ESTUDIO

LA MANO VISIBLE DEL DERECHO:DERECHO Y ECONOMA EN ADAM SMITH*

Ernst Mestmcker**

El estudio del profesor Mestmcker, uno de los principales expertos eu-ropeos en materia de derecho econmico, se refiere a la naturaleza y ca-ractersticas del orden jurdico en un sistema de libertades econmicas.A tal efecto, analiza la teora del derecho de Adam Smith e impugna latesis equivocada, pero ampliamente difundida, de que para este autor elmercado sera un proceso de ndole estrictamente econmica, no sujeto areglas ni a principios normativos. Mestmcker muestra que el correlato dela teora econmica liberal clsica es una teora del derecho que propug-na que las normas se apoyen en la percepcin inmediata de lo que es jus-to. Dichas normas no se derivan de un concepto de utilidad general, co-mo es tpico en la planificacin, sino que se basan en la experiencia deconflictos concretos. La sensibilidad de A. Smith por los aspectos norma-tivos del sistema de libertades naturales se muestra en algunos ejemplos,tales como sus tesis acerca del derecho laboral, la educacin pblica y lastendencias monoplicas del mercantilismo.El trabajo muestra, en definitiva, que, para A. Smith, la existencia de unapropiado conjunto de normas de derecho privado y de una eficiente or-ganizacin judicial (instituciones legales) son requisitos para que la manoinvisible del mercado (fenmeno estrictamente econmico) opere en unsentido positivo, coincidente con el inters general. (E. B.)

1 Entre la Libertad Natural y el Derecho Natural

El "simple y manifiesto sistema de libertad natural",1 disea-do y apasionadamente defendido por Adam Smith, ha constituido,

* En: Recht und konomisches Gesetz, 2a. edicin, 1984, p. 104 y sigtes.Nomos, Verlag, Baden-Baden, 1984.

** Director del Instituto Max Planck de Hamburgo para Derecho Privado,Extranjero e Internacional. Profesor de Derecho Privado y Comercial, U.de Bielefeld (Alemania).

1 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Cause of the Wealth of

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en estos ltimos siglos, un incesante desafo poltico y cientfico.Otros asuntos propios de la Ilustracin quedaron en calidad de ob-soletos gracias al progreso o merced al olvido. El intento, en cam-bio, de convertir, en el proceso de reforma de una sociedad, "al co-nocimiento y al bien comn, al conocimiento y a la libertad, al co-nocimiento y a la felicidad, en inseparables aliados", nada ha perdi-do de su fascinacin original.2 Adam Smith fue el primero en ense-ar, a contrapelo de una difundida concepcin del mercantilismo,que no necesariamente debe existir un conflicto irremediable entrela riqueza y el poder de las naciones.3 Igualmente, rechaz la alter-nativa planteada entre bienestar para los ciudadanos britnicos o li-bertades econmicas y polticas para los habitantes de las colonias,especialmente las norteamericanas.4 Con mpetu semejante se lan-za contra la pretensin del Estado de saber mejor que sus ciudada-nos cmo deben stos encauzar su quehacer econmico, as comocontra la pretensin de los monopolistas de presentar e imponer suspropios intereses como equivalente del inters nacional.5 En talperspectiva, no slo la doctrina de la economa nacional se convier-te en economa poltica; este cambio de perspectiva se refiere msbien al papel del derecho en las relaciones entre Estado y los ciuda-danos, as como en la relacin de los ciudadanos entre s. A esto de-be atribuirse el hecho de que hayan sido ms discutidas las posibili-dades y lmites del sistema de la libertad natural que las relaciones,conflictos y eventuales contradicciones entre el orden jurdico y elsistema econmico. Kant tom esta cuestin como referencia dela filosofa prctica al permanente antagonismo en la sociedad.6 He-gel, haciendo referencia explcita a Adam Smith, el "Kepler" de lasociedad industrial, emprendi la tarea de concebir el sistema de lasnecesidades como un momento de la sociedad burguesa.7 Quiendesee evaluar los efectos de Adam Smith en Alemania no podr, porlo tanto, dejar fuera de consideracin su influencia sobre Kant y He-gel. Aqu no intentaremos una representacin de sus doctrinas apartir de la historia de sus influencias y tampoco a partir de juiciossobre determinados temas de la poltica econmica o jurdica. Elacento de este estado est puesto, en cambio, en las relaciones me-tdicas, que se pueden comprobar en sus obras principales, entre elorden jurdico y el sistema econmico.

Nations, editores generales, A. H. Campbell y A. S. Skinner, Vol. I. II.Oxford 1976, p. 687.

2 Cfr. Peter Gay, The Enlightenment; An Interpretation, 1969. p. 322.3 Wealth of Nations, p. 687.4 Op. cit. p. 606.5 Op. cit. p. 493.6 Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbrgerlicher Absicht, Akade-

mieausgabe, Tomo VIII, pp. 17, 20.7 Obras Completas (Smtliche Werke), editadas por Glockner, Tomo VII,

Rechtsphilosophie, N 189, Cfr. al respecto, J. Ritter, Subjektivitt undIndustrielle Gesellschaft, en: Subjektivitt, 1974, pp. 11, 25.

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La incesante separacin de las disciplinas por causa de la espe-cializacin ha conllevado que diversas partes de la obra de Smithparezcan respectivamente relevantes desde los puntos de vista de laciencia jurdica o de la ciencia econmica.8 En el contexto de laeconoma poltica se cree rendir el mximo de los honores al "msgrande de los economistas de todos los tiempos",9 sealando que susobras no se han convertido en historia y que seran comprensiblessin historia: que podran ser ledas como "la ltima edicin de unarevista especializada".10 En estos juicios, indudablemente, seexpresa la autovaloracin de la doctrina econmica como unaciencia exacta: "Se construye y se organiza una bolsa para postula-dos cientficos, cuyos precios son determinados por el entendimien-to de qu constituye un problema y de cul sera su solucin msacertada".11 Es en esta bolsa, justamente, donde el valor de AdamSmith ha oscilado, especialmente por causa de los corredoresacadmicos institucionalizados, como el de un instrumento especu-lativo. Tambin en el seno de la economa poltica los motivos deesta oscilacin han de buscarse no slo en el progreso cientfico y nisiquiera en lo que la opinin reinante de la especialidad tiene porprogreso. Encaramos aqu una manifestacin que no puede escin-dirse de los efectos polticos de la obra, y tampoco de las asocia-ciones que se han vinculado en el subconsciente pblico con lamencin del nombre de Adam Smith. Esta historia de efectos no seve caracterizada, como acontece en el caso de Marx, por una cano-nizacin de los textos y la autoarrogacin de un monopolio inter-pretativo de parte de los representantes de la doctrina pura. AdamSmith tampoco pertenece a aquellos clsicos como Kant y Hegelcuyos textos son empleados por grupos polticamente antagnicosen calidad de documentos de legitimacin ideolgica y que, por estamisma circunstancia, facilitan la comunicacin entre dichos gru-pos.12 En el caso de Adam Smith ms vale observar cmo los textosson paulatinamente desplazados por el efecto simblico que ejerceel nombre del autor. Lo que pareca bien a los partidarios dellibrecambismo ingls de hace cien aos, deba parecer dudoso a los

8 Samuel Hollander nos entrega una presentacin amplia en: The Econo-mics of Adam Smith, Studies in Classical Political Economy, 1973; encuanto a la relacin entre libertad natural e intervenciones, cfr. especial-mente Cap. 8, p. 242 y sig., que entrega un anlisis en profundidad delmercado laboral y del papel del Estado en la educacin y escolaridad(p. 258 y sig.).

9 G. J. Stigler, The Successes and Failures of Professor Smith. Conferenciapronunciada ante la Sociedad Mont Pelerin, St. Andrews, 1976.

10 G. J. Stigler, cit. por Donald Winch, "Not by economics alone", TimesLiterary Supplement, 1976, pp. 278, 180.

11 D. Winch, op. cit., nota 11.12 H. Lbbe, Hegels Kritik der politisierten Gesellschaft, Theorie und Ents-

cheidung, Studien zum Primat der praktischen Vemunft. 1971, p. 94.

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crticos del laissez-faire. De este modo, se explica que paralelamentea las coyunturas cientficas no slo haya oscilado la reputacin delautor, sino que tambin el supuesto contenido de sus obras. En elseno de la ciencia jurdica, sin embargo, no ha variado esencialmen-te la suposicin, preponderantemente tcita, de que del precursordel librecambismo nacional e internacional y de la competencia, delcrtico de la economa nacional mercantilista, de los monopolioscomerciales nacionales y de las corporaciones privilegiadas no cabeesperar un aporte a la comprensin del derecho.

La presente situacin poltico-econmica, en cambio, habla enfavor de la actualidad de los cuestionamientos planteados por AdamSmith. En el mbito nacional alemn, europeo e internacional nosacercamos paulatinamente a un sistema que ostenta un sesgo mer-cantilista. Especialmente la simbiosis descontrolada en lo polti-co entre el Estado y la economa, parece ir en incesante progre-sin. En las interpretaciones ms recientes de Adam Smith, ste espresentado una vez ms como paladn de una poltica del laissez-faire. El ilustrado inters personal aparece, entonces, como un prin-cipio universal que porta en s su propia justificacin. Debe serigualmente vlido para el mercado, como para la legislacin o el sis-tema educacional.13 El papel de la mano invisible ya no tendra queser explicado mediante la confianza en Dios, pues Adam Smith ha-bra anticipado, respecto de la sociedad, las doctrinas de Darwin.14

Vale la pena destacar que tales interpretaciones coinciden enparte apreciable con la de Karl Marx. En Marx se combina la alta es-tima de Smith como economista, que "habla el lenguaje de la bur-guesa todava revolucionaria",15 con una crtica que, con sus jui-cios de valor y sus prejuicios, surti efecto mucho ms all del socia-lismo: "la divisin social del trabajo provoca que los productores in-dependientes de bienes, que no estn dispuestos a reconocer otraautoridad que la competencia, estn enfrentados al imperativo queejerce sobre ellos sus intereses recprocos, tal como tambin en elreino animal el bellum omnia contra omnes expresa en mayor o me-nor grado las condiciones existenciales de las especies".16

13 G. J. Stigler, Smith travels in the Ship of State. Essays on Adam Smith,editados por Andrew S. Skinner y Thomas Wilson, Oxford 1975, p. 237y sig., citados como "Ensayos"; M. Friedman, Adam Smith's Relevancefor 1976, conferencia pronunciada ante la Sociedad Mont Pelerin, St.Andrews, 1976.

