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MDULO III

Fuentes del Derecho

Fuente:gostudy.ca

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Fuentes del derecho

Concepto amplio y restringido Concepto amplio: son los modos como se originan y establecen las normas que

integran el ordenamiento jurdico positivo.

Concepto restringido: es el derecho objetivo y subjetivo como sistema de normas destinadas a disciplinar las relaciones sociales.

Clasificacin de las fuentes del derecho: En la elaboracin de las normas jurdicas concurren la sociedad y el Estado. De all que no exista una fuente nica para la produccin de aquella, sino diversas fuentes. Los juristas discrepan acerca del nmero de las mismas y su jerarqua. La clasificacin ms aceptada, separa las fuentes del Derecho en dos grupos: fuentes reales y fuentes formales. Esta diferenciacin est fundamentada en los dos elementos constituida en toda norma jurdica: material, el uno, formal, el otro. El primero se refiere a la substancia o contenido y el segundo da este la expresin adecuada para imponerse. Fuentes jurdicas reales: se denomina fuentes reales o materiales, los factores y elementos que producen la aparicin de las normas jurdicas y determinan su contenido. Los autores clasifican las causas que influyen en la produccin del Derecho de este modo: factores polticos y sociales, ideologas, factores econmicos representativos de intereses, factores morales y religiosos que nuclean tradiciones. Fuentes formales: Llmense fuentes formales los requisitos obligatorios y predeterminados que debe reunir toda norma jurdica, una vez estructurada para imponerse socialmente bajo el poder coactivo del Estado. Se trata de los actos en virtud de los cuales los contenidos materiales, alcanzan la formulacin normativa especficos revestida de juridicidad que se impone con carcter obligatorio por ser coercible.

Enumeracin de las fuentes jurdicas

formales:

la ley: porque las normas jurdicas solo pueden ser creadas por el Estado.

la costumbre: el derecho no escrito o consuetudinario.

la jurisprudencia: producto de la actividad de los rganos jurisdiccionales del Estado. La ley. Etimologa: La palabra Ley, deriva del latin lex, legis que a su vez procede del verbo lego, legere y significa leer. Dicha etimologa es la ms lgica, por cuanto hace alusin a la

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caracterstica de ser la ley una norma escrita, legible, en contraposicin a la costumbre o derecho consuetudinario. Definicin: en el sentido jurdico de la palabra, ley es la norma escrita general, obligatoria y estable que emana del Poder Pblico por motivo de inters general y en beneficio de la convivencia social. Elementos de la ley: las leyes como normas jurdicas generales, tienen varios elementos constitutivos que se denominan as:

Disposicin: es lo que la ley prescribe o manda. Todas las leyes se refieren a la conducta o acto imputable al hombre. Permiten determinadas conductas o prohben otras.

Condicionalidad: est constituida por los hechos a que subordina la norma su aplicabilidad, en el mbito de validez asignado.

Generalidad: consiste en que la ley comprende todas las personas y situaciones previstas en el supuesto normativo.

Sancin: es la consecuencia perjudicial, pena o castigo que acarrea el incumplimiento de la parte dispositiva de la ley.

Clasificacin de las leyes, diversos

criterios: a) Leyes constitucionales y leyes ordinarias: La Constitucin es la ley fundamental del

Estado, a la que debe supeditarse el ordenamiento jurdico vigente en el mismo. Sus principios y disposiciones normativas, regulan la organizacin del gobierno para cumplir los fines del Estado y las actividades ejercidas en el territorio bajo la soberana de ste, por las personas fsicas o jurdicas, sean stas privadas o pblicas.

