LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN EL DERECHO PROCESAL VENEZOLANO CON ESPECIAL REFERENCIA A

LA ACCION DECLARATIVA DE UNICO (S) Y UNIVERSAL(ES) HEREDERO(S)

ALI JOSE VENTURINI VILLARROEL

aventuriniv@yahoo.com

Pregrado en las Universidades de BARCELONA Y MADRID. ESPAÑA

Doctor en Derecho por la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

Curso Singular de Procesal Civil y Agrario

En la UNIVERDIDAD DE FLORENCIA. ITALIA

Ex profesor de las mismas materias en UCV-UCAB .USM .ULA

Ex -Juez de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del

Distrito Federal y Estado Miranda

Ex - Juez Superior Agrario NACIONAL

Ex -Asistente en las Salas de CASACCION CIVIL y POLITICO-

ADMINISTRATIVA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

A LA MEMORIA DE JOSE ANDRES FUENMAYOR, PEDRO ALID

ZOPPI, Y OSWALDO LAFFÉ, PROCESALISTAS VENEZOLANOS A

QUIENES PROFESÉ AFECTO Y ALTA ESTIMA

=====

PARA ROMAN JOSE DUQUE CORREDOR COMO ADHESION AL

HOMENAJE QUE LE RINDEN LA UNIVERSIDAD DE MARGARITA

Y EL CENTRO DE ESTUDIOS JURIDICOS INSULARES EN LA

CIUDAD DE PORLAMAR.ESTADO NUEVA ESPARTA DEL 17 al 19 DE

ABRIL DEL 2008

=====

PARA RICARDO ZELEDÓN CON EL AFECTO DE SIEMPRE

===

PARA MARIO PESCI FELTRI COMO RECONOCIMIENTO A SU

CALIDAD PERSONAL E INTELECTUAL.

=====

CON UN SALUDO CORDIAL PARA ISRAEL ARGUELLO,

ALBERTO

BAUMEISTER Y EDGARD NÚÑEZ ALCANTARA RAMON ESCOVAR

LEON , PAOLO LONGO Y DEMÁS COMPROFESORES CON

QUIENES COMPARTO POR VEZ PRIMERA ESTE CALIFICADO

FORO JURIDICO, DESEANDO FERVIENTEMENTE QUE, CON EL

CONCURSO DE LA AUDIENCIA , NOS ENRIQUEZCAMOS MORAL E

INTELECTUALMENTE.

I

PRIMERA PARTE

TITULO PRIMERO

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LA “ACCION PROCESAL “ EN GENERAL

CAPITULO PRIMERO

EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y EL SISTEMA DE JUSTICIA

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL SENTIDO Y

PROPOSITO DEL PRESENTE ESTUDIO. ================= Quisiera, con la venia de los oyentes y lectores, justificar el sentido y

propósito de este estudio desigual e imperfecto que he concebido en tres

partes. La primera, que ahora doy a publicidad para el Homenaje a mi ya

“viejo” amigo ROMAN JOSE DUQUE CORREDOR, lleva un amplio introito

sobre el “ordenamiento jurídico” y la “acción procesal” en general, con

base en lo cual intento sistematizar la acción de únicos y universales

herederos en sede de jurisdicción voluntaria la luz de lo que he

denominado la “Post-Modernidad Procesal”. La segunda, estudiará el

procedimiento específico que involucra dicha acción, conjugando el

diseño previsto por los artículos 895 y siguientes del CPC con las vetustas

normas que rigen la llamada “justificaciones ad perpetuam”. La tercera

está dedicada a un pequeño repertorio de “modelos y formularios” de

aplicación que pudieren ser útiles a la fatigosa tarea de jueces y

abogados para la aplicación del Derecho.

** Dicho esto, debo significar en primer término que

en este estudio, como en todos los que he realizado últimamente, procuro”

informar -formando”. Por eso, en esa línea, propiciando la discusión crítica,

ambientaré mi estudio con algunas reflexiones “motivacionales”.

La primera de ellas es la relativa a la ausencia o poca aplicación de la inmunología jurídica (1) en el tratamiento del tema de la Jurisdicción

voluntaria, “multisecularmente complejo”. Ello, explicaría porqué

hacemos una amplia introducción, quizá excesiva, sobre el ordenamiento

jurídico y el sistema de Justicia para encuadrar vitalmente la “acción

procesal” en general como base amplia para la mejor comprensión de

nuestro estudio. Tengo conciencia de que esto pudiere parecer superfluo

,pero debo hacerlo por mi adhesión a la tesis “piramidal” de la enseñanza,

según la cual para que ésta sea efectiva debe asentarse en bases sólidas

y de amplio espectro. Sobre tales premisas, rindo culto al “principio de

veracidad” ,cuya manifestación procesal sobresale en los artículo 12 y 170

del CPC, en virtud de lo cual debo comenzar , aunque de modo inusual, a

resaltar ciertos aspectos de nuestra realidad Jurídica. Uno de ellos es el

“desfase” entre el “Corpus Juris” concebido como diseño del “deber ser”

y su verdadero “ser “ operativo o, en otras palabras, (2) el “desfase” que

existe entre las fuentes formales y las fuentes materiales del DERECHO ”

.(3) Esta circunstancia que tiene ribetes de HECHO NOTORIO, no es

absolutamente inédita en nuestro país , ya que nos retrotrae ,en cierto

modo, al “derecho colonial indiano” (4) cuyo emblema, no exento de

cinismo, era :SE ACATA PERO NO SE CUMPLE. Tal hecho,

paradójicamente inexcusable, se matiza por la ignorancia bajo pretextos

eufemísticos, de otro hecho notorio: de la realidad jurídica global. En todo

caso, para tranquilidad de oyentes y lectores, procuraré la mayor objetividad

posible , ya que la “objetividad plena”, entendida como independencia de

la propia manera de pensar o de sentir, o como análisis desinteresado o

desapasionado, en suma, como cualidad y valor absoluto, es solo un

“desideratum” de la especie humana . Ruego ,en consecuencia, disculpar

los yerros e inevitables excesos que se noten en el cumplimiento de la

tarea ,con la vehemente esperanza de que el CENIDE y/o el COLEGIO DE

ABOGADOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA propicien de la edición de

un “folletico”, con el material que ahora les entrego y el complementario a

que aludo.

II.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y SUS VALORES SUPERIORES.-. ************************************************************************ En la permanente LUCHA por el DERECHO (5) es un lugar común decir

que su estudio debe empezar por el conocimiento del “ordenamiento jurídico” entendido, ya como conjunto de normas cuya finalidad regular la

conducta de todas las personas que se desenvuelven dentro del ámbito de

un determinado Estado y la del Estado mismo (6) , ya como suma de las

“normas”, ”principios”, “valores” (7) establecidos y/o reconocidos por el

Estado a fin de regir la vida social.

Cabe recordar, no obstante, que, de acuerdo con el criterio del eminente

jurista italiano SANTI ROMANO, también se entiende por “ordenamiento

jurídico” , no solo el complejo preceptivo de normas principios y valores;

sino una institución y/o suma de instituciones que, como un ente social u

organización gobernada por personas , es algo vivo y precisamente por

ser vivo, se modifica, se renueva, ,evoluciona continuamente aún

permaneciendo firme en su identidad. (8)

Con todo , el estudio del ordenamiento jurídico carecería de sentido si no

se conoce el SER del DERECHO ,lo cual requiere apuntar a la “ontología

jurídica”.(9) Obviamente, no pretendemos afrontar ese titánico cometido ;

pero si atañe a nuestro esfuerzo recalcar con los grandes maestros (10)

que, no basta para encontrar la esencia del DERECHO únicamente la

vía de los procedimientos lógicos inductivos y deductivos ; sino que es

imprescindible atender integralmente a la proyección contextual de sus

preceptos, situándose verazmente en la “realidad real” sobre la cual

existen.

Ahora bien, es claro que, toda investigación y reflexión jurídica solo es

viable y congruente bajo la ineludible referencia a los “valores

superiores” del ordenamiento jurídico que, en nuestro caso, son los

asumidos por el artículo 2 de la CRBV que dice: “ Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de DERECHO y de JUSTICIA, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la Vida, la Libertad, la Justicia, la Igualdad, la Solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” II.- PROYECCIÓN PROCESAL DE LOS VALORES SUPERIORES.-

La pauta axiológica contenida en la norma constitucional pretranscrita,

es de suprema importancia en materia procesal; pues , justamente en

dicho ámbito es donde encontramos , no el ser del Derecho en su

dimensión ontológica; sino el ser del derecho en su dimensión fenoménica . En efecto, es fundamentalmente, la prestante aplicación de los valores en

la esfera legal lo que evita que la decisión judicial se convierta en

“arbitrariedad” . Así, al tratar este asunto, acogemos y recomendamos

el ensayo de JOSE CARLOS BLANCO RODRIGUEZ sobre el

CONTROL AXIOLOGICO EN EL PROCESO (11) el cual hemos referenciado

en varios estudios nuestros.(12) Para el autor señalado , quien sigue en

esto las orientaciones del procesalista argentino JORGE PEYRANO,(13)

el Juez al aplicar el DERECHO debe realizar , no solo la “artesanía de la subsunción” ,vale decir, el acomodo de los hechos a las normas y

principios que regulan la situación litigios con arreglo a los métodos

interpretativos de lógica formal(14) y la lógica “logoide” (15) ; sino un

condicionamiento y/o adecuación de dichas normas y principios al

compendio valorativo exigido por la CRBV arriba señalado. Ahora bien, no

se escapó al autor en comentarios que tal cometido es ajeno a la

realidad actual hasta el punto d que se pregunta afirmativamente: ¿ Si la

simple labor rutinaria de aplicar literalmente las normas, nuestro Poder

Judicial no ha tenido éxito, cómo exigir al juzgador la reflexión profunda

sobre el “valor” que informa o sustenta cada norma para evitar que en su

aplicación se desnaturalice? Sin embargo, la dificultad no es óbice para la

LUCHA POR EL DERECHO a que hicimos referencia al comienzo de este

estudio.

III.- LA CONCRECIÓN OPERATIVA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA .- El ordenamiento jurídico, se concreta en el SISTEMA DE JUSTICIA,

entendido como el conjunto de personas e instituciones racional y

funcionalmente entrelazadas para cumplimentar la función jurisdiccional. Al

efecto, el artículo 253 de a CRBV que dice con cierta inelegantia iuris

que,”El Sistema de Justicia está constituido por:

*-El Tribunal Supremo de Justicia,

*.-Los demás tribunales que determine la Ley,

*.-El Ministerio Público,

*.-La Defensoría del Pueblo,

*.-Los órganos de investigación penal,

*.- Los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia,

*.-El sistema penitenciario,

*.-Los medios alternativos de justicia,

*.-Los ciudadanos y ciudadanas que participan en la administración de

Justicia conforme a la ley

**.- LOS ABOGADOS autorizados o ABOGADAS autorizadas para el

ejercicio.

Esta composición del sistema de JUSTICIA venezolano, responde a la

concepción arcádica (16) de nuestra CRBV cuyo artículo 3 pauta:

“El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la

persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad

popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la Paz, la

promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del

cumplimiento de de los principios derechos y deberes reconocidos y

consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los

procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”

Al respecto, la profesora RONDON DE SANSO (17) señala

sustancialmente lo siguiente: El Poder Judicial corresponde al Poder

Nacional y conforma uno de los poderes formales del Estado. Al mismo

tiempo, integra uno de los elementos de un sistema al cual la Constitución

denomina SISTEMA DE JUSTICIA. Ahora bien, del enunciado de los

elementos y funciones que indica el texto constitucional se ve claramente

que su vinculación al ejercicio del DERECHO incluye la labor de

mantenimiento de la legitimidad de las actuaciones de los Poderes Públicos

y de los particulares, así como la resolución de las controversias hasta su

etapa definitiva que es la ejecución de las decisiones dictadas al efecto. Por

eso, reafirma la profesora SANSO, el sistema de Justicia se presenta así,

como la unión de todas las estructuras y la suma de la globalidad de las

funciones y actividades que ellos realizan, destinadas a la tutela del

ordenamiento jurídico, bien con respecto a los organismos públicos, bien con

respecto a la actuación de los particulares .“

En otras palabras, podríamos decir, recalcando la concepción institucional

de SANTI ROMANO , que nuestro SISTEMA DE JUSTICIA es un

“aparato” super complejo , cuyo estudio amerita desmenuzar cada uno

de sus componentes desde un ángulo funcional y valorativo , también

“supercomplejo”.

Sin embargo, hay algo obvio en su composición y funciones:

el papel institucional que deben jugar los “abogados” en la lucha por el

DERECHO JUSTO. Piénsese que, de conformidad con el artículo 33 de

suLey especial: “Los Colegios de Abogados son corporaciones

profesionales con personería jurídica y patrimonio propio encargaos de velar

por el cumplimiento de las normas y principios de ética profesional de sus

miembros u defender los intereses de la abogacía.

Tienen además la obligación de procurar que sus asociados guarden entre

si el debido respeto y consideración, observen intachable conducta en todos

sus actos públicos y privados y contribuyan a enaltecer la profesión de la

abogacía y al mejoramiento de la DOCTRINA , de la legislación y de la

jurisprudencia nacionales.”