14 R. H. Caase; Adam Smith's View of Man, Sociedad Mont Pelerin, 1976:"La visin que tiene Adam Smith de la armona en la naturaleza del hom-bre nos libera de la necesidad de postular un creador divino, y el uso quehace Adam Smith de la palabra naturaleza es singularmente apropiado.Sin embargo, la armona de las propensiones psicolgicas humanas de-biera ser contemplada como conducente a la 'perfeccin y felicidad' de lahumanidad".

15 Theorien ben den Mehrwert, MEW, Tomo XXVI, primera parte, p. 273.16 Das Kapital, Tomo I, MEW, Tomo XXIII, p. 377.

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Aqu estn sealados los momentos esenciales que determina-ron el posterior enjuiciamiento de Adam Smith como terico social:

La identificacin de la competencia con la guerra de todoscontra todos de Hobbes la hace aparecer como encarnacin dela violencia y de la animosidad contra el derecho;La identificacin de la competencia con un darwinismo social,en el sentido de una seleccin en la cual el ms fuerte se impo-ne a los ms dbiles y en la que la preocupacin por el ms d-bil no es ni til ni parece moralmente necesaria;El dominio poltico de los intereses de los productores de bie-nes al interior del sistema.Los socialistas neokantianos colocan el derecho en el lugar

asignado por Marx a la revolucin, sealando que con su auxilio po-dra transformarse permanentemente a la sociedad. Consideran aKant como el verdadero y genuino gestor del socialismo alemn.17Para ellos, Adam Smith fue el padre de un sistema econmico que,en nombre de la riqueza de las naciones, convierte al derecho y a lamoral en "sirvienta de la economa".18 El imperativo categrico esesgrimido contra Adam Smith especialmente por Cohn, uno de losrepresentantes ms importantes de esta doctrina desde el punto devista filosfico: "El trabajador nunca puede ser tomado en cuentaslo como mercanca, aun para los fines superiores de la supuesta ri-queza nacional; debe ser considerado 'en todo momento tambincomo fin en s' y tratado en correspondencia".19

Hacia fines del siglo XIX, en Alemania este tipo de crtica nose combinaba solamente con la demanda de progreso social. En1899, Heinrich von Treitschke defenda la pobreza como ordendeseado por Dios, destinado a mantener las virtudes guerreras y queconferira a las capas ms pobres de la nacin una oportunidad detransformacin moral sin excesos. Polemiz en contra de una cien-cia del estado falta de virilidad, que "a imitacin del manchesteria-nismo considera al hombre como un bpedo cuya finalidad debe sercomprar barato y vender caro".20 Hasta el presente los representan-tes de la doctrina social de la Iglesia Catlica le enrostran "la absolu-tizacin de las fuerzas elementales del provecho personal econmi-co".21 Y en la moderna doctrina del Estado se opina que AdamSmith habra convertido a la teora del egosmo en la economa enalgo moralmente aceptable.22 En consideracin a tales disputas, pa-

17 Hermann Cohen, Kant, en: Texte zum neukantischen Sozialismus, edita-do por Hans J. Sandkhler y Rafael de la Vega, 1970, pp. 45, 71.

18 Cohn, op. cit. p. 79.19 Op. cit. p. 72.20 Politik, 1899, Tomo I, p. 72; p. 495.21 Nawroth, Die Sozial - und Writschaftsphilosophie des Neoliberalismus,

1962, p. 344.22 Herbert Krger, Allgemeine Staatslehre, 3a. edicin, 1966, p. 465.

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reciera ser que la condicin metodolgica para la representacin delos clsicos de la filosofa social sera una conciencia de la discon-tinuidad histrica de la reflexin. El propio Adam Smith se opon-dra al intento de dejar fuera de toda consideracin los divulgadosmalentendidos a que ha conducido su doctrina. Pues, como l mis-mo afirma, una de las condiciones para la divulgacin incluso pasa-jera de doctrinas errneas relativas a cuestiones que podemos juzgarsobre la base de nuestra propia experiencia, es que stas contenganun granito de verdad.23

La observacin de las relaciones entre el orden jurdico y el sis-tema econmico en Adam Smith nos conduce a la pregunta acercade cules son las cuestiones centrales de la teora del derecho. A pe-sar de su estrecha relacin sistemtica, estas preguntas revelan carac-tersticas manifiestamente nacionales. "El problema Adam Smith"equivala hace cien aos en Alemania a la pregunta filosfica plan-teada por Oncken en relacin a si la tica de la Teora de los Sen-timientos Morales sera compatible con el sistema de la libertad na-tural en la Riqueza de las Naciones.24 En Francia se discuta en lamisma poca acaso la concepcin de una armona natural de los in-tereses en la teora econmica de los clsicos ingleses sera compa-tible con la armonizacin artificial de dichos intereses en su teo-ra del derecho. En los pases angloamericanos la discusin giraba entorno a si la teora econmica y jurdica de Adam Smith correspon-da al dogmatismo del derecho natural o si ya haba llegado a serutilitarista. Esto vale especialmente para la influyente investigacinde Jacob Viner:25 "En La Teora los Sentimientos Morales, AdamSmith parte de algunos supuestos generales sobre la naturaleza deluniverso que en su momento habran sido refrendados por todo es-cocs culto, en el sentido de que se tratara de verdades manifies-tas. . . Al renunciar a la comparacin de sus conclusiones con los he-chos, tambin desechaba la necesidad de modificar estos ltimos yno vea motivos para examinar esos supuestos". Viner contempla enla Riqueza de las Naciones la superacin de la Teora de los Senti-mientos Morales. El hecho de que Adam Smith tampoco variara suposicin fundamental en la ltima edicin de la Teora de los Senti-mientos Morales realizada poco antes de su muerte, es atribuido porViner a la senilidad del autor.26 En estos hitos de la discusin en

23 The Theory of Moral Sentiments, editado por D. D. Raphael y A. L. Mac-fie, 1976, p. 488.

24 Das Adam Smith Problem, Zeitschrift fr Socialwissenschaft 1, 1898, p.25 y sig., 103 y sig.; 176 y sig. espec. Adam Smith und Immanuel Kant,1877.

25 "Adam Smith and Laissez Faire", en Adam Smith, 1776-1926, Lecturesto Commemorate the Sequicentennial of the Publication of the Wealthof Nations, 1928, reimpresin en 1966, pp. 116, 136.

26 Op. cit., p. 130. Una posicin opuesta en la evaluacin es representadapor Glenn R. Morrow, The Ethical and Economic Theories of Adam

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torno de Adam Smith quedan de manifiesto la inclinacin alemanapor la filosofa moral, la inclinacin francesa por el racionalismo yla inclinacin angloamericana por el utilitarismo pragmtico.27

2 Teora e Historia del Derecho y del Gobierno

El anlisis de la relacin del orden jurdico con el sistema eco-nmico en Adam Smith debe contar con riesgos histricos especia-les. La investigacin sobre los sentimientos morales concluye, aun laltima y sexta edicin, con el anuncio de que en otra investigacinse expondran los principios generales del derecho y del gobierno,as como las revoluciones a que se han visto sometidos en diferentestiempos y perodos, y no slo en consideracin a la justicia, sinoque igualmente en relacin a la polica, los impuestos , el ejrcito ya todo cuanto sea asunto del derecho. El plan enunciado Smith lodio por realizado en la investigacin sobre la naturaleza y las causasde la riqueza de las naciones.28

Permaneci abierto, tal como sabemos a partir de una carta deAdam Smith al Duque de la Rochefoucauld, fechada el 1 de no-viembre de 1785, el proyecto de una gran obra, "una especie de teo-ra e historia del derecho y el gobierno".29 Adam Smith hizo incine-rar el manuscrito inconcluso de esta investigacin antes de su muer-te. En 1958, sin embargo, se descubri, conjuntamente con un bo-rrador de la conferencia sobre "Rhetoric and Belles Lettres",30 unacopia de su conferencia sobre jurisprudencia.31 Esta se halla en po-sesin de la Universidad de Glasgow, no ha sido publicada todavay est destinada a aparecer en la edicin de las obras completas deAdam Smith. Este manuscrito complementa, de acuerdo a quieneshan participado en dicha edicin, importantes aspectos de la Lectu-re on Justice, Police, Revenue and Arms, que Cannan edit en

Smith, 1923, reimpresin, 1969, en especial p. 51 y sig., "Adam Smith,Moralist and Philosopher", en Adam Smith, 1776-1926, op. cit., p. 156 ysig.

27 Una visin an no superada hasta la actualidad acerca de la recepcin delas doctrinas de Adam Smith en el continente europeo es entregada porMelchior Palyi en "The Introduction of Adam Smith on the Conti-nent", en Adam Smith, 1776-1926, op. cit., p. 180 y sig. Especialmentepara la relacin entre Germn "pure" ethics and Scotch economics, p.212 y sig.