Las Constituciones son actos jurdicos emanados del Poder constituyente que reside en la nacin, las leyes propiamente dichas son actos emanados del Poder Legislativo.

b) Leyes materiales: la ley en sentido material o substancial, regula imperativamente la

conducta de todos los que habitan el territorio de la Repblica, para determinar sus derechos, garantas y obligaciones, definir y sancionar los actos ilcitos. Leyes formales: cuando el procedimiento legislativo se ha cumplido, pero no surge del mismo ninguna norma jurdica general, existe la ley en sentido formal. Se la define as, es aquella que emana del Poder Legislativo y rene los requisitos extrnsecos, pero no impone determinaciones imperativas del obrar; por ejemplo: las condecoraciones o pensiones de gracia, concedidas a determinadas personas mediante leyes, las declaraciones de principios hechas en leyes, sin imponer ninguna determinacin imperativa.

c) Leyes generales: son las que se aplican con fuerza igual a todos los habitantes de la

Repblica en el orden civil y penal y a todos los ciudadanos en el orden poltico.

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Leyes especiales: son las que regulan con criterio selectivo un sector determinado de la actividad de las personas fsicas o jurdicas. Su contenido normativo concierne a una materia especfica y completa a la vez.

d) Leyes de orden pblico: las leyes as llamadas regulan las instituciones fundamentales de la organizacin social, poltica y econmica de un pas, mediante normas imperativas e inderogables, por convenciones entre partes.

e) Ley interpretativa: es aquella por la cual se propone aclarar el sentido dudoso, o controvertido de una ley anterior.

f) Leyes delegados: el Poder Legislativo del Estado tiene como atribucin primordial

establecer las leyes o normas jurdicas generales y obligatorias. Pero a veces por razones tcnicas autoriza al Poder Ejecutivo la estructuracin de las normas dentro de los lmites explcitos. Contienen normas generales y obligatorias establecidas por un Gobierno de Jure.

g) Ley marcial: en sentido etimolgico, significa ley de guerra. El abjetivo marcial deriva del

latin martialis, lo que concierne a Marte, Dios de la guerra. El rgimen de la ley marcial, transfiere a los militares funciones que corresponden a la competencia de la autoridad judicial civil, para hacer frente a situaciones de grave alteracin del orden pblico interno. Nuestra Constitucin no la autoriza.

h) Leyes secretas: se omite la publicacin de la ley para realizar fines de elevada poltica

gubernativa o resolver asuntos graves del Estado, cuya divulgacin podra perjudicar a al nacin. Son admisibles en carcter excepcional y cuando no imponen obligaciones a los habitantes. Su contenido se refiere a la adquisicin de armamentos, tratados de alianza militar, determinaciones de las atribuciones, deberes y responsabilidades de ciertos funcionarios pblicos etc.

i) Leyes de fe de erratas: despus de la promulgacin de los cdigos que son leyes

sistematizadas, pueden descubrirse errores fundamentales en el contenido preceptivo. Para rectificarlos vlidamente, se acude al arbitrio de las llamadas leyes de fe de erratas.

Tcnicas legislativas. Definicin: la tcnica legislativa indaga los mejores procedimientos para la correcta acumulacin de las leyes o normas jurdicas generales.

Fases:

Tcnica legislativa externa: abarca las tareas que deben seguirse para la elaboracin correcta de las leyes y cdigos.

Tcnica legislativa interna: se refiere a la concepcin de las ideas jurdicas directrices. El estilo para dotarlas de redaccin sobria nica y la terminologa empleada con precisin significativa.

Proceso formativo de la ley: las formalidades enunciadas determinan la validez de la ley. La omisin de cualquiera de ellas, causa la nulidad de la ley e impide la ejecucin de la misma.

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Iniciativa: es la facultad de proponer un proyecto de ley al Poder Legislativo, para ser discutido y eventualmente sancionado. Debe ser presentado por escrito en idioma oficial. Debe acompaarse de una exposicin de motivos, cuya finalidad es exponer los argumentos de la ley. Puede tener origen en una u otra Cmara o en el Poder Ejecutivo.

Discusin: es un acto complejo que solo puede realizarse por el Poder Legislativo. Durante el mismo se estudia y aprueba o desaprueba, mediante votacin afirmativa o negativa, primero en general y luego artculo por artculo. Aprobado el proyecto en la primera Cmara, pasa a la otra que es llamada revisin.

Sancin: es el acto solemne en virtud del cual se da forma autentica y definitiva, al proyecto de ley aprobado por el Poder Legislativo. La forma de sancin es: "el Congreso Nacional Paraguaya, sanciona con fuerza de ley". En nuestro pas se adopta el sistema bicameral, la firma de los presidentes y secretarios de ambas cmaras.

