Tomo La Ley 2013-Cao Lxxvii N 77 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

BUeNoS aiReS, aRgeNTiNa - LuNEs 29 DE ABRIL DE 2013 iSSN 0024-1636

En el campo del derecho inmobiliario, a travs de las denominadas nuevas formas de propiedad o propiedad coparticipativa, entre ellas, el tiempo compartido o multipropiedad, los clubes de campo, los barrios cerrados o privados, los centros de compras y los ce-menterios privados, se busca socializar el de-recho de propiedad y hacerlo ms accesible al poder adquisitivo de la poblacin. (2)

La eleccin de los operadores econmicos respecto de un modelo organizativo, en lugar de otro en estos emprendimientos inmobilia-rios, la frecuencia y la entidad de ciertas op-ciones operativas jurdicamente relevantes en el mbito empresarial privado y desde el ngulo macroeconmico, tiene significado para el economista y para el jurista. Es que todo derecho se ordena en definitiva al fin del individuo, aunque la vida de ste se desen-vuelva siempre en el seno de los medios so-ciales.

Es una realidad insoslayable que las condi-ciones generales de la contratacin moderna no han anulado la autonoma de la voluntad del particular en la celebracin de contratos, aunque s la han restringido notablemente.

No falta, sin embargo, una corriente doctri-nal que, en forma demasiado absoluta, opina que las condiciones generales son una prueba de la decadencia del derecho civil, en cuan-to todas van a parar a una dispersin de este derecho. Es que, en lugar de la voluntad in-dividual, interviene la voluntad colectiva de la gran empresa, a la que ha de inclinarse el particular, dejando sin sentido los principios de la libertad contractual y de la libertad de competencia, bsicas en la economa liberal. (3) En verdad, la vida social, aun siendo presu-puesto necesario del derecho, no es un fin en s misma y ha de ser ordenada apuntando al bien de los individuos. El derecho de contra-tacin, como el derecho privado en general, se basa en la dignidad y en la libertad de des-envolvimiento del individuo, lo cual no puede darse sin el reconocimiento de sus derechos y libertades fundamentales. Pero aun habiendo acuerdo en este punto, se disiente en cuanto a la eficacia inmediata en las relaciones entre particulares de los derechos fundamentales

reconocidos en los cuerpos legales constitu-cionales. (4)

ii. algunos conceptos acerca del tiempo com-partido

En el tiempo compartido nos enfrentamos a la hiptesis en la que el titular del derecho, mediante el pago de un precio en dinero, pue-de usar y gozar, en forma peridica, exclusi-va y alternada, durante un cierto perodo de tiempo, ubicado en el ao calendario o a ubi-car (flotante), de un mbito espacial determi-nado o determinable (departamento, casa, cabaa) o de una cosa mueble u otro bien, sin alterar su sustancia (en el doble aspecto: material y destino) y al mismo tiempo apro-vechar de los servicios e instalaciones que se ofrece como accesorios integrantes del siste-ma para su ms placentero disfrute (5); pu-diendo existir para el titular la posibilidad de intercambiar el perodo que le corresponde respecto del bien afectado por otro similar, respecto de otro bien afectado, ubicado en el pas o en el extranjero (esto ltimo es usual cuando se trata de destinos tursticos (6)).

El objeto del TC no se limita a inmuebles, ni al uso residencial turstico aunque en el mercado aparece generalmente referido a esta finalidad por lo que no se excluye otros usos, por ej. cocheras, consultorios y otras oficinas profesionales, locales comerciales, etc.

Tambin pueden someterse al rgimen cosas muebles cuyo alto costo aconseje un disfrute compartido (as, cosechadoras, sem-bradoras, helicpteros, yates, equipos de computacin y aparatologa mdica de alta complejidad, casas rodantes, etc.). Y aun po-dra referirse a bienes que no sean cosas, ta-les como marcas y patentes, infraestructuras industriales, etc. (7)

Diversas son las denominaciones emplea-das para individualizar al sistema de tiempo compartido (8) cuya difusin en materia tu-rstica se produce entre los aos 1960 y 1970 (aunque se seala antecedentes que remon-tan al Derecho Romano (9)), entre otras ra-zones porque la propuesta es clara: si slo se

puede gozar por motivos laborales o por cual-quier otra circunstancia de un perodo anual de vacaciones no hay por qu mantener durante doce meses lo que slo se disfruta uno. (10)

Las denominaciones ms difundidas son las de multipropiedad o tiempo compar-tido; empero tambin se designa a la figura como propiedad de espacios temporales; derecho de aprovechamiento por turnos o condominio afectado a disfrute peridico con indivisin forzosa y perpetua; o time sharing, o right of use, derecho de habi-tacin vitalicio, o polidominio (11), segn el rgimen convenido por las partes. (12)

La denominacin de tiempo compartido, no est exenta de objeciones y resulta un tan-to equvoca, ya que induce a pensar que los usuarios comparten el tiempo, cuando ello no es exacto ya que el uso de cada uno es exclu-yente en el tiempo. Aunque debemos recono-cer que es la que ms se ha arraigado entre nosotros y ese uso aconseja respetarla (13), ms all de tecnicismos extremos.

En el Derecho Comparado, y dependiendo del rgimen jurdico que se adopte en cada caso respecto de la figura, la ley espaola 42/1998 la regula como derechos de aprove-chamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico; la ley venezolana del 28/03/1996, distingue entre multipropiedad (14) y tiempo compartido (15) y en la legislacin portugue-sa (decreto-ley 275/93), se trata del derecho real de habitacin peridica. En Grecia se ha difundido, para caracterizarla, el rtulo de multiarriendo o multiinquilinato. En Fran-cia se adopta un rgimen societario y se pre-cepta sobre sociedades (civiles) de atribucin de inmuebles en uso temps partag o socie-dades constituidas con la finalidad de atri-buir, en su integridad o de forma fraccionada, inmuebles destinados con carcter principal a vivienda en rgimen de disfrute peridico a sus socios, sin concesin de derecho alguno de propiedad ni ningn otro derecho real en contraprestacin a sus aportaciones (ley 86-18 del 6 enero 1986).

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CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

CoNTiNa eN La pgiNa 2

DoCTRiNa. El tiempo compartido en el Proyecto de CdigoMarina Mariani de Vidal y Adriana N. Abella ......................................................................... 1

DiaLogoS De DoCTRiNa. Infracapitalizacin societariaRicardo A. Nissen, Daniel Roque Vtolo y Alberto Vctor Vern ............................................ 5

NoTa a FaLLo. Responsabilidad del Estado por los programas de vacunacin.Celia Weingarten ........................................................................................................................10

El tiempo compartido en el Proyecto de CdigoMarina Mariani de Vidal y Adriana N. Abella

i. introduccin

El 28 de febrero de 2011 fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el decreto 191 (B. O. 28/02/2011 ), por el cual se dispuso la creacin de una Comisin para la elaboracin del Proyec-to de Ley de Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, de-signndose como integrantes de la misma a los doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci.

El 27 de marzo de 2012, en acto pblico, la Comisin hizo entrega a la Presidente de la Nacin del trabajo elaborado (1), el que fue examinado y pasible de algunas reformas por parte del Poder Ejecutivo, siendo luego eleva-do a la Cmara de Senadores para iniciar su tratamiento legislativo.

En el mbito del Congreso de la Nacin se constituy una Comisin Bicameral, com-puesta por Senadores y Diputados integran-tes de distintas Comisiones de cada cuerpo, y a los fines de su anlisis el texto se halla, en estos momentos, a consideracin de aqulla.

Formularemos aqu algunas reflexiones so-bre ciertos aspectos de las disposiciones del Proyecto vinculadas con la materia del deno-minado tiempo compartido, sin nimo de agotarlos a todos.

JURiSpRUDeNCia DAOs y PERJuICIOs. Daos sufridos por una persona como consecuencia de la apli-cacin de una vacuna obligatoria. Responsabilidad del Estado por su actividad lcita. solidaridad de la comunidad. Intereses. Disidencia parcial (TColeg. Resp. Extracon-tractual, Rosario) .................................................................................................. 10

sECuEsTRO ExTORsIvO. Cuestin de Competencia. Justicia provincial (Cs) .................. 11

En el campo del derecho inmo-biliario, a travs de las denominadas nuevas formas de propiedad o pro-piedad coparticipativa, entre ellas, el tiempo compartido o multipropiedad, los clubes de campo, los barrios cerrados o privados, los centros de compras y los cementerios privados, se busca socializar el derecho de propiedad y hacerlo ms accesible al poder adquisitivo de la poblacin.

SUmaRio: I. Introduccin.- II. Algunos conceptos acerca del tiempo compartido.- III. Resea de la legislacin proyectada anterior al Proyecto 2012.- Iv. El Proyecto 2012. Consideraciones generales.- v. La afectacin en el Proyecto 2012.- vI. Cobro ejecutivo de los gastos del sistema.- vII. Operatividad del rgimen.

CoN eSTa eDiCiN

Suplemento Derecho Ambiental

2 | LuNEs 29 DE ABRIL DE 2013

En la Argentina el tiempo compartido es un derecho de uso y disfrute limitado segn el r-gimen convenido por las partes, sobre una cosa inmueble o mueble o ambas, que debe ser entregada en ptimas condiciones al benefi-ciario, usuario o adquirente para que pueda disfrutar en el espacio temporal asignado fijo o flotante mediante el pago de un pre-cio en dinero, y adquirido en forma exclusiva y alternada, en un mbito espacial determi-nado o determinable. Y tambin puede tener por objeto aunque no es lo usual bienes que no sean cosas.

Se conoce como tiempo compartido fijo aquel que recae siempre sobre el mismo bien y en el mismo espacio temporal.

El tiempo compartido flotante es el que recae sobre el mismo bien en igual perodo o tempo-rada del ao, cuya determinacin se efectua-r en forma peridica.

El tiempo compartido sobre espacio flotante existe cuando recae sobre cierta unidad va-cacional, con caractersticas prefijadas, pero cuya determinacin se realizar conforme a la disponibilidad y a los procedimientos esta-blecidos.

El tiempo compartido mixto es aquel que combina a los dos sistemas anteriores, de modo tal que recae sobre una unidad de ca-ractersticas prefijadas, en un espacio tempo-

El tiempo compartido en el Proyecto de Cdigo

ral determinable conforme a ciertos parme-tros establecidos.

