IINNTTRROODDUUCCCCIINN

En general, las dificultades que han entretenido a losfilsofos son responsabilidad nuestra, que primero hemoslevantado polvo y despus nos quejamos de que no vemos.

George BERKELEY

1. LA ACTIVIDAD FILOSFICALa palabra filosofa se ha utilizado a menudo para designar una

actividad llevada a cabo por determinados pensadores, tendente en lti-ma instancia a formular una concepcin general del mundo. En otrasocasiones, se habla de la filosofa como una especie de mstica, comoun mtodo que tuviera que llevarnos a conocer el profundo sentido dela vida e, incluso, que nos enseara a gozarla.

Sin desconocer el valor, muchas veces teraputico, que puedantener estos diversos acercamientos a las cuestiones filosficas, en todocaso no ser ste el punto de vista aqu adoptado. Una forma msmodesta de ver el cometido filosfico estriba en concebir la actividadfilosfica como una reflexin ordenada de ciertos problemas que hanpreocupado y siguen preocupando a la humanidad. Esto no quiere decirque todas las personas necesariamente se planteen estos problemas ymucho menos que lo hagan de una forma ordenada. Por ejemplo, lamayor parte de los seres humanos puede vivir su vida, incluso demanera placentera, sin haberse cuestionado jams si est fundamentadao no la imposicin de penas por parte del Estado. Tampoco quitar elsueo a muchos la indagacin acerca de si el derecho y la moral estnrelacionados o si est justificado imponer la moral a travs del derecho.stas son cuestiones filosficas.

Respecto a estos y otros ejemplos, es probable que si sometiramosnuestras creencias a examen, encontraramos que algunas se asientanen cimientos muy firmes. Pero, sin lugar a dudas, hallaramos otrasmuchas en que esto no es as. El estudio de la filosofa puede ayudar-nos a reflexionar con claridad sobre nuestros prejuicios, pero tambinsirve para precisar lo que realmente creemos. Esto es as, porque a lolargo de esta reflexin desarrollamos la habilidad de argumentar concoherencia sobre un extenso conjunto de problemas, habilidad que estil y transmisible.

Puesto que a lo largo de la historia ha habido un nmero considera-ble de pensadores que han llevado a cabo la tarea descrita, resulta ten-tador reducir el estudio de la filosofa al estudio de la historia de lafilosofa. sta ha parecido ser la posicin tradicionalmente adoptada enlos planes de estudio del bachillerato en Espaa, en los que la asignatu-ra de Filosofa contiene en realidad los rudimentos de una historia delpensamiento filosfico, una concatenacin de concepciones globalesdel mundo, cada una con su propia y difcil terminologa, sin que seanada claro cul es la relacin entre ellas o, incluso, si sta existe. Estareduccin de lo filosfico a lo histrico podra estar en la base de ciertaaversin generalizada que se detecta en los estudiantes (al menos en losde las facultades de Derecho) a plantearse cuestiones filosficas. Segu-ramente, los alumnos terminan asociando los problemas filosficos conlas preocupaciones de unos seores que a lo largo de la historia hanescrito cosas muy raras sobre ellos.

Una vez dicho esto, hay que apresurarse a subrayar el valor que tie-ne el estudio de la historia de la filosofa, puesto que la ignorancia delos argumentos y de los errores de los que nos han precedido impedirarealizar cualquier aportacin sustancial. Sin el conocimiento de la his-toria del pensamiento filosfico, los filsofos caeran una y otra vez enlos mismos errores y no se podra progresar, aunque es dudoso que sepueda hablar de progreso en el mbito filosfico, al menos en el mismosentido en que es habitual hablar de progreso en el mbito cientfico.Adems, es cierto que muchos autores elaboran sus teoras precisamen-te enfrentndose a lo que ellos consideran puntos dbiles de quienes lesprecedieron. Sin embargo, conviene aclarar que en este texto no predo-minar la explicacin de lo que han pensado sobre determinados pro-blemas filosficos los grandes pensadores, con ser inevitable que algode esto aparezca. Por el contrario, el nfasis se pondr en ofrecer al lec-tor herramientas conceptuales y argumentativas para que sea l mismoquien se plantee diversos problemas filosficos de la forma ms clara yconsciente posible.

Si se acepta el objetivo modesto descrito, ciertas expectativas sobrequ cabe esperar de la prctica de la actividad filosfica resultarndefraudadas. No espere el lector encontrar en este texto recetas sobre

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cmo vivir una vida buena, ni siquiera sobre cmo vivir una vida consentido. Tampoco confe en hallar una explicacin completa de todoslos acontecimientos que dan sentido a nuestra vida como personas, nisiquiera a nuestra vida como juristas. Deber conformarse con el anli-sis de ciertos problemas relevantes en el mbito jurdico.