Promulgacin: es el acto en virtud del cual el Poder Ejecutivo manda cumplir la ley sancionada. Puede ser expresa o tcita (cuando el Poder Ejecutivo deja pasar los 10 das hbiles posteriores a la sancin sin pronunciarse sobre l, se lo considera promulgado).

Derecho veto. Definicin: El Poder Ejecutivo no interviene en la sancin de las leyes, peo si en la formacin de stas poniendo en ejercicio el derecho de iniciativa, o para suspender a las mismas de fuerza ejecutiva mediante el derecho al veto, que la Constitucin Nacional le concede. Veto: prohibir. Es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo para negar su aprobacin a las leyes sancionadas por el Poder Legislativo, desechndolas total o parcialmente, y para devolverlas de la Cmara de origen, a los efectos de una buena discusin parlamentaria. Tiene carcter suspensivo. Especies. La doctrina cientfica distingue el veto en total, parcial, absoluto y suspensivo. El veto es parcial o total, segn que rechace una parte o la totalidad de la ley sancionada por el Poder Legislativo. Es absoluto el veto, cuando invalida irremisiblemente la ley sancionada y es suspensivo si aplaza la promulgacin de la ley, hasta la segunda sancin legislativa. Procedimiento que deben seguirse cuando un proyecto de ley es desechado total o parcialmente por el Poder Ejecutivo:

Si el veto incide solo una parte del proyecto de ley sancionado, el poder ejecutivo dictara un decreto dentro un plazo de 10 das hbiles de haberlo recibido, y dispondr la devolucin del proyecto a la cmara de origen. De ah se volver a remitir a la cmara revisora, en caso de confirmar de la sancin primitiva, el proyecto volver al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Pero si las cmaras discrepan, este no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.

Si el veto incide en todo el proyecto, sta solo podr considerarse en las sesiones del ao, mediante el voto afirmativo de la mayora absoluta de dos tercios de ambas cmaras. El proyecto volver a ser discutido y si obtuviere la mayora absoluta de ambas cmaras del Poder Ejecutivo lo promulgara.

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Publicacin de la ley: Es el acto por el cual se hace saber a los habitantes de la Repblica, la existencia y la promulgacin de la ley. Sin esto la ley no entra en vigor y no es obligatoria. Se la inserta en el Registro Oficial. Sistemas adoptados por las diversas legislaciones para el comienzo de la obligatoriedad de la ley:

Sistema sucesivo: establece el plazo a partir del cual la ley es obligatoria en la Capital y a ese plazo se le agrega otro variable en proporcin a las distancias desde la Capital.

Sistema uniforme: establece un mismo plazo para todo territorio.

Sistema mixto: combina ambos. Sistema del Cdigo Civil: para el comienzo de la obligatoriedad de la ley:

Primero: la ley establece la fecha desde el cual comenzara a regir.

Segundo: la ley no designa tiempo para su entrada en vigor. Es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en los departamentos de la Republica.

Cuadro sinptico de la formacin de las leyes por el procedimiento constitucional paraguayo. Proyectos aprobado por el Poder Ejecutivo

Fuente: Elaboracin propia

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Proyectos vetados por el Poder Ejecutivo

Fuente: Elaboracin propia Caducidad de las leyes: la invalidacin o prdida de la vigencia de una ley, cuyo cumplimiento deja de ser exigible, puede operarse nicamente por imperio de otra ley. "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes".

Diversos modos:

Abrogacin: extincin total, cuando una ley nueva reemplaza ntegramente a la anterior, dejndola sin efecto.

Derogacin: extincin parcial, si una ley nueva modifica la anterior o suprime pare de la misma.

Subrogacin: cuando una ley nueva deja totalmente sin efecto la anterior, substituyndola por un texto de contenido distinto.

