La comunicación entre los sistemas regionales americano y europeo

de protección colectiva de los derechos humanos: el diálogo

jurisdiccional entre la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo.1

Javier GARCÍA ROCA, Humberto NOGUEIRA y Rafael BUSTOS,

Profesores de Derecho Constitucional de las Universidades Complutense de Madrid, Talca y Salamanca

Índice.- 1.- Introducción: la noción de diálogo y su aplicación a las relaciones entre ambas Cortes

internacionales de derechos humanos. 2.- La homogeneidad de los términos de comparación. Dos

círculos jurisprudenciales con superficies desiguales. 3.-¿Comunicación judicial, influencia o

fertilización mutuas, diálogo, migración de ideas, método comparado? La cosa y el nombre de la cosa.

4.- Las características de este diálogo o comunicación judicial. Distintos escenarios. 5.- A modo de

conclusión: convergencias y divergencias en los resultados del diálogo.

1.- Introducción: la noción de diálogo y su aplicación a las relaciones entre ambas Cortes

internacionales de derechos humanos.

1.1.- La relación entre dos sistemas regionales, americano y europeo, que derivan de

un sistema universal. El objeto de esta investigación colectiva son las relaciones entre ambos

sistemas regionales de protección internacional, de garantía colectiva y efectiva de los

derechos humanos, cuyos respectivos convenios creadores derivan de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, como pieza central del sistema. Igualmente, será de interés

las formas de interrelación con los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y

Derechos Económicos, Sociales y Culturales y un largo elenco de otras convenciones,

protocolos y declaraciones que deben ser tenidas en cuenta en sus enjuiciamientos como

normas de referencia por la Corte Interamericana (en adelante, Corte IDH) y el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (desde ahora, TEDH)2.

Como específico rasgo de identidad, los sistemas europeo e interamericano tienen en

común el acceso de los justiciables –con distintas fórmulas y requisitos- ante una jurisdicción

1 Capítulo 1 del libro El diálogo entre los sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos, Civitas-Thomson

Reuters, Pamplona, 2012. 2 La página web de la Corte Interamericana www.cidh.or.cr permite visualizar el fenómeno, ya que prevé

distintas pestañas sucesivas para los instrumentos del sistema universal y luego para los sistemas interamericano,

europeo y africano.

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supranacional para defenderse de las violaciones de sus derechos fundamentales con

independencia de la voluntad de sus Estados. Una situación jurídica activa de las personas que

en su día, con la aprobación del Convenio Europeo en el año 1950, supuso un cambio radical

en el Derecho Internacional de los derechos humanos, pues era hasta entonces desconocida.

Antes de adentrarnos en las ponencias que se ocupan de las diversas familias de

derechos, nos parecía imprescindible un trabajo donde se justificara esta aproximación

metodológica que decidimos adoptar este equipo de investigación, y que hemos enmarcado

bajo el omnicomprensivo y sociológico rótulo de “diálogo”. Pese a haberlo dudado, hemos

optado por manejar esta expresión por su valor pedagógico para un muy amplio número de

sujetos implicados en la tutela de los derechos humanos, y porque ha acabado por imponerse

en la práctica -por influencia anglosajona- para describir diversas situaciones internacionales

y de integración regional en escenarios de pluralismo de fuentes del Derecho.

Nuestra perspectiva abierta y globalizadora podría parecer discutible a los ojos de

ciertas posiciones aislacionistas, focalizadas en las problemáticas específicas de cada

continente o de cada nación, y que todavía no son extrañas en las aproximaciones de algunos

sectores de la doctrina científica y, sobre todo, tribunales constitucionales o corte supremas;

quizás por eso nuestro enfoque acaso necesite de una justificación reforzada. Incluso desde

estas perspectivas nacionalistas, debe admitirse que uno de los mejores métodos de conocer el

Derecho propio reside en estudiar el Derecho extranjero, como estímulo a la reflexión, cuando

menos para no dar como inevitables supuestos dogmas internos que son sólo contingentes, o

meros residuos variables e históricos. Con mayor razón cuando ese Derecho no es extranjero

sino supranacional y posee un inevitable impacto interno en virtud de las obligaciones

internacionales adquiridas en los tratados. Cualquier verdadero Derecho está, por definición,

sometido a su permanentemente revisión desde imperativos de racionalidad, modernidad y

eficiencia. El grado de apertura al diálogo y a la comparación de los distintos países y sus

ordenamientos configura una escala cuantitativa (VERGOTTINI), pero, en cualquier grado

del mismo fenómeno, toda apertura impulsa la especulación doctrinal y jurisprudencial y es

siempre un buen indicio de la profundización en el estudio jurídico de las cosas y del rechazo

científico de las supersticiones. El elevado grado de globalización adquirido en materia de

finanzas y mercados, según ha evidenciado la crisis económica desde 2007 tras ser incapaces

los gobiernos de ofrecer aisladamente soluciones, hace que esas aproximaciones nacionalistas

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aparezcan cada vez más desprovistas de justificación racional y que resulte necesaria una

nueva comprensión de la realidad fundada en una interpretación evolutiva, realista y

sociológica.

Por si cupiera la duda, algunos Estados europeos imponen expresamente a sus poderes

públicos en su Constituciones la obligación de interpretar los derechos fundamentales que

reconocen de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados

y acuerdos internacionales en la materia ratificados por cada Estado. Así, con diversas

variantes, fueron pioneras la Constitución de Portugal de 1976 (artículo 16.2) y la de España

de 1978 (artículo 10.2). Es ilustrativa de esta tendencia en otro contexto y en su grado

máximo de apertura, la moderna norma fundamental de Sudáfrica de 1996 (artículo 39), pues

no sólo manda interpretar los derechos conforme al Derecho Internacional sino que permite a

los tribunales internos considerar en sus ponderaciones precedentes de Derecho extranjero

ante la falta de suficientes experiencias democráticas propias en esta materia.

Igualmente diversos Estados latinoamericanos han seguido este camino y han ido

incorporando progresivamente en sus Constituciones la perspectiva de que “derechos

fundamentales” no son solamente los asegurados en el texto constitucional sino asimismo los

reconocidos por los tratados internacionales libremente ratificados. Algunas constituciones

iberoamericanas otorgan incluso a los tratados sobre derechos humanos una jerarquía

constitucional (Vid AYALA, NOGUEIRA, SAGÜÉS). Recordemos que la Constitución

Chilena, reformada en 1989, en su artículo 5. 2, reconoce el deber de los órganos del Estado

de respetar los derechos garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales. Y

la reforma de la Constitución argentina de 1994, incorpora (artículo 75.22) una especificación

de los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional entre lo que se encuentra

la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Constitución Boliviana de 2009, en

su artículo 410, explicita con meridiana claridad la idea de un bloque de constitucionalidad,

integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos.

También la Constitución de Brasil de 1988, artículo 4, determina que la República se rige en

sus relaciones internacionales por el principio de prevalencia de los derechos humanos; y una

enmienda de 2004 estableció que estos tratados y convenciones internacionales “serán

equivalentes a las enmiendas constitucionales”. La Constitución de la República Dominicana

de 2010 en su artículo 74, apartados 2 y 3, reconoce que los tratados relativos a derechos

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humanos tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata. También la

Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 23, reconoce jerarquía constitucional a

estos tratados y pactos, su prevalencia en el orden interno en la medida en que contengan

normas más favorables a las internas, y su aplicación inmediata y directa. Por último, la

Constitución de México, reformada recientemente el 10 de junio de 2011, en su artículo 1,

determina que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la

Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así

como de las garantías para su protección.

Varias de estas mismas constituciones latinoamericanas establecen cláusulas

interpretativas de los derechos de conformidad con el Derecho Internacional de los derechos

humanos, y algunas reconocen principios hermenéuticos como la progresividad y el favor

homine o favor persona (CASTAÑEDA, NOGUEIRA, PINTO). Entre otras: la Constitución

de Bolivia (artículo 13.IV); la Constitución de Colombia (artículo 93); la Constitución

Ecuatoriana de 2008 (artículo 417); la reforma constitucional de México de 2011 en el

artículo 1º, incisos 2º y 3º; la Constitución de República Dominicana (artículo 74.3); la del

Perú de 1993 en su disposición cuarta transitoria; y la de Venezuela de 1999 (artículo 23).

Estos mandatos constitucionales se han caracterizado doctrinalmente como una

interpretación constitucional secundum Conventionem (vid SAIZ ARNAIZ, GARCÍA

ROCA, QUERALT). Esta perspectiva ha sido desarrollada expresamente por la propia Corte

IDH en el ámbito regional americano en su jurisprudencia, a partir del Caso Almonacid

Arellanos y otros vs. Chile, de 26 de septiembre de 2006; a la par que ha sido construida por

la doctrina científica (ALBANESSE, BAZÁN, HITTERS, FERRER MAC-GREGOR,

LONDOÑO, REY CANTOR, SAGÜÉS).

Pero entendemos que, incluso en los países donde no existen estas normas

constitucionales expresas, el mismo mandato sigue estando vigente en la naturaleza de las

cosas, pues no deben caber contradicciones en un ordenamiento entre las obligaciones

internacionales (FERNÁNDEZ SÁNCHEZ) libremente asumidas al ratificar ambos

Convenios sobre derechos y las obligaciones internas, conforme explica la doctrina

internacionalista más moderna cuando se ocupa del valor de los tratados (Vid MARIÑO).

Desde esta óptica, estas cláusulas constitucionales de apertura al derecho internacional de

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los derechos humanos constituyen una singular pedagogía constitucional destinada a los

intérpretes y dotada de la autoridad del poder constituyente o de reforma, son pues muy útiles

y aconsejables, pero no resultan indefectibles. Tal norma de apertura constitucional existe

tácita o implícitamente en todo caso.

La larga experiencia en miles de casos del TEDH durante medio siglo de

jurisprudencia, revisando complejos casos a veces muy sensibles para las opiniones públicas

internas, muestra como bajo las perspectivas más nacionalistas y proteccionistas tienden a

menudo a enmascararse obstáculos a la validez y eficacia de las normas internacionales

protectoras de derechos, si no flagrantes violaciones de derechos fundamentales de las

personas, o de las formaciones sociales en que se integran, particularmente de las minorías

más indefensas; que tratan de justificarse por los poderes públicos y las mayorías que los

sustentan en motivos culturales e históricos, supuestamente inmutables, pero que aparecen

desnudos y desprovistos de justificación racional ante una garantía internacional

independiente. Invocar por los Estados demandados entonces la legitimidad democrática de

las decisiones domésticas evidentemente no basta para salir de un sistema de protección

colectiva de los derechos.

En efecto, el control externo de las violaciones de derechos, que es siempre

complementario y subsidiario del control interno, se ha revelado como una herramienta muy

eficaz para garantizar la eficacia de los mismos e impulsar su vigencia (DEL TORO, FIX

ZAMUDIO, SILVA GARCÍA). Los principios de complementariedad y subsidiariedad

ordenan las relaciones entre ambos controles; no hace falta pues optar por elegir sólo uno de

ello cuando la situación de lesión lo demanda. Las cosas tienden a no verse igual desde

Moscú y Estrasburgo y esta doble perspectiva se ha revelado muy garantista. Del mismo

modo, puede pensarse que cuando la observación de las cosas no sea muy distinta en San José

y Estrasburgo tal colaboración judicial debería otorgar una mayor auctoritas a sus respectivas

doctrinas. Una interpretación suasoria, fruto del trabajo en red de los dos altos tribunales,

puede alcanzar una mayor legitimidad, implementación y obediencia. El intenso impacto de la

jurisprudencia de ambas Cortes supranacionales en el comportamiento de los Estados y los

derechos de sus ciudadanos en todo caso es un hecho que no puede negarse. Y resulta

acrecentada con la colaboración entre las jurisdicciones internacionales de derechos y las

jurisdicciones constitucionales que son los destinatarios naturales de sus decisiones. Los

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tribunales constitucionales -como ha reconocido el propio presidente del Tribunal

Constitucional Federal alemán Andreas VOβKHULE- deben actuar como “mediadores”, pues

de algún modo son los obligados junto a los legisladores nacionales a imponer las doctrinas

supranacionales sobre derechos humanos a las demás autoridades domésticas.

