ediciones Fs ! siendo un libro deconsulta obli0ada para especialistas ! cole0ios! universidades! instituci&n policial*ue re*uieren conocer los or#0enes ! el desarrollo $ c&o se lo0ro desarticular a la

or0ani6aci&n terrorista @endero uinosoQ.

9n este caso era de aplicaci&n la causal de )ustificaci&n prevista en el inciso 8; delart#culo 2C *ue reconoce coo causa de e(enci&n de responsabilidad penal 9l*ue obra T; en el e)ercicio le0#tio de un derecho TQB es decir! de los derechosde inforaci&n $ de e(presi&n.

a libertad de e(presi&n se ateriali6a a trav's de opiniones ! creencias! hip&tesis!)uicios de valor ! pensaientos o ideas de cada persona ! iposibles de probar

por*ue son de naturale6a estrictaente sub)etivas B por lo tanto! no pueden sersoetidas a un test de veracidad A MK-21/%%/A del 14.8.222; %rt#culo1MC de la onstituci&n Pol#tica del Per .- Ona nora se encuentra vi0ente desdeel d#a si0uiente al de su publicaci&n! salvo disposici&n contraria de la isanora *ue poster0ue su vi0encia en todo o en parte.

9l 18 de enero del 2! aparado en el art#culo 1M vi0encia de la le$ ; de laonstituci&n Pol#tica del Per $ el Principio de =etroactitividad Jeni0na! ped#adecuar la presente causa al nuevo c&di0o de ?usticia 7ilitar Policial para nodesnaturali6ar el proceso e incurrir en delito de prevaricato.

9n nin0n oento se entre0aron datos ! estad#sticas o infores sobreconstituci&n ! or0ani6aci&n ! ovili6aci&n! disciplina o recursos de 0uerra alenei0o o adversario.

a inforaci&n *ue aparece en el libro es de carFcter hist&rico $ son datosconocidos *ue fueron divul0ados por los edios de counicaci&n. asoperaciones de inteli0encia una ve6 culinadas se hacen conocer con un

%testado *ue pasa al 7inisterio Pblico! desde ese oento pierde su carFctersecreto o reservado. U PF0ina KM.

9l caso se cerr& despu's de siete aGos! pero *ueda un sabor aar0o $ una ricae(periencia *ue es conveniente hacerla conocer para todos a*uellos *ue al0n d#ase vean involucrados en un delito de infidencia o cuando pretendan escribir unlibro o publicar al0n art#culo! ten0an presente los arcos presupuestarios de estetipo de delito $ sepan defenderse con las e)ores herraientas *ue proporciona lale$ $ el derecho .


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http://.larepublica.pe/1-K-212/el-8-de-los-operativos-antidro0as-en-chibote-fracasaron-por-infidencias-de-policias-corruptos

9l 8 de los operativos antidro0as en hibote fracasaron por infidencias depolic#as corruptos

7oentar

?ueves! 1 de a$o de 212 4:3 a

oentar0

Je3e olicial a$/$cia re%oci1$ ,el 809 ,el erso$al #N# 2/e labora e$ esa

ci/,a, 5/$os .;00 e3ecti*os6 or estar res/$ta%e$te i$*ol/cra,os co$ el

$arcotr&3ico. E$ los ri%eros ci$co %eses ,el 707 age$tes a$ti,rogas ,e

,ic


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9rnesto


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9n su infore! =oero 9steves reconoce *ue nin0n narco poderoso ha sido

atrapado! pero s# se detuvo a 34 delincuentes de poca onta dedicados a la

icrocoerciali6aci&n de dro0as.

=eoci&n de personal

9l coronel Xalter ,livos =oano! desi0nado recienteente responsable de la

Direcci&n Policial de hibote! aditi& la p'sia productividad de los a0entes

encar0ados de la lucha contra el narcotrFfico.

aent& *ue uchos de ellos ha$an sucubido ante el poder de la afia $

operen actualente coo inforantes! traicionando a su instituci&n.

%un*ue no precis& el nero ni las identidades de los polic#as *ue estar#an en las

n&inas de los traficantes de estupefacientes! ,livos =oano anunci&*ue el 3

de los efectivos destacados en hibote unos 1.K polic#as; serFn cabiados

de colocaci&n.

EAodos ellos van a ser sacados de sus puestos! se van a irTE! anunci& de anera

resuelta el alto oficial.

Indic&! adeFs! *ue en la encionada ciudad! capital de la provincia del @anta! $a

se tiene identificados los 1 puntos principales donde se distribu$e al enudeo

estupefacientes $ se cuenta con planes elaborados para acabar con esos reductosde una buena ve6.
http://www.larepublica.pe/tag/anunciohttp://www.larepublica.pe/tag/anuncio


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%$uda de la D9%

=econoci&! sin ebar0o! *ue el principal problea son las bandas *ue trafican a0ran escala $ *ue aprovechar#an las instalaciones portuarias para reesar por v#a

ar#tia car0aentos de dro0a al e(tran)ero.

,livos =oano estF convencido de *ue! con los cabios previstos en la

instituci&n! se obtendrFn e)ores lo0ros.

%delant& *ue se encuentra 0estionando ante su coando la posible participaci&n

de a0entes de la D9% oficina antidro0as estadounidense; para conse0uir las

etas tra6adas. @e busca! di)o! *ue nos apo$en instalFndose en nuestra ciudad.

Interviene Inspector#a

"uentes del 7inisterio del Interior indicaron *ue la Inspector#a


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Piden encarcelar a a0entes corruptos

9l e( inistro del Interior 0eneral PNP en retiro =ei0io >ernani 7elone consider&suaente 0rave la posibilidad de *ue iebros de la polic#a est'n saboteando

la lucha contra el narcotrFfico en hibote. E9s una denuncia u$ seria *ue tiene

*ue probarse. De ser cierta! esa 0ente debe ser echada de la instituci&n e ir presa

por encubrir a los traficantes de dro0aE! sostuvo.

>ernani 7elone recoend& conforar un e*uipo especial de investi0aci&n

criinal para *ue inda0ue! con el 7inisterio Pblico! a los presuntos infidentesreclutados por la afia. Ea Inspector#a


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http://.tc.0ob.pe/)urisprudencia/2/12-2-%I.htl

ENTENCIA

DEL #LENO JU"IDICCIONAL DEL

T"I=UNAL CONTITUCIONAL

Del 1K de diciebre de 2

#"OCEO DE INCONTITUCIONALIDAD

Decana del ole0io de %bo0ados de ia

@#ntesis

Deanda de inconstitucionalidad interpuestapor la Decana del ole0io de %bo0ados deia contra deterinadas noras delDecreto e0islativo N.C M1! &di0o de?usticia 7ilitar Policial.


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7a0istrados firantes:

LANDA A""O>O

GON?ALE OJEDA

AL@A O"LANDINI

=A"DELLI LA"TI"IGO>EN

GARCA TOMA@E"GA"A GOTELLI

!EA "A!"E?

/%ario

I. %sunto

II. Datos 0enerales

III. %ntecedentes

I. 7aterias constitucionalente relevantes

. "undaentos

Z1. a constitucionali6aci&n del derecho penal $ los l#ites al le0islador penal

1. El sistema punitivo en el marco de la Constitucin2. Los lmites a la liertad de con!i"uracin le"islativa de conductas puniles #

penas$. El principio de le"alidad en materia sancionatoria%. El principio de e&clusiva proteccin de ienes 'urdicos(. El principio de proporcionalidad como lmite a la liertad de con!i"uracinle"islativa en materia penal


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Z2. 9l contenido constitucional de la disposici&n *ue consa0ra el delito de funci&n. 9lanFlisis [con)unto\ de las caracter#sticas bFsicas de este delito

Z3. 9(aen de constitucionalidad del &di0o de ?usticia 7ilitar Policial

. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran el delito de traici&n a la patria

. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran los delitos de rebeli&n! sedici&n!ot#n $ derrotiso

8. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran los delitos de infidencia $ posesi&n noautori6ada de inforaci&n

M. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran los delitos contra el DerechoInternacional >uanitario

1. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran los delitos de insulto al superior!coacci&n! in)uria $ difaaci&n

11. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran los delitos contra la adinistraci&nilitar policial

12. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran los delitos de violaci&n al deber ilitarpolicial $ de e(cesos en la facultad de ando

13. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran los delitos *ue afectan a los bienesdestinados a la defensa! se0uridad nacional $ orden interno

14. 9l control de las disposiciones *ue consa0ran los delitos de certificaci&n falsa $destrucci&n de docuento ilitar policial

1K. 9l testde proporcionalidad $ la protecci&n de bienes )ur#dicos estrictaentecastrenses ediante el Derecho Penal $ el Derecho Disciplinario

II. "allo

9]P. N.S 12-2-PI/A

I7%


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,9


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Disosicio$esco$stit/cio$ales : Art-c/lo B8 BB B; 8 ( e$'lti%ocu$a vulneraci&n se ale0a pFrrafo del 2C de la onstituci&n.

Petitorio : @e declare la inconstitucionalidad dedeterinados e(treos de las si0uientesdisposiciones: art#culos Ca 8C! C a C! 8 a82C! MC a 13C! 1C a 111C! 11KC a 11C! 11MC!121C a 13C! 132C $ 134C a 14MC del Decretoe0islativo N.C M1! &di0o de ?usticia 7ilitar.