28 Cfr. el final de la sexta ed. de Theory of Moral Sentiments.29 The Correspondence of Adam Smith, editado por Ernest Campbell Moss-

ner y Jan Simpson Ross, Oxford, 1977, p. 287; Cfr. tambin Hans Mee-dick, Naturzustand und Naturgeschichte der brgerlichen Gesellschaft,Kritische Studien zur Geschichtswissenschaft, 1973, p. 184, nota 37.

30 Adam Smith, Lectures on Rhetoric and Belles Le tres, editado por JohnM. Lothian, 1963; en adelante citado como "Rhetoric".

31 Una visin exacta de la situacin de las fuentes es entregada por Medick,op. cit., p. 185 y sig.

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1896. Por tal razn, renunciamos aqu a reconstruir el supuesto con-tenido de la jurisprudencia de Smith y esperamos el acceso a nue-vas fuentes. Fundamento de nuestras disquisiciones sern las ya ci-tadas reediciones de la Riqueza de las Naciones, de la Teora de losSentimientos Morales as como la edicin de la copia de la conferen-cia sobre Retrica y Bellas letras.

3 Vicios Privados y Virtudes Pblicas

En su interpretacin general de la sociedad industrial, J. K.Galbraith se ocupa de la legitimacin de las utilidades empresarialesa travs del mercado. De paso, menciona los hbitos de pensamientoaquerenciado de los que, a su juicio, cabe despedirse para siempre:"Al igual que Adam Smith hace 200 aos, los principiantes entre losdefensores de la economa de mercado se vieron deleitados con eldescubrimento de que lo bueno parece emanar de lo malo, proce-diendo entonces a extrapolar frecuentemente que la codicia seraoriginalmente una virtud".32 Encaramos aqu una cita errnea tanrepresentativa que bien vale la pena profundizarla. La tesis de quelos vicios privados seran virtudes pblicas se origina en la fbula delas abejas de Mandeville, publicada por vez primera en 1705 bajo elttulo de La Colmena Insatisfecha. Esta tesis, de que "incluso el msmalo acta en favor del bien comn",33 conmovi profundamenteal siglo XVIII. Por tal razn, Adam Smith le dedica un captulo es-pecial de su Teora de los Sentimientos Morales, llamado "On licen-tious systems". Adam Smith opina que el sistema de Mandeville,que alguna vez levantara tanto polvo en todo el mundo, probable-mente no haya despertado mayor cantidad de vicios de los que yaexistan. Pero esta doctrina sera nica porque habra presentadolos vicios emanados de otras causas y porque habra reafirmado laperversin de sus motivos con incomparable desvergenza.34 A par-tir de su confrontacin con esta doctrina, que Adam Smith calificade totalmente perversa,35 pueden inferirse las categoras centralesde su filosofa moral jurdica.

a No corresponde investigar de partida si las acciones altruis-tas y que sirven al bien pblico estaran determinadas paralelamentepor el amor por s mismo. "Pues la decisin de esta cuestin no pue-de aportar algo a la demostracin de si realmente existe la virtud, enconsideracin a que el amor por s mismo a menudo puede consti-tuir un motivo de accin virtuoso".36 El amor por s mismo como

32 Economics and the Public Purpose, 1973, p. 44.33 Die Bienenfabel oder Private Laster, ffentliche Vorteile, editado por

W. Euchner. p. 84.34 Op.cic. , p. 313.35 Wholly pernicious. p. 308.36 Theory of Moral Sentiments, p. 309.

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tal no es un vicio ni una virtud. Las selfish passions, las inclinacio-nes egostas, ms bien ocupan una posicin intermedia entre las so-cial y unsocial passions, las inclinaciones sociales y asociales. El granasunto de la teora de los sentimientos morales reside en desarrollarreglas segn las cuales las selfish passions sean moderadas hasta talpunto que puedan ser compatibilizadas con las exigencias de unaconvivencia armnica y civilizada. La capacidad que nos faculta pa-ra juzgar las propias acciones as como las de terceros es la sympa-thy; la instancia de juicio que sobre el fundamento del conocimien-to de las circunstancias sociales y de los motivos de quienes actandecide sobre si determinada accin merece aprobacin o reproba-cin, es el impartial spectator. Las inclinaciones del amor por smismo se hallan, sin embargo, tan marcadas, que se ven acompaa-das del peligro del persistente autoengao. "Y ese autoengao, esafatal debilidad de la humanidad, es la fuente de la mitad de todas lasalteraciones (disorders) en la vida humana".37

Esa debilidad es corregida por reglas generales, que en princi-pio aceptamos inconscientemente o desarrollamos nosotros mismosen la esfera social. El peligro de sucumbir ante las tentaciones delautoengao es mermado por el hecho de que en la percepcin denuestros propios intereses, en los casos normales, pequeos y co-mentes de la vida no nos dejemos influenciar por esos intereses, si-no que "por la perspectiva de las reglas generales que perciben talconducta". El punto hasta el cual estamos obligados a dejarnos de-terminar por las reglas de un comportamiento virtuoso no dependeslo de los objetos de nuestras inclinaciones, sino que tambin dela exactitud de las reglas. Las reglas de la caridad, del agradecimien-to y de otras virtudes sociales dejan abierto un amplio espacio dejuego de evaluacin. Tan slo las reglas de la justicia se destacan porel hecho de que deciden con extrema precisin cules acciones so-ciales (external actions) tienen calidad de imperativas.38 En estesentido seran comparables con las reglas de la gramtica. Las reglaspara las restantes virtudes, en cambio, seran comparables con lasmedidas con que los crticos juzgan qu es lo que corresponde en lapoesa a las exigencias de lo sublime y lo hermoso.39 La compara-cin entrega una imagen muy precisa del orden jerrquico que con-fiere Adam Smith a las virtudes sociales. La ms feliz y humana delas sociedades sera aquella en que el incesante apoyo mutuo se en-tregara por amor, agradecimiento, amistad y respeto mutuo. Las in-clinaciones de la caridad parecen sin embargo limitadas como nosmuestra la experiencia a los seres humanos que conforman nuestrocrculo ms ntimo. Por tal motivo no es posible erigir toda una so-ciedad sobre ellas. Este estado de cosas, conjuntamente con la ten-dencia humana a evaluar los derechos de los otros por debajo de los37 Op. cit., p. 158.39 Op. cit., pp. 175-76.

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propios, constituye el motivo por el cual la caridad es de menor im-portancia para la existencia de una sociedad que la justicia.40

Pues relaciones de tipo social pueden existir tambin entrepersonas que estn vinculadas nicamente sobre el fundamento delprovecho mutuo y del intercambio comercial de servicios, que sonavaluados de acuerdo a un parmetro previamente acordado. La di-visin del trabajo y el carcter inabarcable de las interdependenciassociales obligan a tomar en consideracin y asegurar a travs de re-glas esta funcionalidad del mercado que descansa en la reciprocidadde intereses personales.

Estas consideraciones se hallan en contradiccin con la tesis deG. R. Morrow,41 segn la cual Adam Smith considera a la justiciacomo el "mnimo social", que aisla mutuamente a los individuos yque los adapta a su relacin mutua slo mediante una presin exter-na. La etapa superior de la sociedad consistira en que cada uno estplenamente consciente de su papel en el orden social: "La sociedaden que cada individuo es capaz de crecer por sobre su propia par-ticularidad y ver todas sus acciones e intereses a la luz de la unidadespiritual de la humanidad".42 Justamente esta interpretacin, pro-bablemente inspirada por Hegel, es descartada en cuanto principioordenador general de la sociedad, por los motivos sealados. Conjusta razn, F. A. v. Hayek no contempla en esto una debilidad del"sistema de libertad natural"; las reglas de un comportamiento justoseran ms bien adaptaciones a la "ignorancia constitutiva" de loshombres individuales.43 "Las reglas siempre restringen la esfera delas circunstancias que han de tomarse en cuenta, a una parte de lasprobablemente significativas para poder as hacer posible tal deci-sin en la prctica". Es ste uno de los motivos esenciales por loscuales el amor por s mismo, de cuyas tentaciones habrn de prote-gernos reglas jurdicas, constituye, sin embargo, un irrenunciablealiciente para acciones que, no por el hecho de ser paralelamentetiles para el individuo, deben ser tenidas por inmorales: "Tambinla consideracin de nuestra propia felicidad y de nuestros propiosintereses es tal vez un principio de accin demasiado restringido. Engeneral se da por supuesto que los hbitos del ahorro, del esfuerzo,de la moderacin, de la atencin y de la discrecin son cultivadospor motivos egostas; a la par, sin embargo, son tenidas por caracte-rsticas encomiables, elogiadas y exaltadas por todo el mundo".44 Sibien la experiencia demuestra que a los hombres no nos falta elamor por s mismos, estamos obligados a velar en primer lugar por

40 Theory of Moral Sentiments, p. 86.41 The Ethical and Economic Theories of Adam Smith, 1923, reimpresin,

1969, p. 56 y sig.42 Op. cit., p. 57.43 Rechtsordnung und Handelsordnung, Freiburger Studien 1969, pp. 159,

171.44 Theory of Moral Sentiments, p. 304.

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cuenta propia por nuestra propia vida y nuestro bienestar econmi-co.45 El individuo no slo est obligado a ello, sino que tambintiene el derecho de hacerlo en el marco de su relacin con el Estado.Sera demostracin del ms alto grado de "desvergenza y presun-cin" el que los monarcas y ministros se arroguen el derecho avigilar la accin econmica de personas privadas. Y la formacinde capital en Inglaterra debe retrotraerse al ahorro y a la ejemplarconducta de los individuos en relacin a sus "amplios, duraderose ininterrumpidos esfuerzos por mejorar su propia condicin".47

b Las condiciones para el desarrollo de reglas sociales, su ob-jeto, as como el modo en que son descubiertas, permiten obtenerimportantes deducciones en relacin a una teora del derecho queparalelamente es tambin una teora de la sociedad.

