AMICUS CURIE SOBRE LA EXPLORACION MINERA DEL PROYECTO MINERO MANDÉ NORTE

1. HECHOS

1.2 La dimensión ambiental en el departamento del chocó

2. DERECHOS DESCONOCIDOS POR LA EXPLORACION MINERA INCONSULTA DEL PROYECTO MANDÉ NORTE

2.1 Los derechos de las comunidades indígenas y negras en la región2.2 Reconocimiento de la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas en la constitución y en el convenio 169 de la OIT.2.3 Contenido jurisprudencial del derecho fundamental a la consulta previa2.4 Desconocimiento de sus derechos por la actividad minera2.5 El derecho a gozar de un ambiente sano y el desarrollo sostenible

INTRODUCCION

En este documento se explicará cual es la importancia del Chocó biográfico y como a las autoridades indígenas y afrodescendientes de los municipios de Carmen del Darién, Chocó y Murindó, Antioquia les ha sido desconocido su derechos fundamental a la consulta previa, ligado a su derecho de participación, a la diferencia y a la integridad social, económica y cultural con la puesta en marcha del proyecto Mandé Norte de manera inconsulta. Dentro de este contexto, no puede desconocerse que quienes adelantan, toleran y permiten las exploraciones y explotaciones mineras sin el respectivo y legitimo proceso de consulta previa atentan contra la integridad de las comunidades que son libres de elegir sus propias prioridades.

De igual forma se mostrará como la deforestación y la exploración minera en la zona de la rica, municipio del Carmen del Darién, chocó, ubicada en el resguardo indígena de Urada-Jiguamiandó ha desconocido los derechos fundamentales a la identidad étnica, cultural y social y a la participación de las comunidades indígenas y negras de la región pues dicha actuación se llevó a cabo de manera inconsulta y violentando el lugar sagrado de los espíritus del pueblo embera oibida el cerro care perro. Igualmente se aduce que dicha actividad atenta contra la biodiversidad, el desarrollo sostenible y el medio ambiente y, como consecuencia de ello, constituye una amenaza al derecho de disfrutar de un ambiente sano.

SITUACION DE CONTEXTO

“Para procurar una comprensión integral y para referenciar el contexto en donde se producen las violaciones a nuestras derechos como comunidades indígenas y afrodescendientes haremos una 1. Presentación de nuestros pueblos.

Presentación de los tutelantes: habitantes ancestrales de la cuenca del Río Jiguamiandó , Pueblo Indígena Embera oibida y Pueblo Indígena Embera de la comunidad de Guagua, habitantes ancestrales del río Murindó.

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Descripción de los Embera oibiba como pueblos indígenas, con sistemas de organización política y social propia.

El río Jiguamiandó se encuentra ubicado en el municipio de Carmen del Darién, en el departamento del Chocó. Su cuenca ha sido habitada ancestralmente por pueblos afrodescendientes y el pueblo indígena Embera oibida1(en adelante Emberas o Emberas dodiba.

El río Murindó se encuentra ubicado en el municipio de Murindó2, en el departamento de Antioquia. Es territorio tradicional de comunidades afrodescendientes y las comunidades indígenas del Resguardo de Chageradó Turriquitadó comunidad de turriquitadó alto, Turriquitadó llano, comunidad de Ñarague, Comunidad de Chibugadó, Comunidad de Chageradó; el Resguardo del río Murindó, Comunidad de Guagua, comunidad de Isla, Comunidad de coredó, Comunidad de Bachidubi.

El pueblo indígena Embera oibida organizado en el Resguardo de Urada habita en la cuenca del Río Jiguamiandó en el Municipio de Carmen del Darién, departamento de Choco desde 18513, cuando llegaron buscando la parte alta de los ríos, después de que gracias a la abolición de esclavitud migraron los primeros afrodescendientes de los centros mineros a las riberas, en busca de sitios para realizar la pesca. Las primeras familias Embera oibida se ubicaron en la cabecera del río Jiguamiandó, en lengua Embera se llamó cubamiandó, que significa río de fiebres4; el territorio comprendía los Departamentos de Antioquia y de Chocó.

En la actualidad, La población esta compuesta por 162 familias, integrada por Hombres, Mujeres y Niña-os (87 familias, compuesta por 281 habitantes en alto Guayabal; 32 familias en Nuevo Cañaveral y 64 familias conformada por 267 habitantes de Urada). El pueblo Embera mantiene sus patronatos culturales a través de su organización política y social, la mitología, la medicina tradicional, el vestuario, las tradiciones históricas, las practicas tradicionales de producción, la vivienda y la lengua.

La máxima autoridad es el Gobernador, elegido por la comunidad. Por medio del gobierno propio se solucionan las dificultades que ocurren dentro del Resguardo, los pueblos Embera tienen un sistema jurídico propio por lo que frente a algún problema de convivencia nunca acuden a la inspección de policía municipal, ni a un juzgado. Los problemas de la comunidad se resuelven internamente, mediante mecanismos tradicionales propios y siguiendo la ley de origen.

La lengua es Embera y el dialecto es catio, pertenecen a las familias de lengua chocó5. “aprender a hablar la lengua es lo primero que le enseñan a los niños; es la primera escuela que reciben dentro de una comunidad indígena; después de eso ellos empiezan a hablar un poco de castellano.

Para el pueblo Embera la relación de equilibrio con la naturaleza es un elemento esencial para la pervivencia como pueblo, por ello, se realizan muchas ceremonias tradicionales para rendir ofrendas a los espíritus naturales, con el propósito de mantener la armonía y el equilibrio con la naturaleza” (tomado de la acción tutela).

1 Embera dobida, en general los Embera se consideran como hombres de río y como hombres de montaña (Embera eyabida)2 Murindó, en legua embera significa “río de árbol lechero”3 La Abolición de la esclavitud se da durante el gobierno del presidente José Hilario López, con la expedición de la Ley 21 de mayo de 1851, reforzó la tendencia a la dispersión de población afrodescendiente e indígena, desapareciendo algunos pueblos como juntas, Brazos, Baudó4 Cubamiandó, río de fiebres; la gente que llegaba de otra parte se enfermaba de paludismo, si llegaba y se establecía allí-en esa época existían animales fieras acuáticas, y cuan Antadó en Embera, porque existía mucha tagua en esa época por la región.5 Lengua Chocó; familias lingüísticas amerindias, integradas por lenguas del noroccidente de Colombia y panamá.

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1. HECHOS

“Contrato de concesión a la Empresa MURIEL MINNING CORPORATION

El 14 de abril del 2004, la empresa Norteamericana MURIEL MINNING CORPORATION6 con domicilio en la ciudad de Medellín Colombia presentó la propuesta de contrato de concesión radicada en INGEOMINAS con el número 6197, para la exploración y explotación de una mina de Minerales de Cobre, oro, Molibdeno y minerales concesibles; En una extensión de 16006,8528 has hectáreas ubicadas en los Departamentos de Antioquia y Chocó.

