La comunicación entre los sistemas regionales americano y europeo
de protección colectiva de los derechos humanos: el diálogo
jurisdiccional entre la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo.1
Javier GARCÍA ROCA, Humberto NOGUEIRA y Rafael BUSTOS,
Profesores de Derecho Constitucional de las Universidades Complutense de Madrid, Talca y Salamanca
Índice.- 1.- Introducción: la noción de diálogo y su aplicación a las relaciones entre ambas Cortes
internacionales de derechos humanos. 2.- La homogeneidad de los términos de comparación. Dos
círculos jurisprudenciales con superficies desiguales. 3.-¿Comunicación judicial, influencia o
fertilización mutuas, diálogo, migración de ideas, método comparado? La cosa y el nombre de la cosa.
4.- Las características de este diálogo o comunicación judicial. Distintos escenarios. 5.- A modo de
conclusión: convergencias y divergencias en los resultados del diálogo.
1.- Introducción: la noción de diálogo y su aplicación a las relaciones entre ambas Cortes
internacionales de derechos humanos.
1.1.- La relación entre dos sistemas regionales, americano y europeo, que derivan de
un sistema universal. El objeto de esta investigación colectiva son las relaciones entre ambos
sistemas regionales de protección internacional, de garantía colectiva y efectiva de los
derechos humanos, cuyos respectivos convenios creadores derivan de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, como pieza central del sistema. Igualmente, será de interés
las formas de interrelación con los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y un largo elenco de otras convenciones,
protocolos y declaraciones que deben ser tenidas en cuenta en sus enjuiciamientos como
normas de referencia por la Corte Interamericana (en adelante, Corte IDH) y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (desde ahora, TEDH)2.
Como específico rasgo de identidad, los sistemas europeo e interamericano tienen en
común el acceso de los justiciables –con distintas fórmulas y requisitos- ante una jurisdicción
1 Capítulo 1 del libro El diálogo entre los sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos, Civitas-Thomson
Reuters, Pamplona, 2012. 2 La página web de la Corte Interamericana www.cidh.or.cr permite visualizar el fenómeno, ya que prevé
distintas pestañas sucesivas para los instrumentos del sistema universal y luego para los sistemas interamericano,
europeo y africano.
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supranacional para defenderse de las violaciones de sus derechos fundamentales con
independencia de la voluntad de sus Estados. Una situación jurídica activa de las personas que
en su día, con la aprobación del Convenio Europeo en el año 1950, supuso un cambio radical
en el Derecho Internacional de los derechos humanos, pues era hasta entonces desconocida.
Antes de adentrarnos en las ponencias que se ocupan de las diversas familias de
derechos, nos parecía imprescindible un trabajo donde se justificara esta aproximación
metodológica que decidimos adoptar este equipo de investigación, y que hemos enmarcado
bajo el omnicomprensivo y sociológico rótulo de “diálogo”. Pese a haberlo dudado, hemos
optado por manejar esta expresión por su valor pedagógico para un muy amplio número de
sujetos implicados en la tutela de los derechos humanos, y porque ha acabado por imponerse
en la práctica -por influencia anglosajona- para describir diversas situaciones internacionales
y de integración regional en escenarios de pluralismo de fuentes del Derecho.
Nuestra perspectiva abierta y globalizadora podría parecer discutible a los ojos de
ciertas posiciones aislacionistas, focalizadas en las problemáticas específicas de cada
continente o de cada nación, y que todavía no son extrañas en las aproximaciones de algunos
sectores de la doctrina científica y, sobre todo, tribunales constitucionales o corte supremas;
quizás por eso nuestro enfoque acaso necesite de una justificación reforzada. Incluso desde
estas perspectivas nacionalistas, debe admitirse que uno de los mejores métodos de conocer el
Derecho propio reside en estudiar el Derecho extranjero, como estímulo a la reflexión, cuando
menos para no dar como inevitables supuestos dogmas internos que son sólo contingentes, o
meros residuos variables e históricos. Con mayor razón cuando ese Derecho no es extranjero
sino supranacional y posee un inevitable impacto interno en virtud de las obligaciones
internacionales adquiridas en los tratados. Cualquier verdadero Derecho está, por definición,
sometido a su permanentemente revisión desde imperativos de racionalidad, modernidad y
eficiencia. El grado de apertura al diálogo y a la comparación de los distintos países y sus
ordenamientos configura una escala cuantitativa (VERGOTTINI), pero, en cualquier grado
del mismo fenómeno, toda apertura impulsa la especulación doctrinal y jurisprudencial y es
siempre un buen indicio de la profundización en el estudio jurídico de las cosas y del rechazo
científico de las supersticiones. El elevado grado de globalización adquirido en materia de
finanzas y mercados, según ha evidenciado la crisis económica desde 2007 tras ser incapaces
los gobiernos de ofrecer aisladamente soluciones, hace que esas aproximaciones nacionalistas
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aparezcan cada vez más desprovistas de justificación racional y que resulte necesaria una
nueva comprensión de la realidad fundada en una interpretación evolutiva, realista y
sociológica.
Por si cupiera la duda, algunos Estados europeos imponen expresamente a sus poderes
públicos en su Constituciones la obligación de interpretar los derechos fundamentales que
reconocen de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales en la materia ratificados por cada Estado. Así, con diversas
variantes, fueron pioneras la Constitución de Portugal de 1976 (artículo 16.2) y la de España
de 1978 (artículo 10.2). Es ilustrativa de esta tendencia en otro contexto y en su grado
máximo de apertura, la moderna norma fundamental de Sudáfrica de 1996 (artículo 39), pues
no sólo manda interpretar los derechos conforme al Derecho Internacional sino que permite a
los tribunales internos considerar en sus ponderaciones precedentes de Derecho extranjero
ante la falta de suficientes experiencias democráticas propias en esta materia.
Igualmente diversos Estados latinoamericanos han seguido este camino y han ido
incorporando progresivamente en sus Constituciones la perspectiva de que “derechos
fundamentales” no son solamente los asegurados en el texto constitucional sino asimismo los
reconocidos por los tratados internacionales libremente ratificados. Algunas constituciones
iberoamericanas otorgan incluso a los tratados sobre derechos humanos una jerarquía
constitucional (Vid AYALA, NOGUEIRA, SAGÜÉS). Recordemos que la Constitución
Chilena, reformada en 1989, en su artículo 5. 2, reconoce el deber de los órganos del Estado
de respetar los derechos garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales. Y
la reforma de la Constitución argentina de 1994, incorpora (artículo 75.22) una especificación
de los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional entre lo que se encuentra
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Constitución Boliviana de 2009, en
su artículo 410, explicita con meridiana claridad la idea de un bloque de constitucionalidad,
integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos.
También la Constitución de Brasil de 1988, artículo 4, determina que la República se rige en
sus relaciones internacionales por el principio de prevalencia de los derechos humanos; y una
enmienda de 2004 estableció que estos tratados y convenciones internacionales “serán
equivalentes a las enmiendas constitucionales”. La Constitución de la República Dominicana
de 2010 en su artículo 74, apartados 2 y 3, reconoce que los tratados relativos a derechos
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humanos tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata. También la
Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 23, reconoce jerarquía constitucional a
estos tratados y pactos, su prevalencia en el orden interno en la medida en que contengan
normas más favorables a las internas, y su aplicación inmediata y directa. Por último, la
Constitución de México, reformada recientemente el 10 de junio de 2011, en su artículo 1,
determina que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así
como de las garantías para su protección.
Varias de estas mismas constituciones latinoamericanas establecen cláusulas
interpretativas de los derechos de conformidad con el Derecho Internacional de los derechos
humanos, y algunas reconocen principios hermenéuticos como la progresividad y el favor
homine o favor persona (CASTAÑEDA, NOGUEIRA, PINTO). Entre otras: la Constitución
de Bolivia (artículo 13.IV); la Constitución de Colombia (artículo 93); la Constitución
Ecuatoriana de 2008 (artículo 417); la reforma constitucional de México de 2011 en el
artículo 1º, incisos 2º y 3º; la Constitución de República Dominicana (artículo 74.3); la del
Perú de 1993 en su disposición cuarta transitoria; y la de Venezuela de 1999 (artículo 23).
Estos mandatos constitucionales se han caracterizado doctrinalmente como una
interpretación constitucional secundum Conventionem (vid SAIZ ARNAIZ, GARCÍA
ROCA, QUERALT). Esta perspectiva ha sido desarrollada expresamente por la propia Corte
IDH en el ámbito regional americano en su jurisprudencia, a partir del Caso Almonacid
Arellanos y otros vs. Chile, de 26 de septiembre de 2006; a la par que ha sido construida por
la doctrina científica (ALBANESSE, BAZÁN, HITTERS, FERRER MAC-GREGOR,
LONDOÑO, REY CANTOR, SAGÜÉS).
Pero entendemos que, incluso en los países donde no existen estas normas
constitucionales expresas, el mismo mandato sigue estando vigente en la naturaleza de las
cosas, pues no deben caber contradicciones en un ordenamiento entre las obligaciones
internacionales (FERNÁNDEZ SÁNCHEZ) libremente asumidas al ratificar ambos
Convenios sobre derechos y las obligaciones internas, conforme explica la doctrina
internacionalista más moderna cuando se ocupa del valor de los tratados (Vid MARIÑO).
Desde esta óptica, estas cláusulas constitucionales de apertura al derecho internacional de
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los derechos humanos constituyen una singular pedagogía constitucional destinada a los
intérpretes y dotada de la autoridad del poder constituyente o de reforma, son pues muy útiles
y aconsejables, pero no resultan indefectibles. Tal norma de apertura constitucional existe
tácita o implícitamente en todo caso.
La larga experiencia en miles de casos del TEDH durante medio siglo de
jurisprudencia, revisando complejos casos a veces muy sensibles para las opiniones públicas
internas, muestra como bajo las perspectivas más nacionalistas y proteccionistas tienden a
menudo a enmascararse obstáculos a la validez y eficacia de las normas internacionales
protectoras de derechos, si no flagrantes violaciones de derechos fundamentales de las
personas, o de las formaciones sociales en que se integran, particularmente de las minorías
más indefensas; que tratan de justificarse por los poderes públicos y las mayorías que los
sustentan en motivos culturales e históricos, supuestamente inmutables, pero que aparecen
desnudos y desprovistos de justificación racional ante una garantía internacional
independiente. Invocar por los Estados demandados entonces la legitimidad democrática de
las decisiones domésticas evidentemente no basta para salir de un sistema de protección
colectiva de los derechos.
En efecto, el control externo de las violaciones de derechos, que es siempre
complementario y subsidiario del control interno, se ha revelado como una herramienta muy
eficaz para garantizar la eficacia de los mismos e impulsar su vigencia (DEL TORO, FIX
ZAMUDIO, SILVA GARCÍA). Los principios de complementariedad y subsidiariedad
ordenan las relaciones entre ambos controles; no hace falta pues optar por elegir sólo uno de
ello cuando la situación de lesión lo demanda. Las cosas tienden a no verse igual desde
Moscú y Estrasburgo y esta doble perspectiva se ha revelado muy garantista. Del mismo
modo, puede pensarse que cuando la observación de las cosas no sea muy distinta en San José
y Estrasburgo tal colaboración judicial debería otorgar una mayor auctoritas a sus respectivas
doctrinas. Una interpretación suasoria, fruto del trabajo en red de los dos altos tribunales,
puede alcanzar una mayor legitimidad, implementación y obediencia. El intenso impacto de la
jurisprudencia de ambas Cortes supranacionales en el comportamiento de los Estados y los
derechos de sus ciudadanos en todo caso es un hecho que no puede negarse. Y resulta
acrecentada con la colaboración entre las jurisdicciones internacionales de derechos y las
jurisdicciones constitucionales que son los destinatarios naturales de sus decisiones. Los
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tribunales constitucionales -como ha reconocido el propio presidente del Tribunal
Constitucional Federal alemán Andreas VOβKHULE- deben actuar como “mediadores”, pues
de algún modo son los obligados junto a los legisladores nacionales a imponer las doctrinas
supranacionales sobre derechos humanos a las demás autoridades domésticas.