No hay que perder de vista que una de las razones que justifican elestudio de la filosofa es que nos ensea a pensar con mayor claridadsobre un conjunto amplio de problemas. Pensar filosficamente resultatil en muchas situaciones, porque el intento de pensar con claridad yanalizar crticamente los argumentos a favor y en contra de una deter-minada posicin se puede aplicar a cualquier mbito de la vida. Pero esespecialmente significativo en el mbito jurdico, ya que de por s laactividad de los operadores jurdicos, sean abogados, dogmticos o jue-ces, consiste en buena medida en dar razones a favor o en contra deuna determinada posicin.

2. LOS PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHOHe dicho que el enfoque de la filosofa elegido parte del anlisis de

problemas filosficos ms que del examen de doctrinas. Ahora bien,cules son los problemas de la filosofa del derecho? Siguiendo unatradicin que se remonta a John AUSTIN, los problemas de los que seocupa la filosofa del derecho pueden ser divididos entre problemasanalticos y problemas normativos (AUSTIN, 1832). Los primerossurgiran a la hora de analizar los conceptos bsicos, entre ellos demanera destacada el propio concepto de derecho, mientras que lossegundos tienen que ver con la crtica racional y la valoracin de lasprcticas jurdicas. Ahora bien, habr que precisar algo ms esta distin-cin para no caer en ciertas confusiones.

Pero antes es bueno saber qu problemas no son filosficos. Los dis-tintos cultivadores de la dogmtica jurdica (civilistas, penalistas, mer-cantilistas, etc.) desarrollan distintas tareas de identificacin y sistemati-zacin de la parte correspondiente del ordenamiento jurdico que nopueden ser consideradas filosficas. Los filsofos del derecho se ocupandel estudio de los conceptos compartidos por las distintas ramas delderecho; intentan mostrar las relaciones que puedan guardar entre sesos conceptos y, en ltima instancia, realizan un anlisis del conceptoms general que es el de derecho. Respecto a los problemas normativos,hay que tener en cuenta que la crtica de un determinado sistema jurdi-co puede venir formulada, por ejemplo, por un economista o un polit-logo. Estas crticas, sin embargo, no son sin ms filosficas. El filso-fo no pretende ofrecer una crtica del derecho desde estas perspectivas,sino ms bien intenta comprender la estructura racional de esa crtica.

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Si esto es as, entonces puede afirmarse que la tarea primaria (notiene por qu ser la nica) del filsofo es analtica o conceptual, aun enlos casos en que se ocupe de problemas normativos. Por tanto, existeuna prioridad de lo conceptual sobre lo normativo, con lo cual la distin-cin entre problemas analticos y problemas normativos no aludea categoras excluyentes. Y es que el discurso normativo se puede pres-tar a una evaluacin racional slo si es conceptualmente claro y racio-nalmente estructurado.

Hechas las anteriores precisiones, podra sostenerse que siempreque surge una cuestin jurdica general que tiene que ver con el anlisisconceptual y/o la valoracin del derecho (incluyendo de qu manera sepueden relacionar ambos) nos hallamos ante un problema de filosofadel derecho. Los abogados, los jueces y los cultivadores de la cienciajurdica tambin requieren realizar anlisis de carcter conceptual parahacer bien su trabajo, lo cual pone de relieve que la tarea filosficapuede ser productiva para la prctica jurdica.

3. EL ANLISIS CONCEPTUALDado el lugar central que ocupa el anlisis conceptual en la refle-

xin filosfica su alcance debe quedar claro. No puede consistir slo endar a conocer cmo es usada una determinada expresin en una concre-ta comunidad. Esto ya se encuentra en los diccionarios. La tarea delfilsofo puede partir de la constatacin del uso que se hace de unapalabra en una comunidad, pero no puede ser la meta de su investiga-cin. Su cometido no es el de entender las palabras de manera aislada,sino entender las prcticas en las cuales estas palabras surgen y qu eslo que ellas designan. Por tanto, el filsofo no es un mero reportero delos usos lingsticos vigentes, ni un fillogo que indaga en la raz eti-molgica de una expresin, sino ms bien un corrector de usos. Sutarea tiene que ver con el anlisis ms claro posible de un conceptodeterminado, que explique por qu el concepto es usado de una deter-minada manera e intente encajarlo coherentemente en el entramadoformado por otros conceptos relacionados.