Zona Jurisdicción Área

Zona de Taparos Carmen del Darién 200020002000200015001500

Zona de Jarapetó Carmen del DariénZona de la Rica Carmen del Darién

Zona del Río Murindó Murindó 5.000 has

Cu Cobre Au Oro extensión de 160 km2 16006,8528 has

El 4 de febrero de 2005, el señor Aníbal Gaviria Correa, en calidad de gobernador del departamento de Antioquia suscribió CONTRATO ÚNICO DE CONCESIÓN MINERA No. 6197 para la exploración técnica y explotación económica de una mina de cobre, oro, molibdeno y “demás minerales concesibles7 con la sociedad MURIEL MINING CORPORATIÓN8 representada por James Álvaro Valdiri Reyes, en un área de 2000 hectáreas ubicada en el municipio de Murindó. Esta zona fue cubierta con (9) título mineros, contratos de concesión firmados con INGEOMINAS, por la Muriel Mining Co. El contrato tiene un término de duración de 30 años, prorrogables por 30 años más, La cláusula 4.4.4 del contrato de concesión minera estipula: “antes de vencerse el periodo de explotación se puede solicitar una prorroga de hasta 30 años, que se perfecciona mediante un acta suscrita por las partes. Vencida la prorroga mencionada, EL CONSECIONARIO tendrá preferencia para contratar de nuevo la misma área para las labores de explotación. Esta no tendrá que suspenderse mientras se perfecciona el contrato”

6 Certificado de existencia y representación, Cámara de Comercio de Medellín, Muriel Mining Corporation, domicilio principal en el estado de Colorado (estados Unidos) y sucursal en Medellín; NIT 800176850-1 “el objeto de la sucursal es formular propuestas de concesión minera y celebrar los respectivos contratos con la autoridad minera competente, para la prospección, explotación, construcción y montaje, explotación beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren el suelo o en el subsuelo del área de la concesión en cantidad y calidad aprovechables, para apropiárselos mediante su extracción o captación”7 Minerales concesibles? Esto quiere decir que la MMM tiene el derecho a explotar además de los minerales mencionados, los que se hallen en liga íntima o asociados con estos o se obtengan como subproductos de la explotación.

8 Certificado de Existencia y Representación, Cámara de Comercio de Medellín, Muriel Mining Corporation, domicilio principal en el estado de Colorado (estados Unidos) y sucursal en Medellín; NIT 800176850-1 “el objeto de la sucursal es formular propuestas de concesión minera y celebrar los respectivos contratos con la autoridad minera competente, para la prospección, explotación, construcción y montaje, explotación beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren el suelo o en el subsuelo del área de la concesión en cantidad y calidad aprovechables, para apropiárselos mediante su extracción o captación”

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Tabla Nro 1: Ubicación y características de los títulos mineros otorgados.

Título FJF-081 - 2000 has Carmen del DariénTítulo FJF-082 - 2000 has Carmen del Darién.Título JF- 083 - 2000 has Carmen del DariénTítulo FJF 084 2000 has Carmen del Darién

Título FJF-085- 1500 has- Carmen del Darién / MurindóTítulo FJF-086- 1500 has Carmen del Darién / Murindó.Título FAE-081- 1001,9925 has Murindó

Título HFDA-01 6197- 2000,8784 has Murindó

Título HFDA-02 6196- 2003,9819 has Murindó

16006,8528 has

Las 11.000 hectáreas ubicadas en jurisdicción del municipio de Carmen del Darién en el Departamento del Chocó, Zona de Taparos, Jarapetó y la Rica se encuentran dentro del territorio tradicional y Resguardo del pueblo indígena Embera de Urada Jiguamiandó; el desarrollo del Proyecto Mandé Norte afecta a más de once comunidades indígenas:Cinco comunidades Indígenas que habitan los resguardados de Chagerado; cuatro comunidades indígenas que habitan el Resguardo del Rió Murindó; dos comunidades del resguardo de Uradá-Jiguamiandó; de la misma manera, resultaran afectados dos comunidades negras cuya propiedad colectiva se encuentra en el área de influencia del proyecto, se trata del territorio colectivo de comunidades negras del río Jiguamiandó y el territorio colectivo de comunidades negras de Murindó) siendo la cuenca del río Jiguamiandó el área de mayor impacto del proyecto, dos comunidades negras y un número indeterminado de comunidades campesinas.  La Zona la Rica, muestra el mayor potencial geológico-Minero; en límites entre el Resguardo Indígena de Urada Jiguamiandó y el río Murindó esta ubicado Ellausakirandarra en lengua emberá, Cerro Careperro.

De la misma manera las área de la Zona de Jarapetó, la Rica colindan con el territorio colectivo de comunidades negras del Río Jiguamiandó y la parte del cerro careperro, se ubica en limites entre las comunidades indígenas del Jiguamiandó y Murindó; la comunidad de Guagua esta ubicada en la parte de abajo del Cerro Careperro.

Es necesario precisar que directamente la ejecución del proyecto afectaría, los territorios ancestrales de otras comunidades indígenas cuyos asentamientos y resguardos se encuentran en los municipios de Frontino Murry, Urrao, Vigía del Fuerte, Carmen del Darién y el Municipio de Murindó.

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El programa de explotación contempla perforaciones con profundidades entre 300 y 500 metros; para ello la empresa utilizará un equipo de perforación de mediana capacidad a la zona con un equipo que será trasportado el equipo en helicóptero la cual se hará una explanación de aproximadamente de aproximadamente 20x20 metros. (Esta se ubicara en la Zona de Coredocito) territorio tradicional de las comunidades indígenas.

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El desplazamiento del taladro a otros sitios de perforación, requerirá de la apertura de trochas y en cada sitio donde se ubique la maquina, se harán explanaciones de aproximadamente 8x8 metros para la tubería y la instalación de la carpa del personal de trabajadores de la empresa.

La perforación tendrán diámetro variable entre 4 y 6 centímetros de diámetro; la perforación de diamantina se requieren pequeñas cantidades de agua tomada de fuentes cercanas para el enfriamiento de la boca de los taladros. En algunos casos se requiere de aditivos biodegradables o bentonita para aumentar la velocidad de penetración.

La exploración del subsuelo, se realizará en dos fases:Fase I: Perforación exploratoria con duración aproximada de 4-6 meses.

Fase II. Perforación sistemática: con una duración aproximada de dos años y cuatro maquinas de perforación, perforando 80 a 100 pozos. Con una estimación de 40.000 metros perforados.

En la etapa final de exploración, siempre y cuando existan resultados positivos se procederá a preparar con base en las reservas encontradas, el plan minero de explotación, que entre otros requisitos integra el plan de trabajo y obres que presentará a consideración de las autoridades minera al final del periodo de exploración, cuya duración se extiende entre 3 y 5 9”

El día 4 de enero de 2009 luego de que se ocupó el territorio indígena de manera inconsulta varias familias se desplazan hacia Coredocito desde donde retornan con otras familias más el día 9 de enero del año en curso, con dos fines principales, la primera de ellas que se de la posibilidad de retornar a las familias que aun hoy se encuentran desplazadas y la segunda para oponerse al trabajo que en este momento está realizando la empresa en su territorio ancestral y sagrado”10.