Renuncia general de las leyes y renuncia de los derechos conferidos por ellos: es un principio general incorporado a nuestro Derecho positivo que la renuncia general de las leyes no producen efecto alguno, pero podran renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que solo miren el inters individual y que no est prohibida su renuncia. Conforme opina Garca Goyese: para que la renuncia valga ha de saber el renunciante qu es lo que renuncia, y esto no cabe en las renuncias generales que vendran a ser un lazo para los incautos o ignorantes (V. Dr. Busso obra cit. Pg. 181) Requisitos: La ley estable como tales: 1. No son renunciables los derechos subjetivos conferidos en el inters individual. 2. Que no est prohibida su renuncia; y 3. Que no pueden renunciarse los derechos establecidos por la ley en el inters general. Ejemplos: 1. Puede renunciarse el derecho a la indemnizacin, por falta de cumplimiento de un

contrato;

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2. En matera de obligaciones es renunciable la prescripcin liberatoria ya ganada, pero no lo es el derecho para prescribir en lo sucesivo;

3. No puede renunciarse al derecho a una herencia antes de la apertura de la sucesin.

La renuncia puede ser expresa tcita, dependiendo de lo que dicte la ley. La ignorancia de la ley en la doctrina y las legislaciones positiva, nuestra doctrina legal: Las leyes debidamente promulgadas y publicadas, originan la presuncin juris et de juris de que son conocidas por todos los habitantes del pas. Siendo as, no es admisible la ignorancia de la ley. Es tradicional el principio en virtud del cual, la ignorancia de la ley, no excusa su cumplimiento. Los jurisconsultos romanos lo enunciaron as: Errar juris nocet (el error de derecho jurdico). Los sistemas de legalizacin, sus modalidades y concepto de cada una: El establecimiento de la legislacin positiva, puede adoptar dos modalidades que se denominan:

Incorporacin: mediante este sistema se producen las normas jurdicas generales separadamente y en forma ocasional, a medida de las necesidades y exigencias del complejo social.

Codificacin: en sentido tcnico significa accin y efecto de codificar, esto es reunir el Derecho positivo en un cuerpo de disposiciones legales, ordenadas metdicamente y sistemticamente. El sistema de codificacin seguido actualmente es el que integra un Cdigo: se dictan leyes relativas a una rama determinada del Derecho positivo de una sola vez. Son disposiciones ordenadas a un plan metdico y sistemtico. Representan la etapa ms avanzada de la tcnica legislativa. Distribuyen su normativa en: libros, ttulos, captulos, secciones, prrafos y artculos.

Diferencias entre:

Codificaciones antiguas Codificaciones modernas

Constituan recopilaciones de carcter general y abarcaban la totalidad del Derecho positivo.

Tienen carcter especial. Cada rama del Derecho es objetivo de un Cod distinto.

Contienen leyes, doctrinas, principios jurdicos, filosofa, moral, religin.

Solo contiene normas legislativas.

Fuente: Elaboracin propia Ventajas de la codificacin:

Permite reunir el derecho positivo en una confiere de leyes sistematizadas, a los fines de una mayor unidad lgica.

Facilita el conocimiento y aplicacin del derecho haciendo ms rpida la exploracin de las leyes.

Permite elaborar el derecho escrito.

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Inconvenientes de la codificacin:

La sancin de los Cod causa impresin de que todo el derecho positivo queda condensado en ellos.

La excesiva fe en las realizaciones de los Cod., erigidos como nica fuente y suprema del derecho.

El absolutismo normativo encargado en la mxima sobre el cual, lo que no esta en el Cod no est en el mundo.

El derecho en los cdigos sufre de estacionamiento en su evolucin.

El Cod pone trabas a su modificacin o abrogacin y hace larga y laboriosa su reforma. El ideal de los Cdigos propios: El progreso alcanzado por la cultura jurdica, nos lleva al deseo patritico de los cdigos propios. La actividad intelectual ha de inspirarse en las doctrinas jurdicas modernas, atendiendo las esencias tcnicas de nuestra nacionalidad, su sociedad, poltica y econmica. Esto proclamar nuestra independencia jurdica. Ya que el honor de un Estado soberano est en sus leyes. Para tal efecto se instituyo la Comisin Nacional de Codificacin en 1959. La Comisin Nacional de Codificacin: Creada por decreto ley 206 de 1959 con la finalidad de proyectar la reforma legislativa en el orden civil, comercial, criminal, rural, minero, procesal laboral, militar y sanitario. Cod. vigente. Obras de juristas paraguayos:

Cdigo Penal

Aeronutico

Trabajo

Procesal de trabajo.