(((+ A&9C%&9)

. Arg/%e$tos ,e la ,e%a$,a$te

9lva


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9n tal sentido! refiere *ue los tipos penales *ue no pueden serconsiderados coo delitos de funci&n son los de traici&n a la patria art. C; $traici&n a la patria en tiepos de pa6 art. C;! pues los bienes )ur#dicos *ue

prote0en son la inte0ridad del 9stado! la defensa nacional $ el deber de fidelidad*ue el ciudadano tiene para con la patria! bienes *ue no son e(clusivos de las"uer6as %radas! $ *ue pueden ser afectados por cual*uier ciudadano ofuncionario pblico. 9stos delitos! enciona! $a se encuentran previstos en losart#culos 32KC a 334C del &di0o Penal.

Del iso odo! sostiene *ue los delitos tipificados por las disposicionessi0uientes: rebeli&n de personal ilitar art. 8C;! sedici&n art. C;! ot#n art.1C;! ne0ativa del ilitar o polic#a a evitar rebeli&n! sedici&n o ot#n art. 2C;!colaboraci&n con or0ani6aci&n ile0al art. 3C;! falsa alara art. 4C;! derrotisoart. KC; $ conspiraci&n del personal ilitar policial art. C;! no pueden serconsiderados coo delitos de funci&n! pues los bienes )ur#dicos afectados son lospoderes del 9stado $ el orden constitucional! es decir! la or0ani6aci&n pol#tica $social! as# coo la se0uridad del funcionaiento $ desarrollo de dichaor0ani6aci&n. =efiere! adeFs! *ue estas conductas se encuentran tipificadas enlos art#culos 34C $ 3KC del &di0o Penal.

%r0u$e tabi'n *ue la infidencia art. 8C;! la posesi&n no autori6ada deinforaci&n art. MC; $ la infidencia culposa art. 8C; son tipos penales *ueprote0en al 9stado $ la defensa nacional! espec#ficaente por actos de violaci&nde secretos! bienes *ue son counes $ no propios de las "uer6as %radas! $a0re0a! adeFs! *ue $a se encuentran previstos en el art#culo 33C del &di0oPenal. %siiso! el delito de ultra)e a los s#bolos nacionales ilitares o policialesart. 81C; tiene coo ob)eto de protecci&n al iso 9stado $ a su personalidadinterna! bienes )ur#dicos counes *ue se encuentran prote0idos en el art#culo 344Sdel &di0o Penal.

De i0ual odo! los delitos contra personas prote0idas por el DerechoInternacional >uanitario art. MC $ M1C;! la lesi&n al enei0o fuera de cobateart. M2;! la confinaci&n ile0al art. M3;! la aplicaci&n de 'todos prohibidos en lashostilidades art. MKC $ MC;! el sa*ueo! destrucci&n! apropiaci&n $ confiscaci&n debienes art. MC;! la abolici&n de derechos $ acciones art. M8;! los delitos contra


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De otro lado! refiere *ue la afectaci&n de los bienes destinados a ladefensa! se0uridad nacional $ orden interno art. 142C;! facilitaiento culposo art.143C; $ aver#a o deterioro culposo art. 144C; son tipos *ue prote0en bienescounes coo el patrionio! por lo *ue no pueden considerarse coo delito defunci&n. 7enciona *ue estos tipos penales tabi'n estFn contenidos en los

art#culos 18KS! 1MS! 2KS $ 384S del &di0o Penal.

=especto de los delitos de falsificaci&n o adulteraci&n de docuentaci&nilitar policial art. 14C;! certificaci&n falsa art. 14C;! uso indebido de insi0nias $distintivos art. 148C; $ destrucci&n de docuento ilitar art. 14MC;! sostiene *uepreservan la fe pblica! bien )ur#dico de carFcter con $ no propio de las "uer6as

%radas. =efiere *ue el &di0o Penal! en los art#culo 42S! 428S $ 43S! previenetabi'n la tutela de la fe pblica.

Por otro lado! el deandante sostiene *ue el &di0o de ?usticia 7ilitar hatipificado coo delitos conductas de era infracci&n adinistrativa! pues losbienes )ur#dicos *ue buscan preservar no tienen relevancia constitucional *ueere6ca protecci&n por el derecho penal coo delitos de funci&n! contraviniendolos art#culos 43C! 44C! 4KC! 13S $ 2C penltio pFrrafo de la onstituci&n. 9n talsentido! ale0a *ue los delitos de ultra)e a las "uer6as %radas $ Polic#a Nacionalart. 82C;! violaci&n de consi0na art. 1C;! abandono de puesto de vi0ilanciaart.1C;! oisi&n de aviso o repulsi&n art. 18C;! abandono de puesto art. 1MC;!abandono de escolta art. 11C;! se0uridad de las instalaciones $ bienes art. 111C;!incapacidad voluntaria para el servicio art. 11KC;! siulaci&n art. 11C;!colaboraci&n art. 11C;! cobard#a art. 11MC;! acto tendiente a a0redir o aena6arart. 122C;! insubordinaci&n art. 124C;! desobediencia art. 12C;! desobedienciapor incupliiento de itinerario art. 12C;! e(cusa indebida art. 128C;!desobediencia al servicio de se0uridad art. 12MC;! reforas sin autori6aci&n art.13KC;! daGos a operaciones por culpa art. 13C;! coando ne0li0ente ilitar opolicial art. 138C; e inforaci&n falsa sobre asuntos del servicio art. 14KC;! noerecen tipificaci&n coo delitos de funci&n.

9n funci&n de lo e(puesto! el deandante sostiene *ue el le0islador no tienelibertad absoluta respecto de la confi0uraci&n de deterinadas conductas coodelitos de funci&n! pues trans0redir#a el art#culo 13C de la onstituci&n. 7enciona!adeFs! *ue el le0islador! adeFs de distanciarse de la interpretaci&nconstitucional del delito de funci&n! se ale)a! tabi'n! de lo *ue! respecto del


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iso tea! sostiene la )urisprudencia constitucional coparada! la orteInteraericana de Derechos >uanos $ la @ala Penal Peranente de la orte@uprea de ?usticia de la =epblica Peruana! as# coo destacados )uristasnacionales! en donde se resalta *ue los eleentos de confi0uraci&n del delito defunci&n son el su)eto activo! ilitar o polic#a en actividadB el bien )ur#dico afectado

debe tener relevancia constitucional $ ser propio de las fuer6as aradas opolicialesB $! *ue la conducta prohibida sea reali6ada en e)ercicio de las funcionesilitares o policiales.

Respecto del principio de le"alidad penal

%r0uenta *ue se trans0rede el principio de le0alidad! reconocido en elart#culo 2C! nueral 24! literal d; de la onstituci&n! por*ue las conductas *ue sepretende prohibir tienen doble tipificaci&n en el &di0o de ?usticia 7ilitar $ en el&di0o Penal! lo cual 0enera coo consecuencia inediata *ue el su)etoiputado pueda ser )u60ado por la supuesta coisi&n de un delito en la

)urisdicci&n ilitar o en la ordinaria. %deFs! seGala *ue en cuanto a dicha dobletipificaci&n! el Aribunal onstitucional debe advertir la vulneraci&n del principio dera6onabilidad! pues la intenci&n del le0islador! al tipificar tipos penales counes enel &di0o de ?usticia 7ilitar! es sustraer de la copetencia de los )ueces de la

)urisdicci&n ordinaria a ilitares *ue han coetido delitos counes.

ontestaci&n de la deanda

9l Procurador Pblico del 7inisterio de Defensa! nobrado por =esoluci&n @upreaN.C 2-2K-?O@! contesta la deanda solicitando *ue se declare infundada la deandapresentada por el ole0io de %bo0ados de ia.

@ostiene! entre otros ar0uentos! *ue la necesidad constitucional de contarcon un &di0o de ?usticia 7ilitar se desprende del art#culo 13C de la onstituci&n!*ue seGala *ue los delitos de funci&n coetidos por iebros de las "uer6as

%radas $ Policiales deben ser )u60ados confore a un &di0o de ?usticia 7ilitar.@eGala *ue el &di0o de ?usticia 7ilitar es parte del Derecho 7ilitar! pues se basa


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en la propia isi&n de las "uer6as %radas respecto al cupliiento de los fines*ue constitucionalente se le han encoendado! confore a su estructura $or0ani6aci&n! la cual se ri0e por los principios de )erar*u#a! disciplina $ en valorestradicionales de unidad! sentido del honor! patriotiso $ lealtad. %deFs refiere*ue! confore al te(to constitucional! no se desprende *ue s&lo a*uellas

conductas *ue afecten bienes )ur#dicos propios! nicos $ e(clusivos de las "uer6as%radas! deban ser tutelados por los delitos de funci&n.

%le0a *ue la oisi&n de onstituci&n $ =e0laento del on0reso present&un Dictaen sobre el Decreto e0islativo N.C M1! en el *ue asever& *ue dichoDecreto e0islativo cupl#a con respetar los principios del Derecho onstitucionalPenal.

Por otro lado! sostiene *ue con relaci&n a la definici&n de delitos de funci&n! elAribunal onstitucional! cuando hace referencia a *ue las conductas tipificadasdeben afectar bienes )ur#dicos propios de las instituciones castrenses! no indica*ue dichos bienes sean nicos $ e(clusivos de las "uer6as %radas o de laPolic#a Nacional. %s#! cuando se habla de bienes )uridicos propios se hace alusi&na las isiones *ue constitucionalente se han otor0ado a dichas instituciones! $*ue obli0an directaente a sus iebros! lo *ue es distinto a la obli0aci&n *ue!respecto de la lealtad al 9stado! a la preservaci&n del orden interno $ e(terno del9stado! le concierne a los deFs funcionarios pblicos $ ciudadanos. %Gade! *uela parte deandante! al sostener *ue un inter's copartido o un bien )ur#dicocopartido no puede ser prote0ido a trav's de la tipificaci&n de un delito defunci&n! no toa en cuenta *ue las funciones encoendadas a las "uer6as

%radas $ a la Polic#a Nacional son deberes *ue interesan a todos los &r0anosdel 9stado $ a los ciudadanos! pero *ue no por ello no pueden ser re0ulados porel &di0o de ?usticia 7ilitar.