Algunas advertencias serán necesarias. La actual fusión de categorías internacionales

y constitucionales en el Derecho Internacional de los derechos humanos que provoca el

funcionamiento de ambas Cortes supranacionales reclama cierta ductilidad y flexibilidad, la

que es propia de cualquier Derecho por principios y, desde luego, del universo de los derechos

fundamentales que son inevitablemente un case law que integra las normas sobre derechos

con los hechos que les circundan, así como con los valores y las pautas sociales y culturales y,

en consecuencia, se transforman constantemente. La actual concurrencia de garantías

jurisdiccionales refuerza la necesidad de ese entendimiento para hallar criterios y principios

que ordenen las relaciones entre los amparos internacionales, europeo o americano, los

constitucionales en su caso allí donde existen, y los amparos y recursos judiciales internos.

Este es un cometido del que la doctrina de ambos hemisferios debería ocuparse con más

ahínco.

1.2.- La universalidad como basamento del diálogo. Una globalización de los

derechos protegidos en ambos sistemas. Con independencia de su reconocimiento en las

normas mencionadas, conviene insistir en que la naturaleza de los derechos humanos

positivados en los dos sistemas internacionales es homogénea y ello, por definición, auspicia

su recíproca influencia y comparación. Al cabo arrancan de un tronco común que no se

detiene en las fronteras, ya que emana de una misma dignidad de la persona que no es

diferente como valor universal en ambos continentes. Pero no sólo ambos sistemas regionales

derivan de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y reconocen análogos derechos

en ambos convenios, pues una misma es la condición humana, son también comunes sus

orígenes en la cultura del constitucionalismo que ha creado esos derechos.

Este tronco común y universal debe operar como contexto desde el cual primero

“comprender” sus objetos o bienes jurídicos protegidos, luego “interpretar” e identificar sus

contenidos y, finalmente, impedir las interferencias ilegítimas. Recordemos los primeros

documentos consecuencia de las dos grandes revoluciones liberales, la norteamericana, con la

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Declaración de Independencia Americana y las Declaraciones de los Estados3, y la francesa

con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como otros textos no

menos conocidos. Estos instrumentos están en el origen del constitucionalismo y operaron

como antecedentes de la protección internacional dispensada por Convención Americana

(desde ahora, CADH o la Convención) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en

adelante, CEDH o el Convenio) cuyos textos albergan similitudes manifiestas. También son

semejantes los casos o supuestos de hecho, las experiencias jurídicas, los criterios

hermenéuticos y principios interpretativos, y las motivaciones de las sentencias de las dos

Cortes que nos ocupan. No es extraño pues que ambos tribunales conozcan y a veces

intercambien sus argumentaciones y jurisprudencias. Todas estas circunstancias nos parece

que cristalizan en la conveniencia de una aplicación jurisdiccional de ambos tratados con

mentalidad dialogística y suasoria antes que aislacionista. Es muy deseable una colaboración

y enriquecimiento recíproco en una análoga tarea.

1.3.- Los diversos sujetos del diálogo. Las relaciones entre los dos sistemas regionales

pueden producirse directamente entre las disposiciones normativas de ambos Convenios o de

sus protocolos adicionales o de reforma, pero también entre una pluralidad de convenios e

instrumentos internacionales, fuentes internas o externas a ambos sistemas, que igualmente se

usan en los enjuiciamientos. Todas estas normas están sometidas a evidentes influencias

recíprocas e interacciones hasta el punto de que con frecuencia acaban por conectarse entre sí

y propiciar lecturas conjuntas. Cualesquiera declaraciones de derechos normalmente se

comunican o dialogan en manos de los intérpretes judiciales y de los legisladores. La

experiencia jurisprudencial corrobora que, a menudo –es verdad que no siempre-, las normas

contenidas en las declaraciones de derechos tienden a comprenderse de acuerdo con su última

versión; según está ya ocurriendo v.gr. entre el viejo CEDH y la nueva Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión Europea que es heredera legítima del primero al tiempo que de las

tradiciones constitucionales comunes y del Derecho de la Unión. Esta interacción recíproca

de las declaraciones -en su acepción constitucional-, ocurre no sólo en la fase de creación de

las normas reconocedoras de derechos sino también en fase de aplicación de esas

3 El diálogo entre declaraciones de derechos es muy antiguo. Es clásica la polémica de principios del siglo XX

entre JELLINEK y BOUTMY sobre las recíprocas influencias de la declaración revolucionaria francesa y las

declaraciones de los Estados americanos, notablemente, Virginia. JELLINEK decía que lo que se había creído

una obra de la revolución de 1789 no era, en realidad, más que un producto de las reformas y las luchas que

había engendrado. Se iniciaba un “diálogo” avant la lettre sobre derechos entre los dos continentes, mucho antes

de que la palabra en su acepción moderna existiera.

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disposiciones por una pluralidad de sujetos implicados, pues las diferencias tienden a no ser

tan grandes desde la moderna concepción de la creación del Derecho como un complejo

proceso unitario con distintas fases.

Así es de resaltar primero las labores de las dos Comisiones. La Comisión

Interamericana es hoy muy activa en la emanación de informes y estudios y, sobre todo, en la

custodia del filtro de las inadmisiones y el planteamiento de las demandas ante la Corte,

acceso que no está en el continente americano en manos de los justiciables al igual que

tampoco lo estuvo al principio en Europa. Mientras la Comisión europea, de la que aquélla

trae origen como precedente, desapareció desde la reforma operada por el Protocolo 11 y su

entrada en vigor en 1998. No obstante, su labor fue muy relevante en la fase inicial y en la de

consolidación del sistema y su doctrina no puede ser orillada todavía por los estudiosos del

acquis conventionnel, pues resulta decisiva para comprender las bases de la construcción de

muchos criterios y de la teoría europea de los derechos humanos elaborada en Estrasburgo,

por más que esas doctrinas a veces puedan ser discutibles y no tengan por qué resultar

inamovibles. Estimamos que la sustancia y gravedad de una buena y prudente decisión

judicial, debidamente motivada o argumentada y fundada en Derecho tras un proceso judicial

contradictorio sobre unos concretos hechos, tiende por definición a no ser igual en gravedad a

los sucintos informes de una Comisión de naturaleza ejecutiva, más propensa a la abstracción

y generalidad; y existen buenos ejemplos que nos permitirían ilustrar esta tesis en los dos

hemisferios.

En segundo lugar, el decisivo papel del Comité de Ministros en el Consejo Europa

que, de tiempo en tiempo y con el importante basamento que entraña para una protección

internacional el consentimiento de los Estados, efectúa importantes Recomendaciones al

TEDH que orientan su labor v.gr. cuando le pide que identifique las causas estructurales de

las reiteradas violaciones de los derechos para recomendar su remoción o reparación. Esta

actividad debe verse como un ingrediente de un proceso de objetivación del amparo europeo,

semejante al que ha sufrido el amparo constitucional en Alemania y España tras la amplia

experiencia en las dificultades que entraña un sistema concentrado en millares de reparaciones

subjetivas. Si se nos permite usar una imagen evangélica, es algo así como sacar agua con un

vaso un único sujeto –un solo tribunal- de un océano de muchos miles de demandas de

millones de potenciales justiciables y sentencias internas. A este Comité de Ministros el

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nuevo artículo 41 CEDH le concede ahora un importante rol al permitirle llevar ante el

Tribunal el incumplimiento de las sentencias cuando pudiera verse obstaculizado por un

problema de interpretación. Creemos que la conexión entre esta facultad y el efecto de cosa

interpretada (chose interprétée) debe contribuir a conceder una decisiva y expansiva eficacia

general y erga omnes a las sentencias europeas.

Sin embargo, el Comité de Ministros europeo no parece tener un sujeto simétrico en el

sistema interamericano con análogas funciones, probablemente como consecuencia del

distinto contexto político existente en el momento de creación de ambas organizaciones

internacionels, pero qué duda cabe de que su actuación en estas tareas y los problemas pueden

inducir a interesantes reflexiones comparadas de otros sujetos americanos.

En tercer lugar, la misma actividad de los Estados partes a la hora de proceder a la

implementación, al leal cumplimento de las sentencias supranacionales, extrayendo la

deseable eficacia a estos pronunciamientos, y asumiendo todo su impacto transformador de

los ordenamientos domésticos mediante la modificación de las regulaciones o de sus

aplicaciones administrativas o judiciales. Los derechos humanos se prestan siempre, por su

misma naturaleza universal, a su estudio y regulación siguiendo un método de Derecho

comparado, confrontando las distintas regulaciones domésticas, y ponderando el rico legado

que suponen otras experiencias previas, internas o internacionales, dentro de la rica cultura

jurídica y política propia del constitucionalismo.

Finalmente, pero no en importancia, es imprescindible la colaboración entre la

doctrina científica de ambos hemisferios que comenta y sistematiza ambas jurisprudencias

cuando interpreta los derechos y garantías. No debería contentarse con representar un rol

secundario, de simple glosa de las sentencias, en vez de asumir un papel protagonista en

muchos escenarios, afrontando y estudiando cuestiones centrales y complejas y yendo por

delante de las jurisprudencias de ambas Cortes con el fin de coadyuvar a su solución. No en

balde se habla cada vez más por los especialistas tanto en Europa como América Latina de un

ius commune constituido por la protección supranacional de los derechos donde, al igual que

ocurrió en el viejo Derecho Común medieval en las universidades italianas y en el resto de las

universidades europeas, debe jugar un papel decisivo en su edificación la comunidad doctrinal

de los juristas que viaja por ambos hemisferios en su diálogo con los tribunales. La ausencia

de un verdadero legislador internacional en materia de derechos humanos en los dos

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continentes obliga a conceder un papel decisivo a ambas fuentes complementarias: doctrina y

jurisprudencia. Para cualquier buen jurista, no existen fronteras territoriales ante la similitud

de las normas y de los supuestos de hecho. Sorprende por eso la acusada tendencia de algunas

doctrinas nacionales –la estadounidense entre ellas y algunas otras europeas en menor

medida- a encerrarse en sus monólogos internos, desconociendo los frutos de otras

elaboraciones europeas o latinoamericanas; una autosuficiencia desprovista de racionalidad y

justificación. No es un buen comienzo para contar una historia en un contexto globalizado.

1.4.- El protagonismo del diálogo jurisdiccional. Flexibilidad y rigor en la

metodología jurídica. Un escenario de pluralismo constitucional. Sentado cuanto precede,

estamos, sobre todo, ante un diálogo jurisdiccional que tiene a dos tribunales supranacionales

como actores principales.

La cuestión se robustece en su importancia, pues los derechos convencionales

europeos, desde una perspectiva realista, son en buena medida derechos de creación

jurisprudencial como ilustran bien los contornos de garantías muy transversales como puede

ser el derecho a la vida privada y familiar cuyos contenidos difícilmente hubieran podido ser

adivinados por el intérprete hace medio siglo. Y otro tanto semejante ocurre en América

Latina. Ambos tribunales no son los señores de los convenios, pero su labor aplicativa y

hermenéutica se introduce en la creación tópica del derecho mediante una interpretación

constructiva de normas. Los derechos fundamentales son un case law y eso da un papel

central a la jurisprudencia. En consecuencia, las formas, criterios y principios con los que

realicen esa edificación devienen centrales.

Recordemos que la expresión diálogo “jurisdiccional”, ya muy analizada (en la

doctrina publicada en castellano en Europa, BUSTOS, TORRES, BOURGOGNE,

VERGOTTINI, GARCÍA ROCA…), es de origen anglosajón (jurisdictional dialogue), posee

ingredientes filosóficos y sociológicos, y no sólo jurídicos, y resulta especialmente ambigua e

imprecisa para los gustos de muchos otros de los europeos e incluso de los juristas de

América Latina que comparten su formación europea con la propia (BAZÁN, DEL TORO,

NOGUEIRA, SILVA GARCÍA). Podría, en consecuencia, esa ambigüedad producir

equívocos por lo que requerirá que adaptemos la noción al estudio de las relaciones de las que

nos estamos ocupando, precisando su contenido. No en balde la idea surge para legitimar las

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decisiones jurisdiccionales en un contexto tan indeterminado, pero a la vez tan cierto, como es

el de la Unión Europea, muy distinto al dominio en el cual ahora nos movemos.