Respecto de la voz multipropiedad, cabe consignar que, sea que el sistema se organi-ce como un derecho real o como un derecho creditorio, en nuestro ordenamiento ambas son especies del gnero derecho patrimonial y, como tales, se encuentran comprendidas en el concepto amplio de derecho de propie-dad, conforme lo resolviera hace ya muchos aos la Corte Suprema de Justicia de la Na-cin, al decidir que ...el trmino propiedad, cuando se emplea en los artculos 14 y 17 de la Constitucin, comprende (...) todos los in-tereses apreciables que el hombre pueda po-seer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley (...) a condicin de que su titular disponga de una accin con-tra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce... (16); de all, la inespecificidad tcni-ca de la voz. (17)

El derecho de tiempo compartido puede tener carcter perpetuo o temporario en este ltimo caso, generalmente se constituye por un trmino prolongado. (18)

Reiteramos, no obstante, que el objeto no se limita a los inmuebles, ni al uso residencial turstico de ellos (19): tambin las cosas mue-bles pueden ser sometidas al rgimen so-bre todo si su alto costo aconseja un disfrute compartido (20) y aun bienes que no sean cosas. (21)

El tiempo compartido (nos referiremos a este derecho tambin como TC) parece ha-berse ganado un destacado lugar dentro de la actividad turstica mundial y tambin na-cional, debido al crecimiento del sector, que cuenta con enorme cantidad de usuarios, de-sarrollistas e inversores; empero ello no ex-cluye su utilizacin con otros fines.

Puede girar en la rbita de los derechos reales o en la de los derechos personales, re-sultando de primordial importancia la pro-teccin del usuario consumidor, ya que la realidad negocial ha puesto en evidencia fre-cuentes abusos, publicidades engaosas o in-formaciones insuficientes brindadas. (22)

Si se escoge la alternativa del derecho per-sonal (23), la flexibilidad es grande, pues en la esfera de stos campea la autonoma de la vo-luntad, de manera que resulta posible acudir a cualquiera de los contratos tpicos o combi-nar varios de ellos (24) o dar vida a uno com-pletamente distinto. Como contrapartida, toda vez que el derecho personal es relativo, ello puede traer inconvenientes en caso de in-solvencia del propietario, del emprendedor o aun del administrador.

Si, en cambio, se elige la alternativa del derecho real, ste brindara mayor certeza y seguridad, por su oponibilidad erga omnes y la publicidad (registral, si se trata de inmue-bles o de cosas muebles registrables, res-pecto de los cuales es que se ha generalizado el TC) que les son propias y, aunque nuestro derecho positivo reposa en materia de de-rechos reales sobre el principio del numerus clausus con lo que la figura vendra a que-dar acotada en los rgidos moldes estableci-dos por el legislador respecto de aqullos, esta caracterstica contribuye a otorgar ma-yor certeza al vnculo. Es por tal motivo que gran parte de la doctrina estima ms con-veniente, por la finalidad econmico-social comprometida, la sumisin al rgimen del derecho real. (25)

En el tiempo compartido, sea cual sea la naturaleza del derecho al que est sometido, el disfrute siempre ser alternativo, disconti-nuo y los bienes afectados, necesariamente, permanecern indivisos mientras perdure el sistema.

Las ventajas, empero, pueden diluirse si el usuario se encuentra desprotegido por fallas en la organizacin o gestin del negocio.

La posicin del usuario consumidor final est prevista actualmente en la ley 24.240 (modificada por las leyes 24.568, 24.787 y 24.999 por la ltima reforma, ley 26.361) (Adla, LIII-D, 4125; LV-E, 5890; LVII-B, 1340; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295), que contem-pla expresamente la figura, mxime teniendo en cuenta que los contratos de tiempo com-partido son generalmente celebrados por ad-hesin. (26) En efecto, el art. 1 de aquel orde-namiento dispone que queda comprendida en l la adquisicin de derechos en tiempos com-partidos....

Cabe aclarar que, en el marco de los dere-chos reales sobre cosa inmueble propia, la realidad negocial indica que se vende u ofre-ce en venta una parte indivisa de un inmueble o de una unidad funcional determinada en in-muebles sometidos al rgimen de propiedad horizontal.

Se tratar entonces de un condominio y de lo que se denomina comnmente particin de uso entre los condminos (arts. 2698 y 3464, Cdigo Civil de Vlez), que implica la divisin del uso y goce pero no la del derecho. Este instituto est admitido en el Proyecto 2012 por su art. 1987 Convenio de uso y goce. Los condminos pueden convenir el uso y goce al-ternativo de la cosa comn....

No obstante, se presenta el problema de la indivisin forzosa y del pacto de indivisin y su limitacin temporal; en el Cdigo Civil actual podra tal vez superarse esa barrera a travs de una interpretacin flexible del art. 2715 supuesto de la particin nociva. (27) La limitacin temporal de los convenios de indivisin forzosa est recogida en el Pro-yecto 2012 a travs de su art. 2000, que fija

vieNe De Tapa

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Segn se declara en los Fundamentos, la elaboracin se efectu sobre la base de los diversos Anteproyectos y Proyectos de reforma anteriores, trabajos crticos de la doctrina y de la jurisprudencia y la colaboracin y partici-pacin de diversos especialistas y aun de la comunidad.

(2) Desde la ctedra las agrupamos bajo el acpite de las denominadas nuevas formas de propiedad, ya que el trmino propiedad es empleado como sinnimo de derecho real y aun de derecho patrimonial (as, art. 17 de nuestra Carta Magna, segn doctrina de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nacin, causa Bourdieu, P. c/ Muni-cipalidad de la Capital, sentencia del 16.12.1955: Fallos: 145: 307) y no de dominio. Es que referirnos slo a este ltimo resulta impreciso, pues las aludidas realidades no se encuadran estrictamente en la figura del derecho real de dominio. Vase MARIANI DE VIDAL, M. - ABELLA, A., Clubes de Campo y Barrios Cerrados, Buenos Ai-res 2009; MARIANI DE VIDAL, M., Derechos reales, Buenos Aires 2004, vol. 2, pp. 44/45.

(3) SANTOS BRIZ, Derecho econmico y derecho civil, Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1973, p. 169 y ss.

(4) SANTOS BRIZ. Los contratos civiles, Nuevas perspectivas, Comares, Granada, 1992, p. 4.

(5) Por ej., si se trata de inmuebles y el tiempo com-partido persigue fines tursticos: instalaciones como canchas para la prctica de deportes, piscina, sauna, biblioteca, salones de lectura y conferencias, boites, mi-crocine, boutiques, etc.; servicios como tareas de mante-nimiento, limpieza, reparaciones, construccin de obras nuevas, amoblamiento y provisin de los elementos ne-cesarios para la vida cotidiana; etc.

(6) Inclusive existen empresas internacionales que, a travs de distintos mecanismos bancos de depsito de espacios de tiempo compartido y otros, implementan la permuta de los espacios de tiempo de distintos titula-res en diferentes pases.

(7) Sobre estos temas, ver MARIANI DE VIDAL, M., Derechos Reales, Buenos Aires, 2010, vol. 2, p. 49 y ss.

(8) Vase, HIGHTON, E., ALVAREZ Julia, L., LAMBOIS, S., Nuevas formas de dominio, Clubes de Campo. Cemente-rios y Cementerios privados. Tiempo compartido o multi-propiedad, Buenos Aires, 1987, pp. 201/204; TARABORRE-LLI, J., Tiempo compartido, LA LEY, 1992-B, 1203.

(9) ULPIANO, Digesto, 13, 6, 5, 15. Tambin se recuer-da en tal sentido al Derecho de Grenoble (Francia), ao 1900. La nota al art. 1648 nuestro Cdigo Civil parecie-ra esbozar la figura al decir: La simple comunidad de intereses, resultante aun de un hecho voluntario de las partes, por ejemplo, una adquisicin hecha en comn, no forma una sociedad cuando las partes no han tenido en mira realizar el fin caracterstico del contrato de socie-dad, que es obtener un beneficio o un resultado cualquie-ra... as... el contrato por el que dos vecinos comprasen en comn un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una mquina para explotarla privadamente cada uno a su turno.

(10) ROCA GUILLAMN, J., Consideraciones sobre la llamada multipropiedad, Rev. de Derecho Notarial, ao XXX, n CXVII, 1982, Junta de Decanos de los Cole-gios Notariales de Espaa.

(11) Vase TRANCHINI, Marcela H., Sistemas tu-rsticos de tiempo compartido. Ley 26.356. LA LEY, 2008-C, 1171, quien recuerda que el trmino multipro-piedad, es utilizado por quienes preconizaron la idea de un nuevo derecho real sobre cosa propia, pero nunca cuaj en nuestra realidad negocial, que utiliza la deno-minacin tiempo compartido, habitualmente emplea-da en los pases iberoamericanos. Ello marca una clara diferencia con Europa, especialmente Espaa, en donde era ampliamente conocida como multipropiedad, hasta la sancin de la ley 42 de 1998 que impidi su utilizacin (arts. 1 inc. 4 y 8 inc. 1).

(12) Sobre la cuestin terminolgica, ver ALVAREZ JULI, L., Multipropiedad o tiempo compartido, Revis-ta de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzo-ni, 2002-2, Propiedad horizontal, p. 49 y ss.

(13) Conf. LLAMBIAS, J. J., Tratado de derecho civil, Parte General, Buenos Aires, 11 ed., t. I, n 42.

(14) Propiedad de una parte alcuota de una unidad residencial vacacional o recreacional de carcter turs-tico conjuntamente con los bienes muebles que en ella se encuentren, as como sobre las instalaciones y servi-cios conexos y reas comunes del desarrollo inmobilia-rio, segn un calendario en cuanto al derecho de uso y disfrute exclusivo, de acuerdo a lo que establezca el co-rrespondiente contrato y documento de condominio.

(15) El derecho de uso y disfrute de una unidad va-

cacional o recreacional de carcter turstico, conjunta-mente con los bienes muebles que en ella se encuentren, as como las instalaciones, reas, construcciones y ser-vicios comunes conexos del respectivo desarrollo in-mobiliario, siempre y cuando ese derecho se limite a un nmero determinado de das y semanas por un nmero especfico de aos con sujecin a los trminos del corres-pondiente contrato.

(16) CSJN, 16-12-25, ni re Bordieu c. Municipalidad de la Capital (Fallos 145:307).

(17) ALVAREZ JULIA, A., Mutipropiedad o tiempo compartido, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003.