Este mismo día las comunidades vieron como fueron destruidas aproximadamente 4 hectáreas de bosque tropical en su cerro sagrado el cerro care perro en embera Ellausakirandarra de manera inconsulta.

1.2 La dimensión ambiental en el departamento del Chocó

“El territorio del Bajo Atrato está conformado por los municipios de Riosucio, Carmen de Darién y Belén de Bajirá, caracterizados por su especial posición geopolítica, por la importancia de sus recursos naturales, por la ocupación ancestral de pueblos indígenas y tribales, y por la presencia de grupos armados al margen de la ley, que han generado el desplazamiento de sus pobladores”11.

9 La Muriel Mining Corporation, proyecto MANDE NORTE, septiembre de 2005. explicación del proyecto.10 Tomado de la acción de tutela en la que se discuten los hechos ante el tribunal superior de Bogotá, sala civil11 CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T-995/03 “En Colombia, cerca de dos millones de personas se han visto obligadas en los últimos diez años a abandonar sus lugares de origen y residencia y a huir para salvar sus vidas. Aunque no se dispone de datos sobre el total de afrodescendientes desplazados, lo cierto ese que algunos de los más importantes y numerosos desplazamientos de población han ocurrido en Urabá, bajo y medio Atrato, Magdalena medio, sur de Bolivar, Montes de María, norte del Cauca, Buenaventura y Baudó, todos ellos territorios históricos de poblamiento negro.(..)Tanto para el gobierno nacional como para las comunidades, la titulación colectiva es, además del reconocimiento de un derecho histórico, una estrategia de protección de derechos étnicos de las comunidades contra el desplazamiento forzado interno. A pesar de ello, en la región del Pacífico, reconocida como la segunda zona del mundo más rica en diversidad biológica algunos desplazamientos han ocurrido inmediamente después de que las comunidades recibieron los títulos colectivos de sus territorios” –Los afrodescendientes y el conflicto armado en Colombia: La insistencia en lo propio como alternativa. Carlos Rosero, en Afrodescendientes en las Américas, Editores Claudia Mosquera y otros, Universidad Nacional de Colombia y otros, julio 2002.

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“El territorio del Bajo Atrato está conformado por los municipios de Riosucio, Carmen de Darién y Belén de Bajirá, caracterizados por su especial posición geopolítica, por la importancia de sus recursos naturales, por la ocupación ancestral de pueblos indígenas y tribales, y por la presencia de grupos armados al margen de la ley, que han generado el desplazamiento de sus pobladores”12.

El Proyecto de Ordenamiento Territorial y Planificación del Uso y Manejo de los Recursos Naturales en las tierras colectivas de las comunidades negras del bajo Atrato, elaborado por CODECHOCÓ en el año 2001, expuso sobre la región:

“La cuenca del Bajo Atrato, conformada por los municipios de Riosucio, Carmen de Darién y Belén de Bajirá, se caracteriza por su posición geopolítica, la importancia de sus recursos naturales y la presencia ancestral de comunidades étnicas.

La vocación forestal de sus suelos, ha constituido durante muchos años fuente de materia prima para la producción de madera para el consumo local, nacional e internacional. Sin embargo, por diversas razones de índole legal, social, económica, política y técnica el manejo que se le ha dado a las áreas boscosas no ha estado orientado por criterios de sostenibilidad. Gracias a las prácticas tradicionales de las comunidades en rotación de cultivos, en la pesca artesanal, se ha garantizado algunos niveles de sostenibilidad en la zona, ejercicio que puede ser enriquecido por procesos de intercambio de saberes técnicos y tradicionales en el marco de la formulación del Plan de Ordenamiento y Planificación del uso Adecuado de los Recursos Naturales de los Territorios Colectivos de la Subregión del Bajo Atrato” –se destaca-.

La Fundación Natura, por su parte, hace alerta sobre la importancia de la región, y pone al descubierto las amenazas que la asechan, en el estudio que por su importancia se reproduce parcialmente:

“La Ecoregión del Chocó Biogeográfico

Epítome de la selva húmeda tropical, el único "bosque pluvial tropical". Con suelos deslavados y pobres, está aislado biogeográficamente por las cordilleras andinas del núcleo amazónico del continente suramericano. Es la segunda región más lluviosa del planeta y tiene el punto más húmedo del globo.

Hay tantas especies de árboles que más de la mitad de ellas están representados por un solo ejemplar de 10 centímetros de diámetro por cada hectárea, debido tal vez a la alta pluviosidad. La parte septentrional de su territorio puede contener la proporción más elevada de endemismo específico. Rico en herbáceas, epífitas, leguminosas,

12 “En Colombia, cerca de dos millones de personas se han visto obligadas en los últimos diez años a abandonar sus lugares de origen y residencia y a huir para salvar sus vidas. Aunque no se dispone de datos sobre el total de afrodescendientes desplazados, lo cierto ese que algunos de los más importantes y numerosos desplazamientos de población han ocurrido en Urabá, bajo y medio Atrato, Magdalena medio, sur de Bolivar, Montes de María, norte del Cauca, Buenaventura y Baudó, todos ellos territorios históricos de poblamiento negro.(..)Tanto para el gobierno nacional como para las comunidades, la titulación colectiva es, además del reconocimiento de un derecho histórico, una estrategia de protección de derechos étnicos de las comunidades contra el desplazamiento forzado interno. A pesar de ello, en la región del Pacífico, reconocida como la segunda zona del mundo más rica en diversidad biológica algunos desplazamientos han ocurrido inmediamente después de que las comunidades recibieron los títulos colectivos de sus territorios” –Los afrodescendientes y el conflicto armado en Colombia: La insistencia en lo propio como alternativa. Carlos Rosero, en Afrodescendientes en las Américas, Editores Claudia Mosquera y otros, Universidad Nacional de Colombia y otros, julio 2002.

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rubiáceas, aracaceaes, palmáceas, anonáceas, melastomatáceas, sapotáceas, gutíferas, moráceas, lauráceas, lecitidáceas, miristicáceas, euforbiáceas, crisobalanáceas, mirtáceas, aráceas y bombáceas con desmesurado tamaño en sus hojas. La dispersión con ayuda del viento es escasa, aunque por aves y mamíferos es muy alta. En el norte la precipitación es moderada y se parece al Amazonas. El sur tiene sus especies vegetales propias; tiene bosque pantanoso con cativales, que son considerados los mayores productores madereros del país, de sajo en los pantanos de agua dulce, de antiquísimas asociaciones de épocas remotas, cuando existía aún el mar de Tetis. Muchas de sus familias parecen haber experimentado un proceso de especiación.

Las lluvias torrenciales alimentan varios ríos majestuosos que descienden de la cordillera Occidental y se precipitan al océano, los ríos más pequeños, compensan con el esplendor de su belleza lo que les falta en caudal. La mayoría de especies endémicas locales pertenecen a epífitas, arbustivas o herbáceas.