Esta indeterminación de la idea de diálogo posee la ventaja –y el inconveniente- de su

tremenda flexibilidad para describir los nuevos fenómenos, pero puede producir el riesgo de

debilitar el rigor en la construcción propio de la metodología jurídica y de la teoría del

ordenamiento y acabar por difuminar algunas de sus categorías, pues no se caracteriza por

albergar excesivas preocupaciones por la construcción teórica. Por eso advertiremos que, so

pretexto del diálogo, no deberíamos olvidar el estudio de asuntos jurídicos centrales como

son los principios de interpretación de los derechos y los efectos de las sentencias

supranacionales y su cumplimiento y ejecución internos (nos hemos ocupado de estos asuntos

en la obra colectiva coordinada por GARCÍA ROCA Y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ). Hace

mucha falta pues erigir un Derecho Procesal Convencional para ambos tribunales con la

misma fortaleza y rigor que ya tiene el Derecho Procesal Constitucional en ambos continentes

(la doctrina iberoamericana se ha ocupado del asunto con frecuencia). Y también edificar una

teoría común de los derechos humanos y de su exégesis, cuestión en la que la doctrina anda

bastante más retrasada (vid BRAGE).

Pero, entre sus virtudes, como típica aproximación pragmática y realista anglosajona,

nos parece que la tesis del diálogo posee una gran flexibilidad que permite conceder menos

importancia práctica a algunas otras cuestiones estáticas que probablemente podrían resultar

actualmente menores cuales pueden ser el debate sobre la jerarquía de los tratados en los

ordenamientos internos, o la diferenciación entre vinculación al tratado y a la jurisprudencia

que emana del mismo (de las que se ocupan los buenos estudios de AYALA). Esta cuestión,

típica de los años veinte y de la vieja teoría escalonada del derecho (hoy por muchas razones

obsoleta para describir los ordenamientos nacionales en un escenario de pluralismo que

afronta el doble reto de su transferencia supranacional de competencias y de su

descentralización interna) no es tan decisiva en una garantía colectiva que se basa en

decisiones judiciales supranacionales de las que emanan obligaciones. En efecto, el fenómeno

dinámico que es la integración a través de derechos fundamentales, limitando seriamente las

soberanías nacionales en esta materia (GARCÍA ROCA 2010), parece funcionar de modo

diverso al fundado en la tradicional jerarquía normativa, y reclama su comprensión desde un

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escenario más pluralista y complejo que intentaremos describir: el pluralismo constitucional

(con distintos matices, MacCORMICK, CRUZ VILLALÓN, BUSTOS y un largo etcétera).

1.5.- El sentido bidireccional de una relación dialogística. Información recíproca y

circulación de las ideas. Un diálogo con las propias palabras. Una relación horizontal.

Coincidencia y disidencia. Democracia deliberativa y diálogo jurisdiccional. Una relación

entre las dos Cortes supranacionales de tutela de derechos debe basarse en la conveniencia de

una influencia mutua de sus pronunciamientos y en algunas ocasiones puede que hasta de una

cortés “deferencia” (judicial comity). Ello reclama la bidireccionalidad antes que la mera

unidireccionalidad. Es menester el doble sentido de la marcha en la aplicación de un principio

de información y comunicación recíprocas entre dos sujetos ubicados en pie de igualdad y

condenados a entenderse, es decir, a alcanzar la interacción de sus jurisprudencias sea cual sea

el resultado final. Ha sido, sin embargo, hasta ahora más un viaje de Europa a América,

conviene reconocerlo por si pudiera ampliarse el sentido del itinerario y los dos altos

tribunales cayeran en la cuenta de la conveniencia de mantener los más elevados estándares

posibles de seguimiento de sus respectivas jurisprudencias; y lo mismo podría decirse de los

demás sujetos que antes han sido enunciados. Cualquier diálogo comienza por conocerse bien

y saber a ciencia cierta las opiniones del interlocutor y no simplemente de oídas y con

imprecisiones. La información recíproca es previa a cualquier colaboración y, sólo en este

sentido, un deber.

Se trata de una migración de ideas de una a otra jurisdicción. Una circulación de las

categorías y criterios de ponderación de los derechos, así como de los intereses públicos y

privados en conflictos típicos de los enjuiciamientos sobre derechos. La contracción del

tiempo y del espacio –como rasgo característico de toda globalización- que produce la

informática, las nuevas tecnologías y la divulgación de las informaciones en la red facilita

sobremanera e impulsa esa difusión de la información.

A menudo, puede que quepa sin excesivos problemas una voluntaria aproximación de

los contenidos de las decisiones, si lo permiten las diferentes realidades sociales y normas

reconocedoras de los derechos que integran los dos parámetros de enjuiciamiento.

La tremenda auctoritas ante la comunidad de los juristas que asumen decisiones

compartidas entre varias jurisdicciones homónimas –y otros tribunales internacionales o

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domésticos de singular prestigio- facilita su obediencia e implementación en cualquier Estado

de Derecho. De esta forma de hacer las cosas, mediante un trabajo en red que aproveche una

diversidad de esfuerzos, pueden predicarse todas las ventajas que en un contexto bien distinto

se han analizado respecto de las relaciones participativas entre mayoría y minoría;

singularmente, como la idea de democracia deliberativa perfecciona la toma de decisiones,

integrando a una pluralidad de sujetos, y facilitando su acatamiento. Las argumentaciones

elaboradas por esta teoría de la democracia se han usado para justificar el diálogo

jurisdiccional por diversos autores (Vid TORRES).

Se trata evidentemente de una relación horizontal entre dos tribunales ubicados en pie

de igualdad, y no de jerarquía, que van corrigiendo y matizando sus experiencias, dialogando

entre sí con mentalidad suasoria, así como con los distintos Tribunales Constitucionales y

legisladores domésticos. Claro está, este diálogo judicial no debe pretender siempre la

coincidencia, sería un planteamiento imposible. Deben caber discrepancias e incluso

oposiciones. Como en todo diálogo se pronuncian palabras más altas y pueden incluso existir

sonoras disidencias (BOURGOGNE). Por eso tampoco es muy realista el esfuerzo de

reconducir al orden de una unidad sistemática múltiples decisiones o doctrinas muy

diferentes: el orden no puede venir de la unificación sino del respeto al pluralismo. Los

elementos de hecho de los juicios europeos y americanos sobre derechos, las normas

parámetro o de referencia, y, sobre todo, las distintas realidades sociales y opiniones públicas

nacionales pueden no ser las mismas. Cualquier verdadero diálogo se produce con “las

propias palabras” de cada uno de los sujetos (según exponen en esta obra en su ponencia

GARCÍA RAMÍREZ Y ZANGHÍ) y no siempre será sencillo hallar un código común de los

mensajes ni merecerá la pena esforzarse hasta alcanzarlo. En definitiva, no llega a existir,

como es manifiesto, un espacio jurídico común, como ocurre con el espacio convencional

europeo sobre derechos (GARCÍA ROCA, 2010). Pero sí asistimos a un nuevo ius commune

constituido por este Derecho Internacional Convencional sobre los derechos humanos en

ambos hemisferios.

1.6.- Una relación extraprocesal e informal. Con las afirmaciones precedentes no

quiere en modo alguno pretenderse la erección de un imposible condicionamiento procesal de

los pronunciamientos de uno de los dos tribunales supranacionales por el otro. No estamos

ante un diálogo obligado como trámite de un proceso. No se trata tampoco de una

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“prejudicialidad” de una jurisdicción sobre otra en la que pende un mismo caso según ocurre

v.gr. en el control normativo por vicios de incompetencia entre una jurisdicción constitucional

y la contencioso administrativa. Ni una doctrina del precedente y subsiguiente juego del

principio stare decisis. Menos aún, una “cosa juzgada” (res iudicata) en su estricta acepción

civil o en la más laxa constitucional. Ni siquiera un efecto de “cosa interpretada” (chose

interprétée): una suerte de imposible vinculación de uno a la doctrina del otro que no puede

predicarse en los dos continentes al estar fuera del ámbito personal y territorial de cada una de

las dos jurisdicciones. Las cosas están razonablemente organizadas de forma independiente y

separada y precisamente por eso forman dos sistemas regionales de protección. Cualquiera de

estas construcciones u otras semejantes carecerían de encaje procesal en las relaciones entre

ambos sistemas, y sus resultados serían harto inoportunos pues no permitirían comprender la

verdadera realidad del fenómeno. Estas matizaciones resultan evidentes y suponen un claro

primer límite que debe decantarse a este tipo de diálogo jurisdiccional y supranacional. Las

relaciones entre ambas Cortes deben ser informales, extraprocesales, y dúctiles.

2.- La homogeneidad de los términos de comparación. Dos círculos jurisprudenciales

con superficies desiguales.

2.1.- Dos situaciones sustancialmente homogéneas. Un basamento para comparar o

comunicarse. La flexibilidad del instrumento metodológico que es el diálogo jurisdiccional

permite comparar e interrelacionar situaciones sustancialmente homogéneas como son los dos

sistemas supranacionales de garantía de derechos, pese a sus diferencias. La aproximación

arranca de un sólido basamento, común a ambas jurisdicciones supranacionales, sobre el que

creemos puede construirse el edifico del diálogo o de la comunicación judicial, y está

integrado por diversos elementos que pueden sistematizarse del modo siguiente.

a] La similitud de los parámetros de enjuiciamiento: las normas reconocedoras de

derechos en ambos tratados y en otras fuentes internas y externas al Consejo de Europa y a la

Organización de Estados Americanos, como esta investigación prueba, son en la inmensa

mayoría de los casos semejantes, si bien no siempre. No podría ser de otra manera pues

insistiremos en que son derechos fundamentales creados por una misma cultura del

constitucionalismo y de su protección internacional, que tienen una misma génesis histórica e

15

idéntica base cultural; recordemos que uno de los ingredientes del clásico debate sobre la

fundamentalidad de los derechos es precisamente la necesidad de su vinculación a la realidad

cultural.

b] El uso frecuente de los mismos criterios y principios judiciales de decisión. Sin

duda, los propios de una jurisdicción internacional según recoge el Convenio de Viena. Pero,

a la vez, los principios de una interpretación constitucional secundum Conventionem, dado

que los derechos son una materia constitucional, independientemente de las fuentes formales

en que se reconozcan, y este tipo de normas posee unos criterios propios de su interpretación

jurisdiccional muy específicos y adecuados a la naturaleza del objeto (GARCIA ROCA

2006); muchos de los cuales ya han sido bien perfilados por las jurisdicciones

constitucionales por su más larga experiencia.

Entre ellos destaca el principio de proporcionalidad que lleva, a la revisión externa de

las interferencias en los derechos, la lógica de las medidas necesarias en una sociedad

democrática. Un principio muy estudiado por la doctrina (BERNAL, VILLASEÑOR…) y

dotado de un uso constante, muy estructurado y formalizado en el Tribunal de Estrasburgo.

No ocurre así en la jurisprudencia de la Corte Interamericana que, sin embargo, no deja de

manejar en ocasiones elementos de la proporcionalidad. De manera menos formalizada en una

primera época (Opinión Consultiva Nº 5, sobre Colegiación obligatoria de periodistas); y, en

los últimos fallos, con técnica mejorada (Caso Kimel Vs. Argentina, de 2 de mayo de 2008,

y Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela, de 20 de noviembre de 2009). Ojalá ambas Cortes

puedan colaborar en el perfeccionamiento de este principio tan importante, que estimamos se

encuentra mucho más estructurado y avanzado como técnica que el viejo principio de

racionalidad o raggionevolezza tanto en su versiones italiana como latinoamericana.

En Europa el juicio de proporcionalidad se ve en ocasiones detenido en alguna de sus

fases o subprincipios cuando se acude a la técnica del margen de apreciación nacional que

permite al Tribunal de Estrasburgo practicar una diplomática deferencia con ciertas decisiones

domésticas en algunos derechos –no en todos- y en ocasiones especialmente sensibles para las

comunidades nacionales. Primero las decisiones de la Comisión, pero luego también las del

TEDH, han creado y utilizado con frecuencia esta imprecisa “doctrina” (vid GARCÍA

ROCA). Un uso criticable por su imprecisión y escasa predeterminación jurídicas, pero hasta

cierto punto necesario si operamos con cautela y realismo dado el intenso pluralismo cultural

16

europeo existente de Lisboa a Vladivostok. Esta herramienta, sin embargo, no ha sido usada

en el ámbito de la jurisprudencia de la Corte IDH ni de la Comisión pero ya ha aparecido

citada por vez primera en un Voto particular4. La mayor homogeneidad cultural de las

sociedades iberoamericanas debería permitir a la Corte no usar esta lógica normalmente, salvo

contadas excepciones y en pocos derechos, y practicar un principio, justamente en sentido

contrario, de integración funcional que conlleve exégesis más densas (GARCÍA ROCA). No

es fácil ofrecer una respuesta suficientemente meditada a las consecuencias de esta importante

diferencia. Una circunstancia que podría diversificar, al menos en ciertos casos, la intensidad

del escrutinio que deba practicarse en una u otra jurisdicción. Esta investigación colectiva

deberá seguramente contribuir a despejar la incógnita y expresarse tácitamente entre sus

conclusiones.