Algunas advertencias serán necesarias. La actual fusión de categorías internacionales
y constitucionales en el Derecho Internacional de los derechos humanos que provoca el
funcionamiento de ambas Cortes supranacionales reclama cierta ductilidad y flexibilidad, la
que es propia de cualquier Derecho por principios y, desde luego, del universo de los derechos
fundamentales que son inevitablemente un case law que integra las normas sobre derechos
con los hechos que les circundan, así como con los valores y las pautas sociales y culturales y,
en consecuencia, se transforman constantemente. La actual concurrencia de garantías
jurisdiccionales refuerza la necesidad de ese entendimiento para hallar criterios y principios
que ordenen las relaciones entre los amparos internacionales, europeo o americano, los
constitucionales en su caso allí donde existen, y los amparos y recursos judiciales internos.
Este es un cometido del que la doctrina de ambos hemisferios debería ocuparse con más
ahínco.
1.2.- La universalidad como basamento del diálogo. Una globalización de los
derechos protegidos en ambos sistemas. Con independencia de su reconocimiento en las
normas mencionadas, conviene insistir en que la naturaleza de los derechos humanos
positivados en los dos sistemas internacionales es homogénea y ello, por definición, auspicia
su recíproca influencia y comparación. Al cabo arrancan de un tronco común que no se
detiene en las fronteras, ya que emana de una misma dignidad de la persona que no es
diferente como valor universal en ambos continentes. Pero no sólo ambos sistemas regionales
derivan de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y reconocen análogos derechos
en ambos convenios, pues una misma es la condición humana, son también comunes sus
orígenes en la cultura del constitucionalismo que ha creado esos derechos.
Este tronco común y universal debe operar como contexto desde el cual primero
“comprender” sus objetos o bienes jurídicos protegidos, luego “interpretar” e identificar sus
contenidos y, finalmente, impedir las interferencias ilegítimas. Recordemos los primeros
documentos consecuencia de las dos grandes revoluciones liberales, la norteamericana, con la
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Declaración de Independencia Americana y las Declaraciones de los Estados3, y la francesa
con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como otros textos no
menos conocidos. Estos instrumentos están en el origen del constitucionalismo y operaron
como antecedentes de la protección internacional dispensada por Convención Americana
(desde ahora, CADH o la Convención) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en
adelante, CEDH o el Convenio) cuyos textos albergan similitudes manifiestas. También son
semejantes los casos o supuestos de hecho, las experiencias jurídicas, los criterios
hermenéuticos y principios interpretativos, y las motivaciones de las sentencias de las dos
Cortes que nos ocupan. No es extraño pues que ambos tribunales conozcan y a veces
intercambien sus argumentaciones y jurisprudencias. Todas estas circunstancias nos parece
que cristalizan en la conveniencia de una aplicación jurisdiccional de ambos tratados con
mentalidad dialogística y suasoria antes que aislacionista. Es muy deseable una colaboración
y enriquecimiento recíproco en una análoga tarea.
1.3.- Los diversos sujetos del diálogo. Las relaciones entre los dos sistemas regionales
pueden producirse directamente entre las disposiciones normativas de ambos Convenios o de
sus protocolos adicionales o de reforma, pero también entre una pluralidad de convenios e
instrumentos internacionales, fuentes internas o externas a ambos sistemas, que igualmente se
usan en los enjuiciamientos. Todas estas normas están sometidas a evidentes influencias
recíprocas e interacciones hasta el punto de que con frecuencia acaban por conectarse entre sí
y propiciar lecturas conjuntas. Cualesquiera declaraciones de derechos normalmente se
comunican o dialogan en manos de los intérpretes judiciales y de los legisladores. La
experiencia jurisprudencial corrobora que, a menudo –es verdad que no siempre-, las normas
contenidas en las declaraciones de derechos tienden a comprenderse de acuerdo con su última
versión; según está ya ocurriendo v.gr. entre el viejo CEDH y la nueva Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea que es heredera legítima del primero al tiempo que de las
tradiciones constitucionales comunes y del Derecho de la Unión. Esta interacción recíproca
de las declaraciones -en su acepción constitucional-, ocurre no sólo en la fase de creación de
las normas reconocedoras de derechos sino también en fase de aplicación de esas
3 El diálogo entre declaraciones de derechos es muy antiguo. Es clásica la polémica de principios del siglo XX
entre JELLINEK y BOUTMY sobre las recíprocas influencias de la declaración revolucionaria francesa y las
declaraciones de los Estados americanos, notablemente, Virginia. JELLINEK decía que lo que se había creído
una obra de la revolución de 1789 no era, en realidad, más que un producto de las reformas y las luchas que
había engendrado. Se iniciaba un “diálogo” avant la lettre sobre derechos entre los dos continentes, mucho antes
de que la palabra en su acepción moderna existiera.
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disposiciones por una pluralidad de sujetos implicados, pues las diferencias tienden a no ser
tan grandes desde la moderna concepción de la creación del Derecho como un complejo
proceso unitario con distintas fases.
Así es de resaltar primero las labores de las dos Comisiones. La Comisión
Interamericana es hoy muy activa en la emanación de informes y estudios y, sobre todo, en la
custodia del filtro de las inadmisiones y el planteamiento de las demandas ante la Corte,
acceso que no está en el continente americano en manos de los justiciables al igual que
tampoco lo estuvo al principio en Europa. Mientras la Comisión europea, de la que aquélla
trae origen como precedente, desapareció desde la reforma operada por el Protocolo 11 y su
entrada en vigor en 1998. No obstante, su labor fue muy relevante en la fase inicial y en la de
consolidación del sistema y su doctrina no puede ser orillada todavía por los estudiosos del
acquis conventionnel, pues resulta decisiva para comprender las bases de la construcción de
muchos criterios y de la teoría europea de los derechos humanos elaborada en Estrasburgo,
por más que esas doctrinas a veces puedan ser discutibles y no tengan por qué resultar
inamovibles. Estimamos que la sustancia y gravedad de una buena y prudente decisión
judicial, debidamente motivada o argumentada y fundada en Derecho tras un proceso judicial
contradictorio sobre unos concretos hechos, tiende por definición a no ser igual en gravedad a
los sucintos informes de una Comisión de naturaleza ejecutiva, más propensa a la abstracción
y generalidad; y existen buenos ejemplos que nos permitirían ilustrar esta tesis en los dos
hemisferios.
En segundo lugar, el decisivo papel del Comité de Ministros en el Consejo Europa
que, de tiempo en tiempo y con el importante basamento que entraña para una protección
internacional el consentimiento de los Estados, efectúa importantes Recomendaciones al
TEDH que orientan su labor v.gr. cuando le pide que identifique las causas estructurales de
las reiteradas violaciones de los derechos para recomendar su remoción o reparación. Esta
actividad debe verse como un ingrediente de un proceso de objetivación del amparo europeo,
semejante al que ha sufrido el amparo constitucional en Alemania y España tras la amplia
experiencia en las dificultades que entraña un sistema concentrado en millares de reparaciones
subjetivas. Si se nos permite usar una imagen evangélica, es algo así como sacar agua con un
vaso un único sujeto –un solo tribunal- de un océano de muchos miles de demandas de
millones de potenciales justiciables y sentencias internas. A este Comité de Ministros el
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nuevo artículo 41 CEDH le concede ahora un importante rol al permitirle llevar ante el
Tribunal el incumplimiento de las sentencias cuando pudiera verse obstaculizado por un
problema de interpretación. Creemos que la conexión entre esta facultad y el efecto de cosa
interpretada (chose interprétée) debe contribuir a conceder una decisiva y expansiva eficacia
general y erga omnes a las sentencias europeas.
Sin embargo, el Comité de Ministros europeo no parece tener un sujeto simétrico en el
sistema interamericano con análogas funciones, probablemente como consecuencia del
distinto contexto político existente en el momento de creación de ambas organizaciones
internacionels, pero qué duda cabe de que su actuación en estas tareas y los problemas pueden
inducir a interesantes reflexiones comparadas de otros sujetos americanos.
En tercer lugar, la misma actividad de los Estados partes a la hora de proceder a la
implementación, al leal cumplimento de las sentencias supranacionales, extrayendo la
deseable eficacia a estos pronunciamientos, y asumiendo todo su impacto transformador de
los ordenamientos domésticos mediante la modificación de las regulaciones o de sus
aplicaciones administrativas o judiciales. Los derechos humanos se prestan siempre, por su
misma naturaleza universal, a su estudio y regulación siguiendo un método de Derecho
comparado, confrontando las distintas regulaciones domésticas, y ponderando el rico legado
que suponen otras experiencias previas, internas o internacionales, dentro de la rica cultura
jurídica y política propia del constitucionalismo.
Finalmente, pero no en importancia, es imprescindible la colaboración entre la
doctrina científica de ambos hemisferios que comenta y sistematiza ambas jurisprudencias
cuando interpreta los derechos y garantías. No debería contentarse con representar un rol
secundario, de simple glosa de las sentencias, en vez de asumir un papel protagonista en
muchos escenarios, afrontando y estudiando cuestiones centrales y complejas y yendo por
delante de las jurisprudencias de ambas Cortes con el fin de coadyuvar a su solución. No en
balde se habla cada vez más por los especialistas tanto en Europa como América Latina de un
ius commune constituido por la protección supranacional de los derechos donde, al igual que
ocurrió en el viejo Derecho Común medieval en las universidades italianas y en el resto de las
universidades europeas, debe jugar un papel decisivo en su edificación la comunidad doctrinal
de los juristas que viaja por ambos hemisferios en su diálogo con los tribunales. La ausencia
de un verdadero legislador internacional en materia de derechos humanos en los dos
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continentes obliga a conceder un papel decisivo a ambas fuentes complementarias: doctrina y
jurisprudencia. Para cualquier buen jurista, no existen fronteras territoriales ante la similitud
de las normas y de los supuestos de hecho. Sorprende por eso la acusada tendencia de algunas
doctrinas nacionales –la estadounidense entre ellas y algunas otras europeas en menor
medida- a encerrarse en sus monólogos internos, desconociendo los frutos de otras
elaboraciones europeas o latinoamericanas; una autosuficiencia desprovista de racionalidad y
justificación. No es un buen comienzo para contar una historia en un contexto globalizado.
1.4.- El protagonismo del diálogo jurisdiccional. Flexibilidad y rigor en la
metodología jurídica. Un escenario de pluralismo constitucional. Sentado cuanto precede,
estamos, sobre todo, ante un diálogo jurisdiccional que tiene a dos tribunales supranacionales
como actores principales.
La cuestión se robustece en su importancia, pues los derechos convencionales
europeos, desde una perspectiva realista, son en buena medida derechos de creación
jurisprudencial como ilustran bien los contornos de garantías muy transversales como puede
ser el derecho a la vida privada y familiar cuyos contenidos difícilmente hubieran podido ser
adivinados por el intérprete hace medio siglo. Y otro tanto semejante ocurre en América
Latina. Ambos tribunales no son los señores de los convenios, pero su labor aplicativa y
hermenéutica se introduce en la creación tópica del derecho mediante una interpretación
constructiva de normas. Los derechos fundamentales son un case law y eso da un papel
central a la jurisprudencia. En consecuencia, las formas, criterios y principios con los que
realicen esa edificación devienen centrales.
Recordemos que la expresión diálogo “jurisdiccional”, ya muy analizada (en la
doctrina publicada en castellano en Europa, BUSTOS, TORRES, BOURGOGNE,
VERGOTTINI, GARCÍA ROCA…), es de origen anglosajón (jurisdictional dialogue), posee
ingredientes filosóficos y sociológicos, y no sólo jurídicos, y resulta especialmente ambigua e
imprecisa para los gustos de muchos otros de los europeos e incluso de los juristas de
América Latina que comparten su formación europea con la propia (BAZÁN, DEL TORO,
NOGUEIRA, SILVA GARCÍA). Podría, en consecuencia, esa ambigüedad producir
equívocos por lo que requerirá que adaptemos la noción al estudio de las relaciones de las que
nos estamos ocupando, precisando su contenido. No en balde la idea surge para legitimar las
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decisiones jurisdiccionales en un contexto tan indeterminado, pero a la vez tan cierto, como es
el de la Unión Europea, muy distinto al dominio en el cual ahora nos movemos.