%0re0a! asiiso! *ue la parte deandante ale0a *ue la )urisdicci&n ilitar es

inconstitucional $ *ue! por tal otivo! tiene coo ob)etivo desaparecer la )usticiailitar $! coo consecuencia de ello! el &di0o de ?usticia 7ilitar.

on relaci&n a la ale0ada afectaci&n del principio de interdicci&n de laarbitrariedad o prohibici&n de e(cesos! ar0u$e *ue no se ha producido! pues elDecreto e0islativo! ob)eto de control en el presente proceso! se dio en e)ercicio


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de las facultades dele0adas por el on0reso para *ue el Poder 9)ecutivo le0isle el&di0o de ?usticia 7ilitar. ^ *ue! al aparo de la dele0aci&n de facultadesefectuada! el Poder 9)ecutivo dele0& en una oisi&n del 7inisterio de ?usticia deconforaci&n plural el debate $ elaboraci&n del pro$ecto del Decreto e0islativoen cuesti&n.

%r0uenta *ue la tipificaci&n de los delitos de funci&n en el &di0o de ?usticia7ilitar es totalente distinta a la del &di0o Penal! pues establece distintossu)etos activos! distintos supuestos de confi0uraci&n de los delitos. %0re0a *ue laprotecci&n de dichos bienes )ur#dicos tienen a$or relevancia en las institucionesaradas o policiales! toando en consideraci&n *ue los bienes )ur#dicos tuteladosestFn en estrecha relaci&n con los principios de disciplina $ )erar*u#a en laor0ani6aci&n de las instituciones castrense $ policial.

9n relaci&n con los delitos contra el Derecho Internacional >uanitario! sostiene *ueestos se concretan en tiepo de conflicto arado! $ *ue en tales circunstancias losilitares son )u60ados en el Aeatro de ,peraciones! copetencia de la )urisdicci&n ilitar!por lo *ue su re0ulaci&n en el ?7 da a$or 0arant#a! lo cual se corrobora con laprohibici&n de la aplicaci&n de anist#a! indulto u otro derecho de 0racia art#culo 8KC del?7;! debi'ndose aGadir *ue el &di0o Penal no ha previsto estos delitos.

Por otro lado! respecto de los delitos tipificados coo delitos de funci&n *uehan sido catalo0ados por la parte deandante coo innecesarios pues no sevulnera un bien )ur#dico de relevancia constitucional! sino *ue s&lo revest#an erasinfracciones adinistrativas! por lo *ue deb#a ipleentarse un sisteadiscilinario acorde con dichas infraccionesB el deandado seGala *ue talesar0uentos carecen de sustento ob)etivo! pues es iposible *ue! en abstracto! sedeterine *ue tales conductas no afecten bienes )ur#dicos castrenses. %siiso!ar0u$e *ue los deandantes no pueden considerar *ue las infracciones a losbienes )ur#dicos castrenses! coo la disciplina $ la )erar*u#a en la or0ani6aci&n delas instituciones aradas $ policiales! son eras infracciones adinistrativas!pues tales bienes estFn en estrecha relaci&n con los fines constitucionales *ue lesfueron encoendados! as# coo las funciones respectivas.


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>aciendo alusi&n al principio de le0alidad! el deandado ar0uenta *ue noencuentra ob)eci&n al0una a *ue un iso tipo penal sea previsto por el ?7 $por el &di0o Penal! pues el eleento deterinante es la confi0uraci&n de delitode funci&n! confore al art#culo 13C de la onstituci&n.

I$3or%e ,e la De3e$sor-a ,el #/eblo

on fecha 2 de a0osto de 2! la Defensor#a del Pueblo pone a consideraci&ndel Aribunal onstitucional el Infore Defensorial 14! denoinadoInconstitucionalidad de la le0islaci&n penal ilitar policial aprobada por la e$28K $ el Decreto e0islativo M1Q.

(+ MA9;(A) C'&)9(9C('&A2M&9 ;2A&9)

9ste ole0iado estia *ue el anFlisis de constitucionalidad de las disposicionescuestionadas del Decreto e0islativo N.C M1! &di0o de ?usticia 7ilitar! debe centrarse enlos si0uientes teas:

_uFles son los l#ites a la libertad de confi0uraci&n de conductas delictivas openas *ue posee el e0isladorY

_&o se confi0ura el principio de proporcionalidad en ateria penalY

_uFl es el contenido de la disposici&n constitucional *ue consa0ra el delito defunci&nY

_as disposiciones *ue consa0ran los delitos contra la defensa nacional en el&di0o de ?usticia 7ilitar Policial ?7P; prote0en bienes )ur#dicos estrictaente

ilitaresY

_as disposiciones *ue consa0ran los delitos contra el Derecho Internacional>uanitario en el ?7P prote0en bienes )ur#dicos estrictaente ilitaresY

_os bienes )ur#dicos prote0idos por los delitos de incapacitaci&n voluntaria para elservicio! siulaci&n o colaboraci&n con la incapacitaci&n! deben ser necesariaente


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prote0idos por el Derecho Penal! ediante el ?7P o pueden serlo por edios enosaflictivos! tales coo a*uellos *ue se relacionan con el Derecho DisciplinarioY

+


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derechos fundaentales capa6 de vincular a todo poder pblico! a losparticulares $ a la sociedad en su con)unto.

3. oo lo ha sostenido el Aribunal onstitucional! el trFnsito del 9stado e0alde Derecho al 9stado onstitucional supuso! entre otras cosas! ...; superar laconcepci&n de una pretendida soberan#a parlaentaria! *ue consideraba a lale$ coo la F(ia nora )ur#dica del ordenaiento! para dar paso -de laano del principio pol#tico de soberan#a popular- al principio )ur#dico desupreac#a constitucional! confore al cual! una ve6 e(presada la voluntad delPoder onstitu$ente con la creaci&n de la onstituci&n del 9stado! en el ordenforal $ sustantivo presidido por ella no e(isten soberanos! poderes absolutoso autar*u#as. Aodo poder devino entonces en un poder constituido por laonstituci&n $! por consi0uiente! liitado e inforado! siepre $ en todos los

casos! por su contenido )ur#dico-norativoQ`2

.

4. 9n el caso del ordenaiento )ur#dico peruano! la onstituci&n de 1MM3 haestablecido! en lo *ue se refiere a la actividad punitiva del 9stado!deterinadas e(i0encias no s&lo de orden aterial! sino tabi'n de ordenprocesal.

Dentro de los prieras! las 0arant#as ateriales! destacan n#tidaente: a6elprincipio de le0alidad penal art#culo 2C! inciso 24! apartado dQ;B b6el principiode culpabilidad! contenido ipl#citaente en la clFusula del 9stado de Derechoart#culos 3C $ 43C;! as# coo en el principio-derecho de di0nidad huanaart#culo 1C; $ en el principio de libre desarrollo de la personalidad art#culo 2Cinciso 1;B c6el principio de proporcionalidad ltio pFrrafo del art#culo2C;B ,6el principio de inaplicabilidad por analo0#a de la le$ penal $ de lasnoras *ue restrin)an derechos art#culo 13MS inciso M;B e6la aplicaci&n de lale$ Fs favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre le$espenales art#culo 13MS inciso 11;B 36el principio de no ser condenado en

ausencia art#culo 13MS.12;B g6el principio de no de)ar de adinistrar )usticiapor vac#o o deficiencia de la le$ art#culo 13MS inciso 8;B


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ientras no se ha$a declarado )udicialente su responsabilidad art#culo 2S!inciso 24 apartado eQ;! entre otras.

Dentro de las se0undas! las 0arant#as procesales! destacan: a6los derechosfundaentales al debido proceso $ a la tutela )urisdiccional art#culo 13MS inciso3;B b6la publicidad de los procesos art#culo 13MS inciso 4;B c6el derecho a laotivaci&n escrita de las resoluciones )udiciales en todas las instancias 13MSinciso K;B ,6el derecho a la pluralidad de la instancia art#culo 13MS inciso;B e6la prohibici&n de revivir procesos fenecidos con resoluci&n e)ecutoriada! $*ue la anist#a! el indulto! el sobreseiiento definitivo $ la prescripci&nproducen los efectos de cosa )u60ada art#culo 13MS inciso 13;B 36el derechofundaental a no ser privado del derecho de defensa en nin0n estado delproceso art#culo 13MS inciso 14;B g6el derecho fundaental a *ue toda

persona debe ser inforada! inediataente $ por escrito! de las causas ora6ones de su detenci&n art#culo 13MS inciso 1K;B entre otras.