Piénsese, asi mismo que por imperio del artículo 42 Numeral 6 ejusdem,

corresponde a los Colegios de Abogados estudiar y redactar Anteproyectos

de Leyes y enviar a los entes parlamentarios nacionales y regionales las

observaciones a las reformas legislativas que estimen procedentes.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Cfr.VENTURINI, Alí José,APUNTE HEURISTICO SOBRE LA

INMUNOLOGIA JURÍDICA. En ASPECTOS ADJETIVOS Y

SUSTANTIVOS DEL DERECHO AGRARIO.Ed.Universidad de

CARABOBO. VALENCIA.VENEZUELA,1995. ;p,93

(2) Cfr, EBENSTEIN, William,LA TEORIA PURA DEL DERECHO.

Ed.FCE.-MEXICO-BUENOS AIRES. 1947,; SCHREIER,Frizt,

CONCEPTO Y FORMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO.

Ed.BIAFJ.BUENOS AIRES.1942

(3)Cfr.VENTURIN, Alí José, LAS FUENTES FORMALES Y LAS

FUENTES MATERIALES DEL DERECHO AGRARIO, ( En POLÍTICA

AGRARIA Y DESARROLLO . Compilación de OSCAR DAVID SOTO )

Ed. Universidad de CARABOBO. VALENCIA.1989 ; 9.37,sgts,

(4) Cfr. OTS CAPDEQUI, José María, MANUAL DE HISTORIA

DEL DERECHO ESPAÑOL EN LAS INDIAS. Ed. Losada S.A.BUENOS

AIRES. 1945;P.153 y sgtes

(5)Cfr , IHERING, Rudolf von, LA JURISPRUDENCIA EN BROMA Y EN

SERIO, Trad. Román RIAZA. Ed. Rev. de Der. Proc. I, /Fi /; tambíen

EL ESPIRITU DEL DERECHO ROMANO./Fi /

(6)Cfr.PESCI FELTRI, Mario,TEORIA GENERAL DEL

PROCESO.Ed.Jurídica Venezolana. CARACAS.2003. Segunda

Edicióm:p.20

(7) Cfr. BRACHO, Pedro Luis, NORMAS ,PRINCIPIOS Y VALORES DE

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. En TSJ-SERIE

EVENTOS,Nº.3.CARACAS 206

(8)Cfr. SANTI ROMANO, FRAGMENTOS DE UN DICCIONARIO

JURÍDICO. Trad- Santiago SENTIS- Mariano AYERRA, Ed. EJEA.

BUENOS AIRES. 1964 ;p. 210

(9) Cfr, AGUINSKY, Esther, FENOMENOLOGIA Y ONTOLOGIA JURIDICA.

Ed. Pannedille. BUENOS AIRES,1971 ;p.159

(10) Cfr. DELGADO OCANDO, J.M., SUPUESTOS DE LA

INTERPRETACIÓN JURÍDICA. En TSJ- SERIE EVENTOS Nº 3 ; P. 27

; También, ZERPA LEVYS Ignacio, LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA,

En TSJ-SERIE EVENTOS Nº.3 ; p. 163 .

(11) Cfr.BLANCO RODRIGUEZ, José Carlos, CONTROL AXIOLOGICO EN

EL PROCESO.. En: UN NUEVO ENFOQUE DEL PROCESO CIVIL.

Ed. VADELL H ermanos . VALENCIA.VENEZUELA.1999; p.

(12) Cfr VENTURINI, Ali José ,EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA,

En “REPERTORIO FORENSE “ . Diario Jurídico. Nº.--CARACAS. 2007

(13) Cfr.PEYRANO, Jorge , PROCESO ATIPICO./ fsr- Apud,

BLANCO. Op.Cit.15

(14)Cfr. HUSSERL, Edmundo, LOGIQUE FORMELLE ET LOGIQUE

TRANSCENTALE. Ed. Presse Universitaire. PARIS. 1952; también,

PERELMAN, CH, LA LOGICA JURÍDICA Y LA NUEVA RETORICA. Trad.

DIEZ PICAZO. Ed. Civitas. Madrid.1988, También JAÑEZ ,Tarcisio.

LOGICA JURIDICA.Ed.UCAB.CARACAS.1999

(15)Cfr. GARCIA BACCA, Juan David, PLANES DE LOGICA JURÍDICA

en. STUDIA JURÍDICA Nº 2.CARACAS. 1959; P. 13 Y SGTES,

(16)Cfr. “arcádico”, relativo a la ARCADIA , región de la antigua

GRECIA en la parte central del Peloponeso, que según la tradición

poética clásica , se dibujaba como un país idílico, aunque desde otra

perspectiva no era más que una de las tantas utopías que consuelan

al ser humano en su dramático acontecer social. (cfr. PEQUEÑO

LAROUSSE ILUSTRADO.2003 ;p. 1117 )

(17) Cfr. RONDON DE SANSO, Hildegard, LA CONSTITUCION

VENEZOLANA DE 1999. .Ed.Ex.LIBRIS. CARACAS. 2000: P. 189

CAPITULO SEGUNDO LA “ACCION PROCESAL” Y SU EVOLUCION HISTORICO DOCTRINAL.

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I.- LA AMBIGÜEDAD DEL VOCABLO “ACCION”.- El maestro uruguayo

EDUARDO J. COUTURE en su clarísima obra FUNDAMENTOS DE

DERECHO PROCESAL CIVIL (1) subraya el sentido ambiguo del vocablo

acción en su acepción jurídica, precisando tres acepciones básicas

distintas:

**.Como sinónimo de derecho.-Así se emplea cuando se dice: “el actor tiene o carece de acción”, también adquiere este sentido cuando se

niega una excepción y se dice: “sine actione agit”. ** Como sinónimo de pretensión. Así se emplea para expresar el

contenido concreto de la demanda mediante la afirmación de un derecho

válido que se hace valer en el proceso, como, por ejemplo, cuando se dice

“acción fundada o infundada”, o cuando se califica de “acción real, o de acción personal”

** Como sinónimo de facultad. Así se emplea para significar el poder

jurídico o facultad de provocar la actividad jurisdiccional, sentido, “

típicamente procesal” que da a la palabra ACCION

II.- LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE “ACCION `PROCESAL

===================================

Ahora bien, siendo en sustancia la palabra “actio” sinónimo de “actus”,

debemos retrotraernos a su camino semántico en el espacio procesal y

allí nos encontramos como pasa a ser, de “acto jurídico” genérico al

momento procesal del derecho sustantivo, para luego significar cada uno

de los actos del procedimiento. (2)

Por eso, señala SCIALOJA que, el concepto de acción procesal

sustentado en la palabra “actio”, pasa a través de toda una serie de

gradaciones de significados, hasta llegar a consolidarse como el acto

solemne que determina, con fundamento en un derecho que se invoca por

el actor , una decisión y/o sanción judicial. (3)

Mas, aparte de la ambigüedad del vocablo, el concepto de “acción procesal”

ha sido sometido en su largo devenir histórico a cambios y matizaciones

diversas y contradictorias. Ello se ha debido al carácter que, en las

diversas etapas del desarrollo humano, han tenido las relaciones entre el

individuo y el Estado. De ahí que, se hable de su relativismo conceptual,

aspecto al que dio relieve Piero CALAMANDREI. (4) Sin embargo, uno de

los grandes maestros de la escuela florentina, discípulo suyo, Gian Antonio

MICHELI, ha destacado que la relatividad de la acción desaparece en el

plano positivo por la “coexistencia” de la llamada “acción abstracta” con la

“acción concreta”(5) circunstancia que, en suma, determina, la noción

“tridimensional” de la acción procesal que veremos adelante (5), no sin

antes hacer un pequeño “excursus” sobre el origen y evolución de la

acción procesal y de los conceptos a ella vinculados , tomando muy en

cuenta las enseñanzas del estudio de la voz “AZIONE” realizado

eruditamente por Alejandro PEKELLIS, (6) y

las de nuestros maestros LUIS LORETO, Humberto CUENCA y

ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG. Veamos.

III.-LA NOCION PRIMIGENIA DE LA ACCION PROCESAL EN EL DERECHO ROMANO.- En el Libro VI de las INSTITUCIONES DE

JUSTINIANO aparece esta expresión:

“Superest, ut de actionibus loquamur. Actio autem nihil aliud

est, quam ius persequendi indicio quod sibi debetur”.

Tales palabras traducidas libremente al castellano actual quieren decir:

“Nos resta hablar de las acciones. Pues bien, la acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”

Esta especie de definición primigenia, atribuida al jurista CELSO fue

sacada de un Pasaje del DIGESTO –Pero lo mas significativo fue su

inclusión en las PANDECTAS, (voz griega que significa colección universal)

que consagraron la recopilación de obras y textos jurídicos dispuestas por

el emperador JUSTINIANO. (7)

Sobre esta base histórica, para nos interesa destacar la opinión

contrastante que sobre este punto sostuvieron dos grandes del “empíreo

jurídico” : Berhanrd WINDSCHEID, para quien el término romano “actio”

designa el “acto” y además el derecho de accionar, entendido como el

derecho a LA TUTELA JUDICIAL nacido de la lesión de un derecho

subjetivo material y Teodoro MUTHER , para quien el significado

verdadero y originario de la palabra “agere” es presentarse ante el pretor

para hablar y actuar, solo que, en la forma procesal más antigua cual fue la

de la “legis actio sacramento”, ese “agere” no podía cumplirse

unilateralmente, sino solo en unión con el adversario, por lo cual se decía ” agere cum aliquo”, Por consiguiente, según el autor precitado, “actio “

significaba el acto bilateral con el que se inicia el proceso. Mas tarde la

palabra “actio” adquirió el significado de fórmula de la acción que debe

observarse y cumplirse, Más tarde cuando desapareció la LEGIS ACTIO y

con ella el apersonamiento y la actuación solemne de las partes ante el

pretor, persistieron las palabras “agere” y actio para designar el acto por el

cual demandante iniciaba el proceso hasta que se cerraba con la concesión

de la “formulae”. (8)

*** Frente a tales posiciones y solo como aproximación actualizada, vale

la pena destacar que la expresión de WINDSCHEID, se adapta y cuadra

con el artículo 26 de la CBV que habla de la Tutela Efectiva de los

derechos e intereses que se hacen valer en el Proceso, con lo cual

reafirmamos la importancia del conocimiento histórico para entender “de donde vienen y como son las cosas”. IV. - EL “ARBOR ACTIONUM” DE LOS GLOSADORES CON ESPECIAL REFERNCIA A LA “SUMMA ARBORIS ACTIONUM” DE PONZIO DE YLERDA.- Como vimos la concepción romana, unifica de modo

inescindible “derecho y acción”, aunque según WINDSCHEID emparentado

SAVGNY, la acción fue en Roma un derecho autónomo, independiente del

derecho subjetivo. Pues bien, sobre esas bases aparece en el medioevo

una concepción procesal que tipifica las acciones en una especie de

elenco taxativo manifestado en el llamado ARBOL DE LAS ACCIONES

(“ARBOR ACTIOONUM” ) el cual, con riqueza de ramas y follaje resultó

de la esforzada creación de los GLOSADORES.(9) Uno de ellos, el jurista

catalán Ponzio de YLERDA, “procedurista di alto grido” de la escuela

DE BOLOGNA, escribió a comienzos del siglo XIII la SUMMA ARBORIS

ACTIONUM (10) en la cual se hace una división general entre ACTIONES

PRETORIAE y ACTIONES CIVILES. Allí se tipificaron e incorporaron

desde entonces al “argot procesal”, las acciones “bona fide ”, stricti

iuris, “perpetuas,” “rei persecutorias”, “ universales” y singulares”.Pero es

más, en esa obra sin par, ya encontramos con sus denominaciones actuales,

desde la “ acción publiciana”, la “rem confesoria” y la “negotiorum

gestorum”, hasta la “ut per usucapionem “ que hoy tiene, incluso, un

procedimiento especial con base en los artículos 690 y siguientes del CPC.

*** Aunque lo destacaremos adelante en el capítulo correspondiente,

debemos insistir en que, como señalan los maestros, estas clasificaciones y

sistematizaciones casuísticas, lo han sido sobre la identidad “acción =

derecho”.Por ello, sin descartar su utilidad forense , han creando en

algunos la falsa idea de que la acción procesal solo existe o se posibilita

nominativamente cuando aparece vinculada a un texto expreso de la ley,

que la denomine de tal o cual manera, cuestión que hoy resulta

inaceptable con vista al derecho procesal moderno.