También el principio de protección efectiva que busca la garantía colectiva de

“derechos reales y efectivos y no ilusorios”, según gusta razonar el TEDH, punto de vista que

aboca a una forma de ponderar los hechos y las lesiones mediante un acusado antiformalismo.

Una filosofía garantista y realista que lleva a descender a la realidad material de las

interferencias, buscando el máximo respeto de las garantías, no contentándose con el mero

respeto de las formas ni con el simple cumplimiento aparente de las normas.

O la necesidad de una interpretación evolutiva y sociológica que adecúe el contenido

de los derechos a las transformaciones culturales, institucionales y tecnológicas. Ha sido

reconocido y usado a menudo tanto por la Corte IDH5 como por el TEDH (vid CANOSA);

v.gr. recordemos, entre otros muchos, el Caso Matthews contra el Reino Unido, de 18 de

febrero de 1999, que aplica el derecho a elecciones libres al cuerpo legislativo de los Estados

miembros al Parlamento Europeo, o el Caso Christine Goodwin contra el Reino Unido, de

11 de julio de 2002, que reconoce el derecho al matrimonio de un transexual modificando la

jurisprudencia previa. Ambos Convenios deben ser instrumentos vivos, abiertos a

modificaciones estructurales sobrevenidas, y venir interpretados “a la luz de las condiciones

actuales” según las palabras habituales del TEDH (nowadays present conditions).

4 Voto razonado, concurrente, del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor a la Sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera García Montiel y Montiel Flores vs. México, de 26

de noviembre de 2010. 5 El Voto concurrente del Juez García Sayán en el Caso YATAMA contra Nicaragua explica la necesidad de

una interpretación evolutiva de los derechos políticos. Del mismo modo en Apitz Barbera y otros vs.

Venezuela, de 5 de agosto de 2008, § 218, se mencionan las sentencias que usan una interpretación evolutiva. También la Opinión Consultiva 10/1989 § 37 ss.

17

Otro de estos criterios de decisión es el principio democrático. El TEDH gusta decir

que la democracia es el lecho (bedrock) en el que se asientan los derechos; y que los derechos

del sistema del Convenios debe leerse con los ideales, valores y lógicas de unas sociedades

abiertas (open minded societies). Una perspectiva similar encontramos en la jurisprudencia de

la Corte IDH cuando precisa que las justas exigencias de la democracia deben orientar la

interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que están

relacionadas con el funcionamiento de las instituciones democráticas6. En suma, unas

comunidades críticas con sus fundamentos, en permanente evolución, basadas en la confianza

en el individuo, y respetuosas de la dignidad humana. Así es con mayor razón claro está en los

derechos políticos y de naturaleza democrática, pero no únicamente.

Por otro lado, la tutela jurisdiccional de los derechos por ambas Cortes

supranacionales no debería responder a la cultura del paternalismo de los poderes públicos,

mediante decisiones autoritarias y heterónomas, sino que debe basarse en la confianza en la

autodeterminación de unos individuos, plenamente adultos y titulares de los mismos. Frente al

paternalismo autoritario, debe, a nuestro entender, pensarse en erigir un principio de

autodeterminación de los titulares de derechos. Algunos casos del TEDH, referidos a

actuaciones escasamente sensatas, pero propias de individuos libres, ilustran la tesis que se

defiende. Ni las Cortes supranacionales ni los Estados deben tomar decisiones responsables

que incumben adoptar a personas adultas con plenitud en la titularidad de sus derechos, no es

posible una sustitución o tutela como si de menores se tratara mientras una declaración de

discapacidad no se produzca.

c] La identidad del objeto inmediato del juicio: son análogas las violaciones de

derechos o interferencias indebidas que se denuncian por los actores. Existe una manifiesta

similitud de los supuestos de hecho y de los problemas que generan los conflictos ante las dos

jurisdicciones internacionales; v.gr., en materia de derechos políticos, las irregularidades en

las inelegibilidades, la proclamación de los candidatos con diversas fórmulas, las deficiencias

de las administraciones y procedimientos electorales, o los vicios en el escrutinio; y otro tanto

podría decirse para cualquier otro derecho.

6 Opinión Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana

sobre Derechos Humanos). Sentencia Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, de 31 de enero

de 2001. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela, de 5 de agosto de 2008..

18

d] Esta similitud de los casos debe apreciarse advirtiendo que el universo de los

derechos es un case law donde los supuestos de hecho se integran en las normas

reconocedoras hasta transformarlas. Los derechos reclaman exégesis basadas en concretas

colisiones. La lógica apriorística, abstracta y general de las grandes declaraciones y doctrinas,

rara vez permite agotar los contenidos de los derechos en unas sociedades sometidas a

incesantes cambios culturales y tecnológicos, aunque los predetermine. Devienen esenciales

las experiencias jurídicas en la vida de los derechos, ya sean propias o comparadas. Éste es un

presupuesto básico del diálogo jurisdiccional que impulsa un razonamiento utilitario:

compartir experiencias jurídicas comunes ante la afinidad de los intereses y de los juicios y,

subsiguientemente, la posibilidad de asumir libremente una motivación análoga de las

decisiones.

e] Debe asimismo traerse a colación la similitud de ambos procedimientos de tutela de

derechos. Dejemos ahora a un lado, como las dos más importantes diferencias, el relevante

papel de la Comisión Interamericana en el acceso a la Corte de San José, y las distintas

herramientas de ambos tribunales en el cumplimiento y la ejecución de sus sentencias. Pero la

función que desempeñan ambos “amparos” de derechos, el americano y el europeo, poseen

claras semejanzas materiales hasta el punto de que su homogeneidad permite hacer la

comparación perfectamente posible. Pensemos en interesantes cuestiones procesales comunes

como puede ser la argumentación de las demandas y de las sentencias. O el onus probandi y

la imposible exigencia de pruebas diabólicas a los actores si se pretende garantizar derechos

de forma efectiva. O la creciente importancia común de las medidas cautelares, pese a los

diferentes contextos de partida en ambos sistemas. O la diferente cuantificación de las

indemnizaciones ante daños morales y materiales en una y otra Corte, que está en función de

la eficacia que se crea posean como medidas disuasorias y compensadoras. O la creciente

tendencia a la búsqueda de la restitutio in integrum por las dos Cortes, pero a través de

diferentes caminos procesales. O la posibilidad de un control interno bien concentrado o bien

difuso de convencionalidad de las leyes y sus sujetos. O la creación por las legislaciones

domésticas de recursos de revisión o de reexamen para anular sentencias firmes. Puede

hablarse, por tanto, de un Derecho Procesal Convencional e Internacional de los derechos,

según se ha venido razonando en Iberoamérica, que, en buena parte, se aproxima a las

categorías, herramientas y reparaciones propias del más antiguo y consolidado Derecho

Procesal Constitucional (vid los trabajos de FIX ZAMUDIO y FERRER MAC-GREGOR).

19

f] Por último, creemos que el ingrediente esencial de esta comunicación entre Cortes

supranacionales reside en el manejo de una misma argumentación en las sentencias, de una

semejante fundamentación y motivación ante unos argumentos recurrentes. Es por esta vía por

la que las ideas –como siempre ha ocurrido- vuelan de América a Europa y a la inversa.

2.2.- Pero con relevantes diferencias. No obstante, existen relevantes diferencias entre

uno y otro modelo; sin ánimo de exhaustividad subrayaremos algunas de las principales varias

de las cuales ya han sido mencionadas: las medidas de reparación de las lesiones mucho más

imaginativas en América, o la eficacia de cosa interpretada típicamente europea, el diferente

acceso de las demandas individuales a la jurisdicción, o la importancia que se conceda a la

cuantificación de las indemnizaciones, o la organización interna y división del trabajo de

ambos tribunales siempre en Pleno en América Latina o bien en Salas y Gran Salas en

Europa, o las diversas técnicas formales en la redacción de las sentencias, etc. La culminación

de esta investigación colectiva nos dará noticia de allí donde las jurisprudencias sobre las

distintas familias de derechos divergen y donde la aproximación o la comunicación judicial

resulte más viable.

Las diferencias entre ambos sistemas regionales pueden ordenarse del siguiente modo:

a] Diferencias textuales. En las disposiciones normativas de la Convención Americana

y del Convenio Europeo los derechos no se reconocen siempre del mismo modo, hay

diferencias, esporádicamente sustanciales, que imponen interpretaciones divergentes, pues la

letra de la norma es el límite último de la exégesis por todo tribunal. De este modo, aunque el

diálogo sea fructífero no puede llegar más lejos de lo que permita la literalidad del texto

normativo. La literalidad es un límite cierto –pero relativo- a toda interpretación constructiva

b]Diferencias estructurales. Las divergencias en la composición y el sistema de

admisión de las demandas individuales en ambos sistemas condicionan el tipo y número de

resoluciones dictadas. En particular la existencia de un filtro previo por la Comisión

Interamericana resuelve muchos problemas procesales, sobre todo el desbordamiento de las

demandas y la creación de unas estructurales dilaciones indebidas, y muy probablemente sea

oportuno su mantenimiento. Pero también cercena las posibilidades de un desarrollo

cuantitativo de la jurisprudencia y de una actividad más intensa y prolongada de la Corte.

20

Por otra parte, la práctica ausencia de una función consultiva en Europa, -muy limitada

en los contenidos por la cláusula del apartado 2º del artículo 47-, ante la falta de aplicación de

los artículo 47 a 49 CEDH que permiten al Comité de Ministros presentar solicitudes de

opiniones al Tribunal, contrasta con la situación existente en el sistema latinoamericano donde

los Estados miembros suelen plantear a la Corte cuestiones generales de gran calado a través

de opiniones consultivas sobre la interpretación de la Convención o de otros tratados o incluso

acerca de la adecuación de sus leyes a los mencionados tratados internacionales (artículo 64

CADH) (Vid VENTURA y ZOVATTO). Esta ausencia impide, en cambio, al TEDH formular

opiniones de forma abstracta y general, como ha hecho la Corte IDH sobre muchos aspectos

básicos de los que se ocupa la jurisprudencia europea. La respuesta a si es mejor un sistema u

otro dependerá del criterio que se asuma sobre la naturaleza de estas jurisdicciones

supranacionales y la subsiguiente posibilidad de que puedan emitir dictámenes o

declaraciones además de verdaderas sentencias. Recordemos que el mismo largo debate se ha

producido al discutirse las competencias definitorias de una jurisdicción constitucional y

eventualmente podría valer como referencia. En Latinoamérica el recurso a las opiniones

consultiva ha contribuido a paliar el bajo número de sentencias dictadas respecto de las

necesidades de mayores precisiones jurisprudenciales. Pero no hay realmente demandas para

un reforzamiento de esta técnica que permita su generalización en Europa.

Por último, son muy relevantes las diferencias en la división interna del trabajo en

Salas y Gran Sala en Estrasburgo frente a la labor permanente del Pleno en San José que

asegura muy bien el mantenimiento de líneas jurisprudenciales unificadas frente al mucho

más fragmentado escenario europeo. Además, el desbordamiento del amparo europeo y las

dilaciones estructurales que acarrea, han producido una reforma procesal por el Protocolo 14

que incrementa las facultades de inadmisión del Tribunal, incluso por secciones de un sólo

juez quienes reciben directamente las notas informativas de los letrados de la casa, según lo

dispuesto en el artículo 38 CEDH, particularmente cuando el demandante no haya sufrido un

perjuicio importante y si la cuestión no exige un examen del fondo y ya ha sido examinada

por un tribunal nacional. De nuevo, la objetivación del amparo.