(18) Vase HIGHTON, Elena - ALVAREZ JULIA, L. y LAMBOIS, S. - HIGHTON, Luis - ALVAREZ JULIA y LAMBOIS, Susana, ob. cit., loc. cit.; CAUSSE, Jorge R. en Tiempo compartido. Reflexiones en torno a su pro-yectado rgimen legal, LA LEY, 1986-D, 230. TRAN-CHINI Marcela - CAUSSE, Jorge, Tiempo Compartido: Reflexiones en torno a su proyectado rgimen legal, LA LEY, 1986, D, 112; Soluciones Notariales al fenme-no de la llamada multipropiedad o propiedad a tiempo compartido. Revista del Notariado ao 1987; Nuevas formas de evolucin del dominio. Revista Notarial 894, p. 826. MARIANI de VIDAL Marina, Derechos Reales, Buenos Aires, Buenos Aires 2010, vol. 2, p. 49 y ss.; PA-PAO, Ricardo J. - KIPER, Claudio M. - DILLON, Gre-gorio A. - CAUSSE, Jorge R., Derechos reales, Buenos Aires 2004, t. I, p. 553 y ss.; de REINA TARTIERE, Las Denominadas Nuevas Forma de Dominio, Supl. El Dere-cho, Buenos Aires, 2006, p. 39. ACQUARONE Mara T. Las nuevas urbanizaciones y aspectos del tiempo com-partido, Buenos Aires 1998, p. 137 y ss.

(19) Aunque aparece generalmente vinculado a ste, no se excluye, por ejemplo, que se lo refiera a cocheras, consultorios y otras oficinas profesionales, locales co-merciales, etc.

(20) V.gr. cosechadores, sembradoras, yates, helicp-teros, equipos de computacin, casas rodantes, etc.

(21) As, marcas y patentes, etc.(22) Tan es as que en el mbito de la Unin Europea,

en funcin del art. 100.A del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas (Tratado de Roma) y como con-figurativa de un marco mnimo al cual se han ido adap-

tando las legislaciones de los distintos pases integran-tes, fue dictada por el Parlamento Europeo la Directiva Comunitaria 94/47/CEE, 26 de octubre 1996, sobre pro-teccin de los adquirentes en punto a determinados as-pectos de la contratacin.

(23) Generalmente, los complejos tursticos que se somete a tiempo compartido suele ser implementados recurriendo a figuras societarias y del siguiente modo: una sociedad A, con un trmino de duracin de no-venta y nueve aos y titular del dominio de un inmue-ble, concede a otra sociedad (B) el derecho de uso del edificio construido sobre el inmueble, facultndo-la adems, como administradora, a suscribir contra-tos transferibles de adquisicin de uso a travs de los cuales, mediante el pago de un precio, se concede la fa-cultad de usar y gozar (por s o por terceros) por largo trmino (usualmente noventa y nueve aos ) una uni-dad determinada o determinable durante los perodos anuales de ocupacin que se acuerde en el contrato. Una vez oblado todo el precio, ste se imputa a la com-pra de una accin de la sociedad A, accin que slo otorga al adquirente el derecho de uso al que se refiere el contrato primitivo, pero que conlleva a que como socio de la sociedad A deba contribuir constante-mente a los gastos de conservacin, mantenimiento y funcionamiento del complejo, so pena de perder la posi-bilidad de ejercer el derecho de uso y aun la titularidad. Mas el adquirente no tiene ingerencia en la administra-cin del complejo, pues sta corresponde a la sociedad B, en la que el adquirente no participa.

(24) Conf. VILLANUSTRE, C.A., La multipropiedad en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LA LEY, 1988-B, 898.

(25) Sobre el tema ver MARIANI DE VIDAL, M., De-rechos Reales, ob. cit., vol. II, pp. 51/55. Contra: LOREN-ZETTI, R., Tratado de los contratos, Buenos Aires 2000, t. II, p. 464, quien sostiene que el derecho real no implica mayor proteccin, porque en los derechos perso-nales juegan las normas protectorias del consumidor.

(26) Vase XVI Jornadas Nacionales de Derecho Ci-vil, Buenos Aires, 1997, Comisin n 3, Autonoma de la voluntad. Problemtica actual.

(27) Al respecto ver MARIANI DE VIDAL, M., Dere-chos reales, Buenos Aires 2010, vol. 2, pp. 54/55.

{ NoTaS }

LuNEs 29 DE ABRIL DE 2013 | 3

En una primera aproximacin, el Proyecto parece regular al TC como un derecho real autnomo.

En efecto: en la enumeracin de los dere-chos reales se lo incluye en el inc. f), del art. 1887; el art. 1888 considera al tiempo compar-tido como derecho real sobre cosa total o par-cialmente propia y en el art. 2101 se consagra que al derecho del adquirente de tiempo com-partido se le aplican las normas sobre derechos reales. No obstante, en el art. 2088 se admi-te que se sujete por las partes a otro rgimen con independencia de la naturaleza de los de-rechos que se constituyen o transmiten.

Volveremos sobre estas disposiciones.

IV.1.Concepto y clasificacin. Bienes que lo in-tegran

El artculo 2087 nos da el concepto del dere-cho: Se considera que existe tiempo compartido si uno o ms bienes estn afectados a su uso peridico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comer-cio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino.

En primer trmino sealamos que, a nues-tro entender, esta norma permite que el em-prendedor opte por organizarlo y comercia-lizarlo bajo el rgimen del derecho real pre-visto al que se refiere el art. 1887, inc. f) o como derecho personal, ya que no contiene limitacin alguna al respecto y, adems, es lo que resulta del art. 2088.

En efecto, el art. 2088 indica los bienes que lo integran y textualmente expresa: Con in-dependencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o transmiten, y del rgimen le-gal al que los bienes se encuentren sometidos, el tiempo compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de stos sea compatible con los fines mencionados (la bastardilla es nuestra).

Desde otro ngulo, en las Disposiciones Ge-nerales del Libro Cuarto, Ttulo Primero, Cap-tulo 1: Principios comunes, el art. 1888 dispone: Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el con-dominio, la propiedad comunitaria indgena, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobi-liarios, el tiempo compartido, el cementerio pri-vado y la superficie si existe propiedad super-ficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena. Con relacin al dueo de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena cons-tituyen cargas o gravmenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensin o el modo de ejer-cicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.

La caracterizacin del TC como derecho real sobre cosa total o parcialmente propia que formula el art. 1888 no resulta del todo adecuada.

Ello as, porque el tiempo compartido es un derecho que existir en cabeza del usuario, quien ser su titular: si la cosa es ma, tendr el derecho de uso y goce como propietario pero, evidentemente, nunca cabra concebir un derecho de TC sobre mi propia cosa.

Y si la cosa fuera parcialmente ma (su-puesto del condominio, pues qu otra hi-ptesis sera posible imaginar?), podra ad-mitirse que se someta a TC; a ese efecto se requerira unanimidad, ya que segn el art.

1990 del Proyecto sta resulta exigible res-pecto de actos de disposicin, como sera el caso. Tal sometimiento implicar una asig-nacin a los condminos de usos sucesivos o alternados por perodos determinados (a la manera prevista en el art. 2030 del Proyec-to 1998) (28), resultando entonces cada uno titular del derecho de TC. Aunque tambin todos los condminos podran resolver por unanimidad someter el bien a TC a favor de terceros, que sern los usuarios del TC.

Con lo que, al enrolar al TC entre los dere-chos sobre cosa total o parcialmente propia, parecera que el Proyecto se est refiriendo a quien afecta el bien al rgimen del TC, que puede serlo el propietario o el condmino mejor dicho, todos los condminos (arts. 1990 y 2090). Esto aunque los condminos no aparezcan expresamente legitimados por el art. 2090 pues resulta obvio que, si el bien est en condominio o cotitularidad, la afecta-cin podr llevarse adelante si media acuer-do unnime entre todos ellos.

No obstante, quin sera titular del derecho de TC cuando el propietario del bien afecta y concede ese derecho a terceros? Indudable-mente lo ser el usuario, pues el propieta-rio afecta para conceder derechos de TC a los usuarios; pero entonces dicho propietario no ser titular del derecho de TC y los usuarios no sern propietarios del bien afectado, reca-yendo su derecho de TC sobre una cosa ajena.

Ello as ya que el art. 3 de la ley 26.356 (Adla, LXVIII-B, 1295) de STTC define al usuario como quien adquiere el derecho de uso peri-dico en un sistema de tiempo compartido, al propietario como el titular dominial del in-mueble, quien lo afecta total o parcialmente al STTC y al emprendedor como la perso-na... que constituye el STTC para comerciali-zar perodos de disfrute y brindar a los usua-rios las prestaciones que lo integran, por s o por intermedio de terceros. (29)

Sintetizando, resultara ms acertado carac-terizar al TC como un derecho real sobre cosa to-tal o parcialmente ajena. Esto, si es que se or-ganiza como derecho real.

El art. 1089 tambin enrola al TC en la cla-se de derechos reales principales, pues slo excluye de esta categora a la hipoteca, la an-ticresis y la prenda.

Contribuyen a la caracterizacin de la fi-gura los arts. 1890 y 1891. Segn el primero de los artculos citados: Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley re-quiere la inscripcin de los ttulos en el respec-tivo registro a los efectos que corresponde.... Recordamos que el TC puede recaer sobre cosas registrables o no y aun sobre bienes re-gistrables o no, como vimos.

Con arreglo al segundo: Todos los derechos reales regulados en este Cdigo se ejercen por la po-sesin, excepto las servidumbres y la hipoteca. Si el TC se organiza como derecho real, se tratar de un derecho que se ejerce por la posesin.

En otro orden de cosas, se prev la partici-pacin de un propietario que afecta los bienes a los fines del aprovechamiento peridico, un emprendedor, un administrador, y tambin un comercializador (mencionado en los arts. 2091 y 2102) y los deberes que corresponde cumplir a cada uno.

Existen variadas normas que ofrecen pro-teccin al usuario, que por otra parte es clara-mente consumidor si se trata de destinatario

final, porque encuadra en la definicin del art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor, tanto en su redaccin actual como en la que le impri-me el Proyecto. Especialmente, el art. 2100 de-termina que la relacin entre el propietario, em-prendedor, comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso peridico se rige por las normas que regulan la relacin de consumo, previstas en este Cdigo y en las leyes especiales.

IV.2. Marco jurdico

A pesar de que el TC luce en la enumeracin de los derechos reales del art. 1887 y las dis-posiciones impresionan como principalmente orientadas a regular slo el TC como derecho real y con finalidades tursticas, parece claro que, ni del espritu, ni de la letra de la ley, pue-de inferirse que taxativamente el TC deba or-ganizarse en forma exclusiva como derecho real, ya que los emprendedores quedan auto-rizados segn antes dijimos a decidir si afectan los bienes bajo el rgimen de los dere-chos reales con arreglo al Captulo 2, del Ttu-lo 7, del Libro Cuarto, u optan por un derecho personal de uso (arg. art. 2088).

De cualquier modo que se organice, el tiempo compartido abarcar la totalidad de vnculos negociables que involucran al em-prendedor, al propietario, al comercializador, al usuario, a los administradores y prestado-res de servicios, incluyendo el intercambio vacacional, en su caso.