V.. EL APORTE ASCENDENTE DE SAVIGNY.- En orden ascendente,

debemos recordar los sabios aportes del gran historiador y jurista alemán

Federico Carlos SAVIGNY, quien matizó la definición de CELSO

distinguiendo entre la “actio potencial” o expectante, vale decir aquella

que, siendo inherente al derecho subjetivo cobraría vida solo por efecto del

desconocimiento lesivo del mismo y la “actio nata” o actual que surge

por el hecho específico del desconocimiento lesivo del derecho y se

actualiza mediante la demanda correspondiente. Ello nos da,

indudablemente otros elementos para comprende mejor la visión actual de

la ACCION PROCESAL. (11)

VI.- LA CELEBRE POLEMICA WINDSCHEID - MÜTHER.- Siguiendo la

evolución “histórico-conceptual” antes esbozada , es solo a partir de los

estudios de BERNARD WINSCHEID y TEODORO MÜTHER, (12) quienes

polemizaron sobre la naturaleza jurídica de la ACTIO romana y la

ANSPRUCH germánica, cuando comienza a distinguirse con criterios

publicísticos autónomos la diferencia entre el derecho sustancial o material

que se hace valer en juicio y el derecho procesal frente al ESTADO para

obtener el discernimiento de la Justicia. Tal aporte, como destacó el

maestro COUTURE, para la Ciencia del Proceso, la separación del

Derecho y de la Acción, constituyó un fenómeno análogo a lo que

representó para la física la división del átomo. (13)

VII.-LA TESIS DE HASSE Y LA RECONDUCCION DE CARNELUTTI. Sobre las orientaciones publicísticas de la escuela de alemana del Siglo

XIX,

el jurista HASSE sostuvo la tesis de que el sujeto pasivo de la ACTIO era

el ESTADO.(14) Esto explica porqué, según CARNELUTTI , la acción

procesal puede considerarse como un “derecho público subjetivo” que

se cualifica; no por el interés en litigio, que podría ser de diversa naturaleza

según el derecho que se hace valer; sino por el interés en la composición

de la “litis,(15) cuya naturaleza superpersonal se inserta en los llamados

“intereses colectivos” o “difusos” . (16)

VIII.. EL ADVENIMIENTO DE LA “ACCION PROCESAL” COMO DERECHO HUMANO Y LA DECLARACION UNIVERSAL DE LAS NACIONES UNIDAS DEL AÑO 1948.- El desarrollo del concepto de

“acción procesal” antes esbozado, culmina con el reconocimiento universal

del derecho de acción como una facultad y/o potestad de todos los

ciudadanos con carácter de “derecho humano” (17). Ello se enuncia en la

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS adoptada por la

ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS del 10 de Diciembre

del Año 1948, cuyo artículo 10 dice textualmente : “Toda persona tiene

derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y

con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la

DETERMINACION de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Es así, como el

artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de VENEZUELA

– en adelante CRBV- consagra:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de

administración de justicia para hacer valer sus derechos e

intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de

los mismos y a obtener con prontitud la decisión

correspondiente”

Según esta norma, precisa y categórica, la acción procesal aparece

positivamente en una primera dimensión como un “poder jurídico” para

requerir legítimamente la intervención del órgano jurisdiccional a fin de

resolver entre partes un conflicto “sustancial” o “funcional” de intereses

sustentado de modo inmediato o expectante en un derecho o interés

sustantivo que ha de probarse en el proceso.

En este sentido, según COUTURE, (18) la “Acción procesal” es un atributo

de la personalidad dirigido a procurar, no solamente la satisfacción de un

interés particular (uti singulo); sino, también, a la satisfacción de un interés

de carácter público (uti cives). IX.-LA CONFIGURACION TRIDIMENSIONAL DE LA “ACCION PROCESAL” Y SU BASE POSITIVA EN LOS ARTÍCULOS 26 DE LA CRBV Y 340 DEL CPC. La separación y distinción entre “derecho subjetivo material”, “pretensión” y “acción genérica” , antes destacada

, permite concluir de modo sincrético en que, si bien tales categorías

pueden apartarse conceptualmente, no resulta fácil su neta separación

fenoménica u operativa. En efecto, como inevitable consecuencia la

evolución histórica a que hicimos referencia persiste una especie de

“cohabitación” de los elementos señalados que abarca, tanto la doctrina,

como en las leyes y la jurisprudencia. (19) .Incluso, como destacamos antes

con MICHELI, hay una coexistencia entre la acción abstracta y la acción

concreta. De ahí que sea tan válido pedagógicamente decir que LA

ACCION es el DERECHO SIUBJETIVO ARMADO EN PIE DE GUERRA,

como afirmaban los procesalistas decimonónicos siguiendo a SAVIGNY,

como que es un COHETE ESPACIAL CON TRES MODULOS autónomos

e interdependientes que albergan el combustible de impulso(Acción en

sentido genérico impropiamente llamada acción en sentido “abstracto”) , el

pasajero (la pretensión) y el pasaje ( la justificación del derecho subjetivo)

(20) .Así, por ejemplo, el artículo 1549 del Código Civil distingue netamente

el derecho material propiamente dicho y el derecho de acción permitiendo

que ésta pueda ser objeto autónomo de negocios jurídicos como la “venta”

o “cesión” (21)

**** Por todo lo anterior , es permitido reconfigurar la acción procesal

conciliando las diversas doctrinas y elementos diferentes mediante la

“concepción tridimensional ”. En efecto, con la suprema cobertura del ya

citado artículo 26 de la CRBV que establece el acceso a la jurisdicción y

el artículo 340 del CPC , que establece los requisitos formales y

sustanciales de la demanda como acto específico , podemos visualizar

normativamente el aspecto “tridimensional” ,señalando que la ACCION

PROCESAL implica:

1.- Es un poder “abstracto”(rectius:genérico” ) de pedir la tutela

judicial efectiva que algunos asimilan al derecho de petición previsto por el

artículo 51 de la CRBV que dice:

” Toda persona tiene derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad ,funcionario o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de s la competencia de éstas y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.” Sin embargo, esa asimilación nos parece incorrecta; no solo porque es

imposible la “abstracción” de un derecho instrumental , sino porque la

“petición” es un contenido de la acción genéricamente concebida. Por ello

preferimos hablar de la acción como “poder procesal genérico” y como

“poder procesal específico”.

Como poder jurídico genérico , la configuración la concepción

tridimensional tiene hoy asidero positivo en el artículo 26 de la CBRV supra

transcrito, según el cual toda persona puede exigir la tutela efectiva de los

derechos e intereses que se hacen valer ante un Tribunal u órgano

jurisdiccional actuando en sede de jurisdicción contenciosa o voluntaria,(22)

gozando de la garantía constitucional del Debido Proceso, consagrado por

el artículo 49 ejusdem.

2.- Es un poder concreto o singular, en el sentido de que su ejercicio

requiere invocar “de manera concreta “ un “derecho subjetivo concreto” o un interés legítimo concreto de índole patrimonial o

extrapatrimonial.

(Artículo 340 ordinales 4 y 5 del CPC).Esto supone:

3.- Es un poder “pretensitvo” , por lo cual supone:

A.-Que el derecho sustantivo invocado se haga mediante una

“pretensión” singularizada, según su naturaleza y objeto. (art.340 ordinal 4

del CPC),

B.- Que la pretensión se justifique con una causa de pedir (“causa

petendi”) legítima, no contraria al orden público, a la buenas costumbres

ni a ninguna disposición expresa de la Ley (Artículo 340 Ordinales 5, 6, y

7 y 341 “a fortiori” del CPC)

C.-Que la pretensión se proponga mediante un “petitum” o “petitorio

específico frente a una persona o ente pluripersonal determinado o

determinable. (Artículo 340, ordinal 2 del CPC)

En síntesis, la concepción “tridimensional” de la acción procesal, implica que la misma se actualiza con el concurso de tres elementos, a saber , la accción genérica, el derecho subjetivo o interés reconocido por el ordenamiento jurídico que se hace valer en el proceso y la pretensión singular ========

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1)Cfr.COUTURE, Eduardo, FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL

CIVIL. Ed. De Palma. BUENOS AIRES,1964; p,63,

(2)Cfr. CABANELLAS, Guillermo, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL.

Ed. VIRACOCHA. BUENOS AIRES. 1954. Tomo III; p. 50

(3) Cfr. SCIALOJA, Vittorio, PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO.

Trd-SENTIS-AYERRA. Ed. EJEA. BUENOS AIRES.1954; p. 95.

(4) Cfr. Cfr. CALAMANDREI, Piero, ISTITUZIONI DI DIRITTO

PROCESSUALE CIVILE. Ed. CEDAM. PADOVA. ITALIA. 1944.

(5)Cfr,MICHELI, Gian Antonio,ESTUDIOS D DERECHO PROCESAL,

Trd.Santiago SENTIS MELENDO.Ed.Ejea.BUENOS AIRES, 1970, Tomo IV

;p. 157 y sgts.

(6)Cfr. PEKELLIS, Alessandro, voz AZIONE en el NUOVO DIGESTO

ITALIANO.- V II, p. 91 a 108, Fsr. También, CABANELLAS, Guillermo,

DICCIONARIO DE DERECHO USUAL. Ed. VIRACOCHA. BUENOS AIRES.

1954. Tomo III; p. 50

(7)Cfr. SCIALOJA, Op. Et. Lo. Cit.

(8)Cfr,WINSCHEID,Bernhard,MUTHER,Theodor, POLEMICA EN TORNO A

LA ACCION. Traducción de Tomás A. BANZHAF. Ed. EJEA. BUENOS

AIRES.1974; páginas 1 a 7 y 236 sgts,

(9)Cfr. REDENTI, Enrico, DERECHO PROCESAL CIVIL. Trad. SENTIS. Ed.

EJEA. BUENOS AIRES. 1957, Tomo I ;p. 49

(10) Cfr. DA YLERDA, Ponzio, SUMMA ARBORIS ACTIONUM, Edición

Crítica de GUIDO ROSSI. Ed. GIUFFRÈ. MILANO. ITALIA.1951

(11) Cfr.PUGLIESE, Op.Cit., XII /

(12)Cfr,WINSCHEID.MUTHER, POLEMICA EN TORNO A LA

ACCION.Trd.Sentis.Ed.EJEA. BUENOS AIRES

(13)Cfr. COUTURE, Op. Loc.Cit.

(14) Cfr.PUGLIESE, Giovanni,INTRODUCCION A LA POLEMICA

WINSCHEID-MUTHER. Op.Cit, XII,

(15)Cfr. CARNELUTTI, Fco, INSTITUCIONES DE DE DERECHO

PROCESAL CIVIL. Trd. SENTIS. ed. EJEA. BUENOS AIRES.1959,Tomo I,

317

(16) Cfr. GOVEA & BERNARDONI, LAS RESPUESTAS DEL SUPREMO

“TSJ” SOBRE LA CONSTITUCION VENEZOLANA DE 1999. Ed.La Semana

Jurídica. CARACAS.2002 p., 344,ss

(17)Cfr. OLASO, Luís María, EL CONCEPTO DE TOTALIZACION

PERSONALIZANTE Y SU INFLUENCIA EN LOS DERECHOS HUMANOS

DEL FUTURO (En Libro Homenaje a RAFEL PIZANI) Ed. UCV.

CRACAS.1979 .También, Cfr. NIKKEN, Pedro, CODIGO DE DERECHOS

HUMANOS. Ed. Jurídica Venezolana. CARACAS. 1991 ; p.63

(18) Cfr. COUTURE, Op. et. Loc. cit.

(19)Cfr. LORCA GARCIA, José, CONCEPTO DE ACCION PROCESAL

CIVIL. USM. CARACAS.1986. También, MARQUEZ AÑEZ, Leopoldo,

ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Ed. EJV. CARACAS. FSR

(20) Esta imagen “propedéutica” la utilicé por los años 60 en mi Cátedra de

Derecho Procesal I que profesé en la Facultad de DERECHO de la

Universidad Central de VENEZUELA, y fue criticada a “sotto voce” por

mis compañeros que para la época se sentían mejor repitiendo ejemplos

mineralizados.

(21)Cfr. VENTURINI, Aló José, EXISTENCIA Y TRANSFERIBILIDAD DE LA

ACCION PROCESAL. En Repertorio Forense. Nº 11.670.CARACAS. 9-3-99.

(22)Cfr. VENTURINI, Alí José, JURISDICCION VOLUNTARIA. En

ASPECTOS SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS DEL DERECHO AGRARIO. Ed.

Universidad de CARABOBO. VALENCIA. VENEZUELA. 1995

=======================

CAPITULO TERCERO LA CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LA “ACCION PROCESAL”

===== I.-CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA INFINITUD TIPOLOGICA

DE LA ACCION PROCESAL EN ORDEN A SU CONCEPCION TRIDIMENSIONAL

Como ya destacamos en el capítulo referente la evolución histórica del

concepto, ya no es posible considerar únicamente como acciones

procesales válidas y/o existentes las contempladas en el ARBOR

ACTIONUM que con tanto esmero construyeron los glosadores ; pues, al

lado de “acciones-pretensiones” legalmente designadas y/o nombradas

explícitamente por códigos y leyes, algunas veces con reminiscencia de los

vetustos elencos tales como, por ejemplo, la “ reivindicatoria”, la

“confesoria”, “la de simulación”, la “ de nulidad de los contratos”, etc., se

pueden y se deben construir, tanto por los abogados y juristas académicos,

miembros natos del SISTEMA DE JUSTICIA, por mandato del artículo 253

de la CRBV, como por la jurisprudencia, cualesquiera otras “acciones pretensiones” subsumibles acotables dentro del Derecho positivo . Hay

pues, una “infinitud genética” en materia de acción procesal y, por lo tanto,

una “infinitud tipológica” , solo condicionada por las exigencias que impone

de la normatividad en relación con la sistemática .(1)

Y es que, desde la perspectiva que nos da la reseña del capítulo

precedente, es como podemos explicar que, siendo única la ACCION, (2)

se hable en el lenguaje jurídico de las acciones “declarativas”,

“constitutivas”, “determinativas” , de “condena”, “cautelares”, o de “acciones

“reales” y “personales etc., a las cuales añadió GOLSDMITCHD las

“mandamentales”, (3)”.