Un buen smil del anlisis conceptual dentro de la actividad filos-fica lo ofrece el filsofo Simon BLACKBURN cuando dice: Yo prefieropresentarme como un ingeniero de conceptos. El filsofo estudia laestructura del pensamiento del mismo modo que el ingeniero estudia laestructura de los objetos materiales. Comprender una estructura signifi-ca identificar cmo funcionan las partes y cmo se relacionan entre s[...]. Nuestros conceptos o ideas constituyen el edificio mental en elque vivimos. Puede que nos sintamos orgullosos de las estructuras quehemos construido, o bien podemos convencernos de que debemos des-

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mantelarlas y empezar otra vez desde los cimientos. Pero antes quenada debemos saber en qu consisten (BLACKBURN, 1999: 11-12).

Acabo de descartar que el anlisis conceptual sea una tarea de des-cubrimiento de los usos vigentes en una determinada comunidad. Si lofuere, se tratara de una actividad que dara como resultado definicio-nes informativas que podran ser calificadas como verdaderas o falsas,es decir, existira un criterio objetivo para juzgar esa actividad. Ahorabien, como el anlisis conceptual es otra cosa, resulta pertinente pre-guntarse acerca de la posibilidad de tener algn mtodo para examinarsu correccin. Existen criterios de correccin del anlisis conceptual?

Al respecto, hay que insistir en que los filsofos casi siempre tra-bajan en un campo o red conceptual, de forma que habitualmente estnms interesados en las distinciones lgicas y las conexiones entre dife-rentes conceptos, que en la definicin de una expresin particular. Elanlisis conceptual, entonces, descansa fundamentalmente en la capaci-dad de ofrecer una concepcin de nuestra red conceptual en determina-do campo que pueda explicar nuestras intuiciones conceptuales (VONWRIGHT, 1963a: 4-6; STRAWSON, 1992: 17-28). Aqu por intuicin nohay que entender un mtodo especial de acceder al conocimiento,opuesto, por ejemplo, al uso de la razn. Me refiero con esta expresina algo menos controvertido. Las intuiciones no seran ms que las ideasque tenemos acerca de una determinada cuestin, antes de haber lleva-do a cabo una reflexin ordenada sobre la misma.

En estas circunstancias, el problema pasa a ser: cmo controlamoslas explicaciones de nuestras intuiciones conceptuales? De hecho, aveces tenemos intuiciones inconsistentes o intuiciones que slo recons-truyen parcialmente determinados aspectos de nuestra prctica (SMITH,1994: 29-32).

La idea del filsofo poltico John RAWLS del equilibrio reflexivopuede resultar til en este punto (RAWLS, 1971: 20, 48-52). SegnRAWLS, al construir una teora de la justicia comenzamos con nuestraspropias intuiciones acerca de la justicia para desplazarnos hasta unaconcepcin coherente basada en los principios de la justicia tal comosurgen de la denominada posicin originaria. Si nuestras intuicionesdivergen mucho de la teora obtenida, es posible que estemos dispues-tos a revisar algunos de los principios de la teora, pero tambin pode-mos abandonar algunas de nuestras intuiciones a la luz de los juiciosconsiderados que surgen de la teora. La mejor teora de la justicia es,entonces, la que surge de este equilibrio reflexivo de juicios considera-dos una vez la teora ha sido revisada.

El propio RAWLS ha expuesto este mtodo no como algo exclusivode su teora de la justicia. En este sentido, cita la tica a Nicmaco deARISTTELES como un ejemplo de puesta en prctica del equilibrio

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reflexivo. Tampoco considera que sea una manera de controlar lastesis filosficas apropiada nicamente para la filosofa moral, sino queda a entender que se puede encontrar en otros mbitos filosficos(como en GOODMAN, 1954: 65-68). Por tanto, ste sera un mtodoaplicable a cualquier mbito filosfico. A travs del equilibrio reflexi-vo controlamos nuestras intuiciones conceptuales a partir de las reglasque rigen determinada reconstruccin conceptual. Comenzamos conalgunas intuiciones que subyacen al uso de determinados conceptos,es decir, que sirven para dar cuenta de algn modo de una prcticadeterminada, para a rengln seguido proponer un anlisis de dichosconceptos en una determinada reconstruccin terica en nuestra redconceptual. Si el resultado, el entramado de la red, se aleja mucho denuestras intuiciones, estaremos dispuestos a revisar algunos de losnodos de la red. Si alguna intuicin no encaja en absoluto en nuestrared conceptual podemos estar dispuestos a sacrificarla. Este ajustemutuo entre red conceptual e intuiciones constituye el fundamento delanlisis conceptual.