Pero reiteramos que en el Proyecto, con in-dependencia del rgimen legal al que se en-cuentren sometidos los bienes afectados y la finalidad que persiga el tiempo compartido, la naturaleza del derecho queda librada a la eleccin de los propietarios o emprendedores que llevan a cabo la afectacin, contando los usuarios con la proteccin dispensada a los consumidores.

Ahora bien, el art. 2101 dice que al derecho del adquirente de tiempo compartido se le apli-can las normas sobre derechos reales.

Esta disposicin merece, a nuestro juicio, algn comentario crtico.

Si se constituye y transmite un derecho real, o sea si el TC es organizado por el em-prendedor como derecho real, resulta so-breabundante la previsin de que se le aplica tales normas.

Y si se transmite un derecho personal cmo podra aplicrsele las normas de los derechos reales? sin perjuicio de que el usuario tiene la proteccin del derecho del consumidor. Adems, frente a tan ilimitada remisin cu-les seran las normas de los derechos reales aplicables a un derecho de TC organizado como derecho personal? Sern las relativas a su inscripcin segn la naturaleza de los bie-nes (aunque el art. 2092 exige slo la inscrip-cin del instrumento de afectacin; bien que se obliga al emprendedor a habilitar un Registro de Titulares que debe supervisar la autoridad de aplicacin art. 2094, inc. b)?; (30) o las relativas a su oponibilidad erga omnes que ya aparece contemplada en el art. 2093? En otros trminos, el art. 2101 crea una especie de hbrido, resulta sobreabundante, no parece adecuado y generar confusiones si se lo man-tiene o si no se lo aclara debidamente.

En el mismo sentido, Alterini, J. H. (31) sos-tiene que El tiempo compartido y los cemen-

el plazo mximo en diez aos; y tambin lo est el instituto de la particin nociva art. 2001, pero con la salvedad de que la poster-gacin de la divisin el juez no puede dispo-nerla por un plazo que supere los cinco aos, trmino renovable por una vez.

iii. Resea de la legislacin proyectada anterior al proyecto 2012

En las ltimas dcadas en Argentina se ha planteado el interrogante de si es posible encasillarlo en alguno de los derechos reales previstos por el Cdigo Civil o si debera con-siderrselo como derecho real autnomo y, en tal caso, si nos enfrentaramos a un dere-cho real sobre cosa propia o ajena.

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 dedica el Ttulo VII, del Libro Quinto, a lo que deno-mina propiedades especiales. Entre ellas re-gula al tiempo compartido y brinda la posibi-lidad de organizarlo jurdicamente en el m-bito tanto de los derechos personales como de los derechos reales. En ese sentido el art. 2030, establece: Tiempo compartido: La asignacin de usos y goces sucesivos o alternados por perodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al rgimen de los derechos personales o del condominio con indivisin for-zosa sin lmite de tiempo. En este caso el condo-minio con indivisin forzosa se constituye por el otorgamiento en escritura pblica del reglamen-to de condominio y administracin y su inscrip-cin en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administracin con carc-ter de mandatario irrevocable. El reglamento de condominio y administracin se integra al ttulo de asignacin de uso y goce.

El Proyecto de Unificacin de la Legis-lacin Civil y Comercial de 1993 prevea la multipropiedad o tiempo compartido como modalidad del derecho real de condominio en estado de indivisin forzosa, y su art. 2715 in fine dice que La indivisin forzosa perdurar mientras subsista el sistema en el supuesto de constitucin de condominios sobre un conjun-to de cosas, con asignacin a los condminos de usos y goces sucesivos y alternados por perodos determinados.

Tambin consagran la autonoma de la multipropiedad como derecho real: 1) el pro-yecto presentado por el diputado Alberto Natale (Trmite Parlamentario, ao 90, ex-pediente 0829-D-90, p. 1503); 2) el proyecto presentado por el diputado Luis F. Bianciotto (Trmite Parlamentario, ao 87, expediente 1268-D-89, p. 1509) y 3) el proyecto presenta-do por el diputado Rodolfo M. Parente, que es una reformulacin del presentado por los diputados Terrile - Allegrone de Fonte (Tr-mite Parlamentario, ao 90, expediente 456 - D -90, p. 797); lo considera como una propie-dad comunitaria o colectiva, donde coexisten varios titulares de derechos similares que necesariamente debern compartir el uso de ciertos lugares, cosas y servicios para obte-ner el aprovechamiento de su derecho. Sobre el tema volveremos para su desarrollo.

iv. el proyecto 2012. Consideraciones generales

El Proyecto contempla al Tiempo Compar-tido en el Libro Cuarto (dedicado a los Dere-chos Reales), Ttulo VII (dedicado a los Con-juntos Inmobiliarios), Captulo 3 (Tiempo Compartido arts. 2087 al 2102). Se lo en-globa dentro de la regulacin de los Conjun-tos Inmobiliarios, gnero que adems del Tiempo Compartido tambin integran los Conjuntos Inmobiliarios (propiamente di-chos) y los Cementerios Privados.

(28) En el Cdigo de Vlez, el art. 3464 aplicable al condominio con arreglo al art. 2698 permite que los herederos hagan divisin de goce o uso de las cosas he-reditarias, dejando subsistente la indivisin en cuanto a la propiedad; mas en tal caso, la particin se reputa me-

ramente provisional y, a pesar de cualquier condicin a la que se hubiere sometido, no obstar a la demanda de particin definitiva que solicite alguno de los herederos.

(29) Esta disposicin no aparece derogada en el Anexo II del Proyecto.

(30) Art. 2094. Deberes del emprendedor... b) habili-tar un Registro de Titulares, que debe supervisar la au-toridad de aplicacin, en el que deben asentarse los da-tos personales de los usuarios y su domicilio, perodos de uso, el o los establecimientos a los que corresponden,

tipo, extensin y categora de las unidades y los cambios de titularidad.

(31) Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Cdigo, Rev. Jurdica La Ley, suplemento Academia Nacional de Derecho y Ciencias

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terios privados se regulan exclusivamente como derechos reales, no obstante que en nuestro pas siempre estuvo muy difundida su presentacin como derechos personales y esta modalidad puede ser exitosa. La remi-sin del art. 2101 para el tiempo compartido a las normas sobre derechos reales es de tal amplitud que vaca su contenido. (32)

En otro orden de ideas, el art. 2102 hace mencin a normas de polica, y expresa que el propietario, emprendedor, comercializa-dor, administrador y usuario del tiempo com-partido debe cumplir con las leyes, reglamen-tos y dems normativas de ndole nacional, provincial y municipal relativas al funciona-miento del sistema.

Por ello concluimos en que otras normas y reglamentos a dictarse determinarn la ope-ratividad del sistema como diremos lue-go.

Y a esta altura debemos puntualizar que las disposiciones de los arts. 2091 a 2097 im-presionan como principalmente vinculadas con el derecho de tiempo compartido que involucre inmuebles y destinos tursticos, y ser con dificultad que se podrn proyectar para el caso de que se trate de otros bienes y otros destinos (hiptesis que el Proyecto admite). Pues v. gr., un aparato de alta com-plejidad para tratamientos mdicos (que tal vez tenga un enorme valor) podra muy bien someterse al rgimen del TC en el esquema del Proyecto y esa situacin no parece ser la adecuada para hacer jugar todas las disposi-ciones citadas.

Y es que las normas mencionadas han sido inspiradas en las previstas en la ley 26.356 de Sistemas Tursticos de Tiempo Compartido (referida a inmuebles y a destinos tursticos) y prcticamente las reproducen, aun cuando el Anexo II que acompaa al Proyecto deroga precisamente los captulos que las contenan (captulos III, IV, V y IX).

v. La afectacin en el proyecto 2012

El art. 2089 establece que la constitucin de un tiempo compartido requiere la afec-tacin de uno o ms objetos a la finalidad de aprovechamiento peridico y por turnos, la que, en caso de tratarse de inmuebles, debe for-malizarse por escritura pblica, que debe con-tener los requisitos establecidos en la norma-tiva especial.

O sea que la afectacin resultar siempre necesaria, aun cuando el TC no involucre in-muebles y sea que se organice como derecho real o como derecho personal.

Respecto de la forma a la que debe sujetar-se la afectacin, las disposiciones sumen en alguna perplejidad.

El art. 2089 exige la escritura pblica en caso de tratarse de inmuebles. Nada se dispo-ne en caso de tratarse de otras cosas o bie-nes.

No obstante, cabe advertir que en rela-cin con algunos bienes registrables v gr. los buques y aeronaves sus propias leyes regulatorias imponen la escritura pblica o el documento privado autenticado o con fir-mas certificadas respecto de los actos cons-

titutivos, traslativos o extintivos de derechos reales. (33) En el caso de los automotores, la inscripcin en los Registros de la Propiedad del Automotor se practicar cuando fuere so-licitada en formularios provistos por el Re-gistro y suscriptos ante el Encargado de Re-gistro o presentados con las firmas certifica-das en forma (art. 13, de ley 6582/58) (Adla, XVIII-A, 1079).

Y si el objeto consiste en otros bienes dis-tintos de los inmuebles, adems de lo dicho en la prrafo inmediato anterior, creemos que la afectacin deber constar en todos los casos por escrito, sea en escritura pblica o en instrumento privado.

Sealamos aqu que la escritura pblica exigida por el Proyecto si se trata de in-muebles (pero que, con arreglo a sus propios regmenes, tambin ser necesaria en el caso de ciertas cosas muebles registrables, segn se ha visto) resultar aconsejable cuan-do se encuentren involucrados otros bienes distintos, pero de cierto valor; y tambin re-sultar aconsejable que, en el caso de instru-mentos privados, stos cuenten con las fir-mas debidamente certificadas.

Ello es as porque la seguridad se logra por la combinacin de documentos autnticos y registro pblico; y la publicidad sobre pilares confiables se proyecta en la seguridad jurdi-ca. (34)

Porque no slo deben ser consideradas las dificultades probatorias que se generaran en caso contrario y las razones de seguridad jurdica que militan en el sentido apuntado, sino porque el art. 2090 menciona expresa-mente a quienes estn legitimados para otor-gar el instrumento de afectacin, y el art. 2092 dispone que ste debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido.

Y cmo se va a inscribir la afectacin en un Registro si no se presenta un documento autntico?

Sobre la inscripcin en el Registro de la Propiedad del instrumento de afectacin, al que aluden los arts. 2092 y 2093 nos deten-dremos en captulo aparte, ya que el Proyec-to le otorga los importantsimos efectos pre-vistos en el art. 2093.

En cuanto a su inscripcin en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido, adverti-mos que tendr que ser creado por la ley es-pecial, salvo que se trate del mbito tursti-co, en el que regira la ley 26.356 y el Registro que ella establece en su art. 6.