Una condicin para la disposicin y la capacidad de desarrollarreglas de conducta social es la complacencia en una relacin socialamistosa, fundada en inclinaciones y opiniones coincidentes. Peroesta armona altamente deseable no podra, sin embargo, encontrar-se sin una libre comunicacin respecto de las inclinaciones y opinio-nes.48

Los requisitos de una comunicacin libre son concretados ins-titucionalmente por Adam Smith al especificar los componentes dela formacin del juicio: los motivos de quienes actan; el efecto desus actos sobre terceros; la coincidencia de las acciones con reglasgenerales y, finalmente, la evaluacin de los actos como parte de unsistema de comportamiento que contribuye al bien del individuo ode la sociedad en general.49 El procedimiento segn el cual enjuicia-mos una conducta social y desarrollamos reglas, es la reciprocidadde acciones y reflexiones sobre los resultados de las acciones. En es-to nos apoyamos en el juicio del impartial spectator, del supuestoobservador neutral. Si nosotros mismos nos colocamos frente a unarbitro, que opina bajo conocimiento de nuestros motivos pero sinnuestras pasiones, podemos llegar a reconocer cul accin mereceaprobacin y cul reprobacin. Hutcheson y Hume, los maestros deAdam Smith, empleaban el concepto del spectator para poder juz-gar la accin de terceros merced a su ayuda.50

Adam Smith, en cambio, desarroll una teora emprica, querene la tica social con la tica individual: "Nosotros nos supone-mos a nosotros mismos como los espectadores de nuestro propio

45 Op. cit., p. 304.46 Wealth of Nations, p. 346.47 Wealth of Nations, p. 345.48 Theory of Moral Sentiments, p. 337.49 Cfr. el resumen en Theory of Moral Sentiments, p. 326.50 Sobre la historia de los conceptos y el desarrollo de la teora en Adam

Smith, cfr. D. D. Raphael, The Impartial Spectator, Essays, op. cit., p.83 y sig.

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comportamiento, e intentamos imaginar los efectos que, en estaperspectiva, producira sobre nosotros. Este es el nico lente quenos permite ver, en alguna medida, con los ojos de otra gente, y es-crutar las caractersticas de nuestra propia conducta".51 El espejoque nos colocamos por delante no siempre es plenamente confiable."Pues en el mundo no hay nadie que planche nuestras arrugas talcomo lo hara nuestra fuerza de imaginacin a la hora de ocuparsede las manchas del propio carcter".52 Los juicios del impartialspectator se forman antes que nada de acuerdo a nuestras rpidasopiniones sobre la actuacin de otros. Pero se ven corregidas y es-to constituye el paso crtico decisivo por nuestra experiencia enrelacin a cmo opinan los terceros de nosotros. Este es tambin elcriterio de acuerdo al cual debemos refrenar nuestro amor propio:"Dado que el gran mandamiento cristiano es amar a nuestro prji-mo como a nosotros mismos, la gran enseanza de la naturaleza re-side en amarnos a nosotros mismos como amamos a nuestro prji-mo o como nuestro prjimo es capaz de amarnos a nosotros, lo queen ltima instancia arroja igual resultado".53

Con esto se relaciona la diferencia cualitativa entre el juicio so-bre el actuar venidero y el pretrito;54 sin duda constituye una dis-tincin que anticipa la moderna separacin entre teora de las deci-siones y el anlisis causal. Pues las reglas de comportamiento generalson imprescindibles a fin de poder encauzar las decisiones individua-les en relacin a su conducta venidera.55 De este modo, normas einstituciones de la sociedad que ya han sido desarrolladas actan so-bre el comportamiento individual y paralelamente se convierten enobjeto de la evaluacin crtica del propio actuante.

c Lo que no queda en claro es hasta qu punto puede aprove-charse directamente la categora del impartial spectator para unateora de las decisiones jurdicas sobre la aplicacin del derecho vi-gente.56 Tal consideracin podra, por una parte, hacer referencia alhecho de que Adam Smith a menudo define al impartial spectatorcon metforas jurdicas: como arbitro, como juez benevolente ocomo equitable judge. Asimismo, cabr tomar en cuenta que en la51 Op. cit.,p. 112.52 Theory of Moral Sentiments, la. edicin, p. 26. Cfr. tambin la indica-

cin en la reedicin citada.53 Op. cit., p. 25.54 Theory of Moral Sentiments, p. 157.55 Op. cit., p. 159.56 Al respecto, Luigi Bagolini, The Topicality of Adam Smith's Notions of

Sympathy and Judicial Evaluations, Ensayos, 1976, pp. 100-111: "Mien-tras mayor sea la participacin del juez en la situacin de las personas in-volucradas en un conflicto de intereses, tanto mayor ser la posibilidadque la arbitrariedad del juez sea efectivamente limitada y que en su deci-sin halle expresin una objetivacin que, aun si relativa, ser socialmen-te relevante".

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teora del sentimiento moral estn contenidas categoras para la ges-tacin social de reglas e instituciones en la tradicin del derecho na-tural. "Todo sistema de derecho positivo puede ser consideradocomo un intento ms o menos imperfecto en direccin a un sistemade jurisprudencia natural o como recuento de principios individua-les de justicia".57

En favor de una extrapolacin ms bien moderada de estas ca-tegoras a la interpretacin del derecho vigente actan tambin loscomentarios que Adam Smith dedica a la elocuencia jurdica en susconferencias sobre retrica y bellas letras.58 Aqu trata con las he-rramientas del jurista practicante: la prueba de los hechos y la expo-sicin del derecho vigente. Distingue entre leyes y precedentes judi-ciales y expone la diferencia en este sentido entre los derechosbritnico, romano y griego. Finalmente, trata las reglas que debenconsiderarse para la determinacin del derecho vigente, es decir, lacita de juicios anteriores o la interpretacin de leyes con el auxiliodel "abstract reasoning". En una coincidencia evidente con la tradi-cin jurdica britnica, confiere primaca a la demostracin median-te precedentes, "porque los argumentos abstractos ms bien dificul-tan la comprensin del derecho".59

Smith contempla el carcter especial de las reglas jurdicas, encomparacin con otros sistemas de reglas sociales, en el hecho deque las reglas jurdicas, 1) demandan un respeto exacto que a di-ferencia de lo que acontece en el campo de la moral debe basarseen primer lugar en actos y no en intenciones, 2) que su violacin essancionada, y 3) que pueden ser necesarios para la proteccin del in-ters comn aun en caso que la desaprobacin del impartial specta-tor, basada en la contemplacin directa de los conflictos, no ofrecepunto de apoyo suficiente para afirmar la necesidad de sanciones.De esto se desprende paralelamente la constante alusin al sistemaeconmico, cuyo anlisis es materia de La Riqueza de las Naciones.

d El lugar que podran ocupar los vicios humanos en el planuniversal es algo que interesa a Adam Smith no slo en su confron-tacin con Mandeville, sino que tambin en relacin con la filosofaestoica. Los estoicos consideraban todo acontecimiento incluyen-do los vicios y las necedades humanas como parte necesaria de unplan universal, el que tendera a fomentar el orden general y la feli-cidad de los hombres. Adam Smith evita conscientemente este mo-delo de pensamiento: "Ninguna especulacin de este tipo, con todolo profundamente arraigada que pueda estar en el corazn humano,es apropiada para menguar nuestra repulsin al vicio, cuyos efectosinmediatos son demasiado destructivos y cuyos efectos indirectos

57 Theory of Moral Sentiments, p. 340.58 Rhetorik, p. 164 y sig.59 Rhetorik, p. 170.

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demasiado lejanos como para poder seguirlos con nuestra imagina-cin".60

Toda la obra de Adam Smith se caracteriza por la insistenciaen el enjuiciamiento de actos sobre la base de situaciones socialesconcretas, cuyos efectos estn a la vista y cuya relacin con los mo-tivos sea pesquisable, de modo tal que el comportamiento conformea la norma aparezca ostensible.

Una comparacin con las reflexiones histrico-filosficas deKant pone al descubierto su mucho mayor disposicin a la dialcti-ca especulativa. Kant ve en el constante antagonismo al interior dela sociedad, surgido del amor por s mismo, uno de los medios deque se sirve la naturaleza para materializar el desarrollo de todos susproyectos, siempre y cuando al final surja del mismo la base de unorden legal para la sociedad.61 Est dispuesto a conferir tambin ala propensin del hombre hacia el mal un papel en el desarrollo dela humanidad: "Gracias sean dadas, entonces, a la naturaleza por laintolerancia, por la envidiosa vanidad competitiva, por la nunca sa-tisfecha avidez de poseer o dominar!".62

Uno se pregunta cmo fue posible que la tica de Kant pudieratambin haber servido de base para un ataque contra el sistema de lalibertad natural diseado por Adam Smith. Habr que buscar unaexplicacin en la concepcin filosfico-trascendental del imperativocategrico. Ella permite establecer los mandatos de la tica y con-templarlos independientemente de la combinacin del libre arbitriocon fines y necesidades, presente en toda conducta social. Kant en-sea que los principios de la tica no se determinan por el conoci-miento que tenemos de los hombres tal cual son, sino que de acuer-do a la razn, que prescribe cmo deben ser de acuerdo a la idea dehumanidad.63 Smith enfatiza, en cambio, que lo decisivo para losjuicios del impartial spectator no es la idea de lo perfecto, a la cualla accin humana jams podr hacer justicia, sino que aquel gradode proximidad o distancia de lo perfecto que se registra en la con-ducta de la mayor parte de los hombres.64

Justamente por su formulacin conscientemente abstrada detoda experiencia, no pueden inferirse del imperativo categrico indi-caciones directas sobre la forma de comportarse, lo que cabe haceren determinada situacin, es decir, cmo se aplicar el deber de ac-tuar virtuosamente es algo que decide de modo determinativo, la ca-pacidad de juicio, como subraya Kant reiteradamente.65 Pero no s-60 Theory of Moral Sentiments, p. 36.61 Ideen zu einer allgemeinen Geschichte in weltbrgerlicher Absicht, Aka-

demieausgabe, Tomo XVIII, pp. 17, 20.62 Op. cit., p. 21.63 Metaphysik der Sitten, Adademieausgabe, Tomo VI, p. 404.64 Theory of Moral Sentiments, p. 26.65 En relacin con las reglas pragmticas de la sabidura, que pueden ser

tradas a colacin respecto de los deberes para con uno mismo, cfr. Meta-physik der Sitten, p. 433.