Esta indeterminación de la idea de diálogo posee la ventaja –y el inconveniente- de su
tremenda flexibilidad para describir los nuevos fenómenos, pero puede producir el riesgo de
debilitar el rigor en la construcción propio de la metodología jurídica y de la teoría del
ordenamiento y acabar por difuminar algunas de sus categorías, pues no se caracteriza por
albergar excesivas preocupaciones por la construcción teórica. Por eso advertiremos que, so
pretexto del diálogo, no deberíamos olvidar el estudio de asuntos jurídicos centrales como
son los principios de interpretación de los derechos y los efectos de las sentencias
supranacionales y su cumplimiento y ejecución internos (nos hemos ocupado de estos asuntos
en la obra colectiva coordinada por GARCÍA ROCA Y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ). Hace
mucha falta pues erigir un Derecho Procesal Convencional para ambos tribunales con la
misma fortaleza y rigor que ya tiene el Derecho Procesal Constitucional en ambos continentes
(la doctrina iberoamericana se ha ocupado del asunto con frecuencia). Y también edificar una
teoría común de los derechos humanos y de su exégesis, cuestión en la que la doctrina anda
bastante más retrasada (vid BRAGE).
Pero, entre sus virtudes, como típica aproximación pragmática y realista anglosajona,
nos parece que la tesis del diálogo posee una gran flexibilidad que permite conceder menos
importancia práctica a algunas otras cuestiones estáticas que probablemente podrían resultar
actualmente menores cuales pueden ser el debate sobre la jerarquía de los tratados en los
ordenamientos internos, o la diferenciación entre vinculación al tratado y a la jurisprudencia
que emana del mismo (de las que se ocupan los buenos estudios de AYALA). Esta cuestión,
típica de los años veinte y de la vieja teoría escalonada del derecho (hoy por muchas razones
obsoleta para describir los ordenamientos nacionales en un escenario de pluralismo que
afronta el doble reto de su transferencia supranacional de competencias y de su
descentralización interna) no es tan decisiva en una garantía colectiva que se basa en
decisiones judiciales supranacionales de las que emanan obligaciones. En efecto, el fenómeno
dinámico que es la integración a través de derechos fundamentales, limitando seriamente las
soberanías nacionales en esta materia (GARCÍA ROCA 2010), parece funcionar de modo
diverso al fundado en la tradicional jerarquía normativa, y reclama su comprensión desde un
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escenario más pluralista y complejo que intentaremos describir: el pluralismo constitucional
(con distintos matices, MacCORMICK, CRUZ VILLALÓN, BUSTOS y un largo etcétera).
1.5.- El sentido bidireccional de una relación dialogística. Información recíproca y
circulación de las ideas. Un diálogo con las propias palabras. Una relación horizontal.
Coincidencia y disidencia. Democracia deliberativa y diálogo jurisdiccional. Una relación
entre las dos Cortes supranacionales de tutela de derechos debe basarse en la conveniencia de
una influencia mutua de sus pronunciamientos y en algunas ocasiones puede que hasta de una
cortés “deferencia” (judicial comity). Ello reclama la bidireccionalidad antes que la mera
unidireccionalidad. Es menester el doble sentido de la marcha en la aplicación de un principio
de información y comunicación recíprocas entre dos sujetos ubicados en pie de igualdad y
condenados a entenderse, es decir, a alcanzar la interacción de sus jurisprudencias sea cual sea
el resultado final. Ha sido, sin embargo, hasta ahora más un viaje de Europa a América,
conviene reconocerlo por si pudiera ampliarse el sentido del itinerario y los dos altos
tribunales cayeran en la cuenta de la conveniencia de mantener los más elevados estándares
posibles de seguimiento de sus respectivas jurisprudencias; y lo mismo podría decirse de los
demás sujetos que antes han sido enunciados. Cualquier diálogo comienza por conocerse bien
y saber a ciencia cierta las opiniones del interlocutor y no simplemente de oídas y con
imprecisiones. La información recíproca es previa a cualquier colaboración y, sólo en este
sentido, un deber.
Se trata de una migración de ideas de una a otra jurisdicción. Una circulación de las
categorías y criterios de ponderación de los derechos, así como de los intereses públicos y
privados en conflictos típicos de los enjuiciamientos sobre derechos. La contracción del
tiempo y del espacio –como rasgo característico de toda globalización- que produce la
informática, las nuevas tecnologías y la divulgación de las informaciones en la red facilita
sobremanera e impulsa esa difusión de la información.
A menudo, puede que quepa sin excesivos problemas una voluntaria aproximación de
los contenidos de las decisiones, si lo permiten las diferentes realidades sociales y normas
reconocedoras de los derechos que integran los dos parámetros de enjuiciamiento.
La tremenda auctoritas ante la comunidad de los juristas que asumen decisiones
compartidas entre varias jurisdicciones homónimas –y otros tribunales internacionales o
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domésticos de singular prestigio- facilita su obediencia e implementación en cualquier Estado
de Derecho. De esta forma de hacer las cosas, mediante un trabajo en red que aproveche una
diversidad de esfuerzos, pueden predicarse todas las ventajas que en un contexto bien distinto
se han analizado respecto de las relaciones participativas entre mayoría y minoría;
singularmente, como la idea de democracia deliberativa perfecciona la toma de decisiones,
integrando a una pluralidad de sujetos, y facilitando su acatamiento. Las argumentaciones
elaboradas por esta teoría de la democracia se han usado para justificar el diálogo
jurisdiccional por diversos autores (Vid TORRES).
Se trata evidentemente de una relación horizontal entre dos tribunales ubicados en pie
de igualdad, y no de jerarquía, que van corrigiendo y matizando sus experiencias, dialogando
entre sí con mentalidad suasoria, así como con los distintos Tribunales Constitucionales y
legisladores domésticos. Claro está, este diálogo judicial no debe pretender siempre la
coincidencia, sería un planteamiento imposible. Deben caber discrepancias e incluso
oposiciones. Como en todo diálogo se pronuncian palabras más altas y pueden incluso existir
sonoras disidencias (BOURGOGNE). Por eso tampoco es muy realista el esfuerzo de
reconducir al orden de una unidad sistemática múltiples decisiones o doctrinas muy
diferentes: el orden no puede venir de la unificación sino del respeto al pluralismo. Los
elementos de hecho de los juicios europeos y americanos sobre derechos, las normas
parámetro o de referencia, y, sobre todo, las distintas realidades sociales y opiniones públicas
nacionales pueden no ser las mismas. Cualquier verdadero diálogo se produce con “las
propias palabras” de cada uno de los sujetos (según exponen en esta obra en su ponencia
GARCÍA RAMÍREZ Y ZANGHÍ) y no siempre será sencillo hallar un código común de los
mensajes ni merecerá la pena esforzarse hasta alcanzarlo. En definitiva, no llega a existir,
como es manifiesto, un espacio jurídico común, como ocurre con el espacio convencional
europeo sobre derechos (GARCÍA ROCA, 2010). Pero sí asistimos a un nuevo ius commune
constituido por este Derecho Internacional Convencional sobre los derechos humanos en
ambos hemisferios.
1.6.- Una relación extraprocesal e informal. Con las afirmaciones precedentes no
quiere en modo alguno pretenderse la erección de un imposible condicionamiento procesal de
los pronunciamientos de uno de los dos tribunales supranacionales por el otro. No estamos
ante un diálogo obligado como trámite de un proceso. No se trata tampoco de una
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“prejudicialidad” de una jurisdicción sobre otra en la que pende un mismo caso según ocurre
v.gr. en el control normativo por vicios de incompetencia entre una jurisdicción constitucional
y la contencioso administrativa. Ni una doctrina del precedente y subsiguiente juego del
principio stare decisis. Menos aún, una “cosa juzgada” (res iudicata) en su estricta acepción
civil o en la más laxa constitucional. Ni siquiera un efecto de “cosa interpretada” (chose
interprétée): una suerte de imposible vinculación de uno a la doctrina del otro que no puede
predicarse en los dos continentes al estar fuera del ámbito personal y territorial de cada una de
las dos jurisdicciones. Las cosas están razonablemente organizadas de forma independiente y
separada y precisamente por eso forman dos sistemas regionales de protección. Cualquiera de
estas construcciones u otras semejantes carecerían de encaje procesal en las relaciones entre
ambos sistemas, y sus resultados serían harto inoportunos pues no permitirían comprender la
verdadera realidad del fenómeno. Estas matizaciones resultan evidentes y suponen un claro
primer límite que debe decantarse a este tipo de diálogo jurisdiccional y supranacional. Las
relaciones entre ambas Cortes deben ser informales, extraprocesales, y dúctiles.
2.- La homogeneidad de los términos de comparación. Dos círculos jurisprudenciales
con superficies desiguales.
2.1.- Dos situaciones sustancialmente homogéneas. Un basamento para comparar o
comunicarse. La flexibilidad del instrumento metodológico que es el diálogo jurisdiccional
permite comparar e interrelacionar situaciones sustancialmente homogéneas como son los dos
sistemas supranacionales de garantía de derechos, pese a sus diferencias. La aproximación
arranca de un sólido basamento, común a ambas jurisdicciones supranacionales, sobre el que
creemos puede construirse el edifico del diálogo o de la comunicación judicial, y está
integrado por diversos elementos que pueden sistematizarse del modo siguiente.
a] La similitud de los parámetros de enjuiciamiento: las normas reconocedoras de
derechos en ambos tratados y en otras fuentes internas y externas al Consejo de Europa y a la
Organización de Estados Americanos, como esta investigación prueba, son en la inmensa
mayoría de los casos semejantes, si bien no siempre. No podría ser de otra manera pues
insistiremos en que son derechos fundamentales creados por una misma cultura del
constitucionalismo y de su protección internacional, que tienen una misma génesis histórica e
15
idéntica base cultural; recordemos que uno de los ingredientes del clásico debate sobre la
fundamentalidad de los derechos es precisamente la necesidad de su vinculación a la realidad
cultural.
b] El uso frecuente de los mismos criterios y principios judiciales de decisión. Sin
duda, los propios de una jurisdicción internacional según recoge el Convenio de Viena. Pero,
a la vez, los principios de una interpretación constitucional secundum Conventionem, dado
que los derechos son una materia constitucional, independientemente de las fuentes formales
en que se reconozcan, y este tipo de normas posee unos criterios propios de su interpretación
jurisdiccional muy específicos y adecuados a la naturaleza del objeto (GARCIA ROCA
2006); muchos de los cuales ya han sido bien perfilados por las jurisdicciones
constitucionales por su más larga experiencia.
Entre ellos destaca el principio de proporcionalidad que lleva, a la revisión externa de
las interferencias en los derechos, la lógica de las medidas necesarias en una sociedad
democrática. Un principio muy estudiado por la doctrina (BERNAL, VILLASEÑOR…) y
dotado de un uso constante, muy estructurado y formalizado en el Tribunal de Estrasburgo.
No ocurre así en la jurisprudencia de la Corte Interamericana que, sin embargo, no deja de
manejar en ocasiones elementos de la proporcionalidad. De manera menos formalizada en una
primera época (Opinión Consultiva Nº 5, sobre Colegiación obligatoria de periodistas); y, en
los últimos fallos, con técnica mejorada (Caso Kimel Vs. Argentina, de 2 de mayo de 2008,
y Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela, de 20 de noviembre de 2009). Ojalá ambas Cortes
puedan colaborar en el perfeccionamiento de este principio tan importante, que estimamos se
encuentra mucho más estructurado y avanzado como técnica que el viejo principio de
racionalidad o raggionevolezza tanto en su versiones italiana como latinoamericana.