Ahora bien, nos preguntamos la aludida inscripcin se exige slo respecto del TC vin-culado a inmuebles, ya que se hace referencia a establecimientos? o tambin resultar necesaria cuando se trate de otros bienes? La ley especial debera contemplar este l-timo supuesto para incluirla o, en su caso, excluirlopara descartar las consecuencias de dicha imprecisin.

En las condiciones apuntadas, reiteramos que el rgimen no ser operativo hasta que no se dicte la ley especial, cabiendo puntua-lizar que el Anexo II que acompaa al Pro-yecto deroga el Captulo III de la ley 26.356 de Sistemas Tursticos de Tiempo Comparti-

do (hasta hoy pendiente de reglamentacin), que contempla la Constitucin del Sistema Turstico de Tiempo Compartido y especial-mente la Afectacin al sistema y el conteni-do del respectivo instrumento de afectacin, con lo que no se contar con previsin alguna al respecto hasta que la ley o normativa es-pecial no se sancione.

V.1. Instrumento de afectacin. Legitimacin. Contenido

Con arreglo al art. 2090, se encuentra legi-timado para otorgar el instrumento de afec-tacin a TC el titular del dominio (o todos los titulares del condominio, segn opinamos an-tes).

En el supuesto de que el titular no coincida con la persona del emprendedor, aunque la redaccin resulta algo confusa (puede plan-tearse la duda de si el trmino ste se refie-re al emprendedor o al propietario), lo que s resulta claro es que los dos deben concurrir y prestar su consentimiento para la afectacin, si es que ambas calidades no coinciden en la misma persona.

Los bienes afectados deben estar libres de gravmenes y restricciones; el emprendedor, el propietario, el administrador y el comer-cializador no deben estar inhibidos para dis-poner de sus bienes (art. 2091).

No se determina los extremos que debe contemplar el instrumento de afectacin, es decir, su contenido.

Es verdad que existe una remisin a la nor-mativa especial, mas cabe el interrogante de si esa remisin involucra slo a la escritura pblica exigible cuando la afectacin al rgi-men comprende inmuebles o tambin a los dems objetos.

Se debe sealar que la normativa especial a la que reenva el Proyecto no es la ley 26.356 de Sistemas Tursticos de Tiempo Comparti-do (STTC) que entr en vigor el 2 de abril de 2008 y se halla pendiente de reglamenta-cin en la actualidad.

Esto es as, en tanto como ya lo pusimos de manifiesto el Anexo II del Proyecto pre-cisamente propone derogar los captulos III (Constitucin del sistema turstico de TC), y IV (Del contrato de TC) de dicha ley.

Si se entendiera que la referencia a la nor-mativa especial slo enlaza con el derecho de tiempo compartido que recaiga sobre in-muebles, cabra concluir en que, si se tratara de cosas muebles u otros bienes registra-bles o no las clusulas del instrumento de afectacin quedarn libradas a la voluntad de quien lo otorgue, debiendo contener previ-siones respecto del objeto (individualizacin, descripcin, etc.) y de las figuras centrales del derecho de tiempo compartido, como son el emprendedor, el administrador y los usua-rios y sus derechos y obligaciones.

V.2. Inscripcin de la afectacin

El instrumento de afectacin debe ser ins-cripto en el respectivo Registro de la Propie-dad y en el Registro de Prestadores y Esta-blecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido previsto en la ley especial, previo a todo anuncio, ofrecimiento o promocin co-mercial, segn lo determina el art. 2092 del Proyecto.

La norma se refiere a la inscripcin del ins-trumento de afectacin, ya que sta implica una modificacin del rgimen legal del objeto y hasta podra modificarse ste.

En cuanto a la oponibilidad, se logra en ge-neral mediante la inscripcin de los ttulos, con efectos diferentes segn sea el objeto y su rgimen registral legalmente impuesto.

La publicidad registral especie de la pu-blicidad jurdica genera la posibilidad del conocimiento efectivo de determinada situa-cin jurdica o derecho registrado.

La inscripcin del instrumento de afecta-cin se requiere, en primer lugar, con fines de publicidad; mas tambin existe una impu-tacin especfica del ordenamiento legal, que seala determinados efectos, que se proyec-tan en el ejercicio del derecho del propietario sobre el objeto.

Corresponde sealar que, en el mbito re-gistral y en nuestro rgimen institucional, todo lo concerniente a la organizacin y fun-cionamiento de los registros, es decir lo que hace a las normas de Derecho Administrati-vo que lo integran, queda reservada a las Pro-vincias, las que debern dictar las normas pertinentes en este caso. En cambio, todo lo que concierne propiamente a la materia que debe ser receptada por el registro, los princi-pios fundamentales que han de observarse en orden a la solucin de conflictos que puedan suscitarse en materia registral, y los efectos y consecuencia jurdicas de lo receptado, en cuanto se vinculen a las relaciones de los ha-bitantes entre s, deben ser reglados por la ley nacional que se dicte en ejercicio de lo es-tablecido en la Constitucin Nacional.

En relacin al TC que involucre inmuebles, el art. 2092 del Proyecto seala que la afecta-cin debe formalizarse por escritura pblica, la que debe contener los requisitos estable-cidos en la normativa especial, as como que la inscripcin del instrumento ser para su oponibilidad respecto de sucesores particu-lares o universales y de terceros acreedores del propietario o del emprendedor aun en caso de concurso o quiebra.

Empero, entendemos que la referencia del artculo 2092 a la inscripcin del instrumento de afectacin en el respectivo Registro de la Propiedad, no se limita a los Registros de la Propiedad Inmueble, sino a todos los regis-tros pblicos de la propiedad de cosas mue-bles y bienes registrables que pueden consti-tuir el objeto del TC (ya nos hemos referido a buques, aeronaves, automotores, marcas, pa-tentes). Deben ser considerados estos aspec-tos no slo respecto a los inmuebles, sino a los otros bienes registrables, todos ellos pasibles de ser objeto del derecho de tiempo compar-tido (arts. 2087, 2088 y 2089).

Sobre la referencia al Registro de Prestado-res y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido, adems de lo ya dicho en el apartado anterior, para su creacin y fun-cionamiento ser necesaria una ley especial; y como esta inscripcin se dispone que sea llevada a cabo previo a todo anuncio, ofreci-miento o promocin comercial, va con ello dicho que no resultar operativo el rgimen hasta su creacin.

El Proyecto no contiene previsin alguna vinculada con la inscripcin de los contra-tos de constitucin del TC a favor de cada

Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires 4 setiembre 2012 - formula reflexiones semejantes.

(32) Comparten la crtica MARCELO DE HOZ, Co-mentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2012, pp. 1041/1042; y TRANCHINI, M., Consideraciones sobre los conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y ce-

menterios privados en el Proyecto de Cdigo Civil y Co-mercial 2012. Nuevos derechos reales para pocos?, en Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial, Estudios de Derechos Reales, 2012-IV, p. 71.

(33) El art. 156 de la ley 20.094 Ley de la Navega-cin determina que todos los actos constitutivos, tras-lativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos

reales de un buque de diez toneladas o ms de arqueo total o sobre una o ms de sus partes en copropiedad na-val, deben hacerse por escritura pblica o por documen-to privado autenticado, bajo pena de nulidad. Respecto de los buques menores de diez toneladas de arqueo total, el art. 159 dispone que hacerse por instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificadas. En cuanto

a las aeronaves, dice el art. 49 del Cdigo Aeronutico que Las aeronaves son cosas muebles registrables. Slo podrn inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves los actos jurdicos realizados por medio de instrumento pblico o privado debidamente autenticado.

(34) ABELLA, Adriana, Control de legalidad en la atribucin de los derechos reales. Estudios de Derecho

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individualizar, precisamente, la porcin de bienes que queda indisponible como garan-ta ofrecida por la sociedad a los terceros, (1) determinando en cabeza de stos, la certeza de existir siempre en la caja social, el contra-valor efectivo de la cifra capital, razn por la cual esta cifra se registra contablemente en el pasivo del balance art. 63 inc. 2 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) o sea, no porque represente un dbito de la socie-dad a los accionistas, sino porque el capital social constituye la garanta ofrecida por ella a los terceros. (2)

El concepto del capital social, tal como fue concebido en los cdigos de comercio y en las posteriores leyes de sociedades comerciales, as como la importancia de la funcin de ga-ranta que el mismo cumple, fue objeto, en todo el mundo, de profundas crticas, lo que aconteci durante los ltimos aos del siglo pasado, crticas que por lo general estaban inspiradas en lo que se denomina anlisis econmico del derecho, mtodo interpre-tativo que jams ha contribuido a beneficiar a los derechos de los terceros que han con-tratado con la sociedad. Del mismo modo, las corrientes neoliberales de la dcada del 90 cuestionaron la funcin de garanta del capi-tal social, as como las disposiciones legales que recogen en la ley 19.550 el principio de la

intangibilidad de dicho capital, enfatizndo-se, en esas pocas, la funcin de productivi-dad o la necesidad de reemplazar el concepto del capital social por el de patrimonio, nica cifra que, para esta cuestionable corriente de opinin, era mucho mas idnea para medir la solvencia de la entidad.

Afortunadamente y como siempre sucede con determinadas modas, las crticas efec-tuadas por cierta doctrina a la funcin de ga-ranta que cumple el capital social, perdieron toda entidad, y la mejor prueba de la sinrazn de esa manera de pensar fue la proliferacin de quiebras sin activos de sociedades infra-capitalizadas, en las cuales, adems de aba-rrotar nuestros tribunales mercantiles, nadie perciba jams los crditos que los terceros tenan contra la sociedad. Por el contrario, y en los principios del siglo que transcurre, la doctrina y la jurisprudencia volvi a sus cau-ces naturales y, en apoyo de la doctrina cl-sica, esto es, en la necesidad de destacar la funcin de garanta que cumple el capital so-cial y las normas que protegen el principio de la intangibilidad de este capital, fueron dic-tados algunos precedentes emanados de la Inspeccin General de Justicia, que exigieron

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usuario slo se refiere a la inscripcin de la afectacin. No obstante, es obvio que si el TC se organiza como derecho real y su ob-jeto son inmuebles o muebles u otros bienes registrables, ser necesaria la inscripcin de los ttulos de constitucin de tales derechos reales de TC en los respectivos registros de la propiedad.

Por ltimo, vinculado con la publicidad, di-remos que el art. 2094, inc. b), impone al em-prendedor el deber de habilitar un Registro de Titulares, que debe supervisar la autoridad de aplicacin, en el que debe asentarse los da-tos personales de los usuarios y su domicilio, perodos de uso, el o los establecimientos a los que corresponden, tipo, extensin y categora de las unidades y los cambios de titularidad.