Existe el caso extremo de especiación observable en las orquídeas de este invernadero evolutivo natural, ocurrida en un lapso de 15 años. En ninguna otra parte el investigador se encuentra enfrentado en forma tan dramática con la deficiencia de sus conocimientos.

En el Chocó biogeográfico se encuentra además, la mayor concentración de aves endémicas del mundo y una extraordinaria diversidad de especies de anfibios y de mariposas. La región del Chocó biogeográfico, es decir las tierras que van desde la serranía del Darién en la frontera con Panamá, hasta el Ecuador, al occidente de la cordillera Occidental, son consideradas la región más húmeda del neotrópico y probablemente del mundo. Existen más de 50.000 km2, con más de 6.000mm de precipitación y en algunos lugares se alcanza hasta 13.000mm. En esta región se encuentra una de las mayores concentraciones de diversidad de especies; estiman que allí están las comunidades de plantas más ricas en especies del mundo, con 262 especies que tienen más de 2.5 centímetros de diámetro en 0.1 hectáreas.

Igualmente se registra en esta región uno de los mayores índices de endemismo continental de plantas, o sea exclusivas de una región terrestre. En los invertebrados, el estudio de la fauna de los escorpiones sugiere para la región de la costa del pacífico una gran diversidad de especies, con notorios niveles de endemismo y una afinidad con la fauna amazónica principalmente, aunque una especie tiene relaciones con la fauna de Centroamérica. El Chocó es así mismo un centro de diversidad y endemismo de mariposas. La conservación de la extraordinaria diversidad de formas vivientes del Chocó biogeográfico es una de las mayores responsabilidades de nuestra generación.

Cada una de las formas vivientes sea cual fuere su especie, es única e irrepetible.

Darién hace parte de la región biogeográfica del Chocó, comprende una de las regiones de bosque húmedo tropicales mejor conservados del país y presenta una biodiversidad considerada como de las más altas del planeta. Por su ubicación geográfica estratégica, presenta una elevado nivel de endemismos en cuanto a fauna y flora se refiere. Entre sus características más sobresalientes cabe resaltar:

(..)

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AMENAZAS

“La más grande amenaza que encara el Chocó es la deforestación asociada con la extracción de madera, la expansión de la agricultura y la ganadería, la minería y el desarrollo de infraestructura. En el Pacífico Central y Norteño Colombiano, las concesiones de madera han clareado grandes extensiones de bosques para la producción de papel y madera, con muy poca manejo y reforestación subsiguiente. En Colombia, el Chocó representa apenas un sexto del área del país, pero ha proveído hasta 55 por ciento de que la madera extraída en los últimos 15 años. Para las comunidades, el corte ofrece un ingreso significativo e inmediato en un área donde las oportunidades económicas son sumamente limitadas”.13

2. DERECHOS DESCONOCIDOS POR LA EXPLORACION MINERA INCONSULTA DEL PROYECTO MANDÉ NORTE

2.1 Los derechos de las comunidades indígenas y negras en la región

La ley 70 de 1993 vino a dar una protección reforzada de las comunidades afrodescendientes, en la cual, como lo indica su articulo 1, se establecen mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras colombianas como grupo étnico. Los principios que inspiran esta ley son los siguientes:

1. “El reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana;

2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras.

3. La participación de las comunidades negras en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley;

4. La protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza”.

Como vemos, se reconoce en dicha ley la relación esencial entre la protección de la integridad, la cultura y las prácticas tradicionales de producción de las comunidades negras y la conservación del medio ambiente y los recursos naturales. Esto fue ratificado por el articulo 76 de la ley 99 de 1993, que señala “la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social, y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales (…) y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”14.

En la cumbre de la tierra realizada en río de Janeiro en junio de 1992 se hablo del papel fundamental de los pueblos indígenas “en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales”. En esta cumbre se insto a los Estados a “(…)

13 Fundación Natura Colombia, “La Ecoregión del Chocó Biogeográfico”, Fundación Natura, Ministerio del Medio Ambiente, Universidad Nacional de Colombia, Universidad de Antioquia, INRENARE, ANCON, AUESPN, 14 Amicus curie defensoría del pueblo, explotación maderera y derechos humanos, bajo atrato Chocó, imprenta nacional de Colombia, año 2002, p.21

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reconocer y prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses” y a velar por que participen activamente en el logro del desarrollo sostenible” según el principio 22 de la declaración.

De otra parte la Corte Constitucional en sentencia C-169 de 2001 estableció que las comunidades negras son titulares “de derechos colectivos similares a los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal propio”. Se desprende de lo anterior que las comunidades indígenas y afros tienes los mismos derechos a la integridad cultural, étnica y social, el derecho a la propiedad colectiva y el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en su territorio15.

En virtud de la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia C169 de 2001, estos dos grupos, los afros y los indígenas tienes los mismos derechos consagrados en el Convenio 169 de la OIT, tales como el derecho a la consulta previa para la fase de exploración y explotación de los recursos naturales en su territorio.

En conclusión podemos afirmar que todas estas herramientas jurídicas pretenden asegurar cabalmente los derechos de estas comunidades y evitar que actividades ajenas a su cultura y a sus tradiciones productivas- como la deforestación de sus bosques en un sitio sagrado-, afectan su subsistencia, integridad e identidad colectiva, aspectos que históricamente habían sido vulnerados.

2.2 Reconocimiento de la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas en la constitución y en el convenio 169 de la OIT.

Según el PRINCIPIO DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL consagrado en el “artículo 7° de la Carta, autoriza a las culturas societales distintas a la mayoritaria, rechazar las medidas que les imponen comprensiones separatistas de si mismos, incompatibles con el universalismo que les es propio” según sentencia SU 383 de 2003.

(..)

El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural. 16

“Las comunidades indígenas constituyen una cultura propia generada en procesos únicos de adaptación, asociados a procesos únicos de adaptación, asociados a prácticas extendidas de producción, fundadas en el parentesco y reconocidas en los artículos 1°, 7°, 58 y 55 T. de la Carta Política.

En este sentido procede recordar que de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el 15 Corte Constitucional sentencias T- 380-1993,C-058 de 1994, T-007 de 1995, T-349 de 1996, SU-039 de 1997 y SU-510 de 199816 Sentencias T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-652 de 1998 M.P. Ciro Angarita Barón, entre otras.

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carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta.

Ahora bien, este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras, así algunas disposiciones constitucionales atinentes al tema nombren únicamente a los primeros, porque los artículos 5°, 13, 16, 63, 68, 70, 72, 79 y 176 del mismo ordenamiento reconocen en igualdad de condiciones a todas las culturas existentes en el territorio nacional, y propenden igualmente por su conservación, investigación, difusión, y desarrollo.

A lo anterior debe agregarse la contribución de la comunidad internacional al proceso de reconocimiento de los grupos étnicos, como colectividades reconocibles, en especial al Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la Ley 121 de 1991, en cuanto sus disposiciones permiten reivindicar con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas17 a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, aunado a que se rigen por sus costumbres y tradiciones, y cuentan con una legislación propia –artículo 1°, numeral a)-.