En Europa el juicio de proporcionalidad se ve en ocasiones detenido en alguna de sus
fases o subprincipios cuando se acude a la técnica del margen de apreciación nacional que
permite al Tribunal de Estrasburgo practicar una diplomática deferencia con ciertas decisiones
domésticas en algunos derechos –no en todos- y en ocasiones especialmente sensibles para las
comunidades nacionales. Primero las decisiones de la Comisión, pero luego también las del
TEDH, han creado y utilizado con frecuencia esta imprecisa “doctrina” (vid GARCÍA
ROCA). Un uso criticable por su imprecisión y escasa predeterminación jurídicas, pero hasta
cierto punto necesario si operamos con cautela y realismo dado el intenso pluralismo cultural
16
europeo existente de Lisboa a Vladivostok. Esta herramienta, sin embargo, no ha sido usada
en el ámbito de la jurisprudencia de la Corte IDH ni de la Comisión pero ya ha aparecido
citada por vez primera en un Voto particular4. La mayor homogeneidad cultural de las
sociedades iberoamericanas debería permitir a la Corte no usar esta lógica normalmente, salvo
contadas excepciones y en pocos derechos, y practicar un principio, justamente en sentido
contrario, de integración funcional que conlleve exégesis más densas (GARCÍA ROCA). No
es fácil ofrecer una respuesta suficientemente meditada a las consecuencias de esta importante
diferencia. Una circunstancia que podría diversificar, al menos en ciertos casos, la intensidad
del escrutinio que deba practicarse en una u otra jurisdicción. Esta investigación colectiva
deberá seguramente contribuir a despejar la incógnita y expresarse tácitamente entre sus
conclusiones.
También el principio de protección efectiva que busca la garantía colectiva de
“derechos reales y efectivos y no ilusorios”, según gusta razonar el TEDH, punto de vista que
aboca a una forma de ponderar los hechos y las lesiones mediante un acusado antiformalismo.
Una filosofía garantista y realista que lleva a descender a la realidad material de las
interferencias, buscando el máximo respeto de las garantías, no contentándose con el mero
respeto de las formas ni con el simple cumplimiento aparente de las normas.
O la necesidad de una interpretación evolutiva y sociológica que adecúe el contenido
de los derechos a las transformaciones culturales, institucionales y tecnológicas. Ha sido
reconocido y usado a menudo tanto por la Corte IDH5 como por el TEDH (vid CANOSA);
v.gr. recordemos, entre otros muchos, el Caso Matthews contra el Reino Unido, de 18 de
febrero de 1999, que aplica el derecho a elecciones libres al cuerpo legislativo de los Estados
miembros al Parlamento Europeo, o el Caso Christine Goodwin contra el Reino Unido, de
11 de julio de 2002, que reconoce el derecho al matrimonio de un transexual modificando la
jurisprudencia previa. Ambos Convenios deben ser instrumentos vivos, abiertos a
modificaciones estructurales sobrevenidas, y venir interpretados “a la luz de las condiciones
actuales” según las palabras habituales del TEDH (nowadays present conditions).
4 Voto razonado, concurrente, del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor a la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera García Montiel y Montiel Flores vs. México, de 26
de noviembre de 2010. 5 El Voto concurrente del Juez García Sayán en el Caso YATAMA contra Nicaragua explica la necesidad de
una interpretación evolutiva de los derechos políticos. Del mismo modo en Apitz Barbera y otros vs.
Venezuela, de 5 de agosto de 2008, § 218, se mencionan las sentencias que usan una interpretación evolutiva. También la Opinión Consultiva 10/1989 § 37 ss.
17
Otro de estos criterios de decisión es el principio democrático. El TEDH gusta decir
que la democracia es el lecho (bedrock) en el que se asientan los derechos; y que los derechos
del sistema del Convenios debe leerse con los ideales, valores y lógicas de unas sociedades
abiertas (open minded societies). Una perspectiva similar encontramos en la jurisprudencia de
la Corte IDH cuando precisa que las justas exigencias de la democracia deben orientar la
interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que están
relacionadas con el funcionamiento de las instituciones democráticas6. En suma, unas
comunidades críticas con sus fundamentos, en permanente evolución, basadas en la confianza
en el individuo, y respetuosas de la dignidad humana. Así es con mayor razón claro está en los
derechos políticos y de naturaleza democrática, pero no únicamente.
Por otro lado, la tutela jurisdiccional de los derechos por ambas Cortes
supranacionales no debería responder a la cultura del paternalismo de los poderes públicos,
mediante decisiones autoritarias y heterónomas, sino que debe basarse en la confianza en la
autodeterminación de unos individuos, plenamente adultos y titulares de los mismos. Frente al
paternalismo autoritario, debe, a nuestro entender, pensarse en erigir un principio de
autodeterminación de los titulares de derechos. Algunos casos del TEDH, referidos a
actuaciones escasamente sensatas, pero propias de individuos libres, ilustran la tesis que se
defiende. Ni las Cortes supranacionales ni los Estados deben tomar decisiones responsables
que incumben adoptar a personas adultas con plenitud en la titularidad de sus derechos, no es
posible una sustitución o tutela como si de menores se tratara mientras una declaración de
discapacidad no se produzca.
c] La identidad del objeto inmediato del juicio: son análogas las violaciones de
derechos o interferencias indebidas que se denuncian por los actores. Existe una manifiesta
similitud de los supuestos de hecho y de los problemas que generan los conflictos ante las dos
jurisdicciones internacionales; v.gr., en materia de derechos políticos, las irregularidades en
las inelegibilidades, la proclamación de los candidatos con diversas fórmulas, las deficiencias
de las administraciones y procedimientos electorales, o los vicios en el escrutinio; y otro tanto
podría decirse para cualquier otro derecho.
6 Opinión Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, de 31 de enero
de 2001. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela, de 5 de agosto de 2008..
18
d] Esta similitud de los casos debe apreciarse advirtiendo que el universo de los
derechos es un case law donde los supuestos de hecho se integran en las normas
reconocedoras hasta transformarlas. Los derechos reclaman exégesis basadas en concretas
colisiones. La lógica apriorística, abstracta y general de las grandes declaraciones y doctrinas,
rara vez permite agotar los contenidos de los derechos en unas sociedades sometidas a
incesantes cambios culturales y tecnológicos, aunque los predetermine. Devienen esenciales
las experiencias jurídicas en la vida de los derechos, ya sean propias o comparadas. Éste es un
presupuesto básico del diálogo jurisdiccional que impulsa un razonamiento utilitario:
compartir experiencias jurídicas comunes ante la afinidad de los intereses y de los juicios y,
subsiguientemente, la posibilidad de asumir libremente una motivación análoga de las
decisiones.
e] Debe asimismo traerse a colación la similitud de ambos procedimientos de tutela de
derechos. Dejemos ahora a un lado, como las dos más importantes diferencias, el relevante
papel de la Comisión Interamericana en el acceso a la Corte de San José, y las distintas
herramientas de ambos tribunales en el cumplimiento y la ejecución de sus sentencias. Pero la
función que desempeñan ambos “amparos” de derechos, el americano y el europeo, poseen
claras semejanzas materiales hasta el punto de que su homogeneidad permite hacer la
comparación perfectamente posible. Pensemos en interesantes cuestiones procesales comunes
como puede ser la argumentación de las demandas y de las sentencias. O el onus probandi y
la imposible exigencia de pruebas diabólicas a los actores si se pretende garantizar derechos
de forma efectiva. O la creciente importancia común de las medidas cautelares, pese a los
diferentes contextos de partida en ambos sistemas. O la diferente cuantificación de las
indemnizaciones ante daños morales y materiales en una y otra Corte, que está en función de
la eficacia que se crea posean como medidas disuasorias y compensadoras. O la creciente
tendencia a la búsqueda de la restitutio in integrum por las dos Cortes, pero a través de
diferentes caminos procesales. O la posibilidad de un control interno bien concentrado o bien
difuso de convencionalidad de las leyes y sus sujetos. O la creación por las legislaciones
domésticas de recursos de revisión o de reexamen para anular sentencias firmes. Puede
hablarse, por tanto, de un Derecho Procesal Convencional e Internacional de los derechos,
según se ha venido razonando en Iberoamérica, que, en buena parte, se aproxima a las
categorías, herramientas y reparaciones propias del más antiguo y consolidado Derecho
Procesal Constitucional (vid los trabajos de FIX ZAMUDIO y FERRER MAC-GREGOR).
19
f] Por último, creemos que el ingrediente esencial de esta comunicación entre Cortes
supranacionales reside en el manejo de una misma argumentación en las sentencias, de una
semejante fundamentación y motivación ante unos argumentos recurrentes. Es por esta vía por
la que las ideas –como siempre ha ocurrido- vuelan de América a Europa y a la inversa.
2.2.- Pero con relevantes diferencias. No obstante, existen relevantes diferencias entre
uno y otro modelo; sin ánimo de exhaustividad subrayaremos algunas de las principales varias
de las cuales ya han sido mencionadas: las medidas de reparación de las lesiones mucho más
imaginativas en América, o la eficacia de cosa interpretada típicamente europea, el diferente
acceso de las demandas individuales a la jurisdicción, o la importancia que se conceda a la
cuantificación de las indemnizaciones, o la organización interna y división del trabajo de
ambos tribunales siempre en Pleno en América Latina o bien en Salas y Gran Salas en
Europa, o las diversas técnicas formales en la redacción de las sentencias, etc. La culminación
de esta investigación colectiva nos dará noticia de allí donde las jurisprudencias sobre las
distintas familias de derechos divergen y donde la aproximación o la comunicación judicial
resulte más viable.
Las diferencias entre ambos sistemas regionales pueden ordenarse del siguiente modo:
a] Diferencias textuales. En las disposiciones normativas de la Convención Americana
y del Convenio Europeo los derechos no se reconocen siempre del mismo modo, hay
diferencias, esporádicamente sustanciales, que imponen interpretaciones divergentes, pues la
letra de la norma es el límite último de la exégesis por todo tribunal. De este modo, aunque el
diálogo sea fructífero no puede llegar más lejos de lo que permita la literalidad del texto
normativo. La literalidad es un límite cierto –pero relativo- a toda interpretación constructiva
b]Diferencias estructurales. Las divergencias en la composición y el sistema de
admisión de las demandas individuales en ambos sistemas condicionan el tipo y número de
resoluciones dictadas. En particular la existencia de un filtro previo por la Comisión
Interamericana resuelve muchos problemas procesales, sobre todo el desbordamiento de las
demandas y la creación de unas estructurales dilaciones indebidas, y muy probablemente sea
oportuno su mantenimiento. Pero también cercena las posibilidades de un desarrollo
cuantitativo de la jurisprudencia y de una actividad más intensa y prolongada de la Corte.
20
Por otra parte, la práctica ausencia de una función consultiva en Europa, -muy limitada
en los contenidos por la cláusula del apartado 2º del artículo 47-, ante la falta de aplicación de
los artículo 47 a 49 CEDH que permiten al Comité de Ministros presentar solicitudes de
opiniones al Tribunal, contrasta con la situación existente en el sistema latinoamericano donde
los Estados miembros suelen plantear a la Corte cuestiones generales de gran calado a través
de opiniones consultivas sobre la interpretación de la Convención o de otros tratados o incluso
acerca de la adecuación de sus leyes a los mencionados tratados internacionales (artículo 64
CADH) (Vid VENTURA y ZOVATTO). Esta ausencia impide, en cambio, al TEDH formular
opiniones de forma abstracta y general, como ha hecho la Corte IDH sobre muchos aspectos
básicos de los que se ocupa la jurisprudencia europea. La respuesta a si es mejor un sistema u
otro dependerá del criterio que se asuma sobre la naturaleza de estas jurisdicciones
supranacionales y la subsiguiente posibilidad de que puedan emitir dictámenes o
declaraciones además de verdaderas sentencias. Recordemos que el mismo largo debate se ha
producido al discutirse las competencias definitorias de una jurisdicción constitucional y
eventualmente podría valer como referencia. En Latinoamérica el recurso a las opiniones
consultiva ha contribuido a paliar el bajo número de sentencias dictadas respecto de las
necesidades de mayores precisiones jurisprudenciales. Pero no hay realmente demandas para
un reforzamiento de esta técnica que permita su generalización en Europa.
Por último, son muy relevantes las diferencias en la división interna del trabajo en
Salas y Gran Sala en Estrasburgo frente a la labor permanente del Pleno en San José que
asegura muy bien el mantenimiento de líneas jurisprudenciales unificadas frente al mucho
más fragmentado escenario europeo. Además, el desbordamiento del amparo europeo y las
dilaciones estructurales que acarrea, han producido una reforma procesal por el Protocolo 14
que incrementa las facultades de inadmisión del Tribunal, incluso por secciones de un sólo
juez quienes reciben directamente las notas informativas de los letrados de la casa, según lo
dispuesto en el artículo 38 CEDH, particularmente cuando el demandante no haya sufrido un
perjuicio importante y si la cuestión no exige un examen del fondo y ya ha sido examinada
por un tribunal nacional. De nuevo, la objetivación del amparo.