Procesal Penal

Cdigo de la Niez y Adolescencia Luis De Gsperi:

Cod de Comercio

Cod de Procedimientos

Cod de Procedimiento Civiles y Comerciales. La costumbre o Derecho consuetudinario. Definicin: la costumbre en sentido jurdico o derecho consuetudinario, es la norma no escrita constituida a travs del tiempo, por la repeticin constante y uniforme de usos y prcticas sociales en una colectividad que tiene como conviccin aceptarla como regla obligatoria de conducta. La elaboracin de la costumbre es lenta, flexible e imprecisa. Diferencia entre:

Uso Costumbre

Es un hecho no todo uso es costumbre. Es un modo de proceder, un elemento de la costumbre.

Es un hecho pero toda costumbre es un uso

Fuente: Elaboracin propia

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Elementos constitutivos de la costumbre

sobre la doctrina tradicional:

Material u objetivo: est constituido por la repeticin constante y uniforme del mismo uso o modo de actuar. Es la prctica reiterada y constante de ciertos actos durante un tiempo prolongado. Las legislaciones establecen los aos. Pero en el nuestro no, y queda librado al arbitrio judicial. La repeticin ha de ser general.

Espiritual o subjetivo: consiste en la conviccin espontnea de quienes ejecutan el acto, constituye una regla de convivencia con fuerza obligatoria en la colectividad. En caso de transgresin, ella puede ser coactivamente exigida. Si esta conviccin faltase, el acto no sera ms que un mero habito.

Clasificacin de las costumbres: Por el mbito espacial de validez:

Locales: tienen vigencia en una regin determinada.

Generales: se extienden a todo el territorio. Por su posicin frente a la ley:

Confirmatoria: se la utiliza para esclarecer o mejorar la ley.

Supletoria: acta independientemente de la ley, y se la utiliza para los casos no contemplados en el Derecho o lagunas de la ley.

Abrogatoria: aparece en oposicin de la ley despus de promulgada, para imponer una conducta contraria a la prevista en la norma legal cuya obligatoriedad resulta desvirtuada. El derecho escrito no llega a identificarse con los usos sociales y la hace caer en desuso.

Prueba de la costumbre en el derecho antiguo: La costumbre flua directa y espontneamente de la idiosincrasia o modo de ser de cada colectividad. El predominio de la costumbre tuvo carcter absoluto. Con el advenimiento del derecho escrito, subsisti la formulacin consuetudinario, pero con tendencia a su desplazamiento. Prueba de la costumbre en el derecho moderno: La costumbre jurdica est considerada como un hecho a los fines de su demostracin en el proceso por los medios autorizados y como un derecho para la fundamentacin de las sentencias judiciales de acuerdo con los Cdigos. La costumbre en el derecho paraguayo, papel que desempea: Representa un papel secundario. No constituye fuente inmediata, sino mediata o supletoria de la ley. La jurisprudencia como fuente formal, definicin: es el modo uniforme y constante en que los tribunales de justicia aplican el derecho, a los casos sometidos a su jurisdiccin. Es juzgar de igual manera una misma cuestin. Un solo fallo no sienta jurisprudencia.

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Cualidades:

constante

uniforme u homognea

ajustada a la ley.

Funciones asignadas a la jurisprudencia

como fuente formal del derecho:

Explicativa: se realiza cuando una ley es oscura o de texto anfibolgico y el juez debe desentraar su verdadero significado y alcanc.

Supletoria: cuando la ley no ha previsto o guarda silencio respecto del caso suscitado y el juez debe buscar la solucin dentro del ordenamiento jurdico.

Diferencial: hace posible la discriminacin previa de las circunstancias del caso sub-examen, cuando puede derivar grave injusticia de la aplicacin estricta de la ley.