Más preocupante nos parece, por el riesgo de contradicciones difícilmente

comprensibles, la previsión procesal (artículo 48 CEDH) que permite que cualquiera de las

partes pueda solicitar la remisión a una Gran Sala de la sentencia de Sala en casos

21

excepcionales que planteen problema de interpretación y aplicación del Convenio. La

experiencia ha mostrado que en poco tiempo una Sala y una Gran Sala, de distinta

composición, pueden decir exactamente lo contario con escasas diferencias de calado en la

motivación, dando un giro de casi 180 º a sus decisiones. Recuérdense los Casos Refah

Partisi I y II, sentencias de 31 de julio de 2001 y 13 de febrero de 2003, sobre la disolución

de un partido islámico y supuestamente fundamentalista, primero aprobada por escasa

mayoría y luego por unanimidad; y los Casos Lautsi I y II, de 3 de abril de 2009 y 18 de

marzo de 2011, sobre el uso de los crucifijos en las escuelas públicas, donde la Gran Sala

revoca el criterio anterior. En estos asuntos sería mucho mejor practicar la inhibición de la

Sala en favor de la Gran Sala (artículo 30 CEDH) para evitar llevarse luego sorpresas y

bruscas rectificaciones de la jurisprudencia que dañan la imagen del tribunal.

c] Diferencias de contexto. Pueden diferenciarse dos tipos de contextos: jurídico y

político. La cultura jurídica europea es bastante similar, pero no idéntica, a la latinoamericana,

que, sin embargo, parece más homogénea que la europea, donde conviven países de tradición

legista con sistemas de Common Law. Esta homogeneidad hace que la posibilidad de alcanzar

en América Latina definiciones de los derechos más pormenorizadas sea mayor. La Corte

IDH puede concretizar más el contenido de los derechos fundamentales en la medida en que

el mínimo común normativo en esta materia pueda ser más amplio que en Europa, porque

existen en el viejo continente tradiciones jurídicas muy diferentes y la diversidad cultural y

religiosa entre los numerosos Estados del Consejo de Europa es mucho más acusada.

A su vez, el artículo 2 CADH 7 permite que la Corte pueda ordenar como medida

reparatoria una modificación del orden constitucional (Caso “La última tentación de Cristo”,

Olmedo Bustos vs. Chile, de 5 de febrero de 2001), o de una disposición legal (Caso

Almonacid Arellano y otros vs. Chile antes citado) de un determinado Estado Parte, así

como anular sentencias nacionales por ser arbitrarias y sin fuerza de obligar y, por tanto,

meras situaciones de hecho al margen del derecho (Caso Barrios Altos vs. Perú, de 14 de

marzo de 2001) o incluso privar de efectos a un referéndum del cuerpo electoral (Caso

7 Dicho artículo 2 CADH estipula: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a

adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas

legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

22

Gelman vs. Uruguay, de 24 de febrero de 2011). Un arsenal de potestades jurisdiccionales

bastante intensas éste que la Convención concede directamente a la Corte.

Desde un punto de vista político, en el pasado los contextos fueron sensiblemente

diferentes. Frente a un serio déficit democrático en América Latina, fue habitual ver al

Consejo de Europa como un club de democracias estables, pero la situación ya no es así

(CARRILLO SALCEDO). En la actualidad, estas diferencias son menos acusadas dado el

grado de normalización democrática alcanzado en América y la presencia de nuevas

situaciones de inestabilidad en una Europa abierta a los antiguos países comunistas después de

la caída del muro de Berlín. No obstante, algunos desarrollos son todavía diferentes como

consecuencia de aquella diversidad de situaciones en origen.

No es lo mismo concretar derechos en contextos de estabilidad democrática y respeto

generalizado a los mismos que en otros en los que lo que está en juego la propia viabilidad del

Estado de Derecho y de la democracia constitucional. Esto es lo que el Magistrado García

Ramírez llamó el ambiente democrático frente al ambiente autoritario en su Voto particular al

Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, de 2 de julio de 2004. Ese ambiente autoritario fue

el característico de buena parte del funcionamiento del sistema interamericano hasta los años

noventa en muchos de los Estados. Afortunadamente, predomina hoy una situación en

apariencia más democrática; si bien no podemos ocultar que surgen serias dudas sobre el

respeto a la división de poderes y los derechos de las minorías en varios Estados organizados

conforme al denominado “nuevo constitucionalismo” transformador o del sur. No debe

olvidarse que cuando esa atmósfera democrática no es la inspiradora de la situación, la

protección jurisdiccional tiene poca o nula eficacia, y los instrumentos para proteger los

derechos, o mejor aún para reinstaurar el respeto a los mismos, recaen entonces en otros

lugares y, en particular, en los informes de la Comisión Interamericana.

d] Diferencias discursivas. La intensidad del discurso constitucional desarrollado por

la Corte IDH es mayor que la del TEDH. La habitualidad con la que procede al control de

convencionalidad de la ley, incluso de la Constitución, a partir del citado Caso Almonacid

Arellano y otros vs. Chile de 2006, un precedente reiterado en muchas otras sentencias 8, es

8 Sentencias de la Corte IDH: Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú,

de 24 de Noviembre de 2006; Caso La Cantuta vs. Perú, de 29 de noviembre de 2006; Caso Heliodoro

Portugal vs. Panamá, de 12 de agosto de 2008; Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos

Mexicanos, de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, de 26 de mayo de 2010;

23

un rasgo evidente de la asunción de funciones “constitucionales” no tan presente en Europa.

Algo parecido se puede decir respecto a las intensas y variadas medidas de reparación

acordadas para la satisfacción de los derechos lesionados. Pueden además encontrarse varias

razones de delicada valoración sobre la diferente ubicación del intérprete supremo de la

Convención Americana. Por un lado, la señalada mayor homogeneidad de la cultura jurídica

latinoamericana frente a la europea que permite avanzar más en la integración a través de los

derechos. Asimismo la conciencia de la Corte de San José de su papel decisivo en la

construcción de una cultura de los derechos ante la debilidad de las tradiciones

constitucionales nacionales a la hora de su garantía. Quizás un sentido de identidad

constitucional y de las diversidades nacionales menos intenso que el europeo donde el TEDH

se ve obligado a reconocer un nada desdeñable margen de apreciación a los Estados. No

conviene olvidarse de que una Corte supraestatal y una protección internacional pueden llegar

sólo tan lejos como le permita el consentimiento de los Estados (BERNHARDT).

2.3.- Dos círculos jurisprudenciales con superficies desiguales. Nos ocuparemos en

esta obra colectiva de la intersección de dos círculos de contenidos de los sistemas americano

y europeo con superficies harto desiguales, pues el segundo ha producido muchísima más

jurisprudencia que el primero. El desequilibro estadístico es muy grande, se dictan

anualmente alrededor de 1800 sentencias en Estrasburgo frente a algo menos de 30 en San

José. La desproporción es aún mayor si caemos en la cuenta del que el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos lleva dictando sentencias mucho más tiempo, desde 1950, y que mantiene

períodos de sesiones más regulares. Además de la tremenda desigualdad numérica hay una

relativa diversidad de las materias más frecuentes en ambas jurisdicciones, que nos parece no

obsta a la sustancial homogeneidad de las jurisprudencias en la inmensa mayoría de los temas

según este libro corrobora. No obstante, un obstáculo para la comparación podría a primera

vista derivar pues de esta desproporción de los términos. Pero la auctoritas de la Corte

Interamericana es muy grande, en modo alguno inferior a la del TEDH, y las diferencias en el

caudal de su jurisprudencia se mitigan mediante una veintena de Opiniones Consultivas que

han ido descifrando la interpretación de la Convención. Las diferencias cuantitativas no

parecen albergar un salto cualitativo que impida la comparación.

Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega

y Otros vs. México, de 30 de agosto de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de

noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, de 24 de febrero de 2011.

24

3.- ¿Comunicación judicial, influencia o fertilización mutuas, diálogo, migración de

ideas, método comparado? La cosa y el nombre de la cosa.

Una vez descritas las relaciones entre ambas Cortes supranacionales siguiendo un

método inductivo, basado en la observación del funcionamiento real de los dos sistemas, es

conveniente preguntarnos como juristas sobre la calificación del fenómeno: el nombre que

deba ponerse a la cosa.

La intensificación de la interdependencia entre Estados y entidades internacionales es

uno de los rasgos característicos del fenómeno conocido como globalización. Estos procesos

han cambiado buena parte de las bases sobre las que se asentaba la convivencia humana. Y

esos cambios afectan a todos los aspectos de la vida personal y en comunidad, por ello no es

de extrañar que tenga efectos también en el mundo jurídico y en el comportamiento de los

órganos judiciales. Una de las manifestaciones más relevantes es la aparición de lo que

tempranamente fue bautizado (SLAUGHTER 1994) como una comunicación judicial

(transjuditial communication). Si bien cabe una amplia tipología de esta comunicación

judicial (como hace SLAUGHTER), con este término se pretendía describir un fenómeno

poco común en épocas pasadas: el recurso habitual de los tribunales nacionales a la

jurisprudencia dictada por tribunales extranjeros. Cada vez ha resultado más frecuente que

para resolver una cuestión, los tribunales acudan a decisiones judiciales de otros países o

jurisdicciones supranacionales en la búsqueda de argumentos que avalen las soluciones

adoptadas en su propio Estado; y, en especial, los más altos tribunales por la autoridad y

jerarquía en la organización judicial interna que su función comporta.

Esta comunicación ha sido aún más acusada cuando se ha enmarcado en procesos de

integración política y económica y en procesos de garantía y progresiva aproximación

normativa en materia de derechos fundamentales donde no puede hablarse con propiedad de

tribunales “extranjeros”. Recordemos que el Convenio Europeo ha sido concebido por el

TEDH como “un instrumento constitucional del orden público europeo”. O que las

investigaciones anteriores de este equipo ya han corroborado que el Convenio Europeo actúa

como un mínimo entendimiento compartido de las garantías en materia de derechos humanos,

sin perjuicio, de una mayor protección interna en muchos Estados con democracias

constitucionales más consolidadas (GARCÍA ROCA y SANTOLAYA 2005 y 2009).

Asimismo numerosos especialistas sostienen la existencia de un ius commune en materia de

25

derechos humanos tanto en Europa como en América Latina. En tales supuestos, la

comunicación no solo deriva de una búsqueda de soluciones a problemas parecidos en el

marco de procesos de decisión idénticos sino a la necesidad de garantizar la convivencia

entre diversos ordenamientos jurídicos autónomos (el nacional, el de la integración

económica y/o política y el de la integración a través de los derechos), tratando de evitar que

las soluciones de las diversas instancias jurisdiccionales lleven a situaciones de bloqueo por

su incompatibilidad absoluta, que no sólo pueden darse en las relaciones entre ordenamientos

internos e internacionales, sino también en el seno del propio orden internacional. La

comunicación horizontal entre instancias jurisdiccionales internacionales es un elemento clave

para evitar la fragmentación del propio Derecho Internacional (ROSAS).

Este proceso de comunicación judicial ha generado sin ninguna duda una fertilización

mutua (cross-fertilization) entre diversas instancias jurisdiccionales y, por ende, entre

ordenamientos jurídicos autónomos entre sí. Se ha creado progresivamente una recíproca

influencia entre instancias jurisdiccionales muy enriquecedora desde casi todos los puntos de

vista, pese a que haya quién, desde un aislacionismo radical, pretenda excluir cualquier

referencia a la jurisprudencia extranjera como fórmula –mágica- para garantizar la soberanía

del propio ordenamiento jurídico. Una posición contraria a la marcha de la historia. La

postura aislacionista del Congreso de los Diputados de los Estados Unidos prohibiendo a la

Corte Suprema el manejo de jurisprudencia extranjera parece un buen ejemplo de quien

deliberadamente se sitúa en el extremo más alejado del diálogo jurisdiccional (FINE,

VERGOTTINI); pero se antoja una posición semejante a la estrategia defensiva de la

avestruz, o a la labor inquisitorial de incluir las nuevas obras ilustradas en un índice de libros

prohibidos en un -intento imposible- de frenar que las ideas vuelen cruzando las fronteras.