***En este sentido, como ya vimos, 4) la “Acción procesal” es un

atributo de la personalidad dirigido a procurar, no solamente la

satisfacción de un interés particular (uti singulo); sino, también, a la

satisfacción de un interés de carácter público (uti cives). De este modo,

como bien señala CARNELUTTI , la acción procesal es un “derecho público subjetivo” que se cualifica; no por el interés en litigio, que podría

ser de diversa naturaleza según el derecho que se hace valer; sino por el

interés en la composición de la “litis,(5) cuya naturaleza superpersonal se

inserta en los llamados “intereses colectivos” o “difusos” . (6)

** Recordemos que, la acción procesal aparece positivamente las

legislaciones modernas como un “poder jurídico” para requerir

legítimamente al órgano jurisdiccional la resolución un conflicto “sustancial”

o “funcional” de intereses sustentado de modo inmediato o expectante en

un derecho sustantivo que ha de probarse en el proceso por iniciativa de las

partes y/o de oficio según los casos

Recordemos también que, como ya vimos, el jurista alemán HASSE,

ya en el siglo antepasado, sostuvo la tesis de que el sujeto pasivo de la

ACTIO era el ESTADO.

II.- TIPOLOGIA DE LA ACCION PROCESAL CON VISTA A SU DIMENSION SUSTANTIVA. Desde la perspectiva sustantiva, la clasificación de la acción se hace con

vista al derecho subjetivo que se hace valer, por lo cual existe una variada

y disímil determinación. Así, se habla de “acciones agrarias” (7)

consagradas por el artículo 163 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, de

“acciones civiles”, de “acciones penales”, de “acciones laborales” de

“acciones tributarias “ etc. Desde esa misma perspectiva de habla de

“acciones reales” y “acciones personales” “acciones mobiliarias e

inmobiliarias”, “acciones posesorias y petitorias” etc.

( 8)

III.- LA CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LA ACCION PROCESAL CON VISTA A SU DIMENSION ADJETIVA CON ESPECIAL REFERENCIA A LA DIVISIÓN TRIPARTITA.

=====

Acorde con su visión “tridimensional.”, la “Acción Procesal” puede

clasificarse desde el punto de vista “genérico” o “abstracto”, vale decir,

como poder jurídico para acceder a los órganos de administración de

Justicia, en Acción de derecho público y Acción de derecho privado. Pero, en un plano estrictamente procesal , Adolf WACH por los años 1885

del siglo antepasado, bajo la llamada concepción “tripartita” la pretensión

y, correlativamente, al contenido de las sentencias que procura , dividió la

acción procesal en tres tipos básicos:”Declarativas” ,”Constitutivas” y de “Condena”. (9)

Ahora bien, como señaló el maestro CUENCA (10), la división tripartita fue

objetada desde el siglo antepasado, cuando DEGENKOLB y otros autores

alemanes sostuvieron que es inadmisible la distinción entre acción

meramente declarativa y sentencia de condena, pues toda sentencia tiene

dos contenidos: uno declarativo y otro de condena.

IV.- ESPECIFICACIÓN SUMARIA DE LOS TIPOS DE ACCION PROCESAL INCLUIDOS EN LA DIVISIÓN TRIPARTITA

********** 1.-LA ACCION DECLARATIVA.- La acción declarativa , se propone según el maestro CUENCA convalidar

una relación jurídica preexistente, cual sucedería en la acción que procura

el reconocimiento de la “prescripción adquisitiva” y se suele llamar también

en nuestro idioma, aun cuando a nuestro modo de ver erróneamente, de

“acertamiento” de “mera declaración” “meramente declarativas” o

puramente declarativas”. Como tal, equivale al “jugements declaratoire”

de los franceses, a la Azione d’accertamento” de los italianos, a la

“Festetstellungsurteille” alemana y a la “declaratory jugments” de los

anglosajones. (11)

*** Quisiera, sin embargo adelantar un aspecto de la acción declarativa que

manejo en disenso con mis maestros y es el concerniente a la

equivalencia entre acción declarativa y acción merodeclarativa; pues, no

se puede confundir la acción declarativa que es un género, con la acción

merodeclarativa que es una especie. (12)

***-DIGRESION EN TORNO A LA CALIFICACION IMPROPIA DE LA ACCION DE PRECRIPCION ADQUISITIVA COMO “ACCIÓN MERODECLARATIVA”. A nuestro modo de ver, la acción de prescripción adquisitiva , no es de

carácter merodeclarativo, sino “declarativa compleja” ,ya que la

prescripción no preexiste ,sino que deviene por efecto, no solo de su

consumación tempestiva; sino de su calificación jurisdiccional.

Siendo así, estimamos que puede hacerse valer de dos maneras:

A.-Contra tabulas”, esto es, contra el propietario registral, en cuyo caso la

vía es el llamado “Juicio declarativo de Prescripción”,previsto por el artículo

690 y siguientes del CPC.,

** Cabe indicar que el Profesor DUQUE CORREDOR, considera que en

ausencia de referencia registral, y/ o de asunción municipal de los terrenos

cuya usucapión se pretende, opera la presunción de “baldío” y, en

consecuencia, la demanda debe proponerse contra la República. (13) No

adherimos a esta tesis, por cuanto, ya el Tribunal Supremo desmontó la tesis

de la “presunción” de baldíos y, a la par, podría existir una propiedad o

dominio documentada extraregistralmente.

B.-Extra tabulas, esto es, contra cualquier propietario que no haya

accedido al registro en cuyo caso la vía procesal es el juicio ordinario

mediante la acción declarativa compleja correspondiente, aplicando

analógicamente las disposiciones relativas a la citación de las personas

desconocidas o inciertas, cual sucede, según nos enseña el Profesor

DUQUE en el Código Procesal de la Provincia de BUENOS AIRES de

1969 .

2.-LA ACCION CONSTITUTIVA.. La acción constitutiva, llamada también de

“producción” o “formación” , se dirige a crear “ex novo” una relación

jurídica, o modificar o extinguir una relación preexistente..Así, por

ejemplo, la acción de divorcio que extingue el vínculo conyugal preexistente,

y la que denominamos de “interversión titulativa” que procura el cambio

documental de la “causa adquirendi” de un bien o derecho en virtud

de hechos o circunstancias que así lo legitimen, cual sucede en la “acción

de rectificación de partida”.

3.-LA ACCION DE CONDENA.-La acción de condena, llamada también de

“prestación”,se propone obtener una prestación de dar ,hacer o no hacer

sustentada en obligaciones legales o convencionales . Así por ejemplo, la

“acción reivindicatoria”, la “acción de cobro de bolívares”.

V.-LAS NUEVOS TIPOS DE ACCION PROCESAL A estas alturas es razonable afirmar con CARNELUTTI que, la ACCION

no es, como se creyó durante mucho tiempo ,aún después de haberse

aclarado su concepto, separándola del derecho subjetivo material, un

derecho único; sino una “categoría “ de derechos que se resuelve en una

considerable variedad de ejemplares.(14) Por eso, a la tipología tripartita y al

elenco de los glosadores, bien podríamos añadir dentro del esquema de

“infinitud” sugerido por REDENTTI, otras acciones. Así, bajo el escudo de

tan preclara enseñanza y con base en el carácter y/o alcance de la

respectiva pretensión, incluimos en nuestro programa de Derecho procesal

Civil y Agrario, entre otras, la “acción en carencia”, de “acción de colisión normativa”, de Acción de revisión constitucional”, previstas

por la CRBV y la LOTSJ, con la connotación impropia de “recursos” y la de “acción agro cautelar” prevista por la LTYDA. Sin embargo, para mejor comprensión de nuestro objeto de estudio

destacaremos las siguientes:

1.- LA “ACCION CONTENCIOSA” Y LA “ACCION VOLUNTARIA.-Según

pretenda una sentencia en sede contenciosa o en sede voluntaria, se

habla de “acción contenciosa” y “acción voluntaria” (15)

2.- LA “ACCION HERMENEUTICA” O INTERPRETATIVA DE NORMAS JURIDICAS..- Dentro de las acciones que llamaríamos “sui generis”

consideramos la “acción hermenéutica o de interpretación normativa ”. ,cuya pretensión apunta a la determinación con eficacia “ el alcance e

inteligencia de cualesquiera de una cualesquiera de las normas jurídicas

legales o consuetudinarias que componen el ordenamiento jurídico. Sobre

esta acción, admitida con el impropio nombre de “recurso” por el artículo 266

Ordinal 6 de la CRBV, y algunas leyes especiales como la LTYDA en su

artículo 169, hemos avanzado en otros estudios tres ideas elementales :

Una: que se trata de una acción “constitutiva” y no declarativa como

sostiene la doctrina y jurisprudencia prevalentes.

Otra: que su “causa petendi” o causa de pedir, no involucra una

pretensión sustentada en derecho material o sustantivo en sentido

estricto.

Otra: que a través de ella se hace valer un interés funcional en

atención a una situación jurídica sustantiva o adjetiva del accionante,

concurrente con el interés colectivo o difuso de toda la comunidad en la

recta inteligencia de las normas jurídica, con vista al principio de “seguridad

jurídica”.

3 - LA ACCION TITULATIVA FUNDIAL.- La “acción titulativa fundial es

aquella cuya pretensión ”declarativa compleja” se dirige a obtener por vía

de ejecución titulativa (16) un titulo documental que acredite la propiedad o

cualquier derecho real SOBRE UN FUNDO AGRARIO que tenga los

atributos de suficiencia que exige el artículo 27 de la Ley de Tierras y

Desarrollo Agrario y las formas exigidas por la Ley de Registro Público y

del Notariado. (17)

4.-LA ACCION PREVENTIVA O CAUTELAR AUTONOMA. La “acción

preventiva, o “acción cautelar autónoma” ,llamada también “acción

precautoria” que no pretende la solución de la litis, sino el establecimiento

de una cautela, esto es ,una medida que asegure la intangibilidad de una

persona o bienes sin vinculación específica con un litigio determinado. En

la doctrina procesal francesa, este tipo de acción se llama “actión en

preventión”, que procura principal y exclusivamente la prevención de un

daño.(18) 5.- LA ACCION CONCURSAL Por otra parte, se habla también de

“acción concursal” relativa a los procesos de atraso y quiebra previstos por

el Código de Comercio (19).

V.- CONCLUSIONES PRELIMINARES. Como conclusiones preliminares

de todo lo anterior:

1.-Que, la ACCION PROCESAL no es un mero acto de requerimiento o

petición ; ni, menos, un adminículo del derechos sustantivo o material; sino

un poder jurídico trascendente

2.-Que, su (actio inchoata) solo es dable positivamente a través de la

presentación de la demanda, acto procesal individualizable que crea EL

PROCESO JURISDICCIONAL como una “relación” “iuspublicística” entre

el Tribunal y las partes y de estas entre si, dirigida, por mandato del

artículo 257 de la CRBV a la realización de la JUSTICIA.

3.- Que, en cuanto instrumento para requerir a tutela efectiva de los

derechos e intereses que se hacen valer en el proceso, puede operar

alternativamente, tanto en sede de jurisdicción contenciosa o como en sede

de jurisdicción voluntaria.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

********************

(1)Cfr.REDENTTI, Op.Et.Loc.Cit.

(2) Cfr.CUENCA, Humberto, DERECHO PROCESAL CIVIL …Op.Cit., p.

186 y sguientes.

(3) Cfr, GOLDSMITHD, James derecho procesal civil. Trd. Pietro CASTRO,

Ed. Labor. BARCELONA ESPAÑA. 1936; P.113

(4)Cfr.COUTURE, Eduardo, Op.Cit

(5) Cfr. CARNELUTTI, Op. Cit,318,

(6) Cfr.GOVEA & BERNARDONI., LAS RESPUESTAS DEL SUPREMO

T.S.J. SOBRE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999 ; también,

RAMÍREZ &GARAY. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE

JUSTICIA, VOZ: INTERESES COLECTIVOS.

(7) Cfr. MARQUES, Nilson, TEORIA E TIPOS DE ACOES AGRARIAS, Ed

PRO-LIBRO. SAO PAULO. BRASIL, 1979.-

(8) Cfr. VESCOVI, Enrique, Op. Et,. Loc. Cit.

(9) (10)(11) Cfr. CUENCA, Humberto, DERECHO PROCESAL CIVIL. Ed.

UCV-CARACAS 1986, Tomo I; p. 160 y sgts., 186, siguientes

(12)Cfr. SENTIS MELENDO, Santiago, EL PROCESO CIVIL. Ed. Ejea.

BUENOS AIRES.1957; p, 326

(13)Cfr. DUQUE CORREDOR, Román José, EL JUICIO DECLARTIVO DE

PRESCRIPCIÓN. En Libro Homenaje al DR.JOSE SANTIAGO NÚÑEZ

ARISTIMUÑO. Ed. Vadell Hermanos. CARACAS. 2000; p.297 y sgts.

(14)(15) Cfr. CARNELUTTI, Op. et. Loc. Cit.

Cfr. VENTURINI, Alí, APUNTE SOBRE LA EJECUCION TITULATIVA. En

Revista del CONSEJO DE LA JUDICATURA. Nº.37

CARACAS.1987.También: LA EJECUCION TITULATIVA DE LAS

SENTENCIAS DECLARATIVAS Y/O ATRIBUTIVAS DE PROPIEDAD

FUNDIARIA. Ed. REPERTORIO FORENSE. Nº.-11.633. CARACAS. 31-1-

1999.