Más preocupante nos parece, por el riesgo de contradicciones difícilmente
comprensibles, la previsión procesal (artículo 48 CEDH) que permite que cualquiera de las
partes pueda solicitar la remisión a una Gran Sala de la sentencia de Sala en casos
21
excepcionales que planteen problema de interpretación y aplicación del Convenio. La
experiencia ha mostrado que en poco tiempo una Sala y una Gran Sala, de distinta
composición, pueden decir exactamente lo contario con escasas diferencias de calado en la
motivación, dando un giro de casi 180 º a sus decisiones. Recuérdense los Casos Refah
Partisi I y II, sentencias de 31 de julio de 2001 y 13 de febrero de 2003, sobre la disolución
de un partido islámico y supuestamente fundamentalista, primero aprobada por escasa
mayoría y luego por unanimidad; y los Casos Lautsi I y II, de 3 de abril de 2009 y 18 de
marzo de 2011, sobre el uso de los crucifijos en las escuelas públicas, donde la Gran Sala
revoca el criterio anterior. En estos asuntos sería mucho mejor practicar la inhibición de la
Sala en favor de la Gran Sala (artículo 30 CEDH) para evitar llevarse luego sorpresas y
bruscas rectificaciones de la jurisprudencia que dañan la imagen del tribunal.
c] Diferencias de contexto. Pueden diferenciarse dos tipos de contextos: jurídico y
político. La cultura jurídica europea es bastante similar, pero no idéntica, a la latinoamericana,
que, sin embargo, parece más homogénea que la europea, donde conviven países de tradición
legista con sistemas de Common Law. Esta homogeneidad hace que la posibilidad de alcanzar
en América Latina definiciones de los derechos más pormenorizadas sea mayor. La Corte
IDH puede concretizar más el contenido de los derechos fundamentales en la medida en que
el mínimo común normativo en esta materia pueda ser más amplio que en Europa, porque
existen en el viejo continente tradiciones jurídicas muy diferentes y la diversidad cultural y
religiosa entre los numerosos Estados del Consejo de Europa es mucho más acusada.
A su vez, el artículo 2 CADH 7 permite que la Corte pueda ordenar como medida
reparatoria una modificación del orden constitucional (Caso “La última tentación de Cristo”,
Olmedo Bustos vs. Chile, de 5 de febrero de 2001), o de una disposición legal (Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile antes citado) de un determinado Estado Parte, así
como anular sentencias nacionales por ser arbitrarias y sin fuerza de obligar y, por tanto,
meras situaciones de hecho al margen del derecho (Caso Barrios Altos vs. Perú, de 14 de
marzo de 2001) o incluso privar de efectos a un referéndum del cuerpo electoral (Caso
7 Dicho artículo 2 CADH estipula: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
22
Gelman vs. Uruguay, de 24 de febrero de 2011). Un arsenal de potestades jurisdiccionales
bastante intensas éste que la Convención concede directamente a la Corte.
Desde un punto de vista político, en el pasado los contextos fueron sensiblemente
diferentes. Frente a un serio déficit democrático en América Latina, fue habitual ver al
Consejo de Europa como un club de democracias estables, pero la situación ya no es así
(CARRILLO SALCEDO). En la actualidad, estas diferencias son menos acusadas dado el
grado de normalización democrática alcanzado en América y la presencia de nuevas
situaciones de inestabilidad en una Europa abierta a los antiguos países comunistas después de
la caída del muro de Berlín. No obstante, algunos desarrollos son todavía diferentes como
consecuencia de aquella diversidad de situaciones en origen.
No es lo mismo concretar derechos en contextos de estabilidad democrática y respeto
generalizado a los mismos que en otros en los que lo que está en juego la propia viabilidad del
Estado de Derecho y de la democracia constitucional. Esto es lo que el Magistrado García
Ramírez llamó el ambiente democrático frente al ambiente autoritario en su Voto particular al
Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, de 2 de julio de 2004. Ese ambiente autoritario fue
el característico de buena parte del funcionamiento del sistema interamericano hasta los años
noventa en muchos de los Estados. Afortunadamente, predomina hoy una situación en
apariencia más democrática; si bien no podemos ocultar que surgen serias dudas sobre el
respeto a la división de poderes y los derechos de las minorías en varios Estados organizados
conforme al denominado “nuevo constitucionalismo” transformador o del sur. No debe
olvidarse que cuando esa atmósfera democrática no es la inspiradora de la situación, la
protección jurisdiccional tiene poca o nula eficacia, y los instrumentos para proteger los
derechos, o mejor aún para reinstaurar el respeto a los mismos, recaen entonces en otros
lugares y, en particular, en los informes de la Comisión Interamericana.
d] Diferencias discursivas. La intensidad del discurso constitucional desarrollado por
la Corte IDH es mayor que la del TEDH. La habitualidad con la que procede al control de
convencionalidad de la ley, incluso de la Constitución, a partir del citado Caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile de 2006, un precedente reiterado en muchas otras sentencias 8, es
8 Sentencias de la Corte IDH: Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú,
de 24 de Noviembre de 2006; Caso La Cantuta vs. Perú, de 29 de noviembre de 2006; Caso Heliodoro
Portugal vs. Panamá, de 12 de agosto de 2008; Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos
Mexicanos, de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, de 26 de mayo de 2010;
23
un rasgo evidente de la asunción de funciones “constitucionales” no tan presente en Europa.
Algo parecido se puede decir respecto a las intensas y variadas medidas de reparación
acordadas para la satisfacción de los derechos lesionados. Pueden además encontrarse varias
razones de delicada valoración sobre la diferente ubicación del intérprete supremo de la
Convención Americana. Por un lado, la señalada mayor homogeneidad de la cultura jurídica
latinoamericana frente a la europea que permite avanzar más en la integración a través de los
derechos. Asimismo la conciencia de la Corte de San José de su papel decisivo en la
construcción de una cultura de los derechos ante la debilidad de las tradiciones
constitucionales nacionales a la hora de su garantía. Quizás un sentido de identidad
constitucional y de las diversidades nacionales menos intenso que el europeo donde el TEDH
se ve obligado a reconocer un nada desdeñable margen de apreciación a los Estados. No
conviene olvidarse de que una Corte supraestatal y una protección internacional pueden llegar
sólo tan lejos como le permita el consentimiento de los Estados (BERNHARDT).
2.3.- Dos círculos jurisprudenciales con superficies desiguales. Nos ocuparemos en
esta obra colectiva de la intersección de dos círculos de contenidos de los sistemas americano
y europeo con superficies harto desiguales, pues el segundo ha producido muchísima más
jurisprudencia que el primero. El desequilibro estadístico es muy grande, se dictan
anualmente alrededor de 1800 sentencias en Estrasburgo frente a algo menos de 30 en San
José. La desproporción es aún mayor si caemos en la cuenta del que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos lleva dictando sentencias mucho más tiempo, desde 1950, y que mantiene
períodos de sesiones más regulares. Además de la tremenda desigualdad numérica hay una
relativa diversidad de las materias más frecuentes en ambas jurisdicciones, que nos parece no
obsta a la sustancial homogeneidad de las jurisprudencias en la inmensa mayoría de los temas
según este libro corrobora. No obstante, un obstáculo para la comparación podría a primera
vista derivar pues de esta desproporción de los términos. Pero la auctoritas de la Corte
Interamericana es muy grande, en modo alguno inferior a la del TEDH, y las diferencias en el
caudal de su jurisprudencia se mitigan mediante una veintena de Opiniones Consultivas que
han ido descifrando la interpretación de la Convención. Las diferencias cuantitativas no
parecen albergar un salto cualitativo que impida la comparación.
Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega
y Otros vs. México, de 30 de agosto de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de
noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, de 24 de febrero de 2011.
24
3.- ¿Comunicación judicial, influencia o fertilización mutuas, diálogo, migración de
ideas, método comparado? La cosa y el nombre de la cosa.
Una vez descritas las relaciones entre ambas Cortes supranacionales siguiendo un
método inductivo, basado en la observación del funcionamiento real de los dos sistemas, es
conveniente preguntarnos como juristas sobre la calificación del fenómeno: el nombre que
deba ponerse a la cosa.
La intensificación de la interdependencia entre Estados y entidades internacionales es
uno de los rasgos característicos del fenómeno conocido como globalización. Estos procesos
han cambiado buena parte de las bases sobre las que se asentaba la convivencia humana. Y
esos cambios afectan a todos los aspectos de la vida personal y en comunidad, por ello no es
de extrañar que tenga efectos también en el mundo jurídico y en el comportamiento de los
órganos judiciales. Una de las manifestaciones más relevantes es la aparición de lo que
tempranamente fue bautizado (SLAUGHTER 1994) como una comunicación judicial
(transjuditial communication). Si bien cabe una amplia tipología de esta comunicación
judicial (como hace SLAUGHTER), con este término se pretendía describir un fenómeno
poco común en épocas pasadas: el recurso habitual de los tribunales nacionales a la
jurisprudencia dictada por tribunales extranjeros. Cada vez ha resultado más frecuente que
para resolver una cuestión, los tribunales acudan a decisiones judiciales de otros países o
jurisdicciones supranacionales en la búsqueda de argumentos que avalen las soluciones
adoptadas en su propio Estado; y, en especial, los más altos tribunales por la autoridad y
jerarquía en la organización judicial interna que su función comporta.
Esta comunicación ha sido aún más acusada cuando se ha enmarcado en procesos de
integración política y económica y en procesos de garantía y progresiva aproximación
normativa en materia de derechos fundamentales donde no puede hablarse con propiedad de
tribunales “extranjeros”. Recordemos que el Convenio Europeo ha sido concebido por el
TEDH como “un instrumento constitucional del orden público europeo”. O que las
investigaciones anteriores de este equipo ya han corroborado que el Convenio Europeo actúa
como un mínimo entendimiento compartido de las garantías en materia de derechos humanos,
sin perjuicio, de una mayor protección interna en muchos Estados con democracias
constitucionales más consolidadas (GARCÍA ROCA y SANTOLAYA 2005 y 2009).
Asimismo numerosos especialistas sostienen la existencia de un ius commune en materia de
25
derechos humanos tanto en Europa como en América Latina. En tales supuestos, la
comunicación no solo deriva de una búsqueda de soluciones a problemas parecidos en el
marco de procesos de decisión idénticos sino a la necesidad de garantizar la convivencia
entre diversos ordenamientos jurídicos autónomos (el nacional, el de la integración
económica y/o política y el de la integración a través de los derechos), tratando de evitar que
las soluciones de las diversas instancias jurisdiccionales lleven a situaciones de bloqueo por
su incompatibilidad absoluta, que no sólo pueden darse en las relaciones entre ordenamientos
internos e internacionales, sino también en el seno del propio orden internacional. La
comunicación horizontal entre instancias jurisdiccionales internacionales es un elemento clave
para evitar la fragmentación del propio Derecho Internacional (ROSAS).
Este proceso de comunicación judicial ha generado sin ninguna duda una fertilización
mutua (cross-fertilization) entre diversas instancias jurisdiccionales y, por ende, entre
ordenamientos jurídicos autónomos entre sí. Se ha creado progresivamente una recíproca
influencia entre instancias jurisdiccionales muy enriquecedora desde casi todos los puntos de
vista, pese a que haya quién, desde un aislacionismo radical, pretenda excluir cualquier
referencia a la jurisprudencia extranjera como fórmula –mágica- para garantizar la soberanía
del propio ordenamiento jurídico. Una posición contraria a la marcha de la historia. La
postura aislacionista del Congreso de los Diputados de los Estados Unidos prohibiendo a la
Corte Suprema el manejo de jurisprudencia extranjera parece un buen ejemplo de quien
deliberadamente se sitúa en el extremo más alejado del diálogo jurisdiccional (FINE,
VERGOTTINI); pero se antoja una posición semejante a la estrategia defensiva de la
avestruz, o a la labor inquisitorial de incluir las nuevas obras ilustradas en un índice de libros
prohibidos en un -intento imposible- de frenar que las ideas vuelen cruzando las fronteras.