Renovadora: acta cuando la ley envejece por anacrnica, en cuyo caso conviene vivificarla mediante una interpretacin racional e inspirada en la evolucin del pensamiento jurdico.

Valor de la jurisprudencia en el derecho positivo paraguayo: Cdigo de procedimiento civil y penal: la jurisprudencia constituye fuente formal de produccin de normas individualizadas. La Ley orgnica de los tribunales de justicia: la jurisprudencia sentada por los tribunales de apelacin ejercen accin orientadora y doctrinaria, pero carecen de fuerza obligatoria. El juez resuelve conforme a su criterio de jurisdicente. Cdigo del trabajo la jurisprudencia tiene funcin supletoria, cuando el acto litigioso no est previsto en la ley. La doctrina de los juristas: Nocin: esta fuente del derecho est constituida por los estudios de carcter cientfico que realizan los juristas con la finalidad de sistematizar, interpretar y replicar las normas jurdica. Amplitud de su radio de accin: se refiere a todo el saber jurdico en sus tres manifestaciones:

Cientfico: a travs del anlisis y la sistematizacin de las normas, permite inferir los principios generales que las fundamentan.

Emprico: cuando imponen un ordenamiento jurdico como un todo orgnico, coherente y lgico e interpretan no solo las leyes, sino tambin la jurisprudencia de los tribunales.

Crtico: indaga y valora el ordenamiento jurdico y su adecuacin a la realidad social. Significado histrico. La doctrina de los juristas. La doctrina de los jurisconsultos tuvo gran valor en Roma, sta adquiri como fuente jurdica, una importancia equiparable a la labor jurisprudencial. Los juristas y pretores son los que dieron al derecho romano su poca de

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mayor esplendor. Las opiniones de los grandes juristas romanos alcanzaron autoridad y fuerza suficientes para dirimir casos litigiosos. Dichas opiniones constituan una fuente jurdica formal como el Derecho Pretoriano. Es uno de los legados ms importantes. Durante la poca de Justiniano, se realizaron grandiosos trabajos de recopilacin y sntesis. Augusto, fue el primero en dar importancia a la labor de los juristas. Durante el imperio de Valentiniano tercero, el "Tribunal de los muertos" emanaba la "ley de citas", estaba integrado por: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestito. En caso de discrepancias, prevaleca la opinin de Papiniano. Sus opiniones eran obligatorias, a falta de ley escrita. La ley de citas estuvo vigente hasta el 534 en que fue abolida por Justiniano y aparece el Digesto o Pandectas. Bajo el reinado de Isabel la Catlica aparece la "Pragmtica de Madrid"de 1499, reconoci con fuerza obligatoria, la opinin de Juan Andrs, Bartola de Sassoferrato, Baldo de Ubaldi. Qued abolida en 1505 por las leyes de Toro, que constituyen el primer cuerpo elaborado en Espaa.

La Doctrina en el Derecho Moderno: Posee carcter exclusivamente voluntario. Las opiniones de los juristas no constituyen una forma de expresin del derecho, salvo raras excepciones en que declaradas obligatorias por el Poder Pblico. El Cdigo Civil Suizo le ha dado un carcter supletorio, facultando al juez como legislador, inspirndose en las soluciones consagradas por la doctrina. En los Cdigos Civiles Iberoamericanos, la frmula de los principios generales, tuvo gran aceptacin como fuente jurdica doctrinaria.

La Doctrina en el Derecho Positivo

Paraguayo: La doctrina en nuestro derecho, constituye una fuente jurdica subsidiarias que solamente entra en funcin, cuando no existe en el ordenamiento positivo una ley que resuelva el caso controvertido, y el juez debe constituir la norma ausente.

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Bibliografa

- Lus Frescura y Canda. (2012). Introduccin al Derecho. Estudios fundamentales.

Asuncin: Marben Editora y Grfica S.A.

- Cdigo Civil Paraguayo.

- Ley Orgnica Municipal. (Ley 3.966/2010).

- Cdigo de Derechos Intelectuales.

- Constitucin Nacional.

- Cdigo de Organizacin Judicial.

- Cdigo Procesal Civil.