Ahora bien, lo cierto es que existen formas de comunicación judicial muy variadas. Es

evidente que hay comunicación judicial allí donde se produce una referencia expresa

mediante la cita cruzada de precedentes jurisprudenciales extranjeros. Es también claro que es

a menudo posible reconocer la huella de construcciones jurisprudenciales extranjeras o

supranacionales en decisiones propias aún sin citar la fuente de procedencia: la referencia

tácita, implícita o inmanente; pues es notoria la costumbre de muchos tribunales de no citar

las fuentes doctrinales o jurisprudenciales de las que beben a la hora de redactar sus

fundamentaciones. Un uso parasitario, propio de quien vive a costa de otro, de muy discutible

26

justificación técnica cuando menos si la cita judicial se hace con la sobriedad y el debido rigor

como demuestran otras experiencias comparadas; más aún cuando la cita es textual y la idea

es originaria y se toma prestada de forma derivada. En ocasiones, resulta asimismo evidente el

esfuerzo argumentativo de tribunales que se apartan de decisiones externas -citadas expresa o

implícitamente- para justificar su particular toma de posición: una comunicación oculta

(MARTINICO habla de un hidden dialogue) y por contraste. Finalmente, encontraremos

también númerosos ejemplos de migraciones de ideas (CHOUDHRY) como ocurre con las

dos Cortes supranacionales que nos ocupan.

Pero no sólo las formas posibles, la misma intensidad de la comunicación puede ser

también diferente. Podríamos hablar de una comunicación ad exemplum en la que la

jurisprudencia extranjera o supranacional es citada como referencia lejana y tanto en sentido

positivo, para apoyar la propia decisión, como negativo, para mostrar las deficiencias de tal

construcción. O de una comunicación a fortiori en la que la referencia comparada permite

reforzar los argumentos propios de nuestro ordenamiento jurídico que nos han llevado a la

misma conclusión. O de una comunicación ad ostentationem que pretende reforzar la propia

construcción jurisprudencial mediante la cita erudita, un tipo de argumentación a mayor

abundamiento. Incluso podríamos hablar de una comunicación ad auctoritatis en la que la cita

a una fuente jurisdiccional de reconocida autoridad permite asumir decisiones difíciles de

argumentar sólo con el propio ordenamiento jurídico. En fin, cabe hablar de una

comunicación ex lege, porque el propio ordenamiento jurídico nos obliga a tener en cuenta la

jurisprudencia ajena según v.gr. hemos visto impone en materia de derechos la Constitución

de Sudáfrica.

Esta diversidad de formas e intensidades de la comunicación nos obliga a concretar

este concepto antes de intentar aplicarlo a las relaciones entre TEDH y CIDH. Es manifiesto

que entre ambos entes jurisdiccionales existe una comunicación judicial, ahora bien, debemos

preguntarnos qué rasgos definitorios posee.

Para avanzar en tal concreción debemos primero tratar de diferenciar entre la

comunicación judicial entendida en los términos antedichos y el vocablo diálogo que es una

especie de la comunicación entre ordenamientos jurídicos a través fundamentalmente de sus

órganos jurisdiccionales. Pero esta distinción tiene sentido únicamente en la medida en que

27

debamos diferenciar entre un uso accesorio o facultativo y un uso obligatorio o necesario de

la comunicación judicial; y puede que no sea tan conveniente en el escenario que nos ocupa.

La crítica formulada por VERGOTTINI a la confusión conceptual entre la idea de

diálogo, típica de nuestros días, y la mucho más clásica de Derecho comparado es, en este

sentido, plenamente correcta. Buena parte de la comunicación entre instancias jurisdiccionales

no es más que la generalización del uso del método del Derecho comparado en la moderna

aplicación judicial del Derecho. Una generalización posible como consecuencia de las

facilidades de acceso a la jurisprudencia de otros países por el uso de la informática y la fácil

puesta a disposición del público de la jurisprudencia de cada país: una contracción del tiempo

y espacio propia de toda globalización y también la de los derechos. El uso del Derecho

comparado produce una fertilización mutua importante, pero de mucha menor entidad que la

derivada de un diálogo necesario, aquél que resulta obligado como consecuencia de la

conexión entre unos ordenamientos jurídicos parciales que deben convivir sin

contradicciones. Centrémonos en determinar si la relación entre ambas Cortes es la propia del

uso del Derecho comparado en materia de derechos fundamentales o es de una intensidad

superior.

En un sentido estricto, el diálogo judicial puede describirse como la comunicación

entre tribunales derivada de una obligación de tener en cuenta la jurisprudencia de otro

tribunal (extranjero o ajeno al propio ordenamiento jurídico) para aplicar el Derecho propio.

En otras palabras, el diálogo es un tipo de comunicación obligatoria entre tribunales porque

actúan en un contexto de pluralismo constitucional. Por pluralismo constitucional solemos

entender (en la ya clásica definición de MacCORMICK) aquella situación en la que existen, al

menos, dos constituciones o normas supremas, cada una de ellas válida, pero sin que ninguna

reconozca a la otra como fuente de su validez. Hablamos de situaciones en las que existe una

pluralidad de órdenes normativos institucionales, derivado cada uno de una constitución, en el

sentido de cuerpo de normas de rango superior que establecen y condicionan el ejercicio del

poder político, o de un tratado y que se reconocen mutuamente legitimidad el uno al otro, pero

sin que se reconozca la supremacía de uno sobre otro.

Este pluralismo constitucional puede adoptar, siguiendo a WALKER, las siguientes

formas:

28

Por incorporación institucional en aquellos casos en que un sistema constitucional es

incorporado al propio. Esta sería la situación, con diferentes grados e intensidades, a la

que responde la Unión Europea, la Comunidad Andina o Mercosur.

Por reconocimiento sistémico. No se trata de la aceptación de un ordenamiento por otro

sino que se adoptan como propios elementos de otro sistema jurídico para definirse a sí

mismo. Este sería, sin duda, el caso de los derechos humanos de ámbito transnacional que

ahora nos ocupan, o del Derecho comercial y el Derecho criminal transnacionales.

Por coordinación normativa. Una categoría vaga en la medida en que resulta

institucionalmente muy débil, e incluye el efecto casi natural de confluencia entre

ordenamientos jurídicos como consecuencia de la creación de sedes de encuentro y debate

generadoras de directrices ampliamente compartidas por los diversos ordenamientos

jurídicos. Este sería el caso de algunas agencias o cuerpos vinculados a Naciones Unidas

como la OMS.

Por empatía (sympathetic consideration). El término describe la identificación psicológica

y afectiva de un sujeto con el estado de ánimo de otro. Esta imprecisa terminología posee

un carácter residual o subsidiario, y viene referida a situaciones en las que, sin producirse

la existencia de ninguno de los vínculos característicos de las situaciones de pluralismo

constitucional anteriormente descritas existe, sin embargo una migración de ideas

constitucionales entre ordenamientos jurídicos separados. No se trata de lo que

tradicionalmente se considera Derecho comparado, porque esta migración se asienta en la

convicción de que existe una “base común de comprensión o afinidad” (un common

background) en la situación de que se trate de modo que puedan tomarse planteamientos o

soluciones ajenas como ideas con una gran autoridad persuasiva.

Partiendo de estas premisas la caracterización del diálogo entre el sistema americano

de protección de derechos y el sistema europeo requiere determinar en que situación de

pluralismo constitucional nos hallamos, si damos por válida esta tipología a efectos de un

razonamiento analítico. Todo lo cual nos lleva a identificar algunos de los rasgos básicos de la

comunicación judicial entre los dos sistemas.

29

4.- Las características de este diálogo o comunicación judicial. Distintos escenarios.

Conviene admitir previamente la existencia de diferentes situaciones en el desarrollo

de la actividad de ambas Cortes. Sentado este deslinde, a nuestro juicio, su función se

enmarca perfectamente a caballo de tres de las situaciones antes descritas, pero no en una en

exclusiva. Una conclusión importante.

4.1.- Una incorporación per saltum de los instrumentos internacionales de protección

de derechos de ámbito universal: un diálogo obligado, indirecto y parcial. En primer lugar,

debe tenerse en cuenta que los Estados parte del Convenio Europeo y de la Convención

Americana son a su vez signatarios de diversos instrumentos internacionales de protección de

derechos de ámbito universal. No sólo los dos grandes Pactos Internacionales, de Derechos

Políticos y de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, sino también las Convenciones

sobre protección de derechos auspiciadas por Naciones Unidas, entre otras: sobre la

eliminación de toda forma de discriminación racial; la eliminación de toda forma de

discriminación de la mujer; contra la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes; la relativa a los derechos del Niño; y sobre la protección de los derechos de los

trabajadores inmigrantes y de sus familias..

De este modo se produce una suerte de incorporación per saltum del contenido de

tales textos internacionales a la propia actividad de las instancias supranacionales de

protección de derechos. Efectivamente, aunque ni el Consejo de Europa ni la OEA, en cuanto

organizaciones internacionales, sean parte de los citados tratados de ámbito universal ni la

Corte IDH ni el TEDH pueden desconocer en su actividad judicial que los Estados parte cuya

actuación están juzgando sí lo son. Por tanto, ambas Cortes no pueden llegar a conclusiones

sobre el contenido y alcance de los derechos reconocidos en sus respectivos tratados de

referencia que contradigan el texto de los tratados universales y las decisiones adoptadas por

sus órganos de garantía; muy singularmente el Comité de Derechos Humanos en cuanto

órgano supervisor del respeto del texto más amplio y general. Lo contrario supondría someter

a los Estados a obligaciones internacionales contradictorias en materia de derechos humanos

que no tendrían solución alguna posible ante la ausencia de pasarelas (HENNEBEL) que

conecten directamente el sistema universal y ambos sistemas regionales de protección de

derechos. Por consiguiente, entendemos que la comunicación entre ambas Cortes y los textos

internacionales se convierte en un diálogo obligado. Esta comunicación judicial exigirá no

30

sólo una identidad con los contenidos de los textos universales sino alcanzar soluciones

compatibles y no mutuamente excluyentes.

De ahí se desprende otra importante consecuencia, la necesidad de un diálogo

indirecto entre los dos altos Tribunales sobre derechos. Un diálogo intermediado por estos

textos comunes, para asegurarse de que las soluciones del TEDH y la Corte IDH sean, si no

iguales, sí compatibles en la medida en que los textos universales comunes se vean afectados.

Este diálogo judicial debe contribuir a crear unos mínimos contenidos compartidos por ambos

sistemas regionales en el ámbito del sistema universal de derechos humanos.

Tal planteamiento ha sido muy claramente expresado con otras palabras por la Corte

IDH. Así en la OC 1/82, de 24 de septiembre, sobre el alcance de la función consultiva de la

Corte, declaró con claridad que todos los tratados que afecten en alguna medida a los

derechos suscritos por los Estados miembros constituirán su parámetro de juicio. Esta

afirmación se refleja también en la competencia contenciosa de la Corte en la que pueden

encontrarse continuas referencias expresas a dichos textos.

La posición del TEDH resulta mucho menos clara. Ni ha realizado una declaración

expresa general con un valor análogo al de la Corte IDH ni cita abundantemente dichos

textos. Sin embargo, debe reseñarse, por un lado, que cuando requiere establecer la “práctica

internacional” sobre una materia relevante para la solución de un caso, los tratados sobre

derechos de ámbito universal ocupan un lugar preferente y, por el otro, que resulta habitual la

utilización instrumental de los órganos de garantía de los derechos establecidos en dichos

textos para dictar sus resoluciones; paradigmático es el uso de los informes del Alto

Comisionado de Naciones Unidas contra la Tortura para determinar el riesgo de sufrir tratos

inhumanos en los casos de extradiciones de extranjeros en Europa.

Podemos, pues, concluir que, en lo referido al contenido jurídico mínimo de los

derechos expresado en los textos universales, existe un diálogo necesario entre ambas Cortes.

Un diálogo obligado para evitar la creación de obligaciones internacionales contradictorias a

los Estados miembros. Pero indirecto en la medida en que se produce la intermediación de

otros textos e interlocutores y en que no existe un procedimiento de comunicación judicial. Es

también un diálogo parcial en la medida en que no se extiende a todo el contenido de los

31

derechos, sino sólo al contenido universal de los derechos fundamentales que ambas Cortes

deben contribuir a determinar mediante su colaboración.