7Fs allF de estas 0arant#as procesales constitucionales antes encionadas! elAribunal onstitucional! confore a sus atribuciones constitucionales! haidentificado otras 0arant#as tabi'n de naturale6a procesal! as# pore)eplo: a6el derecho a un )ue6 independiente e iparcial `3B b6el derecho allibre acceso a la )urisdicci&n*%+B c6el derecho a la duraci&n de un pla6ora6onable de la detenci&n preventiva`KB ,6el derecho a la prueba`B e6elderecho a ser )u60ado sin dilaciones indebidas`B 36el principio non is inidem*,+B g6el principio de i0ualdad procesal de las partes `MB


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El ius puniendien el Estado social # democr-tico de derec)o

. %deFs de los derechos $ principios constitucionales antes encionados!e(iste un principio *ue dada su confi0uraci&n resulta de ineludible atenci&n por

parte del 9stado cuando e)erce el ius puniendi. @e trata del principio del 9stadosocial $ deocrFtico de derecho. oo tal! este principio se encuentraconsa0rado! entre otras disposiciones! en los art#culos 3C $ 43C de laonstituci&n. @e sustenta en los principios bFsicos de libertad! se0uridad!propiedad privada! soberan#a popular! separaci&n de las funciones supreasdel 9stado $ reconociiento de los derechos fundaentales.

El Estado social # democr-tico de derec)o no ovia los principios # derec)os-sicos del Estado de derec)o tales como la liertad la se"uridad la

propiedad privada # la i"ualdad ante la le#/ antes ien pretende conse"uir suma#or e!ectividad dot-ndolos de una ase # un contenido material a partir delsupuesto de 0ue individuo # sociedad no son cate"oras aisladas #contradictorias sino dos trminos en implicacin recproca.

. oo lo ha sostenido este ole0iado en la sentencia reca#da en el9(pediente N.C 8-23-%I/A! el

...; 9stado social $ deocrFtico de derecho posibilita la inte0raci&n

del 9stado $ la sociedad! as# coo la deocrati6aci&n del 9stado.a deocracia! por ello! constitu$e un eleento iprescindible del9stado. Desde esta perspectiva! la deocracia ostenta una funci&ndual: 'todo de or0ani6aci&n pol#tica del 9stado! es decir! 'todode elecci&n $ nobraiento de sus operadores! $ ecaniso paraconse0uir el principio de i0ualdad en el Fbito social. %s#! el principiodeocrFtico no s&lo 0aranti6a una serie de libertades pol#ticas! sino*ue transita e infora todo el ordenaiento )ur#dico-pol#tico! desde ele)ercicio de las libertades pol#ticas! pasando por la libertad deelecci&n propia del libre desarrollo de la personalidad! hasta lle0ar!incluso! al seno iso del ncleo duro de todos $ cada uno de losderechos fundaentales. De odo *ue! aun cuando nuestraonstituci&n no lo estable6ca e(presaente! el hecho de *ue e(istauna reisi&n al 9stado deocrFtico de derecho coo una fuente deinterpretaci&n $ tabi'n de identificaci&n de los derechosfundaentales de la persona art#culo 3C de la onstituci&n;! hacedel principio deocrFtico uno *ue trasciende su connotaci&n


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prii0eniaente pol#tica! para e(tenderse a todo Fbito de la vidaen counidad. `"? 13

8. 9n cuanto a la pena! cabe precisar *ue siendo 'sta uno de los principalesinstruentos *ue utili6a el 9stado para e(i0ir el cupliiento de lasdisposiciones del ordenaiento )ur#dico! su funci&n no puede encontrarsedesvinculada de la funci&n *ue a su ve6 cuple el 9stado. De este odo!coo lo sostiene 7ir Pui0! se puede afirar *ue e(iste una vinculaci&na(iol&0ica entre la funci&n de la pena $ la funci&n del 9stado $ *ue No s&lo lapena! sino tabi'n el delito han de encontrar! pues! su fundaento en laconcepci&n del 9stado social $ deocrFtico de Derecho! *ue se convierte as#en el soporte valorativo; de los dos pilares sobre los *ue 0ravita todo elsistea teleol&0ico; de la Parte 0eneral del Derecho penalQ. `11

M. 9n un 9stado social $ deocrFtico de derecho! el Derecho Penal debeprocurar! fundaentalente! servir a todos los ciudadanos! evitando *ue lapena se convierta en un fin en s# iso! $ *ue descono6ca el inter's por unaconvivencia ar&nica! el bienestar 0eneral o las 0arant#as #nias *ue laNora "undaental le reconoce a toda persona. onfore a ello! el DerechoPenal debe orientar la funci&n preventiva de la pena con arre0lo a los principiosde culpabilidad! de e(clusiva protecci&n de bienes )ur#dicos o deproporcionalidad! entre otros.

1. o antes e(puesto e(i0e precisar cuFles son los fines de la pena en el 9stadodeocrFtico $ social de derecho. @obre el particular! este ole0iado hasostenido en la sentencia reca#da en el 9(pediente N.C 1M-2K-PI/A! *ue...; las penas! en especial la privativa de libertad! por estar orientadas a evitarla coisi&n del delito! operan coo 0arant#a institucional de las libertades $ laconvivencia ar&nica a favor del bienestar 0eneral. Dicha finalidad la lo0ranediante distintos ecanisos *ue deben ser evaluados en con)unto $ de

anera ponderada. 9n prier lu0ar! en el plano abstracto! con la tipificaci&n dela conducta delictiva $ de la respectiva pena! se aena6a con infli0ir un al sise incurre en la conducta anti)ur#dica prevenci&n 0eneral en su vertientene0ativa;. 9n se0undo t'rino! desde la perspectiva de su iposici&n! serenueva la confian6a de la ciudadan#a en el orden constitucional! al convertiruna era esperan6a en la absoluta certe6a de *ue uno de los deberespriordiales del 9stado! consistente en ...; prote0er a la poblaci&n de las
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn11http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn11


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aena6as contra su se0uridadB $ proover el bienestar 0eneral *ue sefundaenta en la )usticia ...;Q art#culo 44S de la onstituci&n;! se ateriali6acon la sanci&n del delito prevenci&n especial en su vertiente positiva;B con laconsecuente vi0encia efectiva del derecho fundaental a la se0uridad personalen su diensi&n ob)etiva inciso 24 del art#culo 2S de la onstituci&n;.

%siiso! la 0rave liitaci&n de la libertad personal *ue supone la penaprivativa de libertad! $ su 0uantumespec#fico! son el prier efecto reeducadoren el delincuente! *uien internali6a la seriedad de su conducta delictiva! e iniciasu proceso de desotivaci&n hacia la reincidencia prevenci&n especial deefecto inediato;. "inalente! en el plano de la e)ecuci&n de la pena! 'stadebe orientarse a la plena rehabilitaci&n $ reincorporaci&n del penado a lasociedad prevenci&n especial de efecto ediato! prevista e(presaente en elinciso 22 del art#culo 13MS de la onstituci&n;Q. `"? 4

11. 9s preciso destacar! sin ebar0o! contina el Aribunal en la referidasentencia!

...; *ue nin0una de las finalidades preventivas de la pena podr#a)ustificar *ue e(ceda la edida de la culpabilidad en el a0ente! lacual es deterinada por el )ue6 penal a la lu6 de la personalidad delautor $ del a$or o enor daGo causado con su acci&n a los bienesde relevancia constitucional prote0idos. Pero a su ve6! nin0unaedida le0islativa podr#a! en un afFn por favorecer a toda costaQ lalibertad personal! anular el factor preventivo coo finalidad de lapena a iponerse. 9n tales circunstancias! le)os de ponderardebidaente los distintos bienes prote0idos por el ordenconstitucional! se estar#a *uebrando el e*uilibrio social *ue todacounidad reclaa coo pro$ecci&n de la onstituci&n aterial. 9sFs! nin0una edida tendiente a la resociali6aci&n del iputadoprevenci&n especial;! podr#a anular el efecto preventivo 0eneral!sobre todo en su vertiente positiva ...;. 9n consecuencia! toda le$

dictada coo parte de la pol#tica criinal del 9stado serFinconstitucional si establece edidas *ue resulten contrarias a losderechos fundaentales de las personas! procesadas ocondenadas. Pero tabi'n lo serF si no preserva los fines *uecuple la pena dentro de un 9stado social $ deocrFtico de derecho`""?? 41-42.


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12. De este odo! el 9stado no puede desvirtuar los fines del instruento *uedicho poder punitivo utili6a para 0aranti6ar la plena vi0encia de los referidosbienesB es decir! no puede desnaturali6ar los fines de la pena.

13. @i bien los fines de la pena en el 9stado social $ deocrFtico dederecho deben ser respetados por el Poder ?urisdiccional! el Poder e0islativo$ el Poder 9)ecutivo cuando le0isla por dele0aci&n;! conviene ahora verificarlos l#ites de actuaci&n del Poder e0islativo! en cuanto principal &r0ano en laconfi0uraci&n de la pol#tica criinal del 9stado.

5+2os lmites a la li!ertad de configuracin legislatia de conductaspuni!les y penas

14. onfore a lo antes e(puesto! en el 9stado deocrFtico $ social dederecho el e0islador no tiene una [discrecionalidad absoluta\ para establecerlas conductas *ue pueden resultar punibles o los l#ites F(ios o #niosde la pena! pues debe respetar las 0arant#as ateriales $ procesales $aencionadas! dentro de la *ue destaca el principio de proporcionalidad! entreotros bienes constitucionales! los isos *ue se constitu$en en el fundaento$ l#ite del poder punitivo del 9stado.

1K. 9llo! sin lu0ar a dudas! no iplica *ue la Nora "undaental ha$a previstode odo copleto $ detallado los contenidos del Derecho Penal! pues talcoetido ser#a de dif#cil reali6aci&n. Por ello! el e0islador! confore a susatribuciones constitucionales! 0o6a de una [discrecionalidad relativa\! se0n lacual posee un deterinado nivel de autono#a! pero! a diferencia de ladiscrecionalidad absoluta *ue pose#a en el 9stado e0al de Derecho! seencuentra vinculado por las encionadas 0arant#as! as# coo por los principios$ valores de la onstituci&n.