Y aunque es cierto que la exigencia parece vincularse a los casos de inmuebles y al destino turstico como que la disposicin est eviden-temente inspirada en el art. 19, inc. b) de la ley 26.356, toda vez que no se formula distincin alguna, ser sta nueva exigencia a cumplir respecto del TC y que involucra su publicidad.

Advertimos que nada se predica en rela-cin con la fuente de la que deber valerse el emprendedor para asentar en el Registro de Titulares los datos exigidos por el art. 2094, inc. b) y que seguramente habrn de ser los contratos celebrados con los usuarios.

V.3. Consecuencias de la afectacin

El art. 2093 del Proyecto parece contem-plar los efectos del instrumento de afectacin (ms propiamente se tratara de los efectos

inmobiliario Dir. Adriana Abella, Buenos Aires 2012, p. 443.

(35) Advirtase que podra interpretarse que el Re-gistro de Prestadores y Establecimientos al que se alude es el que se dispone crear en el art. 6 de la ley 26.356. No obstante, este Registro est limitado a los Prestado-res y Establecimientos Vacacionales afectados a Siste-mas Tursticos de Tiempo Compartido, es decir, que se vincula slo con el tiempo compartido relativo a inmue-bles y con fines tursticos.

de la afectacin, que deber ser inscripta) y as lo proclama la frase que le da inicio.

Sin embargo, el cuerpo del artculo slo regula los efectos de la inscripcin del instru-mento de afectacin en el respectivo Registro de la Propiedad.

Estos efectos son importantsimos en or-den a la proteccin del derecho del usuario del TC, como surge de su simple lectura: a) la prohibicin al propietario y al empren-dedor de modificar el destino previsto en el instrumento; sin embargo, el emprendedor puede comercializar los perodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades con-tractuales; b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del em-prendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra.

El Proyecto regula los mencionados efec-tos como derivacin de la inscripcin del ins-trumento de afectacin en el Registro de la Propiedad.

Pero esto no resulta del todo ajustado, ya que se genera la duda acerca de si la limi-tacin a los derechos del emprendedor, en cuanto a la modificacin del destino y la opo-nibilidad del derecho del usuario, nicamen-te jugar cuando el TC involucre cosas regis-trables.

Formular el interrogante es comprender que la respuesta afirmativa constituira un despropsito, porque conspirara contra el espritu de la normativa, que pensamos es primordialmente la proteccin del usua-rio titular del derecho de TC.

Y aunque el Proyecto no contiene una norma especfica sobre los derechos del usuario (el arts. 2095 slo se refiere a sus deberes), ellos pueden extraerse de todo el articulado (as, arts. 2093 y 2094 deberes del emprendedor, incs. a) y c) a contrario, arts. 2096 y 2097 deberes del administra-dor, incs. a), b), h) j), art. 2100, a contrario as como de la disposicin del art. 2100.

Las disvaliosas consecuencias que deriva-ran de aquella respuesta afirmativa podran encontrar cierto paliativo, en orden a la pro-teccin del usuario, a travs del art. 2100, se-gn el cual la relacin entre el propietario, em-prendedor, comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso peridico se rige por las normas que rigen la relacin de consumo, previstas en este Cdigo y en las leyes especiales. Cabiendo concluir en que el plexo normativo que am-para al consumidor vedara, al propietario y al emprendedor, la posibilidad de modificar el destino previsto en el instrumento de afec-tacin.

Tambin contribuira a ese fin tuitivo el art. 2101, en tanto dispone que al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas de los derechos reales.

Esta previsin ms all de la crtica que merece, sobre la que antes nos hemos de-tenido autorizara a revestir al derecho del usuario del carcter absoluto propio de los derechos reales y, por consiguiente, de la oponibilidad que el art. 2093, inc. b), hace fluir slo de la inscripcin del instrumento de afectacin en el Registro de la Propiedad.

El gran interrogante que nos formulamos es cmo se publicitar y alcanzar oponibi-lidad la afectacin, con sus efectos, tra-tndose de bienes no registrables. Frente a todo lo expuesto entendemos que hubiera sido deseable una mayor claridad y un ma-yor ajuste y precisin de la normativa. Pues estas incongruencias que acabamos de se-alar con las mejores intenciones cons-pirarn contra el desenvolvimiento de la figura y la seguridad jurdica que todos sus actores reclaman.

vi. Cobro ejecutivo de los gastos del sistema

Corresponde sealar como un acierto la previsin del art. 2098, relativa al co-bro ejecutivo. Y as opinamos toda vez el pago puntual de las expensas o gastos por parte de los usuarios hace a la subsistencia del sistema, que podra colapsar frente al incumplimiento generalizado de obligacin tan esencial.

Establece la norma que el certificado ema-nado del administrador en el que conste la deu-da por gastos del sistema, los rubros que la com-ponen y el plazo para abonarla, constituye ttulo para accionar contra el usuario moroso por la va ejecutiva, previa intimacin fehaciente por el plazo que se estipula en el reglamento de ad-ministracin.

vii. operatividad del rgimen

Para finalizar, diremos que el rgimen pro-yectado, no resultar directamente operativo en su parte sustancial, pues habr menester del dictado de una normativa especial para que pueda ser puesto en movimiento.

Es lo que resulta del art. 2089 requisitos que deber contener el instrumento de afec-tacin; y del art. 2092 relativo al Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido, en el que deber ser inscripto el instrumento de afec-tacin previamente a todo anuncio, ofreci-miento o promocin comercial. (35)

Esta normativa especial seguramente de-mandar un tiempo en ser sancionada, lo que demorar la aplicacin de las disposiciones proyectadas.

Pruebas al canto: aunque la ley 26.356 fue sancionada el 28 de febrero de 2008 y publi-cada en el Boletn Oficial del 25 de marzo de 2008, aun hoy se encuentra pendiente de la reglamentacin que posibilitar su puesta en prctica.l

{ NoTaS }

abella, adriana N. Ley 26.356. sistemas tursticos de tiempo compartido. Revista del Notariado, p. 141. abella, adriana N. El tiempo compartido y los derechos de tercera generacin. LA LEy, LxxIv-42, p. 4. LA LEy 2010-B, p. 81.

maS iNFoRmaCioN

Cita on line: AR/DOC/1533/2013

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Infracapitalizacin societariaRicardo A. Nissen, Daniel Roque Vtolo y Alberto Vctor Vern

i. Cmo impaCTa La iNFRaCapiTaLizaCiN De SoCieDaDeS FReNTe aL meRCaDo eN geNeRaL?

Ricardo Nissen (R. N.): La infracapitaliza-cin societaria se produce cuando el capital social de la compaa no cumple con la fun-cin de garanta que lo caracteriza, no guar-dando la menor relacin con el nivel de gas-tos que dicha sociedad incurre.

Sabemos que el capital social de una socie-dad cumple determinadas funciones y es go-bernado por diversos principios, esto es, los principios de seriedad, efectividad e intangi-bilidad. Este ltimo es el que mayores efec-tos produce, pues garantiza a los terceros el cumplimiento de la funcin de garanta que caracteriza al capital social, en el sentido que los fondos y efectos que lo componen deben

quedar indisponibles y en consecuencia ga-rantizan a los acreedores de la sociedad el co-bro del pasivo social.

Si bien el capital social, como requisito de todo contrato de sociedad, debe ser especi-ficado concretamente en el contrato consti-tutivo, reviste una importancia mucho mas trascendente en las sociedades annimas y de responsabilidad limitada, toda vez que el origen del concepto del capital social se en-cuentra ntimamente vinculado al principio de la limitacin de la responsabilidad de los socios en ciertos tipos de sociedades comer-ciales, en la medida que, como ha sostenido oportunamente el Profesor Enrique Butty y lo ha ratificado la jurisprudencia de nues-tros tribunales, el concepto de capital social, entendido como el conjunto de aportes efec-tuados por los socios, es introducido para

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la necesaria adecuacin del capital al conte-nido del objeto social, al momento mismo de la constitucin de la sociedad, para comba-tir la infracapitalizacin originaria y evitar la introduccin en el mercado de una sociedad en los cuales la traslacin del riesgo empre-sario de los socios o accionista a los terceros, se produca desde el mismo origen de la so-ciedad. (3)

La Resolucin General n 7/2005 de la Ins-peccin General de Justicia, denominada Nuevas Normas de la Inspeccin General de Justicia, en el ltimo prrafo del artculo 66, ratific la ntima relaciones existente entre capital y objeto social, al disponer, refirin-dose a este ultimo requisito del contrato de sociedad, que El conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relacin con el capital social, norma cuyo antecedente lo encontramos en el artculo 18 de la Resolu-cin IGPJ n 6/80, conocida como Normas de la Inspeccin General de Justicia, luego dero-gada por aquella resolucin general, que es-tableca que el objeto social deba circunscri-birse a aquellas actividades que la sociedad se proponga realizar y que guarden razona-ble relacin con el capital social.

Pero la norma del ltimo prrafo del ar- tculo 66 de la vigente Resolucin General n 7/2005, no es la nica disposicin adminis-trativa y reglamentaria de la ley 19.550 que intenta combatir la infracapitalizacin socie-taria y sus nocivos efectos, sino que tambin el primer prrafo de dicha norma consagra el principio de que el objeto social debe ser ni-co, disposicin enteramente razonable toda vez que el imposible combatir la infracapita-lizacin cuando la sociedad cuenta con un ob-jeto mltiple, prescribindose asimismo, en el artculo 67 que la autoridad de control podr exigir una cifra de capital social inicial supe-rior a la fijada en el acto constitutivo, an en la constitucin de sociedades por acciones, con la cifra mnima del artculo 186, prrafo primero de la ley 19.550, cuando advierta que, en virtud de la naturaleza, caractersticas o pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiesta-mente inadecuado.

Paralelamente, la jurisprudencia de nues-tros tribunales fueron ratificando la necesi-dad de combatir con la infracapitalizacin societaria y la necesidad de proteger a los terceros, en especial en aquellas sociedades en las cuales est consagrada la limitacin de la responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales. Basta citar al respecto la doctrina de los casos Inspeccin General de Justicia c. Hidroelctrica de Tucumn Sociedad Annima, dictado por la Sala B de la Cma-ra Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el 13 de Abril de 2005, el fallo Salazar Oscar Elder c. Forestal El Milagro SA sobre indemni-zacin por antigedad dictado por la Cmara de Apelaciones en lo Laboral de Santiago del Estero, del 15 de junio de 2005; y fundamen-talmente el ejemplar precedente de la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, de esta Ciudad de Buenos Aires, del 22 de Septiembre de 2008, dictado en autos

Arancibia Nora y otros c. Rodrguez Ricardo Marcos y otro sobre ejecucin de crditos labo-rales, en donde se admiti la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios y adminis-tradores por las obligaciones sociales, cuan-do la sociedad, cualquiera fuere el tipo, se en-cuentra infracapitalizada.