4.2.- Un reconocimiento sistémico: un diálogo directo y obligado pero más débil. La

red epistemológica y el margen de apreciación continental. Esta situación de pluralismo por

incorporación, sin embargo, no agota el contexto del pluralismo constitucional en el que debe

enmarcarse el funcionamiento de ambas Cortes. Junto a tal contexto, y en parte como

consecuencia del mismo, se manifiesta también una situación de reconocimiento sistémico: la

jurisprudencia de cada uno de los dos ordenamientos transnacionales adopta rasgos del otro

para definirse a si mismo. La labor de las dos instancias regionales de protección de derechos

se enmarca en un proceso mucho más amplio de definición de los derechos a nivel universal.

No puede entenderse su función si no es por referencia a una serie de elementos compartidos

y derivados de una tradición común de varios siglos de existencia. Hemos insistido en que la

dignidad del ser humano, raíz última de los derechos, es idéntica con independencia del

continente en que se encuentre, y en buena medida asimismo lo son muchos de los hitos

clásicos en los que a lo largo de los siglos la cultura del constitucionalismo y de la protección

internacional ha ido definiendo los derechos por encima de las fronteras de los países. Los

derechos protegidos son, por tanto, sustancialmente idénticos en Estrasburgo y en Costa Rica,

en Extremadura o en Tucumán, y tanto en su naturaleza como en su construcción doctrinal e

histórica.

En la definición universal de los derechos las dos Cortes regionales son actores

esenciales. No son los únicos actores, evidentemente, pero en ambas se deposita la

salvaguardia de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, y la definición que

en cada Estado parte se haga del concreto contenido de cada derecho. Mas no sólo expresan

un precipitado normativo de cada uno de sus sistemas (REQUEJO) ya reconocido

previamente, de ellas dimanan también planteamientos que contribuyen a la generalización de

nuevos contenidos hasta entonces desconocidos o heterogéneos. Las Cortes Interamericana y

Europea expresan, a nivel continental, el contenido de los derechos convencionales y, en esa

medida, condicionan el de los constitucionales e internos. Este contenido, por la misma

naturaleza de las cosas, no puede resultar excesivamente diferente en Europa y América.

De nuevo el diálogo aparece como una consecuencia natural de la situación de

pluralismo. El diálogo se erige en necesario allí dónde en buena lógica no puede existir lo que

32

llamaríamos un margen de apreciación continental. Deviene un diálogo obligatorio claro está

no en su sentido normativo, pues norma expresa alguna exige que las soluciones de ambas

Cortes deban ser confluyentes o, simplemente, compatibles, sino en su sentido

epistemológico, referido a los fundamentos y métodos del conocimiento científico. Porque no

pueden, en determinados aspectos de los derechos fundamentales, alcanzarse soluciones

diferentes en cada continente dada la existencia de una misma dignidad humana y una cultura

universal y compartida sin quebrarse la lógica argumentativa de todo el proceso. Se trata, eso

sí, de un diálogo inevitablemente más débil que el establecido a propósito de las normas

jurídicas universales, pues más débil es para los tribunales esta vinculación epistemológica

que la normativa y por ello resulta menos necesario llegar a soluciones compatibles.

Es, además, un diálogo aquí sí directo, porque directa es la relación existente entre las

dos Cortes y su comunicación en la creación de una red epistemológica (tomamos el término

de SALDÍAS) de derechos fundamentales sin necesidad de intermediarios. Si bien, claro está,

no existe un procedimiento que permita formalizar ese diálogo dentro de unos cauces

procesales, que es la otra acepción de diálogo directo que diversos autores usan en contextos

diversos como el de la Unión Europea.

De este modo quizás podríamos preguntarnos si se está dando origen a una red

euroamericana de trabajo sobre derechos. Debe notarse que el ámbito en que tal diálogo se

produce es aquél terreno que no permite lo que hemos llamado un margen de apreciación

continental. Abarca evidentemente el ámbito incluido en ese pluralismo constitucional por

incorporación de ciertos textos universales de reconocimiento de derechos. Pero también

incluye todos aquellos aspectos de los derechos fundamentales en los que la concepción de los

mismos responde a idénticos parámetros en el ámbito americano y europeo. Este diálogo

podría crear progresivamente un sistema euroamericano de derechos humanos. Eso sí desde

luego no concebido como un espacio euroamericano, convencional e integrado, de decisión

sobre derechos (GARCÍA ROCA 2010) como se ha discutido en el caso de la Unión o del

Consejo de Europa, esto es evidente, sino simplemente como una red informal de trabajo

judicial y doctrinal.

4.3- Un diálogo asimétrico. Una comunicación por empatía y un diálogo debilitado.

Conviene destacar el diferente uso que de este diálogo han realizado las dos Cortes. Mientras

la Corte IDH con enorme frecuencia ha utilizado en el sentido apuntado la jurisprudencia del

33

TEDH, no ha ocurrido lo mismo en el caso europeo, lo que podría hacer pensar en un diálogo

asimétrico. Baste aquí con apuntar que posiblemente ambas Cortes difieran en la concepción

de su propio rol en la creación de ese sistema euroamericano que lentamente pueda irse

creando por la acción de la jurisprudencia de los dos tribunales. Quizás por la mayor

experiencia y antigüedad de la Corte Europea sobre su Corte hermana, pero no gemela.

El panorama descrito sería incompleto si no tuviéramos en cuenta el pluralismo

constitucional derivado de la comunicación por empatía entre ambos sistemas de protección

de derechos. Es evidente que ambas instancia se encuentran en una de esas situaciones antes

descritas en las que, no existiendo pasarelas o vínculos jurídicos entre los dos sistemas, sin

embargo, sí se produce entre ambos una migración de ideas. Una circulación asentada en la

convicción de que existe una base común de comprensión y una afinidad de intereses, de

manera que con frecuencia se adoptan como ideas propias soluciones ajenas por su misma

autoridad persuasiva.

Los grandes parecidos de ambos sistemas son evidentes. La influencia de la previa

puesta en marcha del TEDH en la aprobación del sistema interamericano de derechos es muy

conocida. Pero, sobre todo, el tipo de cuestiones a las que se enfrentan ambas Cortes, las

construcciones argumentativas, el lenguaje de los derechos que comparten -ese emergente ius

commune-, la función jurisdiccional de revisión que desarrollan y el prestigio de ambas Cortes

auspician un mutuo reconocimiento de sus decisiones. Desde este punto de vista, la

interacción entre los dos sistemas es lógica e inevitable y la aparición de un diálogo es un

resultado razonable. Pero se trata de un diálogo que depende del grado de auctoritas

reconocido a la otra instancia y no de una necesidad jurídica ni epistemológica y en este

sentido es un diálogo débil. Se trata de un diálogo, de nuevo, directo ente ambos sujetos

principales y encaminado a intentar alcanzar soluciones compatibles como consecuencia de la

obligada deferencia hacia otra instancia que realiza las mismas funciones. Pero esto no es

decir mucho y la necesidad de alcanzar soluciones mutuamente incluyentes es, en estos casos,

mucho menor. Mas su contribución a la lenta creación de un sistema euroamericano de

derechos como tendencia no debe ser minusvalorada.

34

5.- A modo de conclusión: convergencias y divergencias en los resultados del diálogo.

Como hemos visto la situación de pluralismo constitucional en la que se encuentran

los dos sistemas regionales de protección de derechos conduce a un diálogo de intensidad y

formas variadas, diríase que de geometría variable, pues depende de los distintos escenarios

donde ambos intérpretes supremos se sitúen.

Primero, un diálogo conducente a la creación de un núcleo compartido respecto del

significado de los derechos fundamentales. Este núcleo se compondría de aquello que

constituye el núcleo indisponible de los derechos en cuanto propios de todo ser humano, si se

quiere decir así, por la claridad de los términos, se corresponde con la exégesis del sistema

universal de derechos humanos.

Pero este núcleo compartido es más amplio. Al ligado con las instancias y textos

universales, habría que añadir el derivado de la aceptación de una tradición común en Europa

y América sobre el lenguaje de los derechos que es una lengua franca fruto de una evolución

histórica y de diversas experiencias. Una tradición que implica la confluencia en contenidos

de los derechos más allá del mínimo compartido con el resto del orbe. Este nuevo estrato de

dicho núcleo constituiría el específico sistema euroamericano de derechos fundamentales.

Englobando aquellos aspectos de los derechos en los que no se reconoce lo que más arriba

hemos denominado margen de apreciación continental y sobre cuya definición conviene

detenernos un momento. No se trata de plantearse la imposible elaboración de un concepto

acabado de margen para una noción de perfiles imprecisos y difusos (según evidencia

GARCÍA ROCA 2010), al venir la herramienta dotada de una acusada dependencia del

contexto, sino de admitir una amplia discrecionalidad o espacio de libertad a la interpretación

de las relaciones entre la jurisprudencia de uno y otro tribunal y sus razonables diferencias.

Las interpretaciones de ambos tribunales no pueden ser idénticas, porque han de adaptarse a

los rasgos diferenciales antes señalados, muy especialmente las diferentes realidades sociales

o contexto políticos y culturales de cada continente. Pero una parte importante del contenido

de los derechos fundamentales debería ser compartido entre ambas instancias y, de hecho, ya

es así según demuestra esta investigación colectiva sobre la comunicación de la jurisprudencia

de ambas Cortes; y además en buena lógica venir elaborado en un proceso de comunicación

que contemple con la debida deferencia, y con dosis de información suficientes, las

argumentaciones y experiencias de la homónima Corte sobre los mismos asuntos. Del mismo

35

modo que a menudo un tribunal supranacional debe permitir diferencias de contenido en los

Estados miembros del Convenio que preside. Unidad del orden de los derechos humanos no

significa ahogar ni la diversidad estatal ni la diversidad continental.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

Sobre la idea de diálogo judicial se alude al planteamiento crítico de Giuseppe de VERGOTTINI: Más

allá del diálogo entre tribunales. Comparación y relación entre jurisdicciones”, Civitas- Aranzadi, 2011,

Madrid, y al prólogo de J. GARCÍA ROCA, y a la teoría de la escala de apertura de los ordenamientos internos

al diálogo que realiza el profesor de Bolonia. A lo largo de este estudio se mencionan los siguientes trabajos. El

denso y notable libro de Rafael BUSTOS sobre los escenarios de pluralismo constitucional: La Constitución red:

un estudio sobre supraestatalidad y Constitución, Instituto Vasco de Administración Pública, 2005, Oñati. El

completo estudio de la profesora española Aída TORRES quien sintetiza las elaboraciones anglosajonas:

Conflicts of Rights in the European Union, A theory of supranational Adjudication, 2009, Oxford. Y el sugerente

artículo de una especialista francesa en la Corte Interamericana Laurence BOURGOGNE- LARSEN: “La

formación de un Derecho Constitucional Europeo a través del diálogo judicial” en Gurutz JAUREGUI y Juan

Ignacio UGARTEMENDIA (coords.): Derecho Constitucional Europeo, Tirant lo Blanch, 2011, Valencia. Se

alude asimismo al artículo de Toni FINE sobre el aislamiento que el Congreso pretende imponer a la Corte

Suprema de los Estados Unidos frente a todo diálogo exterior, una posición que recuerda la estrategia de la

avestruz:”El uso de precedentes jurisprudenciales de origen extranjero por la Suprema Corte de Justicia de los

Estados Unidos de América” en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nº 6, 2006,

México, pp. 327 – 366. Con carácter general sobre los diferentes tipos de diálogos posibles puede consultarse el

próximo libro (actualmente en prensa) de Rafael BUSTOS, Pluralismo Constitucional y Diálogos

Jurisprudenciales, Porrúa, México D.F.

Acerca de la apertura de las Constituciones al Derecho Internacional de los derechos humanos y en

particular al CEDH deben verse estos trabajos. SAIZ ARNAIZ, Arnaiz: La apertura constitucional al Derecho

internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10. 2 de la Constitución española, Consejo

General del Poder Judicial, 1999, Madrid. Y dos documentados libros de Argelia QUERALT: El Tribunal de

Estrasburgo: una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales, Tirant lo Blanch,

2003, Valencia; y La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional,

CEPC, 2008, Madrid, en los trabajos de QUERALT se pueden encontrar referencias sobre la decisiva noción de

cosa interpretada (chose interprétée). Asimismo el artículo de Javier GARCÍA ROCA: “La interpretación

constitucional de una declaración internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una

globalización de los derechos” publicado en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nº 5,

2006, Méjico, pp. 139-182 y en Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 6, 2005, pp. 37-82, quien se

preocupa de lo que hemos llamado interpretación constitucional secundum Conventionem y de la globalización

de los sistemas regionales de protección de los derechos. Desde un contexto más amplio Sabino CASSESE: La

globalización jurídica, Marcial Pons- INAP, 2006. Madrid.