Dentro de este contexto, los Estados Partes, entre éstos el Estado colombiano, se encuentran igualmente obligados a respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y de los pueblos tribales, y a contribuir realmente con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera.” –artículo 13-.

En este caso concreto esto es precisamente lo que no está pasando pues no se llevó a cabo una consulta previa con las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas y tendiendo en cuenta la voz de la comunidad y la opinión de los cabildos menores de Urada Jiguamiandó, de Chagerado y de Murindó autoridades legitimas para pronunciarse frente a estos temas, consulta que debería velar por el respeto del valor espiritual del cerro care perro, lugar sagrado de los espíritus para la comunidad embera katio. En dicho lugar el jaibana o sacerdote tradicional de la comunidad practica sus ritos y es de allí de donde saca la fuerza espiritual para curar a las personas de estas comunidades frente a todas las enfermedades de la selva. Esto lo argumentamos teniendo en cuenta informe de la defensoría del pueblo, del cual se deduce que no hubo un proceso de consulta e incluso se realizaron reuniones con personas de CAMIZBA que no tienen jurisdicción en el municipio del Carmen del Darién por lo tanto no tiene validez (ver anexo 1). Y también teniendo en cuenta el comunicado de la ONIC y la OIA (Ver anexo 2).

Por ello el instrumento internacional en comento desarrolla ampliamente el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus propiedades y posesiones mediante la delimitación de los espacios efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar “las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”; y iii) protejan especial y efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos naturales –artículo 14-.

17 “El hecho de ser afrocolombiano implica el reconocimiento de una ascendencia africana , pero al mismo tiempo somos nativos puesto que nacimos aquí en Colombia, al igual que nuestros padres, los indígenas y mestizos, lo que supone los mismos derechos para todos (..) la diferencia en los diversos pueblos de asentamiento negro se debe a los diversos medios en que se han conformado; no obstante hay rasgos culturales propios de las comunidades negras que permiten diferenciarlas de otras culturas (..) debido al racismo la antropología colombiana desconoce la existencia de esos elementos culturales diferenciales (..)” –Comisión Especial para las Comunidades Negras, Subcomisión de Entidades Estatales y Comisionados de las Organizaciones Populares, comisionado Trifilo Viveros, 29 de marzo de 1993.

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Además, dentro del espíritu de hacer realidad el reconocimiento étnico vinculado al territorio, el instrumento dispone que las Partes se obligan “a prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos”, como también a adoptar instrumentos que impiden tales inmisiones –artículo 18-.

Está claro, que los pueblos indígenas que han venido ocupando las zonas del resguardo Urada Jiguamiandó, resguardo de Murindó y de Chageradó tienen todo el derecho a utilizar, conservar y administrar sus recursos naturales, en virtud de las previsiones del Convenio 169 de la OIT y la Constitución Política Nacional”.

“En este orden de ideas vale recordar que el Convenio 169 influyó notablemente en las previsiones constitucionales que definen y establecen los alcances de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana18 coincidencia que se nota en todas las disposiciones atinentes al derecho de los pueblos indígenas y tribales, y de sus integrantes a conservar su patrimonio cultural, su vida, su salud y el medio ambiente de sus territorios, como también a propender por el mejoramiento de sus condiciones de vida, trabajo, salud y educación, y a ser tratados en condiciones de igualdad –artículos 2°, 4°, 5°, 7°, 8, y 13 Convenio 169, artículos 2°, 7°, 10°, 13, 63,72 y 79 C.P”.-.

Entre los puntos coincidentes resulta pertinente destacar la obligación adquirida por el Estado colombiano de proteger, “especialmente”, los derechos de los pueblos indígenas y tribales a “los recursos naturales existentes en sus tierras” –artículo 15-, obligación ésta que el artículo 330 de la Carta hace descansar en la participación de los representantes de las respectivas comunidades en las decisiones que se adopten al respecto, a fin de asegurar que la explotación de los recursos en sus territorios se hará sin desmedro de su integridad cultural, social y económica.

Es claro aquí que se ha vulnerado la identidad cultural de la comunidad embera de los resguardos de Urada Jiguamiandó, Murindó y Chageradó, pues se está destruyendo su lugar sagrado en este momento van 4 Has de bosque tropical deforestado, en el cual se han destruido sus plantas tradicionales y lo que es más grave todo ello sin que ellos hayan participado de un proceso de deliberación adecuado y serio como el de la consulta previa con el Estado para fijar unas condiciones en las cuales no se vean menoscabados sus derechos.

Además hay que tener en cuenta como lo señala la Corte Constitucional - Que el sustrato del Estado Social de derecho pluralista radica en la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y que ésta no puede concebirse sin el reconocimiento integral del derecho territorial de los grupos étnicos a las tierras que tradicionalmente ocupan 19.18 Corte Constitucional sentencia SU 383 de 2003.El Convenio 169 respecto de los derechos de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales i) prevé que éstos deberán gozar de los mismos derechos y libertades que el resto de la población; ii) condena el uso de la fuerza y la coacción; iii) indica que les asiste el derecho a ejercer sus derechos y garantías ciudadanas; iv) condena la imposición de servicios personales, remunerados o no; v) responsabiliza a los Estados Partes de establecer instrumentos que provean y controlen sus condiciones de empleo, con seguridad social y de derecho de sindicación y vi) señala su derecho a acceder a la educación y formación profesional, en igualdad de condiciones –artículos 3°, 2°, 4°, 8°, 11 y 22 Ley 21 de 1991, artículos 1°, 2°, 5°, 13, 86, 25, 53 y 70 Carta Política-.19 Ibidem Sostiene al respecto Kymlicka: “La supervivencia de las culturas indígenas en todo el mundo depende sobre manera de la protección de su base territorial, de ahí que los pueblos indígenas hayan luchado tenazmente para mantener la propiedad de sus tierras. De hecho como he señalado antes, las diputas territoriales emprendidas por los indígenas son las principal causa de los conflictos étnicos en el mundo (Gurr, 1993, pag.viii). Pero esta base territorial es vulnerable ante el mayor poder económico y político del grueso de la sociedad. (..)” –Will Kymlicka, Ciudadanía Multicultural, Ediciones Piados Iberoamérica S.A. 1996. Sobre el punto, en referencia a los pueblos indígenas se pueden consultar, entre otras, la sentencia SU-

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-Que la Carta, a la par que garantiza la propiedad privada, protege las formas asociativas y solidarias de propiedad, el patrimonio cultural y natural de la nación, las tierras de resguardo y las comunales de los grupos étnicos y la diversidad e integridad del ambiente.

-Que el ordenamiento constitucional entiende la cultura pluralista de la nación colombiana como una riqueza que se debe conservar, mediante la promoción, investigación, la ciencia y el desarrollo de todas las expresiones y valores culturales20.