4. PROBLEMAS DE IDENTIFICACIN Y DE JUSTIFICACINEl libro se estructura en dos partes. La primera est dedicada al

anlisis de tres problemas relativos a la identificacin del derecho,mientras que la segunda examina otros tantos problemas relacionadoscon la justificacin del derecho. Digamos algo sobre ambas.

Hay un acuerdo generalizado respecto a que toda sociedad humanatiene alguna forma de control social. Con ello se pretende hacer refe-rencia al hecho de que los seres humanos que conviven en un determi-nado lugar con una cierta vocacin de perdurabilidad desarrollan algntipo de mecanismo, ms o menos formal, para reforzar las conductasconsideradas deseables, desincentivar aquellas que se consideran inde-seables y resolver ciertos conflictos, cuya persistencia hara imposiblela convivencia.

Si esto es as, quien pretenda ofrecer criterios para identificar elderecho de una determinada sociedad debera plantearse para empezardos cuestiones relativas al control social. En primer lugar, tendra quepreguntar qu tiene en comn el derecho con el resto de formas de con-trol social, como son la moral o los usos sociales. Se podra contestarmuy rpidamente a esta cuestin diciendo que estamos en presencia deuna forma de control social cuando ciertas conductas son consideradasobligatorias o prohibidas. En segundo lugar, sera preciso establecercules son los rasgos distintivos de las sociedades que poseen sistemasjurdicos. Esta pregunta slo puede ser respondida identificando aque-llas caractersticas propias del derecho, que lo distinguen de otras for-

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mas de control social. A esta segunda pregunta pretende responderprincipalmente la tesis social, cuyo anlisis ocupar buena parte delcaptulo I, dedicado a examinar las condiciones de existencia de los sis-temas jurdicos. Pero a la hora de encarar la identificacin del derecho,hay que abordar dos problemas ulteriores. Por un lado, es preciso esta-blecer si es posible caracterizar el derecho solamente mediante la alu-sin a hechos sociales o se requiere mencionar tambin propiedadesmorales. Este problema se aborda en el captulo II. Por otro lado, hayque tomar en consideracin que la prctica jurdica incluye de maneradestacada acciones y actitudes de los jueces, a travs de cuyas decisio-nes parece manifestarse tambin el derecho. Ahora bien, cuando desa-rrollan esa actividad, estn los jueces aplicando el derecho previamen-te determinado o son ellos los que de alguna manera lo crean a travsde sus decisiones? Esta cuestin es la que se examina en el captulo III.

A menudo los juristas no slo realizan una funcin de descripcin ysistematizacin de los textos legales, sino que, como veremos, se venobligados a suministrar soluciones cuando estos textos no las ofrecen,bien sea por vaguedad o ambigedad del lenguaje legal, por presenciade lagunas normativas o antinomias irresueltas, etctera. El objetivo enestos casos es el de adecuar sus soluciones a requisitos de racionalidad.En otras ocasiones, directamente proponen cambios de lege ferenda ode sententia ferenda para adecuar el derecho a determinados requisitosde justicia. Ocurre, sin embargo, que suelen realizar esta labor sin dis-tinguirla de la anterior, mezclando as descripcin y valoracin y pre-sentando sus conclusiones como si se tratara de una actividad descripti-va del ordenamiento. Por esa razn, es fundamental que la filosofa delderecho ofrezca a los juristas una reconstruccin de las diversas con-cepciones que pueden justificar o censurar el derecho existente. Estasconcepciones, que podemos denominar doctrinas de justificacin,deben elaborar una concepcin articulada de los fines justificantes delderecho o de una de sus ramas. Dentro de los problemas de justifica-cin que podran examinarse, aqu se prestar atencin a tres de ellos.Se trata de comprobar las posibilidades de justificacin de la obedien-cia al derecho (captulo IV), del castigo penal (captulo V) y de laimposicin jurdica de la moral (captulo VI).

Sin embargo, cuando afrontemos los problemas de justificacin hayque extremar la prudencia, ya que se entra en un terreno minado comoes el de la filosofa moral. Y, en este sentido, siempre conviene recor-dar las sabias palabras de Bernard WILLIAMS cuando dice que escribirsobre filosofa moral es un asunto arriesgado [...] por dos razones espe-ciales. La primera es que es probable que uno ponga de manifiesto laslimitaciones y la inadecuacin de la visin que uno tiene del asuntoms directamente que en otras partes de la filosofa. La segunda es queuno podra correr el riesgo, si se le toma en serio, de extraviar a la gen-

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te en asuntos que son de importancia. Mientras que son pocos los trata-distas de esta materia que hayan sido capaces de evitar el primer ries-go, son muchos los que han evitado el segundo o bien haciendo impo-sible que se les tome en serio, o bien rehuyendo escribir sobre algo deimportancia, o bien por ambos medios (WILLIAMS, 1972: 11).