1. 9n efecto! si bien ha sido con entender *ue el e0islador penal! en funci&n

al conte(to social $ dentro de la pol#tica criinal del 9stado! 0o6aba de la Fsabsoluta discrecionalidad para establecer *u' conductas deb#an resultarpunibles! cuFles deb#an ser las penas *ue correspond#an a estas conductas!cuales pod#an ser las circunstancias a0ravantes o cuFles las atenuantes de lasconductas penali6adas! entre otros aspectos! ho$ en d#a! debido a la fuer6a


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vinculante de la onstituci&n! el e0islador ve disinuida su discrecionalidaddebido a la consa0raci&n constitucional de 0arant#as tales coo el principio dele0alidad penal! el principio de i0ualdad! el principio de lesividad o el $aencionado principio de proporcionalidad. %s# por e)eplo! en la tipificaci&n deconductas el e0islador se encuentra prohibido de discriinar a las personas

cuando tipifica deterinadas conductasB asiiso! cuando deterina losl#ites F(ios o #nios de la pena! no puede establecer penas *ueresulten desproporcionadas respecto del il#cito coetido.

oo lo ha sostenido la orte onstitucional de olobia! en criterio *uecoparte este ole0iado!

a trav's del procediiento deocrFtico de adopci&n de las le$es! el9stado tipifica las conductas prohibidas $ fi)a las condi0nassanciones principio de le0alidad de la pena; e i0ualente odificael procediiento! $ en este *uehacer hist&rico aco0e $ abandonadistintas $ sucesivas filosof#as punitivas! *ue pueden ser Fs oenos drFsticas! se0n el propio le0islador lo considerepol#ticaente necesario $ conveniente! por lo cual dentro de ciertosl#ites son posibles entonces diferentes desarrollos de la pol#ticacriinal $ del proceso penal `12.

De i0ual odo! respecto de la libertad de confi0uraci&n le0islativa deconductas punibles $ penas! $ su relaci&n con el principio de proporcionalidad!el Aribunal onstitucional de 9spaGa! en criterio *ue este ole0iado coparte!ha sostenido *ue

9l )uicio de proporcionalidad respecto al trataiento le0islativo de losderechos fundaentales $! en concreto! en ateria penal! respecto ala cantidad $ calidad de la pena en relaci&n con el tipo decoportaiento incriinado! debe partir ...; de [la potestade(clusiva del le0islador para confi0urar los bienes penalenteprote0idos! los coportaientos penalente reprensibles! el tipo $la cuant#a de las sanciones penales! $ la proporci&n entre lasconductas *ue pretende evitar $ las penas con las *ue intentaconse0uirloQ. 9n el e)ercicio de dicha potestad el le0islador


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0o6a! dentro de los lmites estalecidos en la Constitucin! de unaplio ar0en de libertad *ue deriva de su posici&n constitucional $!en ltia instancia! de su espec#fica le0itiidad deocrFtica ...;\.`13

Precisaente! teniendo en cuenta las disposiciones cuestionadas en elpresente proceso de inconstitucionalidad! conviene ahora desarrollar al0unosde los referidos principios *ue funcionan coo 0arant#as ateriales de laonstituci&n.

=+ l principio de legalidad en materia sancionatoria

1. 9l principio de le0alidad penal ha sido consa0rado en el literal dQ del inciso24; del art#culo 2.S de la onstituci&n! ediante la si0uiente f&rula: NadieserF procesado ni condenado por acto u oisi&n *ue al tiepo de coeterseno est' previaente calificado en la le$! de anera e(presa e ine*u#voca!coo infracci&n punible ...;Q. %siiso! ha sido reco0ido por la Declaraci&nOniversal de Derechos >uanos art#culo 11C! nueral 2;! la onvenci&n

%ericana sobre Derechos >uanos art#culo MC; $ el Pacto Internacional deDerechos iviles $ Pol#ticos art#culo 1KC;.

18. 9n cuanto al principio de le0alidad penal! este ole0iado ha sostenido en la

sentencia reca#da en el 9(pediente N.C 2K8-24->/A *ue:

...; se confi0ura coo un principio! pero tabi'n coo un derechosub)etivo constitucional de todos los ciudadanos. oo principioconstitucional! infora $ liita los Fr0enes de actuaci&n de los *uedispone el Poder e0islativo al oento de deterinar cuFles sonlas conductas prohibidas! as# coo sus respectivas sanciones. 9ntanto *ue! en su diensi&n de derecho sub)etivo constitucional!0aranti6a a toda persona soetida a un proceso o procediientosancionatorio *ue lo prohibido se encuentre previsto en una noraprevia! estricta $ escrita! $ tabi'n *ue la sanci&n se encuentreconteplada previaente en una nora )ur#dica.


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...; Por tanto! resulta i0ualente claro *ue la diensi&n sub)etiva delderecho a la le0alidad penal no puede estar al ar0en del Fbito delos derechos prote0idos por la )usticia constitucional frente asupuestos coo la creaci&n )udicial de delitos o faltas $ suscorrespondientes supuestos de a0ravaci&n o! incluso! la aplicaci&n

de deterinados tipos penales a supuestos no conteplados enellos. 9l derecho a la le0alidad penal vincula tabi'n a los )uecespenales! $ su eventual violaci&n posibilita obviaente su reparaci&nediante este tipo de procesos de tutela de las libertadesfundaentales.

1M. @i bien hace un si0lo! apro(iadaente! la le$ penal! se0n "ran6 von is6t!se constitu#a en la [arta 7a0na del delicuente\! considerando *ue! coo

consecuencia del principio de le0alidad! la le$ no s&lo es la fuente del derechoa casti0ar! sino! asiiso! su l#ite $ *ue No 0aranti6a s&lo la defensa delos ciudadanos ante los criinales! sino tabi'n de 'stos frente al poder del9stadoQ`14! ho$ en d#a se puede sostener! por influencia del constitucionaliso!*ue el principio de le0alidad penal se constitu$e en la [arta 7a0na delciudadano`1K*ue se ve soetido a un proceso\! $ *ue toda restricci&n de sucontenido vulnerarF principalente derechos fundaentales.

2. 9l principio de le0alidad penal se e(presa en e(i0encias diri0idas tanto alle0islador coo a los tribunales de )usticia. iertaente opera! en prier lu0ar!frente al le0islador. 9s la le$! en una priera instancia! la *ue debe 0aranti6ar*ue el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el #nioiprescindible $ *ue los l#ites $ restricciones de los isos seanproporcionados. Por ello! en tanto una condena penal pueda serra6onableente entendida coo aplicaci&n de la le$! la eventual lesi&n *ueesa aplicaci&n pueda producir en los referidos derechos serF iputable alle0islador! $ no al ?ue6.

21. %siiso! la orte Interaericana de Derechos >uanos ha sostenido *ue

...; 9n la elaboraci&n de los tipos penales se debe tener presente elprincipio de le0alidad penal! es decir! una clara definici&n de laconducta incriinada! *ue fi)e sus eleentos $ perita deslindarla
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn14http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn15http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn14http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn15


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de coportaientos no punibles o conductas il#citas sancionablescon edidas no penales. a abi0edad en la forulaci&n de lostipos penales 0enera dudas $ abre el capo al arbitrio de laautoridad! particularente indeseable cuando se trata de establecerla responsabilidad penal de los individuos $ sancionarla con penas

*ue afectan severaente bienes fundaentales coo la vida o lalibertad.`1

22. oo tal! el principio de le0alidad penal 0aranti6a: a; la prohibici&n de laaplicaci&n retroactiva de la le$ penal le& praevia;B b; la prohibici&n de laanalo0#a le& stricta;B c; la prohibici&n de clFusulas le0ales indeterinadas le&certa;B $ d; la prohibici&n de aplicaci&n de otro derecho *ue no sea el escritole& scripta;.

23. onfore a la e(i0encia de le& praevia! el principio de le0alidad penal proh#bela aplicaci&n retroactiva de la le$ penal! salvo! claro estF! cuando beneficie alreo. %s# lo establece el art#culo 13C de la onstituci&n! se0n el cual ...;Nin0una le$ tiene fuer6a ni efecto retroactivos! salvo en ateria penal! cuandofavorece al reo ...;Q.

24. onfore a la e(i0encia de le# stricta! el principio de le0alidad penal proh#beel uso de la analo0#a. %s# lo establece el art#culo 13MC inciso 3 de laonstituci&n! se0n el cual! 9l principio de inaplicabilidad por analo0#a de lale$ penal $ de las noras *ue restrin)an derechosQ.

2K. 9n cuanto a la e(i0encia de le& certa! cabe precisar! confore lo ha sostenidoeste ole0iado en la sentencia reca#da en el caso de la e0islaci&n

%ntiterrorista 9(pediente N.C 1-22-%I/A;! *ue el principio de le0alidadpenal e(i0e no s&lo *ue por le$ se estable6can los delitos! sino tabi'n *ue lasconductas prohibidas est'n claraente deliitadas en la le$. 9sto es lo *ue seconoce coo el andato de deterinaci&n! *ue proh#be la proul0aci&n dele$es penales indeterinadas! $ constitu$e una e(i0encia e(presa en nuestrote(to constitucional al re*uerir el literal dQ del inciso 24; del art#culo 2C de laonstituci&n *ue la tipificaci&n previa de la ilicitud penal sea e(presa eine*u#vocaQ!