(15)Cfr. VENTURINI, Alí José, LA JURISDICCION VOLUNTARIA Y EL

TITULO SUFICIENTE DE PROPIEDAD PREVISTO POR LA LEY DE

TIERRAS Y DESARROLLO AGRARIO. En ACPS. SEGURIDAD JURIDICA

YPROPIEDAD DE LA TIERRA. CARACAS.2006; p. 73 y sgts

(16)Cfr.MICHELI, Op.Cit. , IV, 391

TITULO SEGUNDO

ESPECIFICACIÓN Y DESARROLLO DE LA ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCION

VOLUNTARIA ========

CAPITULO PRIMERO INMUNOLOGIA JURÍDICA Y JURISDIDICCION VOLUNTARIA ..

***** I.-ASPECTO GENERAL DE LA INMUNOLOGIA JURÍDICA Y EJEMPLIFICACION DE SU USO CON VISTA A LAS TESIS DEL MAESTRO CARNELUTTI.

Como quiera que hasta el momento la expresión “Inmunología Jurídica”

usada en la introducción y en este epígrafe tiene poca circulación y un

uso “cuasi doméstico”, entiendo que cabe preguntarse ¿Qué es la

INMUNOLOGIA JURIDICA? Por tal entiendo, el arte y ciencia que estudia

el “corpus legal”,en otras palabras, el ordenamiento jurídico de un Pais

determinado , constituido por “valores superiores”, “principios”, “normas” e

“imperativos científico técnicos” , para determinar la posibilidad y viabilidad

funcional de realizar sin rechazos sistemáticos el “transplante jurídico” de

conceptos o preceptos extraños a su entidad. (1) En efecto, muchas de

las exégesis o construcciones dogmáticas de los más eminentes autores

extranjeros, resultarían sin tal operación inmunológica, las más de las

veces, inaplicables o solo parcialmente aplicables a nosotros. No es que

se niegue la existencia de conceptos universales, cual postulan los

“iusnaturalistas” (2) e, incluso, los cultores de la “fenomenología jurídica”

como REINACH ,(3) solo que la criba de esos conceptos siempre será

necesaria para la armonía del ordenamiento jurídico nacional al que se

pretenden insertar. Esto, por supuesto, nada tiene que ver con un involutivo

rechazo a la “Globalización jurídica”, propiciado indiscriminadamente.

***Así, por ejemplo, con el debido respeto a su autoridad y enjundia , no

podríamos “transplantar”, vale decir, “calcar a rajatablas” sobre cuerpo

doctrinario las conclusiones del maestro CARNELUTTI sobre la naturaleza

y alcance de lo que él llama PROCESO VOLUNTARIO. (4) Esto, por cuanto

, como destacaremos adelante ,nuestra jurisdicción voluntaria es apenas un

Procedimiento Judicial Especialísimo donde ,como afirmó CUENCA(5) un

especial tipo litis , ”abierta o soterrada” cualifica su naturaleza jurídica.

En efecto, como ya insinuamos, sin perjuicio de su indiscutible autoridad,

cuando el maestro CARNELUTTI habla del PROCESO VOLUNTARIO

atribuyéndole una “función preventiva” respecto a la LITIS , sigue adscrito

a la concepción de viejo sabor romanístico, según la cual la jurisdicción

voluntaria no opera entre dos litigantes , sino en relación a uno solo que le

pide al Juez” “adversus volentem” la providencia respectiva. Por otra

parte,

nos parece inaceptable la inclusión propuesta por CARNELUTTI del

procedimiento de quiebra dentro del PROCESO VOLUNTARIO. Pensamos

,con otros autores venezolanos, que ello no es posible en nuestro sistema

procesal; pues el Código de Comercio venezolano tiene una filiación

histórica peculiar (6) y un desarrollo sistemático distinto al italiano que

cataloga expresamente el proceso de quiebra como un típico proceso

concursal contencioso. (7).

II.- LA JURISDICCION VOLUNTARIA COMO PROCEDIMIENTO ESPECIALISIMO CON ESPECIAL REFERENCIA A LA “POSTMODERNIDAD PROCESAL”

====== 1.-Plantemiento previo.-

=======================

Con el preliminar despeje “inmunológico” antes expuesto, debemos

precisar ,antes de entrar de lleno a nuestro tema , la caracterización de la

jurisdicción voluntaria a la luz de la “Postmodernidad Procesal” , aunque

fuere someramente . En este sentido, para nosotros, la postmodernidad

procesal adviene con la superación de la modernidad instituida por el

Código de Procedimiento Civil de 1986 Tal postmodernidad se asienta , al

menos desde el punto de vista “formal-constitucional” , a partir del

momento en que VENEZUELA se constituye en un Estado Democrático y

Social de Derecho y de Justicia donde el PROCESO, sea contencioso o

voluntario, sirve de instrumento fundamental para la realización de la

JUSTICIA EQUITATIVA de manera transparente, sin dilaciones,

formalismos ,ni reposiciones inútiles, con absoluta preeminencia de los

derechos humanos(arts.2,19,26 y 257 de la CRBV) .Siendo así la

Jurisdicción voluntaria, cuya normativa se integra en diferentes tiempos

históricos , debe necesariamente armonizarse a tono con la época,

adecuando sus instituciones y paradigmas .

2.-Visión general del estado de la jurisprudencia en materia de jv.

==============================================

**Ahora bien, en este estudio debemos destacar que, como bien ha

señalado el Profesor Marcos SOLIS, (8) la jurisprudencia no ha podido fijar

posición unánime, constante y reiterada, acerca de la naturaleza jurídica de

la jurisdicción voluntaria en el ordenamiento jurídico venezolano y, por ende,

sobre la recepción en su sede de la ACCION PROCESAL VOLUNTARIA,. *** Basta para corroborar esta afirmación, confrontando algunas

decisiones de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y del TRIBUNAL

SUPREMO DE JUSTICIA que se consideran emblemáticas, donde, algunas

veces, se califica a la JV como un procedimiento administrativo y otras se

niega o admite la cosa juzgada. Así, ya desde la antigua Corte Federal y de

Casación , refiriéndose a un asunto típico de la jurisdicción voluntaria cual

es el procedimiento de entrega material de bienes vendidos estableció en

una sentencia del 04/04/1951 , que éste no es un juicio y, por lo tanto, en él

no se deduce acción alguna contra nadie. Dicha afirmación, se ha seguido

repitiendo “acríticamente” en pleno siglo veintiuno al margen de los

cambios legislativos operados, como una demostración del llamado

“arrastre inercial” que caracteriza lo que hemos denominado, quizá

acremente, en el introito “subdesarrollo jurídico venezolano” De otra suerte, nuestro Tribunal Supremo, en decisiones, signadas por una

equivocidad irremediable, niegan el recurso de casación en los

procedimientos contradicentes de jurisdicción voluntaria bajo la exégesis

involutiva que niega el carácter de Juicio, al procedimiento de jurisdicción

voluntaria, aunque, dejando abierta su posibilidad en algunos casos.

Incluso procesalistas fundamentalmente adscritos a la postmodernidad

procesal como el “Ex Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

, (9) sostienen que, ciertamentemente, la “ Jurisdicción voluntaria puede originar por n lado resoluciones o decretos, los cuales constituyen decisiones judiciales(sic) donde existe actividad juzgadora y donde se forman y desarrollan situaciones jurídicas(art. 895 del CPC ) que se declaran. Mas, añade que, por otro lado tal jurisdicción “ a veces se limita a efectuar diligencias procesales , sin que exista resolución

declarativa alguna, cual es el caso de los artículos 936 y 938 del CPC ,por lo que salvo la orden de que se practiquen las diligencias no hay providencia judicial alguna destinada a declarar o constituir una situación jurídica” 3.-Caracterización básica de la jurisdicción voluntaria en el derecho procesal venezolano actual

============== * Ahora bien, esta visión astringente de la jurisdicción voluntaria,

parte de una premisas falsa, ya desmontada por ZOPPI (10) cual es la

atinente a la afirmación de que jurisdicción voluntaria equivale a

procedimiento NO CONTENCIOSO .Por otra parta , no se ajusta a los

textos normativos sistemáticamente considerados ya que la noción de LEY

implicada en el artículo 895 aducido por el profesor CABRERA, no quiere

decir únicamente texto legiferado parlamentariamente, sino, “ordenamiento

jurídico” .

En este orden de ideas pretendemos ser enfáticos al afirmar que la

llamada Jurisdicción Voluntaria por nuestro vigente CPC no es, en sentido

estricto, una jurisdicción anómala o distinta de la Jurisdicción Ordinaria;

sino de procedimiento “especialísimo”.

Esto, por cuanto:

1.-Así se infiere “a rúbrica” de la concatenación de los enunciados del

LIBRO CUARTO, PARTE SEGUNDA del vigente CPC que, luego de

desarrollar en el Libro TERCERO el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, entra

a los PROCEDIMIENTOS ESPECIALES ,dedicando la Parte Primera a los

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS, para culminar

elípticamente en la Parte Segunda bajo el rubro “DE LA JURISDICCION

VOLUNTARIA”, que integra con un Procedimiento General y varios

procedimientos Particulares de esa índole. En efecto ,el argumento “a

rúbrica” , del latín ruber = rojo, que era el color de la tinta con que se

escribían los títulos en los libros antiguos determina que el título o

encabezamiento autónomo bajo el cual se encuentra una ley o precepto , a

cuando ,como tal no es una norma jurídica, apunta a su sentido y validez

frente a otras ,atendiendo al lugar que ocupa dentro del propio

ordenamiento procesal. Piénsese que, conforme a los cánones de lógica

jurídica comúnmente aceptados

2.- Así se determina con arreglo a su estructura y función que se

conforma teleológicamente igual a los demás procedimientos

jurisdiccionales para el discernimiento de la justicia frente a un conflicto

de intereses abierto o soterrado entre partes. Piénsese que, a la jurisdicción

voluntaria(rectius: el PROCESO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, o

simplemente PROCESO VOLUNTARIO) le son aplicables directamente

todos los dispositivos de control del “iudex suspectus” mediante la

recusación(artículo 82 del C.P.C) , al derecho de defensa ( Artículo 49 de

la CRBV) , la apelación(artículo 896 del CPC), etc,

3. Consecuencialmente, el proceso de jurisdicción voluntaria y los

procedimientos específicos del mismo, por implicar “actuaciones judiciales”,

están sometidos a las reglas del debido proceso, por imponerlo así el

artículo 49 de la CRBV que al efecto establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: .-1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso….” ****Es más, no obstante la ambigüedad y equivocidad de la mayoría de

las

decisiones de nuestra alta jurisprudencia sobre jurisdicción voluntaria, la

extinta CSJ admitió que en dicha sede se actualiza una “pretensión

procesal”, vale decir, mutatis mutandi, una “acción en sentido concreto”.

Así, la casación civil, en sentencia del 22/10/1991, indicó que el juez al

proveer sobre una solicitud de jurisdicción voluntaria debe examinar “el

contenido de la pretensión” y las circunstancias de cada caso.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Cfr. VENTURINI, Alí , APUNTE HEURISTICO SOBRE LA

INMUNOLOGIA JURÍDICA, En “REPERTORIO FORENSE”. Diario

Jurídico. Nº.9.815.CARACAS. 3-1-94...Op.et.Loc.Cit.

(2) Cfr.HERNANDEZ GIL, Antonio, METODOLOGÍA DE LA CIENCIA

DEL DERECHO.MADRID.1971, Volumen I/Fsr

(3) Cfr.REINACH, Adolf,LOS FUNDAMENTOS APRIORISTICOS DEL

DERECHO CIVIL. BARCELONA.ESPAÑA /Fsr.

.

(4)Cfr. CARNELUTTI, Fco, INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL

CIVIL. Trad. SENTIS. Ed. EJEA. BUENOS AIRES..1959, Tomo I; 328

(5)Cfr.CUENCA, Op.Et.Loc.Cit.

(6)Cfr Cfr. GRISANTI LUCIANI, Héctor, ANTECEDENTES DE

NUESTRA LEGISLACION CIVIL Y MERCANTIL. Impresión MIGUEL ANGEL

GARCIA. CARACAS. 2002; También PIERRE TAPIA, Oscar, LA QUIEBRA

SEGÚN EL CODIGO DE COMERCIO VENEZOLANO. Ed. SUCRE.

CARACAS. 1983; también RISQUEZ, William, EL PROCEDIMIENTO

CONCURSAL. Fsr.-

(7) Cfr.VENTURINI ,Alí, INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA ACCION

CONCURSAL DE ATRASO. En REPERTORIO FORENSE,

CARACAS.2005/fsr.

(8) Cfr. SOLIS, Marcos, CONSIDERACIONES ACERCA DE LA

NATURALEZA JURIDICA DE LA JURISDICION VOLUNTARIA. Ed. Vadell

Hermanos. CARACAS. VALENCIA. VENEZUELA. 2005; p.191

(9) Cfr. CABRERA, Jesús Eduardo, LA PRUEBA ANTICIPADA O EL

RETARDO PERJUDICIAL, Ed.VADELL HERMANOS,VALENCIA

VENEZUELA,1990, ; p 219 y sgts

(10)Cfr. ZOPPI, Pedro Alid, CUESTIONES PREVIAS Y OTROS TEMAS

DE DERECHO PROCESAL. Ed. VADELL HERMANOS. VALENCIA

VENEZUELA. 1993; p.232

CAPITULO SEGUNDO LA DOCTRINA EN TORNO A LA ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD DE LA ACCION PROCESAL EN SEDE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

=====

I. TESIS QUE NIEGAN LA ACCION PROCESAL EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA.- Dentro de la milenaria complejidad que

rodea el tema de la Jurisdicción Voluntaria , calificada como “laberinto” por

el insigne procesalista español Leonardo PRIETO CASTRO,(1) autores

preclaros, incluyendo el tantas veces citado maestro REDENTI, (2) y

muchos otros, sostienen que la jurisdicción voluntaria no tiene como

presupuesto suyo, la existencia de una “acción “ en sentido concreto. Por

eso, afirman que en esta sede ningún sujeto determinado puede pedir

la satisfacción de algún derecho en contra o a cargo de otro sujeto

determinado. En otras palabras, niegan la posibilidad de que exista

ACCION en el proceso voluntario.