Ahora bien, lo cierto es que existen formas de comunicación judicial muy variadas. Es
evidente que hay comunicación judicial allí donde se produce una referencia expresa
mediante la cita cruzada de precedentes jurisprudenciales extranjeros. Es también claro que es
a menudo posible reconocer la huella de construcciones jurisprudenciales extranjeras o
supranacionales en decisiones propias aún sin citar la fuente de procedencia: la referencia
tácita, implícita o inmanente; pues es notoria la costumbre de muchos tribunales de no citar
las fuentes doctrinales o jurisprudenciales de las que beben a la hora de redactar sus
fundamentaciones. Un uso parasitario, propio de quien vive a costa de otro, de muy discutible
26
justificación técnica cuando menos si la cita judicial se hace con la sobriedad y el debido rigor
como demuestran otras experiencias comparadas; más aún cuando la cita es textual y la idea
es originaria y se toma prestada de forma derivada. En ocasiones, resulta asimismo evidente el
esfuerzo argumentativo de tribunales que se apartan de decisiones externas -citadas expresa o
implícitamente- para justificar su particular toma de posición: una comunicación oculta
(MARTINICO habla de un hidden dialogue) y por contraste. Finalmente, encontraremos
también númerosos ejemplos de migraciones de ideas (CHOUDHRY) como ocurre con las
dos Cortes supranacionales que nos ocupan.
Pero no sólo las formas posibles, la misma intensidad de la comunicación puede ser
también diferente. Podríamos hablar de una comunicación ad exemplum en la que la
jurisprudencia extranjera o supranacional es citada como referencia lejana y tanto en sentido
positivo, para apoyar la propia decisión, como negativo, para mostrar las deficiencias de tal
construcción. O de una comunicación a fortiori en la que la referencia comparada permite
reforzar los argumentos propios de nuestro ordenamiento jurídico que nos han llevado a la
misma conclusión. O de una comunicación ad ostentationem que pretende reforzar la propia
construcción jurisprudencial mediante la cita erudita, un tipo de argumentación a mayor
abundamiento. Incluso podríamos hablar de una comunicación ad auctoritatis en la que la cita
a una fuente jurisdiccional de reconocida autoridad permite asumir decisiones difíciles de
argumentar sólo con el propio ordenamiento jurídico. En fin, cabe hablar de una
comunicación ex lege, porque el propio ordenamiento jurídico nos obliga a tener en cuenta la
jurisprudencia ajena según v.gr. hemos visto impone en materia de derechos la Constitución
de Sudáfrica.
Esta diversidad de formas e intensidades de la comunicación nos obliga a concretar
este concepto antes de intentar aplicarlo a las relaciones entre TEDH y CIDH. Es manifiesto
que entre ambos entes jurisdiccionales existe una comunicación judicial, ahora bien, debemos
preguntarnos qué rasgos definitorios posee.
Para avanzar en tal concreción debemos primero tratar de diferenciar entre la
comunicación judicial entendida en los términos antedichos y el vocablo diálogo que es una
especie de la comunicación entre ordenamientos jurídicos a través fundamentalmente de sus
órganos jurisdiccionales. Pero esta distinción tiene sentido únicamente en la medida en que
27
debamos diferenciar entre un uso accesorio o facultativo y un uso obligatorio o necesario de
la comunicación judicial; y puede que no sea tan conveniente en el escenario que nos ocupa.
La crítica formulada por VERGOTTINI a la confusión conceptual entre la idea de
diálogo, típica de nuestros días, y la mucho más clásica de Derecho comparado es, en este
sentido, plenamente correcta. Buena parte de la comunicación entre instancias jurisdiccionales
no es más que la generalización del uso del método del Derecho comparado en la moderna
aplicación judicial del Derecho. Una generalización posible como consecuencia de las
facilidades de acceso a la jurisprudencia de otros países por el uso de la informática y la fácil
puesta a disposición del público de la jurisprudencia de cada país: una contracción del tiempo
y espacio propia de toda globalización y también la de los derechos. El uso del Derecho
comparado produce una fertilización mutua importante, pero de mucha menor entidad que la
derivada de un diálogo necesario, aquél que resulta obligado como consecuencia de la
conexión entre unos ordenamientos jurídicos parciales que deben convivir sin
contradicciones. Centrémonos en determinar si la relación entre ambas Cortes es la propia del
uso del Derecho comparado en materia de derechos fundamentales o es de una intensidad
superior.
En un sentido estricto, el diálogo judicial puede describirse como la comunicación
entre tribunales derivada de una obligación de tener en cuenta la jurisprudencia de otro
tribunal (extranjero o ajeno al propio ordenamiento jurídico) para aplicar el Derecho propio.
En otras palabras, el diálogo es un tipo de comunicación obligatoria entre tribunales porque
actúan en un contexto de pluralismo constitucional. Por pluralismo constitucional solemos
entender (en la ya clásica definición de MacCORMICK) aquella situación en la que existen, al
menos, dos constituciones o normas supremas, cada una de ellas válida, pero sin que ninguna
reconozca a la otra como fuente de su validez. Hablamos de situaciones en las que existe una
pluralidad de órdenes normativos institucionales, derivado cada uno de una constitución, en el
sentido de cuerpo de normas de rango superior que establecen y condicionan el ejercicio del
poder político, o de un tratado y que se reconocen mutuamente legitimidad el uno al otro, pero
sin que se reconozca la supremacía de uno sobre otro.
Este pluralismo constitucional puede adoptar, siguiendo a WALKER, las siguientes
formas:
28
Por incorporación institucional en aquellos casos en que un sistema constitucional es
incorporado al propio. Esta sería la situación, con diferentes grados e intensidades, a la
que responde la Unión Europea, la Comunidad Andina o Mercosur.
Por reconocimiento sistémico. No se trata de la aceptación de un ordenamiento por otro
sino que se adoptan como propios elementos de otro sistema jurídico para definirse a sí
mismo. Este sería, sin duda, el caso de los derechos humanos de ámbito transnacional que
ahora nos ocupan, o del Derecho comercial y el Derecho criminal transnacionales.
Por coordinación normativa. Una categoría vaga en la medida en que resulta
institucionalmente muy débil, e incluye el efecto casi natural de confluencia entre
ordenamientos jurídicos como consecuencia de la creación de sedes de encuentro y debate
generadoras de directrices ampliamente compartidas por los diversos ordenamientos
jurídicos. Este sería el caso de algunas agencias o cuerpos vinculados a Naciones Unidas
como la OMS.
Por empatía (sympathetic consideration). El término describe la identificación psicológica
y afectiva de un sujeto con el estado de ánimo de otro. Esta imprecisa terminología posee
un carácter residual o subsidiario, y viene referida a situaciones en las que, sin producirse
la existencia de ninguno de los vínculos característicos de las situaciones de pluralismo
constitucional anteriormente descritas existe, sin embargo una migración de ideas
constitucionales entre ordenamientos jurídicos separados. No se trata de lo que
tradicionalmente se considera Derecho comparado, porque esta migración se asienta en la
convicción de que existe una “base común de comprensión o afinidad” (un common
background) en la situación de que se trate de modo que puedan tomarse planteamientos o
soluciones ajenas como ideas con una gran autoridad persuasiva.
Partiendo de estas premisas la caracterización del diálogo entre el sistema americano
de protección de derechos y el sistema europeo requiere determinar en que situación de
pluralismo constitucional nos hallamos, si damos por válida esta tipología a efectos de un
razonamiento analítico. Todo lo cual nos lleva a identificar algunos de los rasgos básicos de la
comunicación judicial entre los dos sistemas.
29
4.- Las características de este diálogo o comunicación judicial. Distintos escenarios.
Conviene admitir previamente la existencia de diferentes situaciones en el desarrollo
de la actividad de ambas Cortes. Sentado este deslinde, a nuestro juicio, su función se
enmarca perfectamente a caballo de tres de las situaciones antes descritas, pero no en una en
exclusiva. Una conclusión importante.
4.1.- Una incorporación per saltum de los instrumentos internacionales de protección
de derechos de ámbito universal: un diálogo obligado, indirecto y parcial. En primer lugar,
debe tenerse en cuenta que los Estados parte del Convenio Europeo y de la Convención
Americana son a su vez signatarios de diversos instrumentos internacionales de protección de
derechos de ámbito universal. No sólo los dos grandes Pactos Internacionales, de Derechos
Políticos y de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, sino también las Convenciones
sobre protección de derechos auspiciadas por Naciones Unidas, entre otras: sobre la
eliminación de toda forma de discriminación racial; la eliminación de toda forma de
discriminación de la mujer; contra la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes; la relativa a los derechos del Niño; y sobre la protección de los derechos de los
trabajadores inmigrantes y de sus familias..
De este modo se produce una suerte de incorporación per saltum del contenido de
tales textos internacionales a la propia actividad de las instancias supranacionales de
protección de derechos. Efectivamente, aunque ni el Consejo de Europa ni la OEA, en cuanto
organizaciones internacionales, sean parte de los citados tratados de ámbito universal ni la
Corte IDH ni el TEDH pueden desconocer en su actividad judicial que los Estados parte cuya
actuación están juzgando sí lo son. Por tanto, ambas Cortes no pueden llegar a conclusiones
sobre el contenido y alcance de los derechos reconocidos en sus respectivos tratados de
referencia que contradigan el texto de los tratados universales y las decisiones adoptadas por
sus órganos de garantía; muy singularmente el Comité de Derechos Humanos en cuanto
órgano supervisor del respeto del texto más amplio y general. Lo contrario supondría someter
a los Estados a obligaciones internacionales contradictorias en materia de derechos humanos
que no tendrían solución alguna posible ante la ausencia de pasarelas (HENNEBEL) que
conecten directamente el sistema universal y ambos sistemas regionales de protección de
derechos. Por consiguiente, entendemos que la comunicación entre ambas Cortes y los textos
internacionales se convierte en un diálogo obligado. Esta comunicación judicial exigirá no
30
sólo una identidad con los contenidos de los textos universales sino alcanzar soluciones
compatibles y no mutuamente excluyentes.
De ahí se desprende otra importante consecuencia, la necesidad de un diálogo
indirecto entre los dos altos Tribunales sobre derechos. Un diálogo intermediado por estos
textos comunes, para asegurarse de que las soluciones del TEDH y la Corte IDH sean, si no
iguales, sí compatibles en la medida en que los textos universales comunes se vean afectados.
Este diálogo judicial debe contribuir a crear unos mínimos contenidos compartidos por ambos
sistemas regionales en el ámbito del sistema universal de derechos humanos.
Tal planteamiento ha sido muy claramente expresado con otras palabras por la Corte
IDH. Así en la OC 1/82, de 24 de septiembre, sobre el alcance de la función consultiva de la
Corte, declaró con claridad que todos los tratados que afecten en alguna medida a los
derechos suscritos por los Estados miembros constituirán su parámetro de juicio. Esta
afirmación se refleja también en la competencia contenciosa de la Corte en la que pueden
encontrarse continuas referencias expresas a dichos textos.
La posición del TEDH resulta mucho menos clara. Ni ha realizado una declaración
expresa general con un valor análogo al de la Corte IDH ni cita abundantemente dichos
textos. Sin embargo, debe reseñarse, por un lado, que cuando requiere establecer la “práctica
internacional” sobre una materia relevante para la solución de un caso, los tratados sobre
derechos de ámbito universal ocupan un lugar preferente y, por el otro, que resulta habitual la
utilización instrumental de los órganos de garantía de los derechos establecidos en dichos
textos para dictar sus resoluciones; paradigmático es el uso de los informes del Alto
Comisionado de Naciones Unidas contra la Tortura para determinar el riesgo de sufrir tratos
inhumanos en los casos de extradiciones de extranjeros en Europa.
Podemos, pues, concluir que, en lo referido al contenido jurídico mínimo de los
derechos expresado en los textos universales, existe un diálogo necesario entre ambas Cortes.
Un diálogo obligado para evitar la creación de obligaciones internacionales contradictorias a
los Estados miembros. Pero indirecto en la medida en que se produce la intermediación de
otros textos e interlocutores y en que no existe un procedimiento de comunicación judicial. Es
también un diálogo parcial en la medida en que no se extiende a todo el contenido de los
31
derechos, sino sólo al contenido universal de los derechos fundamentales que ambas Cortes
deben contribuir a determinar mediante su colaboración.