2.3 Contenido jurisprudencial del derecho fundamental a la consulta previa

La sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte Constitucional realizó un recuento detallado de las disposiciones constitucionales e internacionales en las que se sustenta la obligación de realizar consulta previa a los pueblos indígenas, así como de la jurisprudencia de esta Corporación en la cual se ha precisado el contenido de dicha obligación. La Corte en esta sentencia sintetizó las siguientes reglas:

4.1.1. La Carta Política otorga especial protección al derecho de participación de los pueblos indígenas del país en las decisiones que los afectan, en virtud de la definición de Colombia como república democrática, participativa y pluralista (C.P. art. 1), y del reconocimiento de la diversidad cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70). Esta especial protección “se traduce en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción y la ejecución de decisiones que puedan afectarles”, procesos de consulta que constituyen una forma de participación democrática específicamente regulado en el artículo 330 Superior, y con un sustento adicional en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia mediante Ley 21 de 1991, que forma parte del bloque de constitucionalidad.

4.1.2. Las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Convenio 169 de la OIT deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del mismo, los cuales “enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las comunidades, se establezcan mecanismos adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos a ‘… decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural’.21 (…) El Convenio en distintos apartes se refiere de manera expresa a los compromisos de los Estados signatarios orientados a que, en la aplicación del mismo, se garanticen los espacios de participación y consulta compatibles con su objetivo central”.

4.1.3. A su turno, la Corte resaltó lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio, que resulta directamente aplicable al tema de la realización de consultas previas:

“Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

039 de 1997, M.P. Antonio Barrrera Carbonell. 20 Ibidem.21 Convenio 169, artículo 7.

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a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

1. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

Como ya lo hemos venido afirmando el supuesto proceso de consulta previa adelantado por el ministerio del interior, no tuvo en cuenta las autoridades e instituciones representativas de las comunidades, pues no se tuvo en cuenta la opinión de la comunidad de los 3 resguardos indígenas involucrados a través de sus autoridades tradicionales, y de los consejos menores de las comunidades en coordinación con los consejos mayores (ver anexo1, 2 y 3). En este sentido se desconoció el principio de buena fé que debe orientar la consulta previa pues no se actuó con lealtad y honestidad para que la comunidad conociera del contenido del proyecto Mandé Norte y posteriormente decidir sus propias prioridades frente al mismo. De igual manera la comunidad no era consciente de que dicho proyecto afectaría su sitio sagrado el cerro care perro.

La Corte diferenció dos niveles distintos de afectación de los pueblos indígenas que activan distintas obligaciones internacionales del Estado colombiano: “De este modo, cuando se adopten medidas en aplicación del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta22.”

Como vemos el ministerio del interior esta en el deber de adelantar el proceso de consulta previa con las comunidades que en este caso van a ser afectadas con el proyecto minero Mandé Norte, dando todas las garantías a la comunidad para que conozcan integralmente el proyecto, no como pretende mostrar un supuesto proceso de consulta previa en el que ni siquiera participa la comunidad y sus autoridades de los cabildos menores y de los cabildos mayores.

Se explicó en la sentencia C-030/08 punto 4.1.5 en relación con el derecho de los grupos étnicos a la realización de la consulta previa en relación con las medidas susceptibles de afectarles directamente que:

“En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar

22Corte Constitucional sentencia C-080 de 2008

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directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura23 y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.24

4.1.7. Finalmente, en cuanto a la consecuencia jurídica de la omisión del deber de consulta, la Corte afirmó:

En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.

6. Los requisitos de la consulta previa a cada comunidad étnica afectada directa y específicamente por un proyecto determinado.

6.3. Por otra parte, también resulta necesario puntualizar en esta oportunidad los requisitos que ha trazado la jurisprudencia constitucional para la realización de la consulta previa con grupos étnicos, los cuales se pueden subsumir en las reglas constitucionales enunciadas a continuación, a las cuales se ha de dar pleno y total cumplimiento en cada uno de los procesos de consulta previa individuales a realizarse respecto de los proyectos específicos incluidos en la Ley del Plan que puedan afectar directa y específicamente a comunidades indígenas o afrodescendientes. (…)

El derecho a la consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos concretos, la afectación de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes.25 Es por esta 23 Sentencia C-208 de 2007.24 Ibid.25 En la sentencia T-652 de 1998, la Corte explicó así la situación del pueblo indígena Embera-Katío del Alto Sinú, afectado por la construcción de la represa de Urrá: “En este marco doctrinal, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, es claro que la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I resultaron más perjudiciales para la integridad cultural y económica del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, que la presión territorial y el infrarreconocimiento? a los que estuvieron sometidos desde la conquista española: tales obras no sólo constituyen otra presión territorial, sino que hicieron definitivamente imposible para este pueblo conservar la economía de caza, recolecta y cultivos itinerantes que le permitió sobrevivir por siglos sin degradar el frágil entorno del bosque húmedo tropical que habitan. // La pesca cotidiana, que de manera gratuita enriquecía la dieta embera con proteínas y grasas de origen animal, se hizo improductiva y no podrá volverse a practicar hasta después de una década o más; la caza, práctica esporádica y complementaria, no tiene objeto en los terrenos deforestados de Iwagadó y requiere de largos desplazamientos en Karagabí, a más de ser insuficiente para

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razón que, según ha precisado esta Corporación, el derecho de los pueblos indígenas a la subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la integridad cultural, social y económica de dichos grupos. La misma razón es predicable de las comunidades afrodescendientes y sus medios tradicionales de subsistencia en el contexto de sus territorios ancestrales.26 El mecanismo de la consulta previa es un medio necesario para garantizar el respeto por tal derecho a la subsistencia, y lo que de él depende; de allí que la consulta previa adquiera, a su turno, la naturaleza de derecho fundamental.

“En efecto, el derecho fundamental a la subsistencia de los grupos étnicos se puede ver drásticamente afectado por los cambios abruptos, de índole social, cultural y medioambiental, inducidos por la realización de proyectos en territorios indígenas que no han sido debidamente consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las comunidades directa y específicamente afectadas. En tal medida, el derecho a la consulta previa de proyectos a realizarse en territorios de pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes es un derecho fundamental, por constituir el medio a través del cual cada uno de estos pueblos o comunidades podrá incidir sobre la toma de decisiones sobre la implementación de proyectos en sus territorios, proyectos que a su turno pueden surtir impactos destructivos e irreversibles sobre su integridad social, material y cultural en tanto grupos étnicos, de no ser implementados en forma respetuosa de los acuerdos a los que se haya llegado con cada colectividad en concreto”.

En este caso como es claro las personas no fueron debidamente consultadas por el hecho de que no hubo una participación directa de la comunidad frente a la decisión de explorar y explotar su territorio por un proyecto minero y mucho menos bajo que condiciones por lo cual no tuvo la oportunidad de definir sus propias prioridades y velar por la conservación de su sitio sagrado el cerro care perro y su territorio ancestral.