** De otra suerte, uno de nuestros más modernos y agudos procesalistas,

el profesor HENRIQUEZ LA ROCHE, (3) sostiene que en la Jurisdicción

voluntaria no es dable reconocer nada a nadie a costa o en desmedro de

otro; ni ha menester derecho a la defensa, porqué la función del órgano

judicial se agota en este caso en controlar o dictar medias de auxilio en

atención a los derechos subjetivos y (a ultranza) a la integridad del

derecho objetivo.

II.- OBJECIONES A LAS TESIS QUE NIEGAN LA VIGENCIA DE LA ACCION PROCESAL EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA.- Como

se comprenderá, las afirmaciones que niegan la acción procesal en sede

de jurisdicción voluntaria, si bien pudieren tener su justificación en el

derecho positivo nacional o extranjero que les sirvió de referencia, hoy

carecen de asidero positivo en nuestro ordenamiento jurídico. Cabe advertir

no obstante , en abono a nuestra advertencia que, el eximio titular de la

Cátedra de Derecho Procesal Civil de la Universidad de BOLONIA, admitió

frente a la compleja realidad normativa de la jurisdicción voluntaria italiana,

que sus observaciones son ”intencionalmente un poco vagas”, hasta el

punto de que, aún sobre la “premisa disyuntiva” que distinguiría como

cosas distintas a ambas jurisdicciones (rectius: procedimientos) se debe

manejar esta materia con “remisiones y prudentes abstenciones”. En otras

palabras, REDENTI, quien en principio niega la existencia de la acción en

JV, sostiene ,con su sabiduría esencial y por encima de deslices

sistemáticos, que en el procedimiento voluntario se asignan al JUEZ

“atribuciones adyecticias”, necesariamente vinculadas a un poder

procesal que en definitiva es homólogo de la acción procesal como

categoría jurídica unitaria.

== Es más, aunque con cierta “prudente reticencia”, el maestro sostiene

que, también en el campo de la jurisdicción voluntaria, se contempla al

menos, una especie de legitimación para pedir y eventualmente para

contradecir. Solo que, añade, la legitimación aquí (en el campo de la

jurisdicción voluntaria) seria siempre de carácter procesal.

Sentado lo anterior, debemos pensar que , por ejemplo, que el

artículo 899 del CPC en concordancia con el artículo 340 ejusdem, al

establecer una obvia parificación entre petición, solicitud y demanda,

consagra la acción voluntaria en sentido concreto. Pero es más, el 898 “in fine” del CPC, dice muy clara y

precisamente que: “Se presumen de buena fe, hasta prueba en

contrario, los terceros adquirentes de DERECHOS que hayan sido

objeto de la DECLARACION JUDICIAL.”

Como se observará del texto de la norma transcrita, por argumento a

“fortiori” si hay declaración judicial ,hay acción judicial,vale decir acción

procesal. O sea, que aún ocurriendo a una exégesis elemental, nos

encontramos con que en nuestro actual CPC, hay base diáfana para

admitir la existencia en la acción procesal en sede jurisdicción

voluntaria. En este sentido, cabe añadir que, no obstante la ambigüedad y

equivocidad de la mayoría de las decisiones de nuestra alta jurisprudencia

sobre jurisdicción voluntaria, la extinta CSJ admitió que en dicha sede se

actualiza un “pretensión procesal dando cabida a nuestra figura de estudio.

Así, la casación civil, en sentencia del 22/10/1991, indicó que el juez al

proveer sobre una solicitud de jurisdicción voluntaria debe examinar “el

contenido de la pretensión” y las circunstancias de cada caso.

Por otra parte, el artículo 49 de la CRBV garantiza el derecho de

defensa en cualquier tipo de procedimiento, lo cual ya había sido admitido

por nuestra casación civil (4) en sentencia del 10-08-89, según la cual, “la

brevedad del procedimiento de jurisdicción voluntaria NO implica

desconocer el derecho de defensa que pudiere corresponderle a algún

interesado..”

====

III .- TESIS QUE ADMITEN LA ACCION PROCESAL EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA.- En disenso con las tesis precedentes,

MICHELLI, (4) partiendo de una noción unitaria de acción procesal como

categoría procesal, sostiene que se trata de un poder jurídico pretensivo

que sirve y opera , tanto en la jurisdicción contenciosa como en la

voluntaria. En perspectiva semejante, CARNELUTTI (5) nos dice

enfáticamente que, “como al proceso contencioso corresponde la

acción contenciosa, así también la acción voluntaria corresponde al

proceso voluntario, y esta acción, como el correspondiente proceso,

puede ser de cognición o ejecución, e incluso, cautelar.”

CONCLUSION PRELIMINAR. Como vimos, ni desde el punto de vista del

derecho positivo, ni, menos. Desde el punto de vista dogmático, puede

negarse la vigencia de la acción procesal en sede de jurisdicción voluntaria.

Solo la “exégesis astringente”, basada en que el artículo 899 del CPC no

emplea la palabra demanda, permite sostener impropiamente la tesis

negativa, sin reparar que las “peticiones” y “solicitudes” equivalen a ésta.

Es más, la presencia necesaria de una “vocatio in ius” que determina

correlativamente la integración de un contradictorio donde resulta inviolable

el derecho de defensa por mandato del artículo 49 de la CRBV, punto

aceptado por el artículo del CPC y admitido por nuestra alta

Jurisprudencia.

Por eso, es bueno recordar con CARNELUTTI que la ACCION no es,

como se creyó durante mucho tiempo ,aún después de haberse aclarado su

concepto, separándola del derecho subjetivo material, un derecho único;

sino una “categoría “ de derechos que se resuelve en una considerable

variedad de ejemplares. Ello no quiere decir que la clasificación de las

acciones atendiendo a los derechos o de pretensiones que porta sea inútil.

Antes por el contrario, es hasta imprescindible en el lenguaje forense, solo

que debe abrir paso al criterio puramente procesal, sobre cuya premisa

debería hablarse con más propiedad de “acción cognitiva” “acción

ejecutiva”; de “acción cautelar”, de “ACCION CONTENCIOSA” y de

“ACCION VOLUNTARIA”.(6)

Sobre esta razonable perspectiva ZOPPI, (7) ha destacado que en

nuestra actual procedimiento de jurisdicción voluntaria es dable la

contradicción, la cual incluye, entre otras defensas, la oposición de

cuestiones previas. Esto nos parece obvio, con vista a lo “impretermitible” e

“inviolable” del derecho de defensa, consagrado por el artículo 49 de la

CRBV que se aplica a TODAS las actuaciones judiciales, y por ende, a las

de jurisdicción voluntaria.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Cfr.PRIETO CASTRO, Leonardo, ESTUDIOS DE DERECHO

PROCESAL.Ed.RDP. MADRID. /fr

(2) Cfr.REDENTTI, Op. Et.Loc.Cit

(3) Cfr. HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo, INSTITUCIONES DE

DERECHO PROCESAL. Ed. LIBER. CARACAS 2005 ; p. 45 sgts.

(4) Cfr. SOLIS, Marcos, CONSIDERACIONES ACERCA DE LA

NATURALEZA JURIDICA DE LA JURISDICION VOLUNTARIA. Ed.

Vadell Hermanos. CARACAS. VALENCIA. VENEZUELA. 2005; p.191

(5)(6) Cfr.CARNELUTTI, Op.et.Loc.Cit

(7) Cfr.ZOPPI, Pedro Alid, Op. Et.Cit

*****

CAPITULO TERCERO

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA..

======= I.- DEFINICION ELEMENTAL. - En sentido “pretensivo”, esto es, como

acción en sentido concreto, de acuerdo con el criterio tridimensional arriba

expuesto, entendemos por acción declarativa de único(s) y universal(es)

heredero(s) en sede de jurisdicción voluntaria, el poder jurídico que

corresponde a cualquier miembro de una sucesión “mortis causa” para

pedir ante el Tribunal competente la declaratoria de su cualidad sucesoria

con exclusión de cualquier otra persona natural o jurídica.

**Esta definición tentativa e imperfecta, no ignora el viejo dístico latino de

que, “Omnnia definitio in jus periculosa est” (Toda definición en Derecho

es peligrosa);pero preferimos afrontar el peligro antes que diferir el

enfrentamiento inmediato con el objeto central de nuestro estudio. Con ello,

tomamos posición en torno a su naturaleza jurídica que estimamos va más

allá que la mera declaración de la cualidad.

II.- PERTINENCIA Y POSITIVIDAD SISTEMATICA DE LA ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA A LA LUZ DEL PROYECTO DE LEY DE DE SUCESIONES INTESTADAS DEL AÑO 1963.- Aún cuando no lo hemos visto reflejado en la escasa doctrina y

jurisprudencia sobre el tema, creemos advertir un antecedente sistemático

de la acción de únicos y universales herederos en sede de jurisdicción

voluntaria en el PROYECTO DE LEY DE SUCESIONES INTESTADAS, (1)

Allí se previó en su artículo 1 una acción típica a favor de cualquiera de

los presuntos herederos para hacer declarar en sede de jurisdicción

voluntaria la cualidad de heredero, señalándose en la Exposición de motivos

de dicho PROYECTO, de manera muy pedagógica lo siguiente:

”En defecto de testamento válido donde se designen los herederos del causante, se hace preciso determinar, de una manera indubitable, la persona o personas a quienes corresponde tal calidad, (rectius: cualidad) lo que tan solo es posible mediante una declaración judicial recaída en un procedimiento no contencioso, cuya solemnidad conjugue sencillez de los trámites con la consistencia de la garantía…”

*****Al traer a colación, el antecedente prelegislativo, reafirmamos nuestra

adhesión a la tesis de que el DERECHO tiene una inexcusable dimensión

histórica , por lo que, sin perjuicio de la posible existencia de conceptos

apriorísticos, entendemos que la verdad jurídica es una verdad empírica y

variable, contingente y diversa basada en una experiencia de LIBERTAD

que se crea y recrea en el curso del tiempo. (2)

Así mismo, pensamos en contra de la exageración de las tesis de HANS

FREYER, respecto a que el conocimiento de lo social, y por ello, del

DERECHO, es un conocimiento volitivo, existencial e irracional y la de

KIRCHMANN, según la cual basta que el legislador cambien una norma

para acabar con BIBLIOTECAS ENTERAS. Ello, por cuanto el DERECHO

como ciencia es un orden jurídico positivo cuya cientificidad no reside en su

objeto sino en los instrumentos metódicos para entender y sistematizar su

objeto propio. (3 )

III.-COEXISTENCIA DE ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA CON LA ACCION CONTENCIOSA CORRESPONDIENTE

Como apuntamos al comienzo, la acción de únicos y universales

herederos en sede de jurisdicción voluntaria coexiste con la acción

contenciosa correspondiente en una relación alternativa sustentada en la

libertad de acción que garantiza en el “principio del libre desenvolvimiento

de la personalidad” previsto por el artículo 20 de la CRBV que dice:

“Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social” Por eso, entendemos que la el ejercicio de la acción de únicos y

universales herederos en sede de jurisdicción voluntaria no precluye la

acción contenciosa. En tal sentido, del propio texto de la EXPOSICION DE

MOTIVOS del Proyecto de LEY DE SUCESIONES INTESTADAS antes

citado, se infiere que el heredero “ab intestato” puede obtener su correspondiente declaración sin necesidad de recurrir a un procedimiento ordinario, sin que se le agoten las posibilidades de ocurrir a juicio ordinario en la defensa de sus derechos, en el caso de que se negare la declaración solicitada o esta fuese impugnada. IV.-LAS FUENTES NORMATIVAS DE CARÁCTER SUSTANTIVO DE LA ACCION DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS ARTICULOS 993, 995 781 Y 796 DEL CODIGO CIVIL.- ==================================================

Antes de abordar el punto del epígrafe, quisiera insistir en que, como

cualquiera otra acción procesal, la de únicos y universales herederos tiene

un contexto sustantivo o material. Recuérdese con CALAMANDREI que

“el derecho sustantivo sigue al proceso como la sombra al hombre”. Quisiera insistir también en que, si bien la acción que hemos definido no

está tipificada legislativamente como tal, ni aparece en ningún “arbor

actionum”; ni, tampoco, es de uso frecuente en la “nomenclatura forense”, su vigencia nos parece inexcusable, no solo y no tanto porque

circula con denominación semejante en los “justificativos para perpetua memoria de únicos y universales herederos” (4) ; sino por su asidero

positivo en las fuentes normativas que destacaremos adelante. En otras

palabras, como ya vimos en el introito de este estudio, nada obsta a la

legal consideración de la acción de únicos y universales herederos en

sede de jurisdicción voluntaria conforme al ordenamiento jurídico

venezolano, máxime cuando cuenta con el siguiente asidero normativo

sustantivo y adjetivo que pondremos de relieve de inmediato.

En este sentido, siendo la HERENCIA, imbricada como título causal de

propiedad, la relación jurídica material que sustenta la acción en

comentarios, debamos apuntar a las normas básicas que la regulan.