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...; 9l principio de deterinaci&n del supuesto de hecho previsto enla e$ es una prescripci&n diri0ida al le0islador para *ue 'ste dotede si0nificado un#voco $ preciso al tipo penal! de tal fora *ue la

actividad de subsunci&n del hecho en la nora sea verificable conrelativa certidubre.

9sta e(i0encia de le( certaQ no puede entenderse! sin ebar0o! enel sentido de e(i0ir del le0islador una claridad $ precisi&n absolutaen la forulaci&n de los conceptos le0ales. 9llo no es posible! puesla naturale6a propia del len0ua)e! con sus caracter#sticas deabi0edad $ va0uedad! aditen cierto 0rado de indeterinaci&n!a$or o enor! se0n sea el caso. Ni si*uiera las forulacionesFs precisas! las Fs casu#sticas $ descriptivas *ue se puedan

ia0inar! lle0an a de)ar de plantear probleas de deterinaci&n enal0unos de sus supuestos! $a *ue siepre poseen un Fbito deposible e*uivocidad ...;.

9l 0rado de indeterinaci&n serF inadisible! sin ebar0o! cuando$a no perita al ciudadano conocer *u' coportaientos estFnprohibidos $ cuFles estFn 9peritidos `1.

2. 9n cuanto a la e(i0encia de le& scripta! el principio de le0alidad consa0ra a la

le$ coo nica base para la incriinaci&n de coportaientos e iposici&n depenas! proscribiendo! entre otros aspectos! fundaentar la punibilidad en elderecho consuetudinario.

>+ l principio de e?clusia proteccin de !ienes $urdicos

2. oo lo ha sostenido este ole0iado en anterior oportunidad! desde unaperspectiva constitucional! el estableciiento de una conducta coo il#cita! esdecir! a*uella cu$a coisi&n pueda dar lu0ar a una privaci&n o restricci&n de lalibertad personal! s&lo serF constitucionalente vFlida si tiene coo prop&sitola protecci&n de bienes )ur#dicos de relevancia constitucional. `18oo resultaevidente! s&lo la defensa de un valor o un inter's constitucionalente relevantepodr#a )ustificar la restricci&n en el e)ercicio de un derecho fundaental.


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oo lo ha sostenido el Aribunal onstitucional de 9spaGa! en criterio *uecoparte este ole0iado!

...; ha de considerarse necesario ...; *ue la restricci&n de lalibertad individual *ue toda nora penal coporta se realice con lafinalidad de dotar de la necesaria protecci&n a valores! bienes ointereses! *ue sean constitucionalente le0#tios en un 9stadosocial $ deocrFtico de DerechoQ. `1M

28. %l respecto! arbonell 7ateu refiere *ue

Por relevancia constitucional no ha de entenderse *ue el bien ha$ade estar concreta $ e(pl#citaente proclaado por la Nora"undaental. 9so s#! habr#a de suponer una ne0aci&n de lascopetencias propias del le0islador ordinario. a onstituci&ncontiene un sistea de valores copuesto por los derechosfundaentales! los derechos de los ciudadanos! a*uellos *ue sonnecesarios $ convenientes para hacer efectivos los fundaentales $los *ue sipleente se desprenden coo desarrollo de a*uellos.Por otra parte la interpretaci&n *ue se realice de la nora

fundaental no ha de ser estFtica sino dinFicaB esto es adecuadaa los cabios sociales $ de cual*uier otra #ndole *ue se va$anproduciendo. De esta anera puede decirse *ue el derecho penaldesarrolla! tutelFndolos! los valores proclaados en la onstituci&n $los *ue de ella eananB puede decirse! en fin! *ue detrFs de cadaprecepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional. `2

2M. De este odo! dentro de los l#ites *ue la onstituci&n establece! elle0islador 0o6a de un aplio ar0en para diseGar la pol#tica criinal del9stado. 9ntre tales l#ites no s&lo se encuentra la proscripci&n de liitar lalibertad personal Fs allF de lo estrictaente necesario! entre otros! sinotabi'n *ue la actividad punitiva del 9stado sirva para la e(clusiva protecci&nde bienes constitucionalente relevantes.


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3. @i bien en la identificaci&n de los niveles de protecci&n de los bienesconstitucionalente relevantes es iportante evaluar la daGosidad social delas conductas *ue pon0an en peli0ro o afecten tales bienes! tabi'n lo esevaluar! dentro de esta daGosidad social! *ue el ob)eto de esta protecci&npenal e(prese necesariaente las posibilidades de libre desarrollo del

individuo ediante su participaci&n en la sociedad.

oo afira u6&n PeGa! los bienes )ur#dicos son condiciones necesariaspara el desarrollo de la vida del individuo $ de la sociedad o! si se prefiere!para el desarrollo de la vida de la persona! tanto coo individuo en su esferaFs #ntia! cuanto en sus relaciones con la sociedad;. Aales condicionespueden consistir en ob)etos! ateriales o inateriales! relaciones! intereses oderechos! *ue en cual*uier caso han de ser socialente valiosos $ por ello

di0nos de protecci&n )ur#dicaQ`21

.

@+ l principio de proporcionalidad como lmite a la li!ertad de configuracin

legislatia en materia penal

31. 9l principio de proporcionalidad se constitu$e en un ecaniso )ur#dico detrascendental iportancia en el 9stado onstitucional $ coo tal tiene porfunci&n controlar todo acto de los poderes pblicos en los *ue puedan verse

lesionados los derechos fundaentales! entre otros bienes constitucionales.oo tal! el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltiopFrrafo del art#culo 2C de la onstituci&n! por lo *ue teniendo en cuenta losprincipios de unidad de la onstituci&n $ de concordancia prFctica! se0n loscuales la interpretaci&n de la onstituci&n debe estar orientada a considerarlacoo un todo ar&nico $ sisteFtico a partir del cual se or0ani6a el sistea

)ur#dico! evitFndose en todo caso las contradicciones! entonces debeentenderse *ue cuando los poderes pblicos pretendan la liitaci&n de losderechos fundaentales o la iposici&n de sanciones! entre otros aspectos!deben observar el principio de proporcionalidad.

32. Debido a la propia naturale6a del principio de proporcionalidad es unecaniso de control;! su afectaci&n siepre va a estar relacionada con laafectaci&n de un derecho fundaental o un bien constitucional en tanto estosltios son fines en s# isos;. 9n otros t'rinos! si se deterina *ue una


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edida estatal es desproporcionada no se estF afectando solaente elprincipio de proporcionalidad! sino principalente el derecho fundaental obien constitucional coproetido en la referida edida estatal.

9l principio de proporcionalidad! en tanto presupuesto de necesaria evaluaci&npor parte de los poderes pblicos cuando pretendan liitar un derechofundaental! e(i0e e(ainar adecuadaente los si0uientes subprincipios: a; sila edida estatal *ue liita un derecho fundaental es id&nea para conse0uirel fin constitucional *ue se pretende con tal edidaB b; si la edida estatal esestrictaente necesariaB $! c; si el 0rado de liitaci&n de un derechofundaental por parte de la edida estatal es proporcional con el 0rado dereali6aci&n del fin constitucional *ue orienta la edida estatal. eaos conFs detalle las referidas e(i0encias del principio de proporcionalidad:

E&amen de idoneidad. 9ste e(aen a su ve6! e(i0e! en prier t'rino! laidentificaci&n de un fin de relevancia constitucional! $! una ve6 deterinado talfin! verificar si la edida le0islativa es id&nea o adecuada para lo0rar tal fin.

9n cuanto a lo priero! se debe verificar la e(istencia de un fin de relevanciaconstitucional en la edida le0islativa penal *ue liita un derecho

fundaental. 9sta verificaci&n va a ser uno de los Fbitos en los *ue se va aanifestar el aludido principio de e(clusiva protecci&n de bienes )ur#dicos! as#coo el principio de lesividad.

9n efecto! la prohibici&n de una conducta ediante la liitaci&n de derechosfundaentales s&lo serF constitucionalente vFlida si 'sta tiene coo fin laprotecci&n de bienes )ur#dicos de relevancia constitucional! $ siepre $ cuandola conducta prohibida lesione o pon0a en peli0ro los referidos bienes )ur#dicos.

Precisaente! esta relevancia constitucional del bien )ur#dico *ue se pretendeprote0er $ la daGosidad social de la conducta *ue lesione o pon0a en peli0rotal bien )ur#dico! )ustifican *ue este bien sea merecedorde protecci&n por partede 9stado.


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@obre lo se0undo! este ole0iado ha sostenido *ue a idoneidad consiste enla relaci&n de causalidad! de edio a fin! entre el edio adoptado! a trav's dela intervenci&n le0islativa! $ el fin propuesto por el e0islador. @e trata delanFlisis de una relaci&n edio-finQ. `22

E&amen de necesidad. %l respecto! el Aribunal onstitucional ha sostenido *ue9l principio de necesidad si0nifica *ue! para *ue una in)erencia en losderechos fundaentales sea necesaria! no debe e(istir nin0n otro edioalternativo *ue revista! por lo enos! la isa idoneidad para alcan6ar elob)etivo propuesto $*ue sea Fs beni0no con el derecho afectado. =e*uiereanali6ar! de un lado! la idoneidad e*uivalente o a$or del edio alternativo! $!de otro! el enor 0rado en *ue 'ste interven0a en el derecho fundaentalQ. `23

9n ateria penal! el e(aen de necesidad e(i0e *ue el e0islador estie!ineludibleente! el car-cter !ra"mentario del erec)o 3enal. %l respecto! cabeprecisar *ue a*uel postulado de *ue el sistea penal debe representar eledio o recurso Fs 0ravoso para liitar o restrin0ir el derecho a la libertad delas personas! $ *ue por tanto! debe reservarse para las violaciones Fsintolerables! constitu$e una de las contribuciones fundaentales de la filosof#ade la ilustraci&n $a referida.