Frente a esto hay que recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho sobre la importancia de la Consulta previa en sentencia C-080 de 2008:

compensar la pérdida del pescado; la entresaca de madera está prohibida, y la rotación de cultivos seriamente restringida con la superposición de las tierras de los actuales resguardos con el Parque Nacional Natural; adicionalmente, con la inundación de la presa perderán las vegas aluviales que les permitían obtener al menos dos ricas cosechas al año; las corrientes que les permitían transportarse serán reemplazadas por aguas quietas; los referentes geográficos conocidos por todos y los sitios sagrados relacionados con rápidos y estrechos del río ya no van a estar allí cuando se inunde la presa. // Así, la economía tradicional de subsistencia ya no es posible, y la supervivencia de los Embera-Katío del Alto Sinú sólo será viable si se incorporan a la economía de mercado; es decir, si renuncian a la diversidad de productos naturales que aquel modo de producción les ofrecía y cambian -definitiva y apresuradamente-, sus prácticas tradicionales de caza y recolecta por actividades agrarias orientadas a la venta de las cosechas; paradójicamente, la legislación sobre protección ambiental les prohíbe hacerlo por la superposición de sus tierras con el parque nacional natural.” 26 En este sentido, la Corte explicó en la sentencia T-652 de 1998: “Siendo este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino por que él hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de sus formas culturales características. (…) Además, la Corte ha reconocido que los pueblos indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y señaló que si el Estado no parte de garantizar uno de ellos, el derecho a la subsistencia, tales colectividades tampoco podrán realizar el derecho a la integridad cultural, social y económica que el Constituyente consagró a su favor. (…) Teniendo en cuanta que la explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina fuertes impactos en su modo de vida, (…) en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter de fundamental.”

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“La importancia de la realización del proceso de consulta previa con los grupos étnicos afectados cuandoquiera que se pretenda adelantar proyectos de exploración o explotación de recursos naturales en sus territorios, también se deriva de la necesidad de prevenir el desplazamiento forzoso de estos grupos como consecuencia de la implementación inconsulta de proyectos lesivos de su integridad étnica. En este sentido la Corte Constitucional ha expuesto que la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas ‘(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)’ de su hábitat 27.”28

Esta comunidad no esta exenta de este desplazamiento por lo cual se hace necesario velar porque se lleve a cabo un legítimo proceso de consulta previa donde las autoridades de todas las comunidades puedan desempeñar un proceso activo en la deliberación de los temas, que en el caso concreto no se ha dado al respecto la Corte Constitucional ha dicho:

“6.3.2. Inadmisibilidad de posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa.

La consulta previa no es un proceso adversarial en el que las autoridades se contraponen a los grupos étnicos; por el contrario, es una oportunidad para que los grupos étnicos afectados participen efectivamente en los proyectos que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en sus territorios ancestrales, esencialmente orientada a garantizar la integridad de sus derechos colectivos: “…el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo.”29

6.3.3. Inadmisibilidad de procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa; no asimilación de la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas, o actuaciones afines.

Los procesos de consulta previa no son fines en sí mismos, sino medios para asegurar la protección de la supervivencia colectiva, la integridad cultural, los intereses comunitarios y los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En consecuencia, cada proceso de consulta previa “no se caracteriza por ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de defensa de quienes pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino porque se busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva protección de los intereses colectivos y derechos fundamentales30 de las referidas comunidades.”31

27 Una Agenda Internacional, Burger Julián, responsable del programa a favor de los pueblos indígenas en el Centro de Naciones Unidas por los Derechos Humanos, en “Estado de los Pueblos” Cultural Survival 1993, edicions bellaterra 2000, Barcelona.28 Sentencia SU-383/03, M.P. Álvaro Tafur Galvis.29 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.30 Ver sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en el caso de la acción de tutela instaurada por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC en contra de la Presidencia de la República y otros.31 Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

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La consulta previa no es un simple trámite administrativo, ni se asemeja a las vías procedimentales administrativas ordinarias para el ejercicio del derecho de defensa por los afectados por una determinada decisión de la Administración Pública. Se trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta Política; “de este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.”32 En este orden de ideas, no tendrán valor de consulta previa: “la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales”;33 ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de proyectos que han de ser consultados previamente;34 ni los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.35

Si se aceptara el supuesto proceso de consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior este se asimilaría a un simple trámite administrativo en el cual la comunidad ni siquiera ha tenido la oportunidad de emitir pretensiones frente al proyecto minero que va a explotar su territorio y explotar su territorio sagrado. Aquí el ministerio esta reconociendo el derecho a la empresas a explorar y explotar pasando por encima de las comunidades, sin tener en cuenta su opinión y sus creencias que involucran su identidad cultural. En conclusión se han venido desconociendo todas las subreglas que la Corte Constitucional ha dicho son de obligatoria observancia en estos casos que involucran la consulta previa y los principios que deben orientar el proceso, él de buena fe y de consentimiento, libre e informado.

32 Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.33 Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido, ver la sentencia C-620 de 2003: “La jurisprudencia ha indicado al respecto que, teniendo en cuenta lo regulado por el artículo 34 del referido convenio de la OIT, según el cual ‘la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país’, el compromiso del Estado colombiano de adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud y debe ser interpretado flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo ha precisado que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades, no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertación en la escogencia de las mediadas.”34 “Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.”. Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.35 “Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.” Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Lo único que se lograría validando dicho proceso es desconocer el espíritu de la consulta previa y el derecho de los pueblos indígenas a conservar sus usos y costumbres.

6. Definición del procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa en particular mediante un proceso pre-consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada.

La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: “el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo”.36 Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, así lo exige: “los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.”37

En el caso presente no hubo un proceso de preconsulta en el cual se fijaran los parámetros bajo los cuales se va a realizar la consulta y bajo la cual las comunidades tengan una real participación.

6.3.7. Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego, y de someter los derechos e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente legítimas.

La finalidad principal del proceso de consulta previa, cual es la de lograr un acuerdo con los grupos étnicos afectados (art. 6, Convenio 169 de la OIT), “exige que los pueblos consultados conozcan todos los aspectos de la propuesta y sus implicaciones, y que a su vez puedan recibirla, analizarla, difundirla, discutirla y responderla utilizando canales apropiados de persuasión, con miras a que sus intereses, prevenciones y recomendaciones sean considerados y valorados por sus interlocutores.”38 Al realizar la ponderación entre los intereses enfrentados en un caso concreto, y con miras a dar adecuada protección al interés en preservar la diversidad étnica de la nación, deberá tenerse en cuenta que, según lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, “sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.”39

Los deberes básicos de las autoridades que llevan a cabo la consulta previa son los de ponderar y explorar los siguientes cuatro elementos: “i) la posición y las propuestas que éstos ostentan y formulen, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y

36 Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).37 Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)38 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.39 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.

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de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) la protección del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y iv) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano”.40

2.4 El desconocimiento de sus derechos por la actividad minera

La participación de los grupos étnicos en las cuestiones ambientales y, particularmente, cuando se trata de la explotación de recursos naturales, es un derecho fundamental de estos grupos, en razón de la estrecha relación entre su integridad e identidad cultural y la conservación del medio ambiente. “Es por ello que en virtud del Convenio 169 de la OIT y el parágrafo del articulo 330 de la Constitución Nacional, el legislador contempló expresamente – en las leyes 70 y 99 de 1993, la realización de la consulta previa a los representantes de tales comunidades en la toma de decisiones referentes a la explotación de los recursos naturales así como en otros eventos en los que la ejecución de proyectos o programas estatales puede afectar el medio social, cultural y ambiental en el que tradicionalmente han habitado tales pueblos”41.