Entre ellas destacaremos las siguientes:

A.- -EL ARTICULO 993 DEL CODIGO CIVIL. El artículo dice: “La sucesión se abre en el momento de la muerte y en el lugar del último domicilio del de cujus” B.-.EL ARTICULO 796 DEL CODIGO CIVIL El artículo 796 del Código Civil dice:

“la propiedad se adquiere por ocupación. La propiedad y demás derechos se adquieren y trasmiten por la LY, por sucesión, por efecto de los contratos. Pueden también adquirirse por medio d la prescripción. C.-EL ARTICULO 995 DEL CODIGO CIVIL El articulo 995 del Código Civil dice:”La posesión de los bienes del “de cujus” pasa de derecho a la persona del heredero sin necesidad de toma de posesión material……..”

D.- EL ARTICULO 781 DEL CODIGO CIVIL El articulo 781 del Código Civil dice: “la posesión continúa de derecho en la persona del sucesor a título universal. El sucesor a título particular puede unir a su propia posesión la de su causante para invocar sus efectos y gozar de ellos.

*** Las normas pre transcritas sirven de piso básico para entender mejor

lo que sigue.

V.-PROYECCION DE LAS FUENTES SUSTANTIVAS O MATERIALES EN LA DETERMINACION DE LOS CONCEPTOS RELATIVOS A LA SUCESION “MORTIS CAUSA” Y LA CUALIDAD DE HEREDERO..- ====================================================== 1.-CONSIDERACION PREVIA SOBRE EL ALCANCE DE LA PALABRA SUCESIÓN.- Como se sabe,(5) palabra sucesión en sentido amplio

comprende, tanto la transmisión entre vivos ( “ inter vivos” ), como por

causa de muerte, (”mortis causa”).Mas, cuando la ley habla en el artículo

796 del Código Civil antes transcrito de SUCESION ,se refiere

estrictamente a la sucesión por ·mortis causa”, es decir, a la transmisión

patrimonial ocurrida por causa del fallecimiento de una persona a la cual se

refiere el artículo 993 ejusdem igualmente transcrito.

2.-LA CUALIDAD DE HEREDERO COMO CONSECUENCIA INCONDICIONAL DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA. En el supuesto

de la sucesión `por causa de muerte, la transmisión sucesoria determina la

cualidad de heredero y obra sobre el patrimonio de la persona fallecida,

denominada “De Cujus ” desde el DRECHO ROMANO hasta nuestros días.

(6) Por otra parte, es importante tener presente que la “cualidad de

heredero” constituida “mortis causa” ,no está subordinada a condición de

aceptación alguna; no obstante lo cual es “revocable”, por renuncia u otra

circunstancia extintiva.(7)

3.-.LA SUCESION COMO UNIVERSALIDAD Y LA LLAMADA COMUNIDAD HEREDITARIA. El patrimonio hereditario es considerado

legalmente como una “universalidad”, que se denomina “herencia”. Así

mismo, se denomina “heredero” al sucesor, quien sustituye al “De Cujus”

en todas sus relaciones patrimoniales con esa CUALIDAD específica

que, al decir del Profesor ESPARZA BRACHO no se fractura por la

concurrencia de varios sucesores, sino que, cuando ello acaece, da lugar a

la “comunidad hereditaria”. Esto explica porqué el patrimonio del fallecido

sobrevive bajo la forma de “herencia” más allá de la muerte en virtud de que

el heredero subentra en la misma posición jurídica del “de cujus “. (8)

4.-.LA SUCESION “AB INTESTATO “ POR DERECHO PROPIO Y POR REPRESENTACION.- En este orden de ideas, el Profesor TORRES RIVERO, destaca que en el

Derecho venezolano, la sucesión intestada o “ab intestato”, el sucesor lo es

por derecho propio personal o como suele decirse escolásticamente “propio

nomine”, o por derecho de representación, en lugar de otro. En el primer

caso, el sucesor es llamado directa e inmediatamente a la sucesión mientras

que en el segundo, quien sucede por representación es llamado directa y

mediatamente. Cabe añadir que, en una misma herencia pueden coexistir

herederos por derecho propio y por derecho de representación, solo que la

sucesión representativa solo opera en línea recta descendente, no en línea

colateral. (arts.815 y 817 del Código Civil) (9)

VI.-LA PRUEBA DE LA CUALIDAD DE HEREDERO. La cualidad de

heredero implica la comprobación de la muerte del causante y de la

relación de filiación que con este se pretenda. Es claro que, la muerte debe ser probada por los interesados, o sea ,por los

beneficiarios d la herencia o del legado ,ya de modo ordinario, por medio de

la partida de defunción asentada en el Registro de Estado Civil(10) que, por

definición, es el instrumento destinado a dejar constancia sobre hechos y

cualidades de las personas ,ya de modo excepcional, por los medios

supletorios previstos en el Código Civil o por sentencia declarativa del juez

competente en los casos de presunción y declaración de muerte. De igual

manera debe probarse la relación de parentesco que da lugar al nacimiento

del derecho a suceder en las sucesiones intestadas, y la prueba

testamentaria, en los casos de no existir parentesco entre causante y

causado. (11)

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Cfr, REPUBLICA DE VENEZUELA. MINISTERIO DE

JUSTICIA.”PROYECTO DE LEY DE SUCESIONES INTESTADAS”.

CARACAS.1963,

(2) Cfr. COSSIO, Carlos, LAS LAGUNAS DEL DERECHO. Fsr.; p. 16;

apud.NIETO.Op.cit.

(2) Cfr.RECASENS SICHES, Luis, ESTUDIOS DE FILOSOFIA DEL

DERECHO. Fsr. ;p.26,apud NIETO.Op.cir.67

(4) Se trata de una modalidad de los “justificativos ad perpetuam”, vale

decir de informaciones testificales a través de las cuales se hace constar

ante un funcionario fedatario algún hecho. Este punto está ampliamente

tratado en el tomo VI de la obra COMENTARIOS AL CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO de nuestro clásico procesalista

ARMINIO BORJAS

(5)(6) Cfr.ESP’ARZA BRACHO, Jesús, DERECHO SUCESORIO. Ed.

ASTRO DATA.MARACAIBO.VENEZUELA.

1993. ;p.4,sgts.

(7) Cfr.VISO, Julián, HEREDEROS SUYOS O FORZOZOS.EL

FORO.Nº.7.CARACAS.1856.

(8) Cfr,ESPARZA Op.Et,Loc.Cit (9)Cfr. TORRES RIVERO, Arturo, EL UNICO HEHEDERO “AB

INTESTATO” SUCESOR POR DERECHO DE REPRESENTACION. En.

Revista del Colegio d Abogados dl Distrito Federal. Nº. 138.

CARACAS.1970; p.189 y, sgts.

(10) Cfr, OBANDO SALAZAR , Augusto, EL REGISTRO DE ESTADO

CIVIL. Ed.-/ Fri/ MERIDA.VENEZUELA, 1966; p. 7

(11) Cfr. MONTIEL VILLASMIL, Gastón, SUCECIONES/ DONACIONES.

Ed. FABRETON. CARACAS. 1971: 32

CAPITULO CUARTO LAS FUENTES PROCESALES PARTICULARES DE LA ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS EN SEDE

DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

I.- CONSIDERACION PREVIA .-Para calibrar mejor las fuentes propiamente

procesales de la acción de únicos y universales herederos es indispensable

acotar previamente la conveniencia de actuar teniendo presente los

cánones de la inmunología jurídica .Piénsese que, en su concordancia

normativa sobre del vigente CPC, el Profesor MARQUEZ AÑEZ, (1) uno de

sus corredactores más conspícuos , plantea una equiparación que nos

parece inconveniente e inexacta, entre la jurisdicción voluntaria y los

“asuntos no contenciosos” , expresión ésta del código derogado que fue

suprimida en el nuevo diseño lo cual da un índice de la nueva concepción

sistemática adoptada “objetivamente” por el vigente texto adjetivo. En

efecto, asumida escuetamente, tal equiparación, conduce inevitablemente a

la equívoca integración del tradicional artículo 11 del CPC , ahora

modificado, con el nuevo articulado. Por eso, nos parece obvio que, sobre la

novedosa norma matriz que hemos puesto de relieve apenas se

ensambla ,con un barniz moderno, la normativa anacrónica y

contradictoria del Código derogado, pero, eso si, eliminando el rasgo

tradicional “acontenciosidad” que se le asignaba a la vieja jurisdicción

voluntaria ,hasta el punto de que, nuestro recordado PEDRO ALIZ ZOPPI ,

advirtiera con certeza y agudeza que, AHORA LA JURISDICCIÓN

VOLUNTARIA NO ES TAN “NO CONTENCIOSA”. (2) Dicho esto, vayamos

a las fuentes.

I.- EL ARTICULO 26 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON EL

ARTICULO 895 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL-

- Como cualquiera acción procesal, la atinente a la declaración de único(s)

y universal(es) heredero(s) se vincula con el artículo 26 de la CRBV que ya

transcribimos .Al respecto, cabe señalar con PESCI FELTRI, que dicha

norma al vincularse con los artículos 156 Nº 31 y 253 ejusdem, determina

como presupuesto procesal de toda acción la competencia del Tribunal

para pronunciarse sobre la controversia planteada en la demanda. (3)

II.- EL ARTICULO 895 DEL CPC SEGÚN SU EXPÒSICION DE MOTIVOS Y SU POSIBLE INSPIRACUION EN EL “CODICE DE PROCEDURA CIVILE “

I TALIANO DEL 44.-

En el contexto fundacional antes indicado, el artículo 895 del Código de

Procedimiento Civil, fija las bases generales de la acción procesal en el

procedimiento de jurisdicción voluntaria al pautar que: “El Juez actuando

en sede de jurisdicción voluntaria interviene en la formación y

desarrollo de “situaciones” jurídicas, de conformidad con las

disposiciones de la Ley y de éste Código” –

Ahora bien, para una cabal comprensión de la norma en cuestión,

debemos empezar por la guía que nos da la EXPOSICION DE MOTIVOS

del Código Procesal vigente, en cuyo texto , se expresa que la nueva

Jurisdicción Voluntaria contiene “una normativa completa sobre esta materia,

sin precedentes en la legislación procesal venezolana, y que está dirigida a

cubrir, tanto el aspecto procedimental propiamente dicho, como su mismo

concepto y los principios más característicos”.(4))

En tal sentido, ,es necesario destacar que , el artículo 895 del CPC, en

cuanto norma matriz de nuestra nueva jurisdicción voluntaria, parece

provenir del Derecho Procesal italiano, donde aún se disputa su

sentido bajo la égida del llamado “rito camerale”, privativo de los

llamados “procedimientos en Cámara de Consejo”. Tales procedimientos,

según REDENTI, solo eluden la denominación clásica de jurisdicción

voluntaria en un frustrado propósito de apartar su peculiar impronta

consolidada a través de los siglos. (5)

III.- LOS ARTÍCULOS 936 y 937 del CPC.

================================

Sobre las normas generales antes referenciadas la acción de únicos y universales herederos en sede de jurisdicción voluntaria se configura

positivamente con el concurso de dos preceptos fundamentales, a saber:

A.- El artículo 936 del CPC- que dice lo siguiente:

“Cualquier Juez Civil es competente para instruir las diligencias

dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propio

del interesado en ellas. El Procedimiento se reducirá a acordar el

mismo día en que se promuevan, lo necesario para practicarlas;

concluidas se entregarán al solicitante sin decreto alguno “.

Tal norma, de “rancio abolengo hispánico”, (6) viene repetida “mutatis

mutandi” desde el Código ARANDINO de 1836. Solo que ahora,

paralelamente ,otra norma típicamente procesal, aunque su “sedes

materiae” sea administrativa, cual es el artículo 72 de Ley de REGISTRO

PUBLICO Y DEL NOTARIADO, al instituir al NOTARIO o NOTARIA como

órgano de la jurisdicción voluntaria, lo cual complementa el artículo 75

ordinal 4 ejusdem al expresar que:

“Los notarios o Notarias son competentes, en el ámbito de su

jurisdicción, para dar fé pública de todos los actos, hechos y

declaraciones, que autoricen con tal carácter, particularmente de lo

siguientes;

1) al 3 Omissis

4) Justificaciones para perpetua memoria, con excepción de lo

señalado en el artículo 937 del Código de Procedimiento Civil.”

B.- El artículo 937 del CPC que establece:

“Si se pidiere que tales justificaciones o diligencias se declaren

bastantes para asegurar la posesión o algún derecho, mientras

no haya oposición, el Juez decretará lo que juzgue conforme a

la Ley ,antes de entregarlas al solicitante, o dentro del tercer

día si esta petición se hubiere hecho posteriormente a la primera

diligencia, quedando en todo caso a salvo los derechos de

terceros que conforme a la Ley…”

IV.-LA INTEGRACION DE LAS FUENTES PROCESALES CONFORME PRINCIPIO FUNCIONAL PREVISTO POR EL ARTICULO DEL CPC EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 22 EJUSDEM.. - Hemos apuntado

en otros estudios(7) que no es posible tener una visión armónica de las

normas que actualmente rigen nuestra Jurisdicción Voluntaria y, por ende,

de las atinentes a la acción de únicos y universales herederos en dicha

sede, sin percatarse de que, es a partir del comentado artículo 895 del

CPC- como podemos integrar los artículos subsiguientes hasta el artículo

902 a través del PROCEDIMIENTO GENERAL u ordinario de jurisdicción

Voluntaria. En efecto, dice dicha Exposición: “…Como resultado de

intensas consideraciones, se llegó a establecer un procedimiento tipo,

que es sencillo en cuanto a su inteligencia y tramitación y, además

comprensivo de TODAS las situaciones que puedan surgir en materia

de jurisdicción voluntaria.”