Sobre la cuestión del diálogo judicial en América Latina deben consultarse dos trabajos de Nestor Pedro

SAGÜÉS: “Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de Derechos

Humanos. Experiencias recientes” en Revista Ius et Praxis, año 9 N°1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,

Talca, Chile, Universidad de Talca, 2003, pp. 205 – 221; y “Obligaciones internacionales y control de

convencionalidad” en Revista de Estudios Constitucionales, vol.8, n.1, Centro de Estudios Constitucionales,

Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2010, pp. 117-136. También Humberto NOGUEIRA: “El uso de las

comunicaciones transjudiciales por parte de las jurisdicciones constitucionales en el derecho comparado y

chileno” en Revista de Estudios Constitucionales, año 9 Nº 2, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2011.

Deben ser consultados los excelentes estudios de Carlos AYALA: “El derecho de los derechos

humanos” en Lecturas Constitucionales Andinas N° 3. Lima, Ed. Comisión Andina de Juristas, 1994; “Del

amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos” en

36

Liber Amicorum Héctor Fix Zamudio, volumen I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998,

pp. 341-373; y “Las consecuencias de la jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos”

en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004. Liber Amicorum Canςado

Trinidade, 2005, San José. Si bien en este trabajo se considera algo obsoleto un planteamiento estático del asunto

centrado únicamente en la posición jerárquica de los tratados en vez de en una idea dinámica de integración;

mayores argumentos sobre este asunto se realizan en el libro de GARCÍA ROCA sobre soberanía e integración

que más adelante se cita.

En referencia al control de convencionalidad se mencionan lo siguientes estudios: ALBANESE, Susana:

El control de convencionalidad, Ediar, 2008, Buenos Aires; REY CANTOR, Ernesto: Control de

convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Editorial Porrúa, 2008, México D.F.; HITTERS, Juan

Carlos: “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad” en Revista de Estudios Constitucionales,

año 7 , nº 2, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2009, pp. 109 –

128; FERRER MAC GREGOR, Eduardo y SILVA GARCÍA, Fernando: “El Control de Convencionalidad de la

Jurisprudencia Constitucional” en Parlamento y Constitución. Anuario nº 12, 2009, pp. 45 -72; LONDOÑO

LÁZARO, M. Carmelina: “El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes: confluencias

y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Boletín Mexicano de

Derecho Comparado, nº 128, 2010 , pp. 761-814; y BAZÁN, Victor: “La Corte Interamericana de Derechos

Humanos y las cortes supremas o tribunal constitucionales latinoamericanos: el control de convencionalidad y la

necesidad de un diálogo interjurisdiccional crítico” en Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 16/2,

2010, pp.15-44.

Es una referencia clásica GROSS ESPIEL, Héctor La Convención Americana y la Convención Europea

de Derechos Humanos. Análisis comparativo. Ed. Jurídica de Chile, 1991, Santiago de Chile; también Juan

Antonio CARRILLO SALCEDO: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, 2003, Madrid.

Respecto del principio de proporcionalidad como criterio para ponderar conflictos de derechos el

trabajo más importante en lengua castellana es Carlos BERNAL: El principio de proporcionalidad y los

derechos fundamentales, CEPC, 2005, Madrid. Pueden asimismo consultarse, entre otros, los siguientes estudios

de autores latinoamericanos: Jesús María CASAL: “Las colisiones constitucionales y el principio de

proporcionalidad en la reciente jurisprudencia constitucional”, en BAZÁN, Víctor (Coord.) Derecho procesal

constitucional Americano y Europeo, Tomo I, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 275 – 292;

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: “El principio de proporcionalidad y su aplicación en Sudamérica por la

jurisdicción constitucional, con especial referencia al Tribunal Constitucional chileno”, en CARBONELL,

Miguel (coord): El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica. Ed. UNAM – CECOCH –

Librotecnia, Santiago de Chile, 2010 pp. 353 – 403; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: “El uso del postulado

de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de

expresión” en Revista de Estudios Constitucionales, año 9 Nº 1, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2011,

pp. 119-156; y el libro de VILLASEÑOR, Claudia Alejandra: Proporcionalidad y límites de los derechos

fundamentales. Teoría general y su reflejo en la jurisprudencia americana, Porrua, México, 2011, con prólogo

de Germán GÓMEZ ÓRFANELL, una obra realizada en la Universidad Complutense donde se postula una

aplicación regular de este principio por la jurisprudencia y no meramente tangencial

Al referirnos a los límites en el juicio de proporcionalidad de las interferencias en los derechos se

menciona a Javier-GARCÍA ROCA: El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio de

Derechos Humanos: soberanía e integración, 2010, Madrid. Una técnica multiusos muy utilizada primero por la

Comisión y luego por el TEDH y de muy imprecisa aplicación. Probablemente es imprescindible en Europa dado

el fuerte pluralismo y pese a la debilidad de su construcción teórica, muy dependiente del contexto. No ha sido

utilizada, sin embargo, todavía ni por la Comisión ni por la Corte IDH, salvo en el Voto Particular del

Magistrado FERRER MACGREGOR que en el texto principal se cita; y podría no resultar necesaria o cuando

menos construirse de otra manera menos discreccional. En la monografía de GARCÍA ROCA se encuentran

también argumentaciones sobre la construcción de un “espacio convencional europeo” de decisión sobre

derechos, y sobre la idea de la teoría de los derechos que emana del TEDH como un nuevo ius commune,

construido por la jurisprudencia y la doctrina científica al igual que aconteció con el viejo Derecho común

medieval en Europa. Respecto de ese espacio puede consultarse Maribel GONZÁLEZ: El Tribunal

Constitucional alemán en la construcción del despacio europeo sobre derechos, Civitas- Aranzadi-Thomson,

Madrid, 2010. Sobre algunas de las ideas anteriores puede leerse con provecho Joaquín BRAGE: “Ensayo de una

teoría general sustantiva de los derechos fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos” en

37

Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, op.cit.,

pp.113-145.

Al hablar de las cláusulas interpretativas de los derechos de conformidad con el Derecho Internacional

de los derechos se alude a: CASTAÑEDA, Susana: “El principio de interpretación conforme a los tratados de

derechos humanos y su importancia en la defensa de los derechos consagrados en la Constitución” en MÉNDEZ

SILVA, Ricardo (coord.) Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso

Iberoamericano de derecho constitucional. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Ciudad de

México D.F., 2002; PINTO, Mónica: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la

regulación de los derechos humanos”, en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (Comps.), La aplicación de

los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. CELS-Editores del Puerto, 1997, Buenos

Aires; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque

constitucional de derechos. Ed. Librotecnia, 2006, Santiago de Chile.

Para un análisis de las obligaciones internacionales que emanan del CEDH para los Estados parte, entre

otros trabajos, puede consultarse Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: “El alcance de las obligaciones

(artículo 1 CEDH)” en La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Javier

GARCÍA ROCA y Pablo SANTOLAYA (coords.), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,

2005, primera edición agotada; 2ª edición, corregida y aumentada en 2009. Un compendio de este libro titulado

Europe of Rights. A compendium on the European Convention on Human Rights, va ser publicado próximamente

en una edición en lengua inglesa por Martinus Nijhorf Publishers.

Se menciona también una segunda obra colectiva fruto del mismo equipo antes citado Integración

europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, Javier GARCÍA ROCA y

Pablo A. FERNÁNDEZ (coord.), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009. En concreto se

aluden a los trabajos de Raúl CANOSA: “La interpretación evolutiva del Convenio Europeo de Derechos

Humanos”, pp. 79-112; y Argelia QUERALT: “El alcance del efecto de cosa interpretada de las sentencias del

TEDH”, pp. 229- 255. Hay en esa obra abundante información sobre la interpretación de los derechos europeos y

el cumplimiento o implementación de las sentencias del TEDH, así como acerca de la relación entre el CEDH y

la nueva Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Un ilustrativo estudio sobre el doble valor de los tratados en Derecho Internacional e interno y que en el

texto se cita es Fernando MARIÑO: Derecho Internacional Público. Parte General, Trotta, 2005.

Sobre la comunicación entre la Corte IDH y los tribunales constitucionales puede verse FIX

ZAMUDIO, Héctor: “Relaciones entre los tribunales constitucionales latinoamericanos y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos” En Corso, Edgar (Coord.) I Congreso Internacional sobre Justicia

Constitucional, Ed. Universidad Autónoma de México, 2009, Ciudad de México D.F., pp. 599 – 695. En la

misma obra colectiva: del TORO HUERTA, Mauricio Iván: “El diálogo interjudicial entre las jurisdicciones

constitucionales y los tribunales internacionales de derechos humanos, especial referencia al sistema

interamericano”, pp. 531 – 574; y SILVA GARCÍA, Fernando: “Hacia un diálogo jurisdiccional entre la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales nacionales”, pp. 697-713.

Es revelador del papel de los tribunales constitucionales como “mediadores” entre las decisiones del

TEDH y las autoridades nacionales, parlamento y poder judicial, Andreas VOβKHULE: “Multilevel cooperation

of the European Constitutional Courts”, en European Constitutional Law Review, 2010. Un reconocimiento

importante pues se trata de un Presidente del Tribunal Constitucional federal alemán.

Respecto de las situaciones de pluralismo constitucional y constitucionalismo en red ya se ha

mencionado a Rafael BUSTOS: La Constitución red: un estudio sobre supraestatalidad y Constitución, op.cit,

cuyas elaboraciones seguimos. Pero debe verse, entre otros muchos trabajos, el libro del antiguo Presidente del

Tribunal Constitucional español y hoy Abogado General ante el Tribunal de Justicia Pedro CRUZ VILLALÓN:

La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa, 2004, Trotta, Madrid. Y es clásico en

Europa MaCCORMICK, Neil: Questioning Sovereignty. Law, State and Practical Reason, Oxford, 1999.

Al ocuparnos de la difícil caracterización de las ideas de diálogo judicial y comunicación mencionamos

los siguientes estudios de referencia en lengua inglesa que hemos utilizado para arrancar en la construcción de

las elaboraciones que en el cuerpo del trabajo se construyen acerca de las relaciones entre el TEDH y la Corte

IDH: SLAUGHTER, Anne Marie: “A typology of transjudicial Communication”, en Richmond University Law

38

Review, nº 29, 1994; ROSAS, Allan :“With a little help from my friends: International Case-Law as a source of

reference for EU Courts”, en The Global Community Yearbook of International Law and Jurisprudence, 5 (I),

2005; BERNHARDT, Rudolph antiguo Presidente del TEDH: “Judge’s Empire? Interview with Rudolf

Bernhardt”, en EJLS, vol. 1, 2, 2007 ; HENNEBEL, Ludovic: “Les Références croisées entre la juridictions

internationales des droits de l’Homme” en Le Dialogue des Juges. Actes du colloquie organise le 28 avril 2006 à

l’Universitè Libre de Bruxelles, 2007, Bruselas; WALKER, Niel “Beyond boundary disputes and basic gride:

Mapping the global disorder of normative orders”, en International Journal of Constitutional Law, Vol. 6 (3-4),

2008; MARTINICO, Giuseppe: “Judging in the multilevel Legal Order: Exploring the techniques of Hidden

Dialogue”, en Kings Law Journal, nº 21, 2010.

Allí mismo se mencionan también los estudios de Juan Luis REQUEJO: Sistemas normativos,

Constitución y Ordenamiento, 1995, Madrid; y de SARÍAS, O. (2011, en prensa): “Refugiados en redes

epistémicas? El Tribunal de la Comunidad Andina y el control político sobre la integración”, en M. ZELAIA, A.

TORRES y M. HERNANDEZ: Tribunales en organizaciones internacionales de integración: Mercosur,

Comunidad Andina y Unión Europea, Pamplona (en prensa)

Respecto de la función consultiva de la Corte IDH, puede leerse VENTURA, Manuel y ZOVATTO,

Daniel: La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de

Derechos Humanos, 1989, San José.