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lo considera el mbito de la capacidad de juicio. En la evaluacin delas posibilidades reales de actuar de acuerdo a principios morales pu-ros, Kant tambin toma en cuenta a los hombres tal cual son. Suescepticismo respecto del amor por s mismo como fuerza de con-ducta social hace a Kant ms pesimista que Smith: "Pues al hombreno le resulta posible mirar tan profundamente dentro del abismo desu corazn como para estar seguro siquiera por una sola vez de lapureza de su intencin moral y de la probidad de su intencin".66Con certeza sera injustificable dejar fuera de consideracin la dife-rencia fundamental y el principal viraje que implica la filosofa tras-cendental kantiana en relacin, especialmente, con Adam Smith. Di-cho viraje no debe cegarnos, sin embargo, en relacin a profundascoincidencias metodolgicas y la persistente influencia que ejercie-ron sobre Kant las doctrinas de Adam Smith. Dichas coincidenciasno habrn de buscarse nicamente en la antropologa y en la com-prensin emprica de la sociedad. Kant acogi especialmente la doc-trina de Adam Smith en relacin a que una teora moral tambindebe conferir normas acerca de cmo encontrar reglas de conduc-ta.67 En ello reside un importante nexo entre el impartial spectatory sus juicios con las mximas de conducta que son aptas para una le-gislacin universal.

4 Ley Natural y Ley Jurdica

En Alemania, y en el marco de la tradicin del idealismo, la re-lacin entre el orden jurdico y el sistema econmico establecidapor los clsicos ingleses fue interpretada predominantemente comoproblema de filosofa moral. En Francia, en cambio, a fines del siglopasado la relacin entre economa poltica y derecho se convirti enla interrogante sistemtica predominante planteada a la filosofa in-glesa de la Ilustracin.68 La tesis de Halvy reza que las doctrinas delos clsicos britnicos descansaban sobre dos principios opuestos: enel principio de la armona natural de los intereses en el mbito de laeconoma poltica y en el principio de la identificacin artificial deintereses por el legislador en la esfera del derecho. La divisin deltrabajo derivara, de acuerdo con la concepcin de la economa po-ltica, no de una bien aquilatada y sistemtica legislacin, sino, porel contrario, de la ausencia de intervenciones soberanas: "Si se pro-cede a generalizar esta concepcin de los fenmenos sociales, enton-ces ser posible prever la desaparicin paulatina de todo derecho e,incluso, proceder a demandar su inmediata abolicin. Esa fue, enefecto, la conclusin a que arrib Thomas Paine y, especialmente,Godwyn sobre la base del principio de la nueva economa polti-

66 Metaphysik der Sitten, p. 392.67 Metaphysik der Sitten, p. 478.68 Elie Halvy, The Growth of Philosophie Radicalism, ed. en francs de

1901-1904. Primera traduccin inglesa, 1928; reimpresin, 1972.

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ca, cuyo fundador reconocido es Adam Smith".69 A esta concepcinde la extincin del derecho se opondra la teora utilitarista del de-recho, tal como es representada especialmente por Bentham; ella de-jara la mayor felicidad de la mayor cantidad de individuos no a lacasualidad del mercado, sino que demandara de parte del legisladorilustrado precauciones indispensables que necesariamente prescin-dan del individuo: "La legislacin es la ciencia del amedrentamien-to; el provecho comn es su raison d'etre, y el castigo es el sanciona-miento de las obligaciones impuestas... El legislador es quien repar-te placeres y dolores en una sociedad".70 Halvy asigna lo que con-sidera principios divergentes del derecho y de la economa a diver-sos tipos de racionalidad. Slo el principio de la identificacin artifi-cial de los intereses por el legislador descansara sobre la concepcinmoderna de una ciencia activa, que permitira al hombre actuaracorde con sus conocimientos de la naturaleza a fin de transformar-la en concordancia con sus necesidades. El principio de la economapoltica, tal como habra sido fundamentado por Adam Smith, resu-mira, en cambio, la antigua concepcin de ciencia como contem-placin, otorgndose meramente la tarea de revelar la armnica sim-plicidad de las leyes seguidas por la naturaleza cuando no es pertur-bada por la accin del hombre.71

Contra este resultado de uno de los ms penetrantes y sagacesanlisis de la Ilustracin en Inglaterra, Lionel Robbins plantea quela armona presentada por los economistas clsicos no surgira enun vaco, sino que en el marco del orden jurdico.72 La medida den-tro de la cual Adam Smith contempla el sistema de la libertad eco-nmica y el marco del orden jurdico como dos aspectos del mismoproceso social queda mucho ms perfilada si se considera que reco-mienda intervenciones estatistas y reglas de excepcin all donde lacompetencia es incapaz de funcionar por motivos tcnicos. Esta ex-plicacin es insatisfactoria si se considera que la tesis de Halvy de-be ser refutada considerando aquellas medidas que l imputara auna identificacin artificial de intereses a ser acometida por el legis-lador, es decir, las intervenciones soberanas. Con todo, no es sufi-ciente preguntar por el papel del derecho en la teora de AdamSmith y ms bien parece necesario comprobar de qu tipo de nor-mas legales es que habla Adam Smith cuando en La Riqueza de las

69 Op. cit., p. 488. En forma similar se expresa August Oncken, en AdamSmith in der Kulturgeschichte, 1874, p. 19: "Se trata de la doctrinatantas veces citada con posterioridad de la armona de los intereses alamparo de un rgimen de libre egosmo, mediante la cual, de haber esta-do en lo cierto, podra haberse alcanzado un punto de total prescindenciadel gobierno. . ."

70 Op. cit., p. 487.71 Op. cit., p. 498.72 Lionel Robbins, The Theory of Economic Policy in English Classical Poli-

tical Economy, 1952, p. 191.

Naciones subraya reiteradamente que el sistema de la libertad natu-ral en la economa slo sera posible bajo una 'perfect administra-tion', una 'torable administration' o una 'regular administration ofjustice': "Comercio e industria, en suma, no podran florecer en unestado en que no exista un cierto grado de confianza en la justiciadel gobierno".73 Igualmente cabe preguntar de qu normas legaleshablan sus crticos cuando afirman que el sistema de la libertad na-tural implicara una sociedad sin derecho. Ciertamente, en AdamSmith, pueden comprobarse importantes ejemplos para excepcionesal libre despliegue o juego de las fuerzas; por ejemplo, el control es-tatal de la banca o la ereccin de un sistema de educacin pblico.Pero a partir de estas observaciones slo podra comprobarse queAdam Smith no fue un dogmtico del laissez-faire. Acaso las medi-das estatales que fundamentan tales excepciones al libre juego de lasfuerzas se proyectan en forma de una ley no entrega una aclaracinsobre la relacin entre orden jurdico y orden econmico. Decisivaes, en este sentido, la pregunta por cul es el papel que habr de ju-gar el derecho en la esfera medular de las libertades naturales, si esque le correspondiera jugar algn papel.

La tesis de Halvy sobre la extincin del derecho bajo el libera-lismo se distingue de la crtica marxista por el hecho de que renun-cia a la demonizacin de la propiedad como instrumento de domi-nio y de la competencia como guerra. Pero Halvy comparte conMarx la concepcin sobre la relacin entre naturaleza y razn, eco-noma y derecho. Esta concepcin insiste en que el proceso econ-mico, en tanto y mientras emerja de la decisin autnoma de suspartcipes, sera un proceso natural, libre de derecho. Libre de dere-cho no significa, en el marco de esta concepcin, que el acontecereconmico se despliega sin auxilio del derecho, sino que ms bienresulta decisivo que el derecho renuncia a corregir el contenido delos planes econmicos, as como los resultados del proceso econ-mico. Los ejemplos que Halvy trae a colacin para demostrar el ca-rcter propiamente natural del proceso econmico ms bien confir-man esta tesis. Menciona la renuncia a medidas contra la sobrepro-duccin, contra la absorcin de la renta territorial y contra la leyde bronce de los salarios. Dice textualmente: ". . . pero en la medi-da que sea posible una ciencia racional de la economa poltica,tambin ser una necesidad la intervencin del gobierno en la pro-duccin y en el intercambio de la riqueza, y en cuanto la cienciaeconmica prosiga realizando constantes progresos, tambin cabrsuponer que harn progresos correspondientes las intervenciones gu-bernativas".74

Concepcin similar hallamos en Karl Renner, en su profundo

73 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth ofNations, editores generales, A. H. Campbell y A. S. Skinner, Vol. I, II,Oxford 1976, p. 910.