Como conclusin de todo ello, puede afir-marse que es totalmente incompatible e in-curre en la figura de abuso del derecho, con las responsabilidades que ello implica, aque-lla sociedad que tiene un capital social que no guarda la menor relacin con el nivel de gas-tos de la sociedad y en la cual los socios limi-tan su responsabilidad al aporte efectuado, pues ello produce automticamente la trasla-cin de los riesgos empresarios a los terceros ajenos al funcionamiento de la sociedad.

Daniel Roque vtolo (D. R. v.): Impacta muy fuertemente, pues no caben dudas que la pro-teccin del crdito, de la actividad econmica y en materia societaria de los accionis-tas y terceros, debe ser uno de los objetivos primordiales del sistema. Y en ello, el capital social tiene un rol preponderante.

Si el capital social es prima facie el con-junto de recursos constituidos por los aportes de los socios para ser aplicados al giro social y al cumplimiento del objeto social, no caben dudas que existir insuficiencia de capital social cuando los socios no dotan a la socie-dad de los recursos patrimoniales necesarios para ello. Y all el sistema todo, y el mercado, se ven afectados.

Sobre este fenmeno venimos alertando desde hace mucho tiempo, (4) e incluso tene-mos publicada una tesis al respecto. (5)

Consecuentemente, si la sociedad no cuen-ta con capital suficiente para afrontar su giro y el cumplimiento del objeto social, desde un punto de vista tcnico y sin que ello impli-que juicio de valor en cuanto a las consecuen-cias o alcances de la calificacin puede afir-marse, sin hesitacin, que la sociedad estar infracapitalizada, y que el mercado se ve per-judicado.

Pero no slo esto afecta al trfico en lo que hace a su posibilidad de desarrollo, sino que tambin altera las reglas de juego de la res-ponsabilidad en el mercado porque traslada el riesgo empresario del mbito de los socios o accionistas, al mbito de los terceros. Y aqu el tema es muy delicado porque dentro de estos terceros existe una serie de sujetos absolutamente ajenos al avatar del riesgo del negocio, como son los denominados acreedo-res involuntarios o no debida o suficiente-mente informados.

La infracapitalizacin de la sociedad abre entonces las puertas para exigir la res-ponsabilidad patrimonial de los socios, cuan-do estos han despreciado la funcin de garan-ta que cumple el capital social, (6) en especial en aquellas sociedades donde los socios limi-tan su responsabilidad al aporte efectuado. En consecuencia, cuando esas instituciones son utilizadas en contra de su finalidad, co-braran plena vigencia los principios genera-les de derecho, pudiendo hacer responsables,

en el primer caso a los socios o controlantes que permitieron la actuacin dolosa o frau-dulenta de una sociedad (art 54 in fine de la ley 19.550) o haciendo caer el beneficio de la limitacin de la responsabilidad. (7)

Claro est que esta responsabilidad no po-dra ser ilimitada sino que debera relacionar-se con suplementar las contribuciones hasta poder equilibrar una proporcin entre el ca-pital razonable que debi haberse aportado para el giro empresario, con ms un margen adicional punitivo por no haberlo hecho en su momento. (8)

alberto vctor vern (a. v. v.): La temtica sobre la Infracapitalizacin societaria data de algunos aos y viene debatindose tanto en lo domstico como en lo forneo. Lo ms intricado es determinar cuantitativamen-te la diferencia entre el capital nominal y el capital necesario, toda vez que no podra aceptarse un temperamento singular dada la diversidad del tipo de actividad de la so-ciedad en cuestin (as, las reservas espe-ciales a las que estn obligadas a constituir como la de las compaas de seguros estn marcando esa diversidad). Pero, dinmica-mente, no podran obviarse otras considera-ciones como la evolucin del negocio (y, ob-viamente, de su activo y pasivo), el margen de ganancias, la secuencia amortizable de la inversin, el ndice de liquidez, el ndice de solvencia, el volumen de los negocios y otros factores. (9)

Es preciso recordar que si la sociedad no cuenta con capital suficiente para afrontar su giro y el cumplimiento de su objeto social incurrir en la Infracapitalizacin, con la con-siguiente responsabilidad y hasta afectacin de la personalidad jurdica, a lo que la juris-prudencia aport soluciones diversas, lo que confirma que no es de fcil determinacin cundo el capital social, o mejor, el patrimo-nio social no alcanza para la consecucin del objeto social, no solo por los problemas de va-luacin del activo y pasivo social que implica y, eventualmente por las responsabilidades que desparramara, sino fundamentalmente, porque se incurre en la falacia de creer que el capital social es el nico y exclusivo recur-so con el que cuenta la empresa para cum-plir con el objeto social, desconociendo con esta estrechez las propias implicancias que la dinmica negocial exige de la direccin fi-nanciera de la empresa (como el nivel y pol-tica de endeudamiento) y la importancia de las consideraciones extrafinancieras (como recursos humanos, calidad directiva, tecno-loga, innovacin, proceso de distribucin y produccin, cliente, marketing, amplitud del mercado y eficiencia organizativa). Por eso, no creemos apto el empleo de parmetros como la Infracapitalizacin calificada que margine conductas humanas desarrolladas en un contexto de libre empresa, competitivi-dad, condicionamiento del entorno y riesgo, a ms de la intuicin negocial de los conducto-res (componente psquico difcil de evaluar).

El tema de la adecuacin del capital social slo desde el punto de vista econmico-finan-ciero puede llevar a conclusiones errneas y tambin extremas, pues tal capital no es el nico medio legal para financiar un empren-

dimiento, existiendo otros de origen contrac-tual permitidos por la ley. (10)

Stordeur (h.) nos recuerda algunas de las funciones empresariales que bien podran metabolizarse por imperio de la ejecutorie-dad sancionatoria de la infracapitalizacin societaria y que podra resumirse as: (11)

1. En cualquiera de las versiones de funcin empresarial sta supone una alteracin de las condiciones iniciales del mercado que tie-ne como nota comn la innovacin, el riesgo y la creatividad.

2. La dinmica de la formacin de precios en el mercado, y el beneficio empresarial en un mundo donde las preferencias individua-les son mudables, subjetivas e inconmensu-rables, se explica adecuadamente a travs de la idea de que el empresario descubre una oportunidad de ganancias cuando arbitra en su beneficio (y en el de la comunidad) entre los precios de los factores de la produccin y los precios finales de los bienes de consu-mo que coloca en el mercado, y esto se aplica no solamente a los grandes emprendimien-tos, sino tambin a los emprendimientos de menor envergadura, en realidad, a cualquier operacin comercial, y explica las ganancias empresariales (y las prdidas).

3. La infracapitalizacin societaria tan slo debera permitir proyectos empresariales donde la incidencia de la funcin empresarial sea igual a cero, siempre que sea perfecta-mente aplicada.

4. Muchos de los grandes emprendimien-tos econmicos son productos de ideas que luego han obtenido aportes de capital; ergo, puede racionalmente establecerse una rela-cin entre capital social y objeto social si se asume una relacin conocida, previa y estable entre ambos; y la actividad empresa-rial por definicin supone lo contrario y aun en ese caso debera eliminar el proyecto eficiente que supone la divergencia entre ca-pital y objeto.

5. Cuanto mayor es la incidencia del des-cubrimiento de mercado y, por lo tanto, ms eficientes son los proyectos empresariales, ms subvaluados deben estar los precios de los factores de la produccin con relacin a los precios de los bienes finales y, por lo tan-to, menos capitalizada deben estar las em-presas. Es por esa razn que la infracapitali-zacin societaria no tiene sentido econmico, tanto como la nocin de capital social que se maneja en la LSC. No es extrao, en conse-cuencia, que en la vida corriente de los nego-cios el capital social pase en general com-pletamente inadvertido. Tampoco, de hecho, que el ideal de la empresa corporativa sea la inversa del modelo que sume implcitamente la infracapitalizacin societaria, una empre-sa con poco capital y alta rentabilidad.

ii. CULeS SoN LoS aCReeDoReS SoCiaLeS mS aFeCTaDoS poR La iNFRaCapiTaLizaCiN?

R. N.: Obviamente los acreedores quirogra-farios, los acreedores laborales y, fundamen-talmente los acreedores involuntarios. Los

vieNe De La pgiNa 5

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) CNCom, sala A, mayo 8 de 2012, en autos Di Dona-to SA sobre quiebra, Incidente de cobro de aportes.

(2) BUTTY, Enrique, Ponencia presentada al V Con-greso Nacional de Derecho Societario y II Congreso Ibe-roamericano de Derecho Societario y de la Empresa, ponencia titulada Responsabilidad de los socios por la disminucin del efectivo contravalor de la cifra expresi-va del capital social, Ad Hoc, t. II, p. 347.

(3) Resolucin de la Inspeccin General de Justicia n 1078/04, Agosto 30 de 1974 en el expediente F2Biz So-ciedad de Responsabilidad Limitada sobre inscripcin; dem, Resolucin IGJ n 1416/2003, del 4 de Noviembre

de 2003, en el expediente Gaitn, Barugel and Asocia-dos Sociedad de Responsabilidad Limitada.

(4) VTOLO, Daniel Roque, Capital social, infraca-pitalizacin y sobreendeudamiento, en Conflictos Ac-tuales en Sociedades y Concursos, Ad Hoc, 2002; dem, Capital social, infracapitalizacin, sobreendeudamien-to y el principio de limitacin de la responsabilidad, en Sociedades Comerciales, Los Administradores y los So-cios, Responsabilidad en sociedades annimas, Rubinzal Culzoni, 2005 [Vitolo-Embid Irujo, Directores]; dem El problema de la infracapitalizacin societaria, ponencia presentada al IX Congreso Argentino de Derecho Socie-tario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societa-

rio y de la Empresa, Tucumn 2004; Sociedades Comer-ciales, Ley 19.550, comentada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; entre otros.

(5) VTOLO, Daniel Roque, Aportes, capital social e infracapitalizacin en las sociedades comerciales, Ru-binzal Culzoni, Santa Fe, 2010.

(6) En consonancia con la tendencia actual del Dere-cho Alemn.

(7) NISSEN, Ricardo, La infracapitalizacin de socie-dades y la responsabilidad de los socios. Panorama Actual de Derecho Societario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 29; VTOLO, Daniel Roque, Sociedades Coemrciales, Ley 19.550comentada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.

(8) Ver VTOLO, Daniel Roque, La Personalidad Ju-rdica de las Sociedades Comerciales, Errepar, Buenos Aires, 2010.

(9) DEYA, FEDERICO SEBASTIN, Infracapitali-zacin societaria desde una perspectiva econmica del derecho, RDCO, 2002-828/829.