9n efecto! el Derecho Penal debe ser utili6ado para repriir las violacionesFs 0raves. oo sostiene >urtado Po6o!

...; el recurso liitado a la represi&n penal por parte del 9stado esuna e(i0encia a respetar debido a *ue la sanci&n penal afecta deanera 0rave los derechos fundaentales del individuo. @&lo deberecurrirse a 'ste edio cuando sea en absoluto necesarioB cuando laprotecci&n de los bienes )ur#dicos $ la consolidaci&n de ciertoses*ueas de conducta no sea alcan6able ediante otrasprevisiones ...; Para *ue el derecho penal no sufra una hipertrofiaen0endrando las situaciones *ue busca evitar! para *ue el reediono sea peor *ue el al cobatido! la represi&n penal debe intervenirs&lo en la edida en *ue se necesaria $ si es confore al ob)etivoperse0uido.`24
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn22http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn23http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn24http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn22http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn23http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html#_ftn24


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%s# tabi'n! respecto del )uicio de necesidad de pena! aro oria sostiene *ue

obedece a criterios de utilidad o rendiiento social de odo*ue! previo al paso de la intervenci&n penal! es necesario evaluarla eficacia de otros edios enos lesivos. @e trata de prote0er losbienes )ur#dicos al enor coste social posible! si en el caso concretose aprecia coo suficiente recurrir al control adinistrativo o delDerecho ivil! entonces no e(istirF necesidad de instruentar unaedida tan drFstica coo la pena ...; es necesario articular el )uiciode necesidad de pena con la isi&n del DP `Derecho Penal! enconcreto con los fines de la pena *ue ...; estFn vinculados a lafunci&n otivadora en el arco de la necesidad de prevenci&n0eneral ne0ativa! liitada por los fines de la prevenci&n especial $ elprincipio de proporcionalidad. 9n consecuencia! ha$ necesidad depena solo si los edios e(trapenales son incapaces de dispensaruna adecuada protecci&n al bien )ur#dico $ siepre *ue la pena seatil para otivar la inhibici&n de las conductas *ue lo lesionan oponen en peli0ro 0raveente.`2K

De este odo! en el 9stado onstitucional! el derecho penal! al encontrarse

relacionado con la liitaci&n de un derecho fundaental tan preciado coo lalibertad individual! s&lo debe ser utili6ado cuando no funcionen $a otros ediosdisposiciones de derecho disciplinario! de derecho adinistrativosancionatorio! o de otras especialidades del ordenaiento )ur#dico;. 9n otrost'rinos! antes de criinali6ar deterinadas conductas o establecerdeterinadas penas! el 9stado debe recurrir a otros edios! enos aflictivos!para prote0er los bienes )ur#dicos *ue pretende cautelar ediante la aludidacriinali6aci&n! teniendo siepre en consideraci&n de los fines de prevenci&nde la pena! entre otros aspectos. @&lo si fracasan estos otros edios se debenpenali6ar tales conductas.

E&amen de proporcionalidad en sentido estricto. 9ste subprincipio e(i0e *uee(ista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1; a*uel *ue seencuentra en la reali6aci&n del fin de la edida estatal *ue liita un derechofundaentalB $! 2; a*uel *ue radica en la afectaci&n del derecho fundaental


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de *ue se trate! de odo tal *ue el priero de estos deba ser! por lo enos!e*uivalente a la se0unda.

33. De este odo! el principio de proporcionalidad se constitu$e en unecaniso indispensable *ue deberF tener en cuenta! entre otros! el le0isladorpenal cuando pretenda liitar los derechos fundaentales o establecersanciones! as# coo el )ue6 penal cuando al aplicar la le$ deterine la pena!edida de se0uridad o consecuencia accesoria *ue corresponda en cada casoconcreto. 9n abos casos! las decisiones adoptadas! $a sea le0islativa o

)udicial! deben resultar id&neas! necesarias $ ponderadas respecto de laconducta *ue pon0a en peli0ro o lesione el bien )ur#dico prote0ido.

oo sostiene >asseer! se puede afirar *ue el principio central en unDerecho de la intervenci&n coo es el derecho penal! es el deproporcionalidad de las intervenciones! *ue deben ser necesarias $ adecuadaspara lo0rar su ob)etivo $ tabi'n deben ser ra6onables o proporcionadas encada caso.`2

7. El co$te$i,o co$stit/cio$al ,e la ,isosici1$ 2/e co$sagra el ,elito ,e 3/$ci1$.El a$&lisis co$)/$toH ,e las caracter-sticas b&sicas ,e este ,elito

34. 9l art#culo 13S de la onstituci&n establece *ue 9n caso de delito defunci&n! los iebros de las "uer6as %radas $ de la Polic#a Nacional estFnsoetidos al fuero respectivo $ al &di0o de ?usticia 7ilitar T;Q. areferida disposici&n constitucional ha establecido *ue la nica ateria *uepuede conocer el &di0o de ?usticia 7ilitar se encuentra liitada alconociiento de los delitos relacionados estricta $ e(clusivaente conconductas de #ndole ilitar *ue afectan bienes )ur#dicos *ue la onstituci&n le

ha encoendado prote0er a las "uer6as %radas $ Polic#a Nacional.

3K. %l respecto! cabe encionar! confore a la interpretaci&n *ue e(i0e reali6ar lauarta Disposici&n "inal $ Aransitoria de la onstituci&n! *ue la orteInteraericana de Derechos >uanos se ha pronunciado reiteradaentesobre el delito de funci&n ilitar! siendo deterinados casos del 9stado


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peruano los *ue han servido de base para estos pronunciaientos. %s#! en loscasos astillo Petru66i vs. Per $ antoral Jenavides vs. Per! la ortesostuvo lo si0uiente:

a orte considera *ue la )urisdicci&n ilitar ha sido establecida pordiversas le0islaciones con el fin de antener el orden $ la disciplinadentro de las fuer6as aradas. Inclusive! esta )urisdicci&n funcionalreserva su aplicaci&n a los ilitares *ue ha$an incurrido en delito ofalta dentro del e)ercicio de sus funciones $ ba)o ciertascircunstancias ...; uando la )usticia ilitar asue copetenciasobre un asunto *ue debe conocer la )usticia ordinaria! se veafectado el derecho al )ue6 natural $! a fortiori! el debido proceso! elcual! a su ve6! encu'ntrase #ntiaente li0ado al propio derecho de

acceso a la )usticia.`2

9n el caso Durand $ O0arte vs. Per! la orte sostuvo *ue

9n un 9stado deocrFtico de Derecho la )urisdicci&n penal ilitar hade tener un alcance restrictivo $ e(cepcional $ estar encainada a laprotecci&n de intereses )ur#dicos especiales! vinculados con lasfunciones *ue la le$ asi0na a las fuer6as ilitares. %s#! debe estare(cluido del Fbito de la )urisdicci&n ilitar el )u60aiento de civiles$ s&lo debe )u60ar a ilitares por la coisi&n de delitos o faltas *uepor su propia naturale6a atenten contra bienes )ur#dicos propios delorden ilitar.

9n el presente caso los ilitares encar0ados ...; hicieron un usodesproporcionado de la fuer6a *ue e(cedi& en ucho los l#ites desu funci&n! lo *ue provoc& la uerte de un 0ran nero de reclusos.

Por lo tanto! los actos *ue llevaron a este desenlace no pueden serconsiderados delitos ilitares! sino delitos counes! por lo *ue lainvesti0aci&n $ sanci&n de los isos debi& haber reca#do en la

)usticia ordinaria! independienteente de *ue los supuestos autoreshubieran sido ilitares o no.`28


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3. 9n el ordenaiento )ur#dico interno! en cuanto al contenido constitucional delreferido art#culo 13C! bFsicaente en lo *ue se refiere al delito de funci&n! elAribunal onstitucional ha sostenido en la sentencia reca#da en el 9(pedienteN.C 1-23-%I/A *ue

9l delito de funci&n se define coo a*uella acci&n tipificadae(presaente en la e$ de la ateria! $ *ue es reali6ada por unilitar o polic#a en acto de servicio o con ocasi&n de 'l! $ respectode sus funciones profesionalesQ.

Aal acto! sea por acci&n u oisi&n! debe afectar necesariaente unbien )ur#dico privativoQ de la instituci&n a la *ue pertenece eliputadoB es decir! *ue la naturale6a del delito de funci&n no

depende de las circunstancias de hecho! sino del carFcter de inter'sinstitucionalente vital! *ue se ve afectado ediante un actoperpetrado por un efectivo ilitar o policial en actividad.

Dicho bien tiene la sin0ularidad de ser sustancialente si0nificativopara la e(istencia! operatividad $ cupliiento de los finesinstitucionales. a tutela anteriorente seGalada debe encontrarsee(presaente declarada en la le$.

9ntre las caracter#sticas bFsicas de los delitos de funci&n seencuentran las si0uientes:

%;. 9n prier lu0ar! se trata de afectaciones sobre bienes )ur#dicosde las "uer6as %radas o de la Polic#a Nacional tutelados por elordenaiento le0al! $ *ue se relacionan con el cupliiento de losfines constitucionales $ le0ales *ue se les encar0an. @e trata de unainfracci&n a un bien )ur#dico propio! particular $ relevante para la

e(istencia or0ani6aci&n! operatividad $ cupliiento de los fines delas instituciones castrenses.