74 Op. cit., p. 499.

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anlisis funcional del derecho privado en los continuadores deMarx.75 Renner presenta el proceso de la divisin del trabajo comoun proceso de diferenciacin funcional de la propiedad privada yde lo que l llama instituciones conexas con esa propiedad privada,especialmente el contrato salarial. La totalidad de las funciones so-ciales que resultan de este anlisis designan, para Renner, efectos so-ciales del derecho que ya no son legitimados por el derecho vigentey que conducen hacia estructuras de dominio propiamente natura-les que habrn de ser superadas por la sociedad. El derecho comogaranta de libertad slo ser posible, entonces, en este sistema,cuando la voluntad cerrada de la totalidad es proclamada contra elimperativo de la naturaleza y la inconmensurable miseria del indivi-duo: "Ello puede ser alcanzado por la voluntad colectiva si procededirectamente y segura de su propsito a ordenar la relacin entre loshombres y de stos con la naturaleza, a fin de que cada persona ycada cosa cumpla con la funcin que le fuera asignada". El dere-cho como imperativo de un todo social consciente de s mismo hallasu expresin en la contradiccin entre voluntad colectiva y voluntadindividual.

Estas concepciones tienen en comn que reducen la esenciadel derecho y de las normas jurdicas a orden y obediencia y su con-tenido a planificacin econmica. En la fundamentacin de su con-traposicin de ley natural y ley jurdica, Halvy se basa en la teoraimperativa del derecho de Hobbes. Doscientos aos antes de Smithy Bentham, Hobbes haba fundado un sistema completo del despo-tismo social en la doctrina del utilitarismo; y el principio de la iden-tificacin artificial de intereses, sobre la cual Bentham basa su teo-ra del derecho, justificara tal interpretacin.77 En Hobbes no exis-ten dudas sobre la relacin entre derecho y libertad. La esencia delderecho reside en la orden; la esencia del derecho positivo es una or-den de la sociedad poltica.78 "El derecho", expresa Hobbes en otraparte, "es una atadura".79 En lo que respecta a las libertades de losciudadanos, stas dependen del silencio de las leyes.80 La nica fina-lidad del derecho reside en la delimitacin de las libertades natura-les.81 All donde callan las leyes, dominan las libertades inocuas,inofensivas, la libertad de cerrar contratos, de elegir el lugar de re-

75 Karl Renner, Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre sociale Funk-tion. Ein Beitrag zur Kritik des brgerlichen Rechts, 1929.

76 Op. cit, p. 175.77 Op. cit., p. 478; tambin p. 487.78 Cfr. Thomas Hobbes, Leviathan or the Matter, Form, and Power of a

Commonwealth, Ecclesiastical and Civil, Edition Molesworth, Tomo III,p. 251.

79 Thomas Hobbes, Philosophical Rudiments, p. 186.80 Leviathan, op. cit., p. 206.81 Op. cit., p. 254.

LA MANO VISIBLE DEL DERECHO 77

sidencia o el trabajo.82 Esas libertades inofensivas quedan fuera delderecho.

No es ste el concepto de derecho de Adam Smith. En su dis-cusin e impugnacin de Hobbes, caracteriza la doctrina de ste di-ciendo que reduce las ideas de lo bueno y de lo malo a las de obe-diencia y desobediencia. Las leyes del gobierno seran la nica medi-da para aquello que es legtimo o ilegtimo. Y la conciencia de losciudadanos queda directamente sometida al gobierno.83 AdamSmith opone a este enfoque el principio de que las mximas de laconducta individual y las reglas generales que determinan esas mxi-mas se forman sobre la base de la experiencia social.84 La facultadmerced a la cual podemos formar reglas de validez general a partirde la experiencia es la razn. Por el contrario, la experiencia originalde que algo pueda ser justo o injusto, as como todos los experimen-tos que puedan servir de base para reglas generales, descansan sobrela percepcin inmediata y el sentimiento. Con esto, el derecho nose contrapone al proceso econmico en cuanto aquel sea principionormativo abstracto, y este proceso concreto, sino que ambos se de-sarrollan en el curso de la interaccin social. Las normas legales pue-den regular la conducta social sin prescribirla en cuanto a su conte-nido. Adam Smith analiza este punto de vista en relacin con loscriterios de acuerdo a los cuales el 'impartial spectator' decide acer-ca de cmo est obligado quien acta "a humillar la arrogancia delamor por s mismo, inducindolo a algo que pueda ser realizadotambin por otros".85 La moderacin de nuestro amor propio hastaalcanzar una medida que parezca aceptable a terceros no involucra-dos es encauzada por reglas del juego. En calidad de 'experimento',Smith describe el siguiente estado de cosas: "En la lucha por alcan-zar riqueza, fama y galardones cada uno podr empearse tan afano-samente como le sea dado, tensando cada nervio y cada msculo afin de superar a todos los restantes contendores. Pero quien impideavanzar a otros y los destruye, no podr contar con consideracinalguna de parte de quienes observan. Slo sera una violacin delfair play, que stos no estarn dispuestos a tolerar".86

Encaramos aqu un fundamento de la teora jurdica de AdamSmith. Ello queda demostrado con el reiterado empleo de la met-fora juego para designar a la sociedad, as como por el trato compa-rable de las reglas que debieran tener validez en el mercado laboral.Adam Smith comienza por entregar una visin general de los con-flictos de intereses y de la estructura del mercado. Empleadores y

83 Theory of Moral Sentiments, p. 318.84 Theory of Moral Sentiments, p. 319: "Las mximas generales de la mo-

ralidad son formadas, al igual que toda otra mxima, a partir de la expe-riencia y la induccin".

85 Theory of Moral Sentiments, p. 83.86 Op. cit, p. 82.

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empleados se agruparan para la imposicin de sus intereses respec-tivamente opuestos; con todo, resultara fcil prever que los emplea-dores quedaran en una posicin ms ventajosa. Ellos podran orga-nizarse ms fcilmente porque el nmero de miembros de su grupoes inferior. Adems, a esto se suma que las asociaciones de emplea-dores estaran autorizadas por el derecho o, al menos, no estaranprohibidas. Frente a esto, el legislador prohibe las asociaciones deempleados con el fin de alcanzar aumentos salariales e impone seve-ros castigos a los infractores. Si la ley es aplicada 'impartially', es de-cir, si el 'impartial spectator' pudiera refrendar este estado de cosas,la ley debiera tratar al empresario del mismo modo como al trabaja-dor.87 Tambin sera justo y equitativo que el legislador prohiba alos empresarios remunerar a los trabajadores con mercanca en lugarde dinero.88

El derecho en cuanto regla, que se obtiene a partir de la expe-riencia emanada de conflictos concretos, abre nuevas perspectivasen la relacin entre orden jurdico y sistema econmico. Pues resul-ta "posible medir la conducta econmica con las varas del derecho yde la justicia, sin dirigirla en cuanto a su contenido. El sistema de lalibertad natural es posibilitado a travs de las normas del derechoprivado y del derecho penal presentes en cada caso y es corregido atravs de la experiencia jurdica. El derecho no es slo y ni siquieraen primera lnea un instrumento de la razn planificadora. Esto valetanto para las intervenciones del Estado como para la accin empre-sarial. La justicia es declarada por Adam Smith no slo fundamentodel sistema social, sino que es fundamentada metodolgicamente.Tiene por tarea delimitar las libertades igualitarias de los individuosy compatibilizarlas.

La distincin entre el derecho como imperativo y como reglaconstituye un logro de la moderna teora del derecho. Herbert Hartsubray, en su discusin de la teora positivista del derecho, funda-da por Hobbes, que sta distorsionara las diversas funciones socia-les que cumpliran con diversos tipos de reglas.89 Por tanto, incita areflexionar sobre el grado en que las teoras del derecho por l apo-dadas reduccionistas tambin ocultan las funciones que tendran di-ferentes tipos de reglas jurdicas en el marco del sistema social delcual seran parte.90 La tesis de la extincin del derecho en el siste-ma de economa de mercado descansa sobre tal desconocimiento dela funcin social del derecho. La identificacin de todo derecho po-sitivo con planificacin ya se encuentra anticipada en la teora delderecho de Hobbes. Y en la moderna sociologa del derecho es nue-vamente tematizada como problema de planificacin de la sociedad

87 Wealth of Nations, p. 158.88 Op. cit., p. 84.89 Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, 1961, p. 38.90 Op. cit, p. 239.

LA MANO VISIBLE DEL DERECHO 79

universal por Luhmann. bajo expresa referencia a Hobbes.91 Sin en-trar en las complicaciones relacionadas con la versin sistemtico-funcional del cuestionamiento, puede constatarse que la racionali-dad del sistema, en cuanto racionalidad de planificacin, nuevamen-te es elevada a medida de evaluacin del derecho: "El derecho ad-quirira la forma de modelos de comportamiento normalizados, queson diseados para la solucin de problemas identificados, puestosen vigencia, experimentados y cambiados en la medida de la expe-riencia. La normatividad ya slo mantendra la funcin de garanti-zar la constancia de las expectativas, mientras y hasta donde parez-ca tener sentido. La fundamentacin moral e ideolgica del derechosera reemplazada por crtica funcional".92 Ms all de todas lasfundamentaciones morales e ideolgicas del derecho, una de sus ta-reas principales reside en posibilitar la solucin de problemas desco-nocidos y no identificados de la interaccin social. De esto surgie-ron los principales nexos entre teora del derecho y teora econmi-ca, especialmente aquellos entre derecho privado y derecho de lalibre competencia, por una parte, y teora de la libre competencia,por otra.93 El concepto de regla del juego generalizado por Hart yahaba sido anteriormente reconocido y desplegado por Franz Bhmen su discusin de la teora econmica clsica inglesa como catego-ra central del derecho de la libre competencia y del orden de com-petencia.94

5 Entre Utilitarismo y la "Benevolencia Desinteresada"

a Adam Smith figura como utilitarista en la tradicin angloa-mericana. Las consecuencias tericas de tal asignacin al utilitaris-mo no slo son de inters histrico, sino que de persistente signifi-cado sistemtico para la relacin entre orden jurdico y sistema eco-nmico. Ello queda de manifiesto en la amplia caracterizacin detales consecuencias, contenida en la reciente e influyente investiga-cin sobre teora del derecho de John Rawls.95 Este funda su doc-trina de "justice as fairness" en un consciente distanciamiento delutilitarismo y establece nexos con las teoras contractuales del dere-cho de Locke, Rousseau y Kant. Sus objeciones centrales contra elutilitarismo las formula a partir de Adam Smith: "El modo msnatural de llegar al utilitarismo (aunque no es ciertamente el nicomodo de hacerlo), es adoptar para la sociedad, como un todo, elprincipio de eleccin racional del individuo. Una vez que esto se re-

91 Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 1972. Tomo II, p. 358.92 Op. cit., p. 342.93 Cfr. slo F. A. v. Hayek, Die Ergebnisse menschlichen Handelns, aber

nicht menschilichen Entwurfs, Freiburger Studien, 1969, p. 144.94 Franz Bhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933.95 John Rawls, A Theory of Justice. 1972. (Traduccin espaola Teora de

la Justicia, pp. 9, 40 v 214.)