5. MS PREGUNTAS QUE RESPUESTASLa estructura de los captulos refleja la perspectiva que aqu se ha

adoptado. En primer lugar, se tratar de establecer con claridad el plan-teamiento del problema de que se trate. En algunas ocasiones es buenoser consciente, y as se pondr de relieve cuando convenga, que estacuestin no resulta pacfica. La razn es muy sencilla. Muchas veces,un determinado planteamiento del problema casi incorpora su propiasolucin. Esta circunstancia puede llevar a que el anlisis de una deter-minada problemtica deba basarse en supuestos ms generales, quepermitan englobar aquellos ms concretos. Aunque esto no siempre esposible. No es infrecuente que distintos autores traten en teora el mis-mo problema, cuando en realidad lo que hacen es abordarlo con unenfoque ms o menos cercano que hace variar por completo el alcancede sus tesis. Es un fenmeno parecido a lo que sucede a la hora de rea-lizar una fotografa. Utilizar un zoom potente tiene como consecuenciaque la instantnea se concentre en un punto muy concreto, con lo quepueden revelarse detalles muy importantes del mismo, pero a costa deperder el encaje de ese punto con los que le rodean. Por el contrario, sise utiliza un enfoque ms panormico se pueda dar cuenta cabal delentramado general del conjunto, pero sus componentes pierden nitidez.Estas diferencias de enfoque de los problemas filosficos es precisosubrayarlas cuando se dan. De lo contrario, se corre el riesgo de entraren discusiones estriles a las que por desgracia son muy aficionados losfilsofos, en general, y los filsofos del derecho, en particular. stepuede ser parte del polvo que levantan los filsofos, al que se refiere lacita de BERKELEY que encabeza esta introduccin.

Una vez planteado el problema de que se trate, as como los posi-bles desajustes de enfoque, ser el momento de analizar las posicionesms destacadas respecto al mismo. Este libro no pretende recogertodas las tesis sostenidas por los autores respecto de cada problema.Ms que una vocacin exhaustiva, tiene una intencin selectiva. Inten-tar ofrecer los argumentos que considero relevantes para fundamentarlas posiciones ms significativas. El acento, como queda dicho, sepondr ms en la exposicin ordenada de los argumentos que en lareconstruccin de las doctrinas completas de los autores que los hayansostenido.

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Tambin aparecer, como no podra ser de otro modo, mi propiavisin de estos problemas. Aunque intentar mostrarme lo ms ecuni-me posible en su tratamiento, es inevitable que se manifieste algn ses-go debido a mi propia orientacin. Por eso, tal vez sea convenienteexplicitar desde el comienzo cul es mi posicin general ante los pro-blemas de identificacin y de justificacin que veremos.

Por lo que hace a la identificacin del derecho, soy de la opinin deque an estn por explorar todas las implicaciones de una teora delderecho de corte convencionalista y sa es la lnea en la que me inscri-bira. En relacin con los problemas de justificacin, ya he dicho quehay que extremar la cautela y as proceder. De todos modos, los pre-supuestos de los que parto quedan bastante claros a lo largo de lasegunda parte del libro. Se corresponden con una filosofa poltica decorte liberal, en un sentido muy amplio del trmino liberal. Se tratano de un liberalismo econmico de corto alcance, sino bsicamente deun punto de vista liberal de cmo debe ser la sociedad, una visin quepretende tomarse en serio los principios de autonoma, de indivisibili-dad y de dignidad de las personas, tal como se exponen en el ltimocaptulo.

Una ltima advertencia. No espere el lector encontrar respuestasdefinitivas a los problemas planteados. Y es que, como nos recuerdaBertrand RUSSELL, la filosofa debe ser estudiada, no por las respues-tas concretas a los problemas que plantea [...] sino ms bien por elvalor de los problemas mismos; porque estos problemas amplan nues-tra concepcin de lo posible, enriquecen nuestra imaginacin intelec-tual y disminuyen la seguridad dogmtica que cierra el espritu a lainvestigacin (RUSSELL, 1912: 134-135).

sta es, en ltima instancia, la aspiracin de este libro. Al lectorcorresponder juzgar en qu medida se ha alcanzado.

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