Para ello es preciso *ue la conducta considerada coo anti)ur#dicase encuentre prevista en el &di0o de ?usticia 7ilitar. %hora bien! noes la era foralidad de su recepci&n en dicho te(to lo *ue hace*ue la conducta anti)ur#dica constitu$a verdaderaente un delito de


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funci&n. Para *ue efectivaente pueda considerarse un il#cito coode funci&nQ o ilitarQ! es preciso *ue:

i. On ilitar o polic#a ha$a infrin0ido un deber *ue le corresponda encuanto talB es decir! *ue se trate de la infracci&n de una obli0aci&nfuncional! por la cual el efectivo estaba constreGido a antener! o areali6ar! o no reali6ar! un coportaiento a favor de la satisfacci&nde un inter's considerado institucionalente coo valioso por la le$BadeFs! la fora $ odo de su coisi&n debe ser incopatible conlos principios $ valores consa0rados en el te(to fundaental de la=epblica deber ilitar;.

Por ende! no se confi0ura coo infracci&n al deber ilitar o policialla ne0ativa al cupliiento de &rdenes destinadas a afectar el ordenconstitucional o los derechos fundaentales de la persona.

ii. on la infracci&n del deber ilitar! el autor ha$a lesionado un bien)ur#dico ilitar *ue coproeta las funciones constitucionales $le0alente asi0nadas a las "uer6as %radas $ a la Polic#a Nacional.

iii. a infracci&n revista cierta 0ravedad $ )ustifi*ue el epleo de unaconinaci&n $ una sanci&n penal.

J;. 9n se0undo lu0ar! el su)eto activo del il#cito penal-ilitar debe serun ilitar o efectivo policial en situaci&n de actividad! o el il#cito debeser coetido por ese efectivo cuando se encontraba en situaci&n deactividad. 9videnteente! estFn e(cluidos del Fbito de la

)urisdicci&n ilitar a*uellos *ue se encuentran en situaci&n de retiro!si es *ue el prop&sito es soeterlos a un proceso penal-ilitar por

hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.

;. 9n tercer lu0ar *ue! coetido el il#cito penal *ue afecta un bien)ur#dico prote0ido por las instituciones castrenses o policiales! este loha$a sido en acto del servicioB es decir! con ocasi&n de 'l.


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3. Aeniendo en cuenta la aludida sentencia del Aribunal onstitucional! la @alaPenal Peranente de la orte @uprea de ?usticia de la =epblica! en el casoPoatanta %lbarrFn! al diriir una contienda de copetencia proovida por la

ocal#a de Instrucci&n del onse)o @upreo de ?usticia 7ilitar contra el@e0undo ?u60ado Penal de oronel Portillo! declar& lo si0uiente:

C/arto.- ...; es de precisar desde $a! a partir de una noci&n estrictade la denoinada 0arant#a criinalQ -consa0rada en el art#culo dos!nueral veinticuatro! literal d; de la onstituci&n-! *ue la )urisdicci&ncastrense no puede e(tender su copetencia para conocer delitos otipos penales no previstos ta(ativaente en el &di0o de ?usticia7ilitar! de odo *ue s&lo le estF peritido acudir en v#a supletoria ala le0islaci&n penal con! sin per)uicio de la aplicaci&n de losprincipios propios del Derecho Penal en un 9stado @ocial $DeocrFtico de Derecho ...;.

exto.- ...; es pertinente puntuali6ar lo si0uiente: a; *ue el delito defunci&n es una noci&n sub)etivo-ob)etivo! en tanto no prote0e uninter's ilitar o policial del 9stado coo tal! sino li0adonecesariaente a un su)eto activo cualificado deterinadoB b; *uese trata de un delito de infracci&n del deber! en tanto *ue en esteil#cito! por e(i0encia constitucional! el autor s&lo puede ser *uienlesiona un deber especial cu$o ori0en se encuentra fuera delDerecho penal -concretaente en el Derecho adinistrativo- $ *uese uestra a trav's del tipo penal! vale decir! s&lo puede sercoetido por *uien ostenta una posici&n de deber deterinada!derivada del Fbito estrictaente ilitar o policial! radicada en lasfinalidades! or0ani6aci&n $/o funciones de la instituci&n ilitar opolicialB c; *ue es un delito especial propio! en tanto el eleentoespecial de la autor#a: condici&n de ilitar o polic#a *ue vulnerabienes )ur#dicos institucionales! opera fundaentando la penaB d;

*ue si el criterio aterial es el id&neo para construir los delitos defunci&n! cu$a sede norativa es el &di0o de ?usticia 7ilitar!entonces! cuando el deber sea vulnerable por cual*uier ciudadanoa)eno a las "uer6as %radas o a la Polic#a Nacional no se tratarF deun delito de funci&n! en tanto *ue el deber es propio! inherente $e(clusivo de abas instituciones! de suerte *ue estas son! a final decuentas! el su)eto pasivo de la infracci&n penal ...;Q.


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38. % lo antes e(puesto! deben a0re0arse las si0uientes precisiones:

a; Aeniendo en cuenta *ue el Poder onstitu$ente ha circunscrito al &di0ode ?usticia 7ilitar nicaente la consa0raci&n de a*uellas noras penales*ue conten0an los delitos de funci&n! la interpretaci&n de la e(presi&n[delito de funci&n\ debe reali6arse de odo [restrictivo\ $ no [e(tensivo\.9n efecto! en la interpretaci&n *ue realicen tanto el e0islador Penal coolos )ueces sobre si una deterinada conducta debe ser considerada cooun delito de funci&n ilitar o policial! o un delito ordinario! debe eplearseun criterio restrictivo! es decir! liitado o ceGido e(clusivaente aa*uellas conductas 0ue claramente ten"an una ndole militar o policialdeido a 0ue a!ectan ienes 'urdicos institucionales de las 4uer5as

Armadas o de la 3olica 6acional! de odo tal *ue! de un lado! de e(istirdudas en cuanto a la tipificaci&n de una deterinada conducta coo delitode funci&n en el caso del e0islador Penal;! tales dudas debe resolverse afavor de consa0rar esta conducta en la le0islaci&n penal ordinariaB $! de otrolado! de e(istir dudas en cuanto a la interpretaci&n de si una deterinadaconducta constitu$e o no delito de funci&n en el caso del )u60ador;! talesdudas deben resolverse a favor de su reconociiento coo delito ordinario$ por lo tanto susceptible de ser conocido por la )urisdicci&n ordinaria.

b; 9n cuanto a la identificaci&n de un bien )ur#dico institucional de las"uer6as %radas! se re*uiere! coo $a se ha sostenido! *ue 'ste seaun bien )ur#dico particular $ relevante para la e(istencia or0ani6aci&n!operatividad $ cupliiento de los fines *ue la onstituci&n asi0na a lasinstituciones castrenses.

% lo antes e(puesto! cabe precisar! adicionalente! *ue e(isten escasos

bienes )ur#dicos! coo al"unos contenidosde la defensa nacional *ue tienetabi'n un Fbito ilitar confore se desprende de los art#culos 13C $1KC de la onstituci&n;! *ue pueden ser afectados tanto por civiles coopor ilitares! por lo *ue son susceptibles de ser prote0idos tanto en el&di0o Penal en el caso de los civiles; coo en el &di0o de ?usticia7ilitar en el caso de los ilitares;! debiendo resaltarse! en este ltiocaso! *ue la afectaci&n de a*uel contenido del bien )ur#dico defensa


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nacional debe haberse producido en e)ercicio de funciones e(clusivaenteilitares. a ra6&n de ser de las fuer6as aradas es fundaentalente ladefensa ilitar del 9stado onstitucional.

%siiso! cabe descartar de plano! por inconstitucional! a*uellasinterpretaciones! *ue teniendo en cuenta el criterio e(puesto en el parF0rafoprecedente! ar0uenten! por e)eplo! *ue un bien )ur#dico coo la [vida\pueda ser susceptible de protecci&n ediante el &di0o de ?usticia 7ilitar!pues en este caso este bien )ur#dico no constitu$e un bien institucional!propio o particular de las "uer6as %radas! ni la onstituci&n haestablecido un encar0o espec#fico a su favor! tal coo ocurre con al0unoscontenidos del bien )ur#dico defensa nacional. De este odo! el bien )ur#dicovida no pueden ser prote0ido por el &di0o de ?usticia 7ilitar sino por la

le0islaci&n ordinaria.

De acuerdo a lo antes e(puesto $ confore se desprende del art#culo 13Cde la onstituci&n! no son delitos de funci&n $! por lo tanto! no sonsusceptibles de protecci&n ediante el &di0o de ?usticia 7ilitar! bienes

)ur#dicos tales coo los derechos fundaentales. 9n efecto! derechosfundaentales coo la vida! la inte0ridad f#sica! la i0ualdad! la libertadse(ual! el honor! la intiidad! entre otros! no constitu$en bienes )ur#dicospropios de las "uer6as %radas! por lo *ue deben ser prote0idos por lale0islaci&n ordinaria. Para *ue se confi0ure un delito de funci&n no bastacon *ue la conducta prohibida sea reali6ada por efectivos ilitares enactividad$ en acto del servicio o con ocasin de l! sino principalente *uetal conducta afecte bienes )ur#dicos estrictaente

Infidencia y Traicion a La Patria

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