4.2.- Un reconocimiento sistémico: un diálogo directo y obligado pero más débil. La
red epistemológica y el margen de apreciación continental. Esta situación de pluralismo por
incorporación, sin embargo, no agota el contexto del pluralismo constitucional en el que debe
enmarcarse el funcionamiento de ambas Cortes. Junto a tal contexto, y en parte como
consecuencia del mismo, se manifiesta también una situación de reconocimiento sistémico: la
jurisprudencia de cada uno de los dos ordenamientos transnacionales adopta rasgos del otro
para definirse a si mismo. La labor de las dos instancias regionales de protección de derechos
se enmarca en un proceso mucho más amplio de definición de los derechos a nivel universal.
No puede entenderse su función si no es por referencia a una serie de elementos compartidos
y derivados de una tradición común de varios siglos de existencia. Hemos insistido en que la
dignidad del ser humano, raíz última de los derechos, es idéntica con independencia del
continente en que se encuentre, y en buena medida asimismo lo son muchos de los hitos
clásicos en los que a lo largo de los siglos la cultura del constitucionalismo y de la protección
internacional ha ido definiendo los derechos por encima de las fronteras de los países. Los
derechos protegidos son, por tanto, sustancialmente idénticos en Estrasburgo y en Costa Rica,
en Extremadura o en Tucumán, y tanto en su naturaleza como en su construcción doctrinal e
histórica.
En la definición universal de los derechos las dos Cortes regionales son actores
esenciales. No son los únicos actores, evidentemente, pero en ambas se deposita la
salvaguardia de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, y la definición que
en cada Estado parte se haga del concreto contenido de cada derecho. Mas no sólo expresan
un precipitado normativo de cada uno de sus sistemas (REQUEJO) ya reconocido
previamente, de ellas dimanan también planteamientos que contribuyen a la generalización de
nuevos contenidos hasta entonces desconocidos o heterogéneos. Las Cortes Interamericana y
Europea expresan, a nivel continental, el contenido de los derechos convencionales y, en esa
medida, condicionan el de los constitucionales e internos. Este contenido, por la misma
naturaleza de las cosas, no puede resultar excesivamente diferente en Europa y América.
De nuevo el diálogo aparece como una consecuencia natural de la situación de
pluralismo. El diálogo se erige en necesario allí dónde en buena lógica no puede existir lo que
32
llamaríamos un margen de apreciación continental. Deviene un diálogo obligatorio claro está
no en su sentido normativo, pues norma expresa alguna exige que las soluciones de ambas
Cortes deban ser confluyentes o, simplemente, compatibles, sino en su sentido
epistemológico, referido a los fundamentos y métodos del conocimiento científico. Porque no
pueden, en determinados aspectos de los derechos fundamentales, alcanzarse soluciones
diferentes en cada continente dada la existencia de una misma dignidad humana y una cultura
universal y compartida sin quebrarse la lógica argumentativa de todo el proceso. Se trata, eso
sí, de un diálogo inevitablemente más débil que el establecido a propósito de las normas
jurídicas universales, pues más débil es para los tribunales esta vinculación epistemológica
que la normativa y por ello resulta menos necesario llegar a soluciones compatibles.
Es, además, un diálogo aquí sí directo, porque directa es la relación existente entre las
dos Cortes y su comunicación en la creación de una red epistemológica (tomamos el término
de SALDÍAS) de derechos fundamentales sin necesidad de intermediarios. Si bien, claro está,
no existe un procedimiento que permita formalizar ese diálogo dentro de unos cauces
procesales, que es la otra acepción de diálogo directo que diversos autores usan en contextos
diversos como el de la Unión Europea.
De este modo quizás podríamos preguntarnos si se está dando origen a una red
euroamericana de trabajo sobre derechos. Debe notarse que el ámbito en que tal diálogo se
produce es aquél terreno que no permite lo que hemos llamado un margen de apreciación
continental. Abarca evidentemente el ámbito incluido en ese pluralismo constitucional por
incorporación de ciertos textos universales de reconocimiento de derechos. Pero también
incluye todos aquellos aspectos de los derechos fundamentales en los que la concepción de los
mismos responde a idénticos parámetros en el ámbito americano y europeo. Este diálogo
podría crear progresivamente un sistema euroamericano de derechos humanos. Eso sí desde
luego no concebido como un espacio euroamericano, convencional e integrado, de decisión
sobre derechos (GARCÍA ROCA 2010) como se ha discutido en el caso de la Unión o del
Consejo de Europa, esto es evidente, sino simplemente como una red informal de trabajo
judicial y doctrinal.
4.3- Un diálogo asimétrico. Una comunicación por empatía y un diálogo debilitado.
Conviene destacar el diferente uso que de este diálogo han realizado las dos Cortes. Mientras
la Corte IDH con enorme frecuencia ha utilizado en el sentido apuntado la jurisprudencia del
33
TEDH, no ha ocurrido lo mismo en el caso europeo, lo que podría hacer pensar en un diálogo
asimétrico. Baste aquí con apuntar que posiblemente ambas Cortes difieran en la concepción
de su propio rol en la creación de ese sistema euroamericano que lentamente pueda irse
creando por la acción de la jurisprudencia de los dos tribunales. Quizás por la mayor
experiencia y antigüedad de la Corte Europea sobre su Corte hermana, pero no gemela.
El panorama descrito sería incompleto si no tuviéramos en cuenta el pluralismo
constitucional derivado de la comunicación por empatía entre ambos sistemas de protección
de derechos. Es evidente que ambas instancia se encuentran en una de esas situaciones antes
descritas en las que, no existiendo pasarelas o vínculos jurídicos entre los dos sistemas, sin
embargo, sí se produce entre ambos una migración de ideas. Una circulación asentada en la
convicción de que existe una base común de comprensión y una afinidad de intereses, de
manera que con frecuencia se adoptan como ideas propias soluciones ajenas por su misma
autoridad persuasiva.
Los grandes parecidos de ambos sistemas son evidentes. La influencia de la previa
puesta en marcha del TEDH en la aprobación del sistema interamericano de derechos es muy
conocida. Pero, sobre todo, el tipo de cuestiones a las que se enfrentan ambas Cortes, las
construcciones argumentativas, el lenguaje de los derechos que comparten -ese emergente ius
commune-, la función jurisdiccional de revisión que desarrollan y el prestigio de ambas Cortes
auspician un mutuo reconocimiento de sus decisiones. Desde este punto de vista, la
interacción entre los dos sistemas es lógica e inevitable y la aparición de un diálogo es un
resultado razonable. Pero se trata de un diálogo que depende del grado de auctoritas
reconocido a la otra instancia y no de una necesidad jurídica ni epistemológica y en este
sentido es un diálogo débil. Se trata de un diálogo, de nuevo, directo ente ambos sujetos
principales y encaminado a intentar alcanzar soluciones compatibles como consecuencia de la
obligada deferencia hacia otra instancia que realiza las mismas funciones. Pero esto no es
decir mucho y la necesidad de alcanzar soluciones mutuamente incluyentes es, en estos casos,
mucho menor. Mas su contribución a la lenta creación de un sistema euroamericano de
derechos como tendencia no debe ser minusvalorada.
34
5.- A modo de conclusión: convergencias y divergencias en los resultados del diálogo.
Como hemos visto la situación de pluralismo constitucional en la que se encuentran
los dos sistemas regionales de protección de derechos conduce a un diálogo de intensidad y
formas variadas, diríase que de geometría variable, pues depende de los distintos escenarios
donde ambos intérpretes supremos se sitúen.
Primero, un diálogo conducente a la creación de un núcleo compartido respecto del
significado de los derechos fundamentales. Este núcleo se compondría de aquello que
constituye el núcleo indisponible de los derechos en cuanto propios de todo ser humano, si se
quiere decir así, por la claridad de los términos, se corresponde con la exégesis del sistema
universal de derechos humanos.
Pero este núcleo compartido es más amplio. Al ligado con las instancias y textos
universales, habría que añadir el derivado de la aceptación de una tradición común en Europa
y América sobre el lenguaje de los derechos que es una lengua franca fruto de una evolución
histórica y de diversas experiencias. Una tradición que implica la confluencia en contenidos
de los derechos más allá del mínimo compartido con el resto del orbe. Este nuevo estrato de
dicho núcleo constituiría el específico sistema euroamericano de derechos fundamentales.
Englobando aquellos aspectos de los derechos en los que no se reconoce lo que más arriba
hemos denominado margen de apreciación continental y sobre cuya definición conviene
detenernos un momento. No se trata de plantearse la imposible elaboración de un concepto
acabado de margen para una noción de perfiles imprecisos y difusos (según evidencia
GARCÍA ROCA 2010), al venir la herramienta dotada de una acusada dependencia del
contexto, sino de admitir una amplia discrecionalidad o espacio de libertad a la interpretación
de las relaciones entre la jurisprudencia de uno y otro tribunal y sus razonables diferencias.
Las interpretaciones de ambos tribunales no pueden ser idénticas, porque han de adaptarse a
los rasgos diferenciales antes señalados, muy especialmente las diferentes realidades sociales
o contexto políticos y culturales de cada continente. Pero una parte importante del contenido
de los derechos fundamentales debería ser compartido entre ambas instancias y, de hecho, ya
es así según demuestra esta investigación colectiva sobre la comunicación de la jurisprudencia
de ambas Cortes; y además en buena lógica venir elaborado en un proceso de comunicación
que contemple con la debida deferencia, y con dosis de información suficientes, las
argumentaciones y experiencias de la homónima Corte sobre los mismos asuntos. Del mismo
35
modo que a menudo un tribunal supranacional debe permitir diferencias de contenido en los
Estados miembros del Convenio que preside. Unidad del orden de los derechos humanos no
significa ahogar ni la diversidad estatal ni la diversidad continental.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Sobre la idea de diálogo judicial se alude al planteamiento crítico de Giuseppe de VERGOTTINI: Más
allá del diálogo entre tribunales. Comparación y relación entre jurisdicciones”, Civitas- Aranzadi, 2011,
Madrid, y al prólogo de J. GARCÍA ROCA, y a la teoría de la escala de apertura de los ordenamientos internos
al diálogo que realiza el profesor de Bolonia. A lo largo de este estudio se mencionan los siguientes trabajos. El
denso y notable libro de Rafael BUSTOS sobre los escenarios de pluralismo constitucional: La Constitución red:
un estudio sobre supraestatalidad y Constitución, Instituto Vasco de Administración Pública, 2005, Oñati. El
completo estudio de la profesora española Aída TORRES quien sintetiza las elaboraciones anglosajonas:
Conflicts of Rights in the European Union, A theory of supranational Adjudication, 2009, Oxford. Y el sugerente
artículo de una especialista francesa en la Corte Interamericana Laurence BOURGOGNE- LARSEN: “La
formación de un Derecho Constitucional Europeo a través del diálogo judicial” en Gurutz JAUREGUI y Juan
Ignacio UGARTEMENDIA (coords.): Derecho Constitucional Europeo, Tirant lo Blanch, 2011, Valencia. Se
alude asimismo al artículo de Toni FINE sobre el aislamiento que el Congreso pretende imponer a la Corte
Suprema de los Estados Unidos frente a todo diálogo exterior, una posición que recuerda la estrategia de la
avestruz:”El uso de precedentes jurisprudenciales de origen extranjero por la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos de América” en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nº 6, 2006,
México, pp. 327 – 366. Con carácter general sobre los diferentes tipos de diálogos posibles puede consultarse el
próximo libro (actualmente en prensa) de Rafael BUSTOS, Pluralismo Constitucional y Diálogos
Jurisprudenciales, Porrúa, México D.F.
Acerca de la apertura de las Constituciones al Derecho Internacional de los derechos humanos y en
particular al CEDH deben verse estos trabajos. SAIZ ARNAIZ, Arnaiz: La apertura constitucional al Derecho
internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10. 2 de la Constitución española, Consejo
General del Poder Judicial, 1999, Madrid. Y dos documentados libros de Argelia QUERALT: El Tribunal de
Estrasburgo: una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales, Tirant lo Blanch,
2003, Valencia; y La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional,
CEPC, 2008, Madrid, en los trabajos de QUERALT se pueden encontrar referencias sobre la decisiva noción de
cosa interpretada (chose interprétée). Asimismo el artículo de Javier GARCÍA ROCA: “La interpretación
constitucional de una declaración internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una
globalización de los derechos” publicado en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nº 5,
2006, Méjico, pp. 139-182 y en Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 6, 2005, pp. 37-82, quien se
preocupa de lo que hemos llamado interpretación constitucional secundum Conventionem y de la globalización
de los sistemas regionales de protección de los derechos. Desde un contexto más amplio Sabino CASSESE: La
globalización jurídica, Marcial Pons- INAP, 2006. Madrid.