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conoce, se entiende fcilmente el lugar del espectador imparcialas como el nfasis en la simpata hacia la historia del pensamientoutilitarista, puesto que es mediante la concepcin del espectadorimparcial y el uso de la identificacin simptica guiando nuestraimaginacin, como el principio de un individuo se aplica a la socie-dad. Este espectador es concebido como llevando a cabo la requeri-da organizacin de los deseos de todas las personas en un sistemacoherente de deseos. Y por medio de esta construccin muchas per-sonas son fundidas en una sola".96 Sobre esta base es que Rawlsformula lo que efectivamente constituye la crtica ms devastado-ra contra el utilitarismo, en el sentido de que no toma suficiente-mente en serio las diferencias entre las personas individuales, despre-ciando de este modo su libertad individual. As, si se concibe aAdam Smith como utilitarista, la mano invisible se convierte en elsuplefaltas de la razn planificadora. Ante este enfoque, sera relati-vamente indiferente explicar el quietismo poltico frente a las insu-ficiencias del mercado como una fe en una adaptacin mgica, co-mo un darwinismo social anticipado o como una temprana resigna-cin de la ciencia.

b No necesitamos especular acaso Adam Smith tena sus pro-pias doctrinas por utilitaristas. En la Teora de los Sentimientos Mo-rales, Adam Smith discute la fundamentacin utilitarista de los jui-cios de gusto en Hume y la fundamentacin utilitarista del derechoy del Estado en Hobbes.97 Adam Smith no se conforma con refutarestas teoras; ms bien desarrolla una posicin opuesta, para la cualreclama expresamente originalidad, proceso absolutamente inusualen l. El origen de nuestros juicios sobre acciones, instituciones, re-glas u objetos no sera la utilidad que stas podran prestarnos. Loshombres ms bien se inclinaran por percibir la 'utility' como tal,la completa proporcionalidad de fines y medios, independientemen-te de si realmente es apta para entregar la utilidad imaginada. Estosjuicios de gusto estn vinculados, asimismo, a la sociedad, presupo-nen una comunicacin y la materializan: "Pero el que esta aptitud,este feliz diseo en toda suerte de arte u oficio, a menudo es msapreciado por nosotros que su verdadero fin, para el que estaba des-tinado; y que la exacta coincidencia de los medios para produciragrados y entretenciones a menudo es mejor cotizada que esos agra-dos o esas entretenciones mismas, en cuyo logro pareciera residirsu verdadero mrito, eso, hasta donde yo sepa, no lo ha observadonadie hasta ahora".98 La fuerza de imaginacin que nos capacitapara disear o percibir lo perfecto no slo determina nuestro juicio

96 Op. cit. (Texto tomado de la edicin espaola, p. 45) (E. B.)97 Op. cit., p. 179 y sig. para la confrontacin con Hume, op. cit., p. 315.

Contra la interpretacin utilitarista de Adam Smith de J. R. Lindgren,The Social Philosophy of Adam Smith, La Haya, 1973, p. 61 y sig.

98 Theory of Moral Sentiments, pp. 179-180.

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sobre aquello que es hermoso y til; ms bien la aspiracin a la per-feccin y a la belleza constituye paralelamente un poderoso ali-ciente de la accin poltica y social: "Las dichas de la riqueza y dela gloria se manifiestan en esta amplia visin de la fuerza de imagina-cin como algo grande, hermoso y noble, cuya materializacin justi-fica todo trabajo y todo esfuerzo que estemos dispuestos a empe-ar".99 Bien entendido, es la fuerza de imaginacin la que nos haceactuar de tal modo, como si la perfeccin por ella entrevista fueraalcanzable, aun cuando tras una observacin ms acuciosa debamoscomprobar que nos conduce a mal lugar y que la utilidad realmentealcanzable no justifica los sacrificios realizados.

Esta consideracin es generalizada por Adam Smith. Se tratade un estado de cosas en que surgen discrepancias entre los fines dela accin social y los efectos que suscita tanto para quien acta co-mo para terceros. La disposicin y la necesidad de actuar, para de-cirlo en trminos kantianos, alcanzan ms all que la posibilidad deconocer. Falta explicar por qu de tales acciones no emana final-mente el caos. El ejemplo sobradamente ms importante de talesefectos sociales, producidos independientemente de la voluntad dequien planifica y de quien acta, es la divisin social del trabajo. Yes en esta relacin que Adam Smith emplea la frmula de la manoinvisible. En La Riqueza de las Naciones se lee en los acpites dedi-cados a la divisin internacional del trabajo, que aun cuando el indi-viduo no pretenda fomentar el inters pblico, ejerciendo su oficiomeramente para lograr utilidades, igual fomenta a la par el bienestarde la sociedad: "Y tanto en ste como en muchos otros casos es di-rigido por una mano invisible hacia el fomento de una finalidad queestaba fuera de su intencin".100 En la Teora de los SentimientosMorales se representan los efectos de la divisin del trabajo a partirde la relacin entre empleador y empleado. Aun cuando la nica fi-nalidad para la cual los ricos emplean a miles de trabajadores sea lasatisfaccin de sus propias vanidosas e inabarcables necesidades,igual tendran que compartir con esos miles de trabajadores las ven-tajas obtenidas: "Son conducidos por una mano invisible a procedera una distribucin muy semejante de las necesidades vitales a la quehabra surgido si la tierra hubiese sido dividida en partes iguales en-tre todos sus habitantes, y de este modo fomentan los intereses dela sociedad sin perseguirlo y sin saberlo y contribuyen a la multipli-cacin de la especie".101

Hay una diferencia entre el intento de representar los efectosde la divisin del trabajo, que surgen independientemente y auncontra la voluntad de los participantes, y el reconocer esos efectos

99 Op. cit., p. 183.100 Wealth of Nations, p. 456: "... y en esto, al igual que en muchos otros

casos, es conducido por una mano invisible a promover un fin que no fueparte de su intencin".

101 Theory of Moral Sentiments, pp. 184-185.

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como algo de justicia. Las demandas ya mencionadas de AdamSmith en favor de una legislacin del trabajo muestran que los efec-tos que atribuye a una mano invisible no los toma por algo inamovi-ble. La diferencia es resaltada por Adam Smith de un modo que pa-ralelamente muestra los diferentes significados que atribuye en susescritos al trmino naturaleza. Por una parte se trata de aquella dis-tribucin del bienestar que se suscita en el curso normal de las co-sas, sin mediar la intervencin del derecho; pero por otra es la aspi-racin de justicia, de una distribucin proporcional de los bienes deacuerdo a los mritos, que la naturaleza ha implantado en los hom-bres: "As, por naturaleza se tiende a corregir, en alguna medida,aquella distribucin de dos cosas que la misma naturaleza habraefectuado de un modo diferente. Las reglas que ella induce a seguircon este propsito son diferentes de aquellas que ella misma obser-va".102

As quedan despejados los malentendidos darwinistas del con-cepto de naturaleza en Adam Smith. Adems, la justicia en la dis-tribucin de los bienes no depende de que descanse en todos sus de-talles en asignaciones planificadas. Basta con corregir "en cierto gra-do" la distribucin primaria. En consecuencia, el gobierno no slotiene la tarea de mantener el orden pblico y proceder en contra delas violaciones a la ley. Tambin est destinado a fomentar "el bien-estar de la sociedad".103 "De entre todas las tareas de un legislador,sta, tal vez, exija la mayor delicadeza y la mayor reserva para podercumplirla adecuadamente y con reflexin. Cuando el gobierno dejatotalmente al margen esta tarea, la sociedad se ver asolada por uninsoportable desorden y aterradores males. Pero si se excede en sucometido, puede destruir toda libertad, toda seguridad y toda justi-cia".104

102 Theory of Moral Sentiments, p. 189.103 Op. cit., p. 81.104 Op. cit., p. 81 F. A. v. Hayek, en cambio, ya tiene por un sinsentido la

aplicacin del concepto de justicia a los "resultados de un orden espont-neo". (Rechtsordnung und Handelsordnung, op. cit., p. 185.) Esta tesises acertada en cuanto se apoya en que el contenido de los veredictos judi-ciales slo puede ser el comportamiento humano o los resultados delibe-rados del mismo. De ello no se desprende, sin embargo, que un orden es-pontneo no pueda conocer una justicia distributiva sino slo una con-mutativa (op. cit., p. 185 y sig., nota 35). Al menos la correccin legisla-tiva de reglas, que tambin Von Hayek tiene por posible "en cierto gra-do" (op. cit, p. 176), se orientar de acuerdo a los efectos que se pro-duzcan como resultados no intencionales del orden espontneo. Losresultados que no son atribuidos subjetivamente a quienes actan segnreglas, no se libran por ello de ser imputados a ciertos contenidos norma-tivos. Esta imputacin es una condicin previa para la correccin legisla-tiva de contenidos normativos. Ciertamente la imposibilidad de aislar losfactores causales tambin sienta lmites para esta imputacin; pero, sinella, sera imposible tomar en cuenta la influencia de la formacin dereglas sobre un orden total. James M. Buchanan llega a conclusiones

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c En relacin a la conducta de los individuos, la mano invisibleno ha de justificar un comportamiento irracional, sino que ms bienapunta a la racionalidad de una coordinacin descentralizada. El es-pectador imparcial no tiene fines propios, tampoco el de la benefi-cencia pblica. Juzga las acciones de los individuos de acuerdo a lascircunstancias, tal como se le presentan. Por tanto, la referencia di-recta al inters pblico no constituye condicin para un actuar vir-tuoso.