Con todas estas herramientas jurídicas hay que plantear que el derecho de participación de estas comunidades no ha sido efectivo pues como lo recuerda la defensoría del pueblo “en muchas ocasiones las posibilidades de participación real de estas comunidades han sido pocas y carentes de eficacia42.

Tal ha sido el caso de las comunidades afrodescendientes de la cuenca del río Jiguamiandó, y las comunidades indígenas de los resguardos de Urada-Jiguamiandó, del resguardo de Chageradó y del resguardo de Murindó y en los departamentos del Chocó y Antioquia, específicamente en lo que se refiere a su intervención en la toma de decisiones sobre la fase de exploración del proyecto Mandé Norte que desarrolla la empresa Muriel Mining Corporation. De forma notoria se han desconocido reiterativamente sus derechos a la participación y a la consulta, así como las competencias de sus autoridades legalmente establecidas.

2.5 El derecho a gozar de un ambiente sano y el desarrollo sostenible

La protección del medio ambiente y del desarrollo sostenible es, en la actualidad, una necesidad universalmente reconocida. Desde la conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972, se reconoció el derecho fundamental del hombre “al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar”, junto con la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras. Además en dicha reunión, se resaltó que los recursos naturales no renovables del planeta debían “ser empleados de tal forma que se protejan contra el peligro de su agotamiento futuro y se asegure que sus beneficios sean compartidos por toda la humanidad”. Así se daba un paso importante en la formación de una nueva perspectiva mundial frente a la relación entre el desarrollo económico, la explotación de los recursos naturales y la conservación del medio ambiente. Estos conceptos debían armonizarse para elevar la calidad de vida y el bienestar de la humanidad.

40 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.41 Defensoria del pueblo Amicus Curie, explotacion maderera y derechos humanos , Bajo Atrato, Chocó, Bogotá 2002, p. 2142 Ibidem, p.22

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Años más tarde, en 1987, en la Comisión Mundial sobre el medio ambiente, se definió el desarrollo sostenible como “el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propias necesidades. Luego, en la conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente y desarrollo realizada en río de Janeiro en 1992 , llamada la cumbre de la tierra se hicieron, sin lugar a dudas, los mayores avances en relación con dicho concepto, al vincularse la idea del desarrollo al uso sostenible de los recursos biológicos, es decir al “uso de los componentes de la diversidad biológica en una forma y una tasa que no conduzca al declive de los recursos biológicos en el largo plazo…”

Entre estos principios uno de los más importantes y que ha sido incluido en la legislación nacional, ley 93 de 1999 artículo 1 numeral 6, es EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.

Dicho principio de precaución reza que “La formulación de las políticas ambientales tendrán cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

Como se puede apreciar lo que implica este principio es que no se necesita de certeza científica sobre el acaecimiento de un daño, para adoptar las medidas necesarias para impedir que la actividad que pueda producir la degradación del medio ambiente se detenga. “Entonces como ejemplo, puede ser que al solicitar detener una actividad que se considere cause perjuicio al medio ambiente, no se podrá alegar que hay que esperar prueba técnica para detenerla, sino que se debe detener aún no se tenga certeza científica que asegure se este o podrá ocasionar un daño. Tiene un carácter preventivo en el sentido de que invita a dejar de actuar antes de que suceda un daño. Este carácter motiva a la legislación ambiental pues el principal objetivo de la misma es que el acceso a los recursos sea sostenible”43.

Dicho principio debe ser acatado pues la puesta en marcha de las exploraciones en un proyecto inconsulto puede generar perjuicios irremediables en el medio ambiente sino se llevan a cabo medidas para la preservación del ecosistema, que supondrían a su vez perjuicios irremediables para la comunidades de los municipios del Carmen del Darién choco y de Murindó, Antioquia por donde se extiende el proyecto mande norte.

Por otra parte, en el ámbito nacional, la obligación de proteger el medio ambiente como pilar esencial del desarrollo socio-económico y del aseguramiento de unas condiciones de vida digna y de bienestar, fue ampliamente reconocida en la Constitución política de 1991. En efecto el constituyente de 1991 se preocupó por establecer normas relativas a la conservación y disfrute de un ambiente sano, la promoción y preservación de la calidad de vida y la protección de los bienes y riquezas ecológicos, naturales y culturales, todo ello necesario para lograr un desarrollo sostenible y el aumento del bienestar general44.

De todos estos artículos que consagra la Constitución Política podemos concluir que uno de los fines esenciales del Estado es la conservación del medio ambiente y sus recursos naturales haciendo esto compatible con el desarrollo económico. Dentro de estos conceptos entra el tema de la consulta previa como derecho fundamental de los pueblos tribales a conservar las condiciones ambientales del lugar donde habitan de tal forma que no se afecte el medio ambiente con un proyecto de 43Caballero Rivas Joaquin Efectividad de las acciones populares en la protección del derecho al goce de un medio ambiente sano,2009 p.2044 Constitución Política, preámbulo y artículos 2,8,49,58,63,67,79,80,81,95-8,215,226,268-7,277-4,282,289,300-2,310,313-9,317,330,331,333,334,339,340 y 366

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exploración y explotación minera. La afectación ya ha empezado pues se han deforestado 4 has de bosque tropical con el inicio de la ejecución de las actividades de la empresa Muriel Mining Corporation45.

SOLICITUD

En consideración a que se encuentran involucrados los derechos fundamentales de las cinco comunidades Indígenas que habitan los resguardados de Chageradó; cuatro comunidades indígenas que habitan el Resguardo del Rió Murindó; dos comunidades del resguardo de Uradá-Jiguamiandó;y de la misma manera, resultaran afectados dos comunidades negras cuya propiedad colectiva se encuentra en el área de influencia del proyecto, se trata del territorio colectivo de comunidades negras del río Jiguamiandó y el territorio colectivo de comunidades negras de Murindó) y en razón a que existe un relación especial de estas comunidades con la tierra y el hábitat natural, se solicita:

1. Acceder a cada una de las pretensiones de la acción de tutela y en consecuencia ordenar suspender la exploración y explotación del proyecto Mandé Norte ejecutado por la empresa Muriel Mining Corporation.

2. Ordenar a las autoridades ambientales ministerio del medio ambiente y CARs evaluar los efectos del deterioro ambiental y tomar todas las medidas de compensación, mitigación y corrección correspondientes.

3. Declarar la nulidad del supuesto proceso de consulta previa llevado a cabo por el Ministerio del Interior por el desconocimiento de las subreglas de la Corte Constitucional sobre este derecho fundamental y sus principios.

4. Ordenar a las autoridades competentes adoptar las medidas necesarias para la protección de los derechos de la población indígena y afrodescendiente que habita esta zona del país.

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