Sobre la cuestión del diálogo judicial en América Latina deben consultarse dos trabajos de Nestor Pedro
SAGÜÉS: “Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de Derechos
Humanos. Experiencias recientes” en Revista Ius et Praxis, año 9 N°1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Talca, Chile, Universidad de Talca, 2003, pp. 205 – 221; y “Obligaciones internacionales y control de
convencionalidad” en Revista de Estudios Constitucionales, vol.8, n.1, Centro de Estudios Constitucionales,
Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2010, pp. 117-136. También Humberto NOGUEIRA: “El uso de las
comunicaciones transjudiciales por parte de las jurisdicciones constitucionales en el derecho comparado y
chileno” en Revista de Estudios Constitucionales, año 9 Nº 2, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2011.
Deben ser consultados los excelentes estudios de Carlos AYALA: “El derecho de los derechos
humanos” en Lecturas Constitucionales Andinas N° 3. Lima, Ed. Comisión Andina de Juristas, 1994; “Del
amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos” en
36
Liber Amicorum Héctor Fix Zamudio, volumen I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998,
pp. 341-373; y “Las consecuencias de la jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos”
en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004. Liber Amicorum Canςado
Trinidade, 2005, San José. Si bien en este trabajo se considera algo obsoleto un planteamiento estático del asunto
centrado únicamente en la posición jerárquica de los tratados en vez de en una idea dinámica de integración;
mayores argumentos sobre este asunto se realizan en el libro de GARCÍA ROCA sobre soberanía e integración
que más adelante se cita.
En referencia al control de convencionalidad se mencionan lo siguientes estudios: ALBANESE, Susana:
El control de convencionalidad, Ediar, 2008, Buenos Aires; REY CANTOR, Ernesto: Control de
convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Editorial Porrúa, 2008, México D.F.; HITTERS, Juan
Carlos: “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad” en Revista de Estudios Constitucionales,
año 7 , nº 2, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2009, pp. 109 –
128; FERRER MAC GREGOR, Eduardo y SILVA GARCÍA, Fernando: “El Control de Convencionalidad de la
Jurisprudencia Constitucional” en Parlamento y Constitución. Anuario nº 12, 2009, pp. 45 -72; LONDOÑO
LÁZARO, M. Carmelina: “El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes: confluencias
y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, nº 128, 2010 , pp. 761-814; y BAZÁN, Victor: “La Corte Interamericana de Derechos
Humanos y las cortes supremas o tribunal constitucionales latinoamericanos: el control de convencionalidad y la
necesidad de un diálogo interjurisdiccional crítico” en Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 16/2,
2010, pp.15-44.
Es una referencia clásica GROSS ESPIEL, Héctor La Convención Americana y la Convención Europea
de Derechos Humanos. Análisis comparativo. Ed. Jurídica de Chile, 1991, Santiago de Chile; también Juan
Antonio CARRILLO SALCEDO: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, 2003, Madrid.
Respecto del principio de proporcionalidad como criterio para ponderar conflictos de derechos el
trabajo más importante en lengua castellana es Carlos BERNAL: El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, CEPC, 2005, Madrid. Pueden asimismo consultarse, entre otros, los siguientes estudios
de autores latinoamericanos: Jesús María CASAL: “Las colisiones constitucionales y el principio de
proporcionalidad en la reciente jurisprudencia constitucional”, en BAZÁN, Víctor (Coord.) Derecho procesal
constitucional Americano y Europeo, Tomo I, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 275 – 292;
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: “El principio de proporcionalidad y su aplicación en Sudamérica por la
jurisdicción constitucional, con especial referencia al Tribunal Constitucional chileno”, en CARBONELL,
Miguel (coord): El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica. Ed. UNAM – CECOCH –
Librotecnia, Santiago de Chile, 2010 pp. 353 – 403; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: “El uso del postulado
de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de
expresión” en Revista de Estudios Constitucionales, año 9 Nº 1, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2011,
pp. 119-156; y el libro de VILLASEÑOR, Claudia Alejandra: Proporcionalidad y límites de los derechos
fundamentales. Teoría general y su reflejo en la jurisprudencia americana, Porrua, México, 2011, con prólogo
de Germán GÓMEZ ÓRFANELL, una obra realizada en la Universidad Complutense donde se postula una
aplicación regular de este principio por la jurisprudencia y no meramente tangencial
Al referirnos a los límites en el juicio de proporcionalidad de las interferencias en los derechos se
menciona a Javier-GARCÍA ROCA: El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio de
Derechos Humanos: soberanía e integración, 2010, Madrid. Una técnica multiusos muy utilizada primero por la
Comisión y luego por el TEDH y de muy imprecisa aplicación. Probablemente es imprescindible en Europa dado
el fuerte pluralismo y pese a la debilidad de su construcción teórica, muy dependiente del contexto. No ha sido
utilizada, sin embargo, todavía ni por la Comisión ni por la Corte IDH, salvo en el Voto Particular del
Magistrado FERRER MACGREGOR que en el texto principal se cita; y podría no resultar necesaria o cuando
menos construirse de otra manera menos discreccional. En la monografía de GARCÍA ROCA se encuentran
también argumentaciones sobre la construcción de un “espacio convencional europeo” de decisión sobre
derechos, y sobre la idea de la teoría de los derechos que emana del TEDH como un nuevo ius commune,
construido por la jurisprudencia y la doctrina científica al igual que aconteció con el viejo Derecho común
medieval en Europa. Respecto de ese espacio puede consultarse Maribel GONZÁLEZ: El Tribunal
Constitucional alemán en la construcción del despacio europeo sobre derechos, Civitas- Aranzadi-Thomson,
Madrid, 2010. Sobre algunas de las ideas anteriores puede leerse con provecho Joaquín BRAGE: “Ensayo de una
teoría general sustantiva de los derechos fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos” en
37
Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, op.cit.,
pp.113-145.
Al hablar de las cláusulas interpretativas de los derechos de conformidad con el Derecho Internacional
de los derechos se alude a: CASTAÑEDA, Susana: “El principio de interpretación conforme a los tratados de
derechos humanos y su importancia en la defensa de los derechos consagrados en la Constitución” en MÉNDEZ
SILVA, Ricardo (coord.) Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de derecho constitucional. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Ciudad de
México D.F., 2002; PINTO, Mónica: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos”, en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (Comps.), La aplicación de
los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. CELS-Editores del Puerto, 1997, Buenos
Aires; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque
constitucional de derechos. Ed. Librotecnia, 2006, Santiago de Chile.
Para un análisis de las obligaciones internacionales que emanan del CEDH para los Estados parte, entre
otros trabajos, puede consultarse Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: “El alcance de las obligaciones
(artículo 1 CEDH)” en La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Javier
GARCÍA ROCA y Pablo SANTOLAYA (coords.), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2005, primera edición agotada; 2ª edición, corregida y aumentada en 2009. Un compendio de este libro titulado
Europe of Rights. A compendium on the European Convention on Human Rights, va ser publicado próximamente
en una edición en lengua inglesa por Martinus Nijhorf Publishers.
Se menciona también una segunda obra colectiva fruto del mismo equipo antes citado Integración
europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, Javier GARCÍA ROCA y
Pablo A. FERNÁNDEZ (coord.), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009. En concreto se
aluden a los trabajos de Raúl CANOSA: “La interpretación evolutiva del Convenio Europeo de Derechos
Humanos”, pp. 79-112; y Argelia QUERALT: “El alcance del efecto de cosa interpretada de las sentencias del
TEDH”, pp. 229- 255. Hay en esa obra abundante información sobre la interpretación de los derechos europeos y
el cumplimiento o implementación de las sentencias del TEDH, así como acerca de la relación entre el CEDH y
la nueva Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Un ilustrativo estudio sobre el doble valor de los tratados en Derecho Internacional e interno y que en el
texto se cita es Fernando MARIÑO: Derecho Internacional Público. Parte General, Trotta, 2005.
Sobre la comunicación entre la Corte IDH y los tribunales constitucionales puede verse FIX
ZAMUDIO, Héctor: “Relaciones entre los tribunales constitucionales latinoamericanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos” En Corso, Edgar (Coord.) I Congreso Internacional sobre Justicia
Constitucional, Ed. Universidad Autónoma de México, 2009, Ciudad de México D.F., pp. 599 – 695. En la
misma obra colectiva: del TORO HUERTA, Mauricio Iván: “El diálogo interjudicial entre las jurisdicciones
constitucionales y los tribunales internacionales de derechos humanos, especial referencia al sistema
interamericano”, pp. 531 – 574; y SILVA GARCÍA, Fernando: “Hacia un diálogo jurisdiccional entre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales nacionales”, pp. 697-713.
Es revelador del papel de los tribunales constitucionales como “mediadores” entre las decisiones del
TEDH y las autoridades nacionales, parlamento y poder judicial, Andreas VOβKHULE: “Multilevel cooperation
of the European Constitutional Courts”, en European Constitutional Law Review, 2010. Un reconocimiento
importante pues se trata de un Presidente del Tribunal Constitucional federal alemán.
Respecto de las situaciones de pluralismo constitucional y constitucionalismo en red ya se ha
mencionado a Rafael BUSTOS: La Constitución red: un estudio sobre supraestatalidad y Constitución, op.cit,
cuyas elaboraciones seguimos. Pero debe verse, entre otros muchos trabajos, el libro del antiguo Presidente del
Tribunal Constitucional español y hoy Abogado General ante el Tribunal de Justicia Pedro CRUZ VILLALÓN:
La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa, 2004, Trotta, Madrid. Y es clásico en
Europa MaCCORMICK, Neil: Questioning Sovereignty. Law, State and Practical Reason, Oxford, 1999.
Al ocuparnos de la difícil caracterización de las ideas de diálogo judicial y comunicación mencionamos
los siguientes estudios de referencia en lengua inglesa que hemos utilizado para arrancar en la construcción de
las elaboraciones que en el cuerpo del trabajo se construyen acerca de las relaciones entre el TEDH y la Corte
IDH: SLAUGHTER, Anne Marie: “A typology of transjudicial Communication”, en Richmond University Law
38
Review, nº 29, 1994; ROSAS, Allan :“With a little help from my friends: International Case-Law as a source of
reference for EU Courts”, en The Global Community Yearbook of International Law and Jurisprudence, 5 (I),
2005; BERNHARDT, Rudolph antiguo Presidente del TEDH: “Judge’s Empire? Interview with Rudolf
Bernhardt”, en EJLS, vol. 1, 2, 2007 ; HENNEBEL, Ludovic: “Les Références croisées entre la juridictions
internationales des droits de l’Homme” en Le Dialogue des Juges. Actes du colloquie organise le 28 avril 2006 à
l’Universitè Libre de Bruxelles, 2007, Bruselas; WALKER, Niel “Beyond boundary disputes and basic gride:
Mapping the global disorder of normative orders”, en International Journal of Constitutional Law, Vol. 6 (3-4),
2008; MARTINICO, Giuseppe: “Judging in the multilevel Legal Order: Exploring the techniques of Hidden
Dialogue”, en Kings Law Journal, nº 21, 2010.
Allí mismo se mencionan también los estudios de Juan Luis REQUEJO: Sistemas normativos,
Constitución y Ordenamiento, 1995, Madrid; y de SARÍAS, O. (2011, en prensa): “Refugiados en redes
epistémicas? El Tribunal de la Comunidad Andina y el control político sobre la integración”, en M. ZELAIA, A.
TORRES y M. HERNANDEZ: Tribunales en organizaciones internacionales de integración: Mercosur,
Comunidad Andina y Unión Europea, Pamplona (en prensa)
Respecto de la función consultiva de la Corte IDH, puede leerse VENTURA, Manuel y ZOVATTO,
Daniel: La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1989, San José.
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