(10) GIACOMINI, MATAS A., Adecuacin del capi-tal al objeto social, Errepar, Doctrina societaria y con-cursal, enero/2007, p. 38.

(11) STORDEUR (h.), Eduardo, Infracapitalizacin societaria: la eliminacin empresarial, RDCO, 2006-B-356/358.

{ NoTaS }

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bancos y las instituciones financieras nunca son vctimas de la infracapitalizacin porque al momento de contratar con la sociedad exi-gen garantas adicionales de los directores o de los integrantes de la sociedad, para ase-gurase el cumplimiento de las obligaciones sociales.

D. R. v.: Sin duda los ms afectados por el fenmeno de la infracapitalizacin societaria son los denominados acreedores involunta-rios y aquellos no suficiente o debidamente informados.

En las relaciones del giro econmico y co-mercial no todos los que se vinculan con los operadores que producen bienes o servicios conocen suficientemente la capacidad econ-mica y patrimonial de las sociedades titula-res de los emprendimientos. Por otra parte, tampoco todos los que se vinculan con estos sujetos en el mercado gozan de una libertad absoluta de contratacin o pueden acceder a cierta informacin sensible. Finalmente, la contratacin en masa se erige igualmen-te en un obstculo para la indagacin pre-via de la solvencia del operador.

Por ello, cuando se afirma que no debe prestarse atencin al tema del capital porque cada uno conoce o puede conocer con quien contrata, se est recurriendo en realidad a un argumento falso.

Los consumidores, el pblico en general, los trabajadores, y los terceros que pueden verse afectados por cuestiones de responsa-bilidad civil carecen de informacin relevan-te respecto de las sociedades creadas y que se desenvuelven en el mercado; y tampoco pueden acceder a ella.

La asimetra de la informacin es una reali-dad en el mercado actual.

No puede compararse el conocimiento que puede tener una institucin bancaria o finan-ciera que opera con lneas de crdito hacia las empresas respecto de la situacin econmica y financiera de stas pues se ha munido de documentacin relevante, la ha auditado, o tiene control y monitoreo de sus flujos, o el de un proveedor estratgico, distribuidor, o agente, que ha celebrado un contrato parti-cular, con el conocimiento que pueden tener los trabajadores o terceros.

El art. 2 de la ley 19.550 reconoce a las sociedades comerciales como sujetos de derecho, y dentro de los tipos sociales, hay especial atencin en lo que hace a aquellas sociedades en las cuales los socios limitan su responsabilidad patrimonial a la integra-cin del aporte comprometido o al capi-tal suscripto. Por ello quien accede a esta seurte de privilegio de la limitacin de la responsabilidad otorgada por el legislador, o al desarrollo de una actividad por medio de una personalidad diferenciada, debe res-petar las normas o condiciones de uso que el legislador ha otorgado a la calidad de su-jeto de derecho que ha conferido a la socie-dad por va del mencionado art. 2 de la ley

19.550, y que ha establecido por la va de se-alar que el carcter de sujeto de derecho ha sido dado a la sociedad comercial gene-rando un centro diferenciado de imputacin de conductas con los alcances y limitacio-nes que surgen de las normas que regulan a estos entes. (12)

(a. v. v.): El quiebre notorio de la relacin entre los medios propios de la empresa y la actividad efectivamente desarrollada por sta, indica Mendez, (13) puede traer apare-jada la responsabilidad de los socios(o accio-nistas), en el caso en que este estado de infra-capitalizacin sea la causa de una posterior insolvencia social, y se trata de una medida de carcter excepcional en el sentido de que supone un apartamiento de los principios ge-nerales del derecho societario que, en cada caso, analizar el juez de la causa para arri-bar a dos escabrosas determinaciones: 1) la existencia del estado de infracapitalizacin; 2) la extensin de la responsabilidad que les sea imputable.

Sin desconocer que la infracapitalizacin pergeada con dolo por los accionistas en perjuicio de terceros debe no solo evitarse sino tambin castigarse, ello no supone que el capital social cubra la totalidad del pasivo social, ya que cada parte del negocio debe asumir su parte del riesgo (tanto acreedor como deudor), sin que se pretenda a tra-vs de la inoponibilidad del art. 54, LSC que, adems de la sociedad, lo asuman tam-bin sus accionistas o controlantes. (14) Es que tanto la necesidad de un aumento del capital social como el deber de dotacin de fondos a la sociedad se encuentran en el marco de la autonoma de la voluntad, mo-tivo por el cual no existe obligacin alguna en ese sentido en el ordenamiento jurdico vigente, sin perjuicio de las eventuales res-ponsabilidades que pudieren corresponder. (15) As, cuando la infracapitalizacin inte-gra un comportamiento negocial corrupti-vo, eventualmente integrar tambin la fi-gura delictiva que hubiere correspondido por ese actuar doloso. En materia concursal existe en la ley uruguaya el instituto de la in-fracapitalizacin como presuncin absoluta de culpabilidad del concurso consagrando finalmente la necesidad de que los operado-res econmicos cuenten con recursos sufi-cientes para desarrollar su actividad, con lo que la decisin del legislador que comien-za a plasmarse en sentencias luce como positiva, en cuanto contribuye a prevenir la insolvencia y el traspaso indebido de riesgos a los acreedores, as como evitar abusos y mecanismos perversos que debilitan el cr-dito, el trfico comercial y la economa en general. (16)

iii. QU heRRamieNTaS JURDiCaS De LaS aCTUaLmeNTe DiSpoNiBLeS, SeRaN TiLeS paRa haCeR FReNTe a La iNFRaCapiTaLizaCiN?

R. N.: En primer lugar, la sociedad que pierde el capital social incurre en una cau-sal de disolucin autnoma prevista en el ar-tculo 94 inciso 5 de la ley 19.550, situacin

sta que necesariamente abre el perodo li-quidatorio, respondiendo los administrado-res y los socios, cualquiera fuere la tipolo-ga adoptada por sta, en forma solidaria e ilimitada por las consecuencias de los actos realizados y que fueran ajenas al proceso li-quidatorio.

Represe que esa causal de disolucin es independiente de aquella otra, prevista en el inciso 4 del mismo artculo 94 de la ley 19.550, la cual prev la disolucin de la socie-dad por cumplimiento total del objeto social o por imposibilidad de cumplirlo, lo cual se producira cuando la sociedad ha perdido el capital social, al no disponer de medios eco-nmicos o financieros para proseguir con su actividad habitual. Pero ello no significa que el legislador haya previsto dos veces la mis-ma sancin para un mismo acontecimiento la prdida del capital social sino que, en el caso del inciso 5 de la referida disposicin legal, el legislador ha pretendido el inmediato trnsito de la sociedad al perodo final de su existencia la liquidacin de sus bienes y la cancelacin de sus pasivos cuando carece de garanta para el pago de sus deudas con terceros.

La declaracin judicial de disolucin de la sociedad, por cualquiera de las causas pre-vistas legalmente puede ser reclamada por cualquier tercero, as como stos pueden oponerse a la reduccin voluntaria del capital social, mediante el mecanismo previsto por el artculo 83 inciso 2 de la ley 19.550 (art. 204), teniendo estos terceros el derecho de exigir que se los desinteresen, por la sencilla razn de que ha disminuido la cifra capital y la garanta de aquellos para el cobro de sus acreencias no es la misma.

Pero ello no es todo, porque la jurispru-dencia ha aceptado la aplicacin de la figura de la inoponibilidad de la persona jurdica prevista por el artculo 54 ltimo prrafo de la ley 19.550, abriendo la responsabilidad so-lidaria e ilimitada de los socios cualquiera fuere el tipo social adoptado cuando stos no han mantenido una relacin razonable entre el giro real de la sociedad y el capital con el que sta se halla dotado, esto es, cuan-do dicha sociedad se presenta en el mercado como una empresa slida y prspera, encu-briendo la ausencia casi total de solvencia para hacer frente a las obligaciones contra-das. Tal fue la doctrina emanada del caso Arancibia Norma y otros contra Rodrguez Ricardo Marcos y otros sobre ejecucin de cr-ditos laborales, dictado por la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Tra-bajo, en ejemplar fallo del 22 de diciembre de 2008, ratificando este precedente que la situacin de infracapitalizacin exhibida por la empresa empleadora en el caso se trataba de una sociedad de responsabilidad limitada se ve agravada cuando los acree-dores son los trabajadores dependientes de la sociedad, porque quienes buscan empleo no estn en condiciones como general-mente sucede con los comerciantes de to-mar en cuenta el capital social de la empresa con la que han de contratar.

Esta solucin fue reiterada, poco tiempo despus por la Cmara Nacional de Apelacio-nes en lo Comercial, en el caso Conix Socie-dad Annima sobre quiebra contra Edixer S.A. y otro sobre ordinario, el 16 de marzo de 2009, ratificando que los supuestos de infracapita-lizacin societaria material justifica la pro-mocin de acciones societarias o concursales de responsabilidad, o bien de imputacin de actuacin en los trminos del artculo 54 de la ley 19.550 a travs del corrimiento del velo societario.

De modo tal que la infracapitalizacin so-cietaria tiene reservadas varias soluciones en el marco de las vigentes leyes 19.550 y 24.522 de concursos y quiebras, pero lamentable-mente no resultan suficientes, pues es nece-sario una solucin preventiva para evitar sus perniciosos efectos.

D. R. v.: En la actualidad, y en el estado en el cual se encuentra nuestra legislacin, b-sicamente las herramientas con las que se cuenta en el mbito societario para combatir la infracapitalizacin societaria y a los que han recurrido los tribunales son:

a) En la ley de sociedades los arts. 54, p-rrafo 3 sobre desestimacin de la personali-dad jurdica, con el objeto de imputar los ac-tos directamente a los socios y controlantes que utilizaron la estructura societaria para violar la ley o frustrar derechos de terceros, y el art. 274 con sus concordancias para poder responsabilizar a los administradores.

b) En los casos de insolvencia, se ha recu-rrido a las normas contenidas en los arts. 173 y 175 en materia de responsabilidad de admi-nistradores, representantes, socios y terce-ros. (17) Adicionalmente tambin podra dar-se en materia de infacapitalizacin algn supuesto que encuadrara en los casos previs-tos por el art. 161 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) y que permitiera perseguir la extensin de la quiebra respecto de determinados suje-tos. Finalmente tambin estn las acciones previstas por el art. 176 de la ley 24.522, para atacar la infracapitalizacin en las sociedades fallidas. En efecto; el art. 176 de la ley 24.522 dispone que el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios limitadamen-te responsables, administradores, sndicos y liquidadores, corresponde al sndico; y que si existen acciones de responsabilidad inicia-das con anterioridad, continan por ante el juzgado del concurs