*** Por consiguiente, es claro, entonces que el articulado precitado ha

de integrarse a las específicas de cualquier subespecie de procedimiento

voluntario, como el atinente a la declaratoria de únicos y universales

herederos, en virtud del “principio de plenitud instrumental” expresamente consagrado por el artículo 22 del CPC, según el cual “las

disposiciones y procedimientos especiales del presente Código se

observarán con preferencia a las generales del mismo, en todo cuanto

constituya la especialidad, sin que por eso dejen observarse en lo

demás las disposiciones generales aplicables al caso.”

***Al respecto es importante destacar que, como señaló FEO

(8) al glosar la norma idéntica del Código del 1904, es una máxima de la

ciencia jurídica que las leyes especiales, es decir, particulares a una

materia, deben ser aplicadas con preferencia a la ley General, aún

posterior. Dicha máxima viene consagrada desde ROMA en el DIGESTO,

I, 8, con esta expresión latina: “In toto jure generi per speciem

derogatur et alud potissimum habetur quod ad speciem directum

est”

De otra suerte, (9) conducente es advertir que la máxima positiva

analizada parte de la base de que ambas leyes, la especial y la general

sean de una misma fuente, de un mismo legislador. Consiguientemente, no

es posible aplicar una ley especial local, como por ejemplo una ordenanza

municipal al Proceso Voluntario.

En ese predicamento, es igualmente claro que, cuando la ley especial

nada ha determinado acerca de ciertos actos o de ciertos casos que ella

misma indica o supone, es menester , por fuerza ocurrir a las reglas

generales y a las formalidades que ellas contengan relativamente a esos

casos, para evitar la desarmonía o la arbitrariedad y remata afirmando que

si existen “formas no necesarias” establecidas en el Código Civil u otras

leyes y se plantea una antinomia,(10) el Juez debe procurar armonizarlas, si

es posible; y si no lo pudiere, observar el Código de Procedimiento por

ser el punto de forma.(11)

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1)Cfr. MARQUEZ AÑEZ, Leopoldo, EL NUEVO CP. Ed. UCAB-POLAR.

CARACAS. 1988; p.289

(2)Cfr. ZOPPI, Pedro Alid, SOLUCIONES A ERRORES EN EL

CODICGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Ed. VADELL HERMANOS.

VALENCIA. VENEZUELA. 1990.

(3) PESCI FELTRI, Mario, TEORIA GENERAL DEL PROCESO. 2da.Ed-

Editorial Jurídica venezolana.CARACAS.2003: p 123

(4)Cfr. MARQUEZ AÑEZ, Leopoldo, EL NUEVO CP. Ed. UCAB-POLAR.

CARACAS. 1988; p.289

(5)Cfr. FAZZALARI, Elio PROFILI DELLA GIURISDIZIONE

VOLONTARIA. En GV- Ed. GIUFFRÈ. MILANO. ITALIA, 1997; p.12, ssts;

también REDENTI, Op. Cit.,III, 3 sgts

(6) Cfr. VALDIVIESO MONTAÑO, Asciclo, OBRAS JURIDICAS

COMPLETAS. Ed. CTP-CARACAS.1962, Tomo I ; p.316

(7) Cfr. VENTURINI, Alí, LA JURISDICCION VOLUNTARIA..” En

ACACPS. Serie Eventos Nº.20 CARACAS.2006

(8) (9) Cfr. FEO, Ramón, ESTUDIO SOBRE EL CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. Reimpresión REA. CARACAS.

1962, tomo I, 25

(10)Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, APORIAS, PARADOJAS,

ANTINOMIAS Y DILEMAS EN EL DERECHO. En BOLETIN DE LA

ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. Nº 140. CARACAS.

2002; p. 93

(11) Cfr.FEO. Op. Et.Loc.Cit

CAPITULO QUINTO NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DECLARATIVA DE UNICOS Y UNIVERDSALES HEREDEROS EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA ========= I.-CARACTERIZACION PRIMARIA.-. La legalidad y pertinencia de la

acción de únicos y universales herederos, aún que, como vimos, no está

reconocida “nominativamente” en nuestra legislación procesal y acaso

tampoco en la doctrina prevalente, nos parecen inexcusables a la luz de la

normativa antes referenciada y de los principios procesales básicos. En

este orden de ideas estimamos nuevamente que, al no existir en el

derecho contemporáneo el “ARBOR ACTIONUM” postulado por los

glosadores ,sobre el cual únicamente de legitimaban las acciones que

estuvieren en su elenco, toda acción nace de la existencia de un interés

actual y correlativamente, de la “inexistencia” de una prohibición expresa

de la Ley que vete su viabilidad. Por lo mismo, entendemos que la acción

de únicos y universales herederos en sede de Jurisdicción voluntaria , tiene

una legalidad y pertinencia inexcusables en virtud de que:

1.- Su concepción se asienta en un derecho sustantivo suficiente

cual es la cualidad de heredero “ab intestato” que deviene por ministerio

de la Ley según el artículo 993 del Código Civil supra citado, según el

cual, la Sucesión se abre en el momento de la muerte y en el lugar del

último domicilio del “de cujus” 2.-Su tipificación se ampara en el artículo 26 de la Constitución

de la República Bolivariana de VENEZUELA-en adelante CRBV- que dice:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.” 3. Su proposición no daría lugar a la cuestión previa de prohibición

de admitir la acción propuesta.(art. 346 Nº11 del CPC)

**** Esto último es importante destacarlo; pues, como ha señalado muy

acertadamente ZOPPI, (1) es factible oponer cuestiones previas en el

Proceso de Jurisdicción voluntaria.

Cabe preguntarse, ¿Cuál es su naturaleza jurídica? Para tratar de responder

abordaremos dos posibilidades mínimas: Su consideración, ya como una

acción merodeclarativa, ya como una acción declarativa compleja.

II.-EL INTERES LEGITIMO DE LOS HEREDEROS DE OBTENER LA ADVERACION DE SU CUALIDAD EN SEDE DE JURISDICCION VOLUNTARIA.- Es claro , que el “heredero”, en cuanto sucesor “ab

intestato”, tienen un interés legítimo y actual en la declaratoria judicial

de su cualidad de heredero con exclusión de cualquiera otra persona para

hacer valer sus derechos “en y para la herencia”.

Para ello ,precisamente, al margen de la acción contenciosa correspondiente

,se otorga la acción de únicos y universales herederos en sede de

jurisdicción voluntaria .Dicha acción, aún cuando estuviere sometida ex –

artículo 11 del CPC a la llamada “clausula “rebus sic stántibus” (2)es

suficiente y, en todo caso, útil para configurar la cualidad de heredero

aparente o putativo que, por si misma, según la mejor doctrina(3) permite

al adquirente de buena fe ganar el derecho de propiedad por prescripción.

Justamente, en la Exposición de Motivos de la LEY DE SUCESIONES

INTESTADAS (4) se lee lo siguiente:

“…Es ineludible prever un procedimiento especial, en virtud del cual el heredero “ab intestato” puede obtener su correspondiente declaración sin necesidad de recurrir a un procedimiento ordinario que por l demorado del mismo y otras circunstancias pudiere acarrearle serios perjuicios. En dicho procedimiento el interesado, mediante una tramitación sumaria puede obtener la declaración de heredero “ab intestato” sin que se le agoten las posibilidades de ocurrir a juicio ordinario en la defensa de sus derechos, en el caso de que se le negare la declaración solicitada o esta fuese impugnada. Igualmente, no sufren menoscabo alguno los intereses de las personas que, teniendo un mejor derecho a la herencia hubiesen sido preteridos en la declaración judicial, pues siempre pueden recurrir a la via ordinaria.”””

III.- SU TIPIFICACION COMO ACCION MERODECLARATIVA. ================================================== Podría considerarse que la acción de únicos y universales herederos es

“merodeclarativa” y así la “caratulan” algunos Tribunales equiparando

“declarativa” con “merodeclarativa”. Mas, en muchos de nuestros estudios

(5) y especialmente en el ya lejano relativo a la USUCAPION ESPECIAL

AGRARIA, (6) escrito al “alimón, von el hoy justamente homenajeado

profesor ROMAN JOSE DUQUE CORREDOR, marcamos distancia con la

tesis que parifica ambas modalidades. Ello, por cuanto tal parificación no

repara en la circunstancia de que la acción mero declarativa, sustentada en

el segundo párrafo del artículo 16 del CPC, está circunscrito en su

contenido y alcance. Piénsese que, según dicho texto legal , el interés en

que se basa, la acción declarativa , además de los casos previstos en la Ley, puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica.” Para hacer

esta neta diferenciación tomamos en cuenta las enseñanzas de CUENCA y

SENTIS (7) quienes consideran, como debe ser, que la ACCION

DECLARATIVA es un género y la “merodeclarativa” una especie. Siendo

así, y a tenor del párrafo tercero de la norma señalada, la acción

merodeclarativa solo sería dable cuando el demandante no pueda obtener

la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente ,

limitación, por cierto, cuestionada por el maestro LORETO,(8) y que, a

nuestro entender conduce a una “aporía procesal” (9) Es claro entonces

que, siendo el objeto pretensivo de la acción de únicos y universales

herederos algo más que la “mera declaración” de la existencia de una

relación jurídica sucesoria, no debe encuadrarse en esa tipología.

III. SU TIPIFICACION COMO ACCION DECLARATIVA COMPLEJA ======================================================

Podría pensarse que la acción de únicos y universales herederos es una

modalidad de la ACCION DECLARATIVA, que, como género admite

especies y sub-especies. Por ello, consideramos que se trata de una

“acción declarativa compleja” ya que, no implica una mera declaración de

cualidad sino la constitución de un Status excluyente” que, obviamente

presupone a aquella. IV.- ANALOGIAS Y DIFERENCIAS CON LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA. Es importante destacar que, la acción de únicos y universales

herederos es distinta a la acción de petición de herencia (herediatis

petitio) ,entendida como la acción real que compete a quien asume la

cualidad de heredero, testamentario o “ab intestato “, para demandar a

quien detiene el todo o una parte alícuota de la herencia , el reconocimiento

de su cualidad invocada y la restitución de los bienes poseídos por el

demandado. (10 ) En efecto, como se ve, la acción de petición de herencia

es una acción de condena , aun cuando tiene evidentemente un “prius”

declarativo, cual es la declaración de la cualidad de heredero.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

(1)Cfr, ZOPPI,Pedro Alñid,CUESTIONES PREVIAS. Ed.VADELL

HERMANOS.VALENCIA.VENEZUELA, 1990 . FSR.

(2) Se entiende por clausula “rebus sic stantibus” la condición revocable de

un acto en virtud de la variación de las circunstancia que le dieron origen y

que en materia procesal se actualiza principalmente, aunque no

exclusivamente mediante la llamada “revocatoria por contrario imperio”. Tal

revocabilidad es considerada para la jurisdicción voluntaria con base en el

artículo 11 del CPC.

(3))Cfr. VISO, Julián, HEREDEROS SUYOS O FORZOZOS.EL

FORO.Nº.7.CARACAS.1856.

(4)Cfr, REPUBLICA DE VENEZUELA. MINISTERIO DE

JUSTICIA.”PROYECTO DE LEY DE SUCESIONES INTESTADAS”.

CARACAS.1963,

(5)Cfr. VENTURINI,Alí, LA ACCIÓN PODER GENERICO. En REPERTORIO

FORENSE Nº11815-2.CARACAS. 4/8/99

(6)Cfr.DUQUE CORREDOR-VENTURINI, USUCAPION ESPECIAL

AGRARIA.Ed.ALVA.CARACAS. 1984

(7)Cfr. SENTIS, Santiago, TEORIA Y PRÁCTICA DEL PROCESO. Ed.

EJEA. BUENOS AIRES. 1959, I, 50, 266, 302, 363; III, 21, 123.También

CUENCA, Op. Et. Loc. Cit.

(8)Cfr. LORETO, Luís, ENSAYOS JURIDICOS. Op. Cit. Segunda Edición.

Editorial Jurídica Venezolana. CARACAS. 1987; p 21.

(9)Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, APORIAS, PARADOJAS, ANTINOMIAS

Y DILEMAS EN EL DERECHO. En BOLETIN DE LA ACADEMIA DE

CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. Nº 140. CARACAS. 2002; p. 93, para

quien “aporía “ es el razonamiento circular, que en su conclusión torna

a las premisas o las contradice, sin que sea posible salir de esa

circularidad procesal”. Se trata, de una traslación del “callejón sin salida”.

Sin embargo, la “aporía procesal” es negada sustancialmente por muchos

iusfilósofos, ya que, el DERECHO siempre tiene salidas. Piénsese en el

artículo 19 del CPC según el cual “El Juez que se abstuviere de decidir

so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la Ley, de

oscuridad o ambigüedad en sus términos, y asi mismo el que retardare

ilegalmente dictar alguna providencia, será penado como culpable de

denegación de justicia.” Con todo, la “aporía como tal, implica una

inviabilidad racional que aunque se disuelva en la lógica “logoide” que

caracteriza al DERECHO, según la enseñanza de GARCIA BACCA a la

que solemos referirnos

(10)Cfr.VISO, Op.et.Loc.Cit