Desde un punto de vista poltico, la aplicacin del inters p-blico como justificacin del propio provecho da lugar, a lo ms, auna sospecha ideolgica. Pues el individuo a menudo fomentarams el inters pblico cuando acta en su propio inters que cuandorealmente intenta fomentar el bien de la sociedad: "Jams he cono-cido que mucho bien haya sido hecho por aquellos que pretendenactuar en razn del bien pblico. Se trata en verdad de una preten-sin no muy comn entre comerciantes, y muy pocas palabras de-ben ser usadas para disuadirlos de ella".105 La compatibilidad entrela actuacin egosta y el inters pblico no se asegura en tanto el in-dividuo pretende actuar en inters pblico, sino en tanto persiguesu propio beneficio dentro del marco del derecho. Los criterios se-gn los cuales el individuo puede juzgar acaso su conducta se com-patibiliza con las demandas del derecho y de la justicia, tienen queser juzgados sobre la base del conocimiento al que accede y de sucapacidad de previsin. En el caso de los efectos de ms largo plazono slo disminuye la capacidad de juicio del espectador imparcial,sino que tambin es limitada la posibilidad de imputarla a quien ac-ta. Son las mismas circunstancias que el individuo puede tomar encuenta cuando planifica bajo condiciones de informacin incomple-ta, las que se hallan en la base del juicio sobre la legitimidad de susacciones. En este sentido, al individuo le resulta posible estableceruna congruencia entre la racionalidad de la accin econmica y lasnormas del derecho o de la moral. Este es tambin el motivo por elcual no podr esperarse del individuo la percepcin del inters p-

similares en su anlisis del derecho y de las instituciones como "publicgoods", en Adam Smith, "Public Goods and Natural Liberty", en: TheMarket and the State, Essays in Honour of Adam Smith, 1976, pp. 271,273 y sig. Destaca, acertadamente, que Adam Smith considera "law andinstitutions" como fundamento de la sociedad, considerndola, sinembargo, cambiable en el proceso del desarrollo social y de las decisionesque apunten a ese desarrollo. Buchanan realza la observacin de AdamSmith, Wealth of Nations, p. 112, sobre las diversas funciones del sistemade contratos de acuerdo con el grado de desarrollo y el sistema econmi-co de una sociedad. La dependencia del contenido concreto del ordenjurdico respecto del sistema econmico corresponde a una concepcinhabitual en Adam Smith y que ste expresa reiteradamente a travs deejemplos histricos.

105 Wealth of Nations, p. 456.

84 ESTUDIOS PBLICOS

blico en cuanto tal: "... a lo ms podra afirmarse que este motivo(el fomento del bienestar pblico) debiera entregar la medida (deaccin) en el caso de conflictos".106

La racionalidad y legitimidad de las acciones individuales de-ben ser distinguidas de la influencia de estos individuos o de grupossociales sobre la legislacin. Aqu, dichos intereses habrn de serexaminados y debidamente restringidos en cuanto a su compatibili-dad con el bien de la sociedad. Adam Smith no trat en forma siste-mtica estas relaciones entre la formacin descentralizada de reglasy la legislacin centralizada. Pero identific las diferencias prcticasy las ejemplific a partir de importantes aspectos polticos.

En este mismo contexto, tampoco hallamos un punto de apo-yo para la suposicin de que Adam Smith habra ignorado la dife-rencia, realmente fundamental para su sistema, entre las decisionesdel legislador para toda la sociedad y las decisiones del individuorespecto de sus propios asuntos. Adam Smith destac especialmentela exigencia de compatibilidad de relaciones de reglas ya existentescon la legislacin. La crtica del "man of system", que en polticatan slo se deja conducir por la supuesta perfeccin de sus ideas, sehalla una vez ms inmersa en la metfora del juego y de las reglasdel juego: "El (the man of system) parece imaginarse que puededesplegar a los diversos miembros de una gran sociedad con la mis-ma facilidad con que una mano despliega las diversas figuras de unjuego de ajedrez. o toma en consideracin que las figuras del aje-drez no se desplazan de acuerdo a otro principio que aquel que lesimpone la mano que las mueve; pero que en el gran tablero de la so-ciedad humana cada figura posee una ley de desplazamiento absolu-tamente propia, que es totalmente diferente de aquella que desearaimponerle el legislador. Cuando estos dos principios alcanzan sucoincidencia y comienzan a desplazarse en la misma direccin, eljuego de la sociedad humana se desarrollar en forma armnica y li-viana. Pero si son contrapuestos o diferentes, el juego ser miserabley la sociedad se hallar en extremo desorden".107

6 Legislacin e Instituciones Pblicas en el Sistema de LibertadNatural

Adam Smith resumi del modo siguiente las tareas del Estadoen un sistema de libertad natural:

"1 El deber de proteger a la sociedad contra la accin violenta y lainvasin de otros estados independientes;

2 el deber de proteger, hasta donde sea posible, a cada miembrode la sociedad contra la injusticia o la opresin ejercida porotros miembros, es decir, el deber de velar por un orden jurdi-

106 Theory of Moral Sentiments, p. 305.107 Theory of Moral Sentiments, p. 234.

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co y una administracin de la justicia eficientes (exact adminis-tration of justice); y

3 el deber de establecer y mantener determinadas empresas e ins-tituciones cuando el surgimiento o mantencin de las mismasno sea del inters de los individuos o de grupos pequeos por-que las ganancias no seran suficientes para cubrir sus costos, apesar de que para la sociedad toda, su existencia podra serms que til".108

En los textos que tenemos a la mano, Adam Smith no trata lasinstituciones polticas y tampoco los procedimientos legislativos; loque s hace es investigar las relaciones sociales entre poltica econ-mica y legislacin. En este marco, la teora del derecho se ve com-plementada por una teora poltica, que tiene por objeto los conflic-tos entre el poder de grupos sociales y las funciones del Estado. Es-tos conflictos, que se manifiestan en la legislacin econmica, sonanalizados en cuanto a los intereses de grupos involucrados y enconsideracin a sus efectos polticos.109

De acuerdo con este anlisis, los intereses de los propietariosdel suelo y de los trabajadores por regla general coinciden con losintereses de la sociedad. Pero los dueos de las tierras muchas vecesseran incapaces de prever y comprender los efectos de las regulacio-nes estatales debido a su inadvertencia. Los trabajadores, debido asu posicin social, a menudo no obtendran informacin suficiente,por lo que, sumando su deficiente educacin, no estaran capacita-dos para juzgar adecuadamente. Por tal motivo, su voz apenas se ha-ra escuchar en las discusiones polticas y tampoco se le prestaraatencin. Algo diferente acontecera con los comerciantes y los in-dustriales. Slo considerando su riqueza ellos estaran en posicinde reclamar para s la mayor parte de las consideraciones polticas(the greatest share of public consideration). Superaran a los restan-tes grupos en su capacidad planificadora. Pero esa superioridad noconducira a una mayor comprensin del inters pblico, sino msbien de sus propios intereses. Pero por norma esos intereses estarancontrapuestos al inters pblico, no en ltimo lugar por el hecho deque ellos siempre aspiraran a limitar la competencia y a desviar a laopinin pblica: "La proposicin de cualquier nueva ley o de unaregulacin del acontecer econmico, presentada por este grupo, de-biera en consecuencia contemplarse siempre con gran cuidado y ja-ms aprobarse sin antes examinarla dilatada y cuidadosamente, yeso con un grado de atencin que debiera no slo ser pedantementeexacto, sino que tambin suficientemente desconfiado".110

108 Wealth of Nations, p. 687.109 Cfr. al respecto tambin Andrew S. Skinner, Adam Smith: The Origin,

Nature and the Functions of Government: Manuscrito hasta ahora indi-to del autor.

no Wealth of Nations, p. 267.

86 ESTUDIOS PBLICOS

Esta postura de Adam Smith ha sido atacada por su supuestocarcter paradojal. Si el inters egosta de la mayora de los sereshumanos domina sus empresas econmicas, por qu no lo haratambin en la esfera de su conducta poltica? Una clara distincinentre estos mbitos sera totalmente imposible, porque el estableci-miento de una legislacin ventajosa constituira en s un comporta-miento econmico.111 Stigler cierra su apreciacin de los mltiplesejemplos de conflictos de intereses polticos con la afirmacin deque los supuestos encauzamientos errneos del inters egosta deAdam Smith no habran existido en realidad o que su importanciahabra sido secundaria. Su explicacin de esta situacin suena cu-riosamente familiar: "El sumo sacerdote del inters egosta tena,como cualquier otro sumo sacerdote, una gran necesidad de pecado-res".112 La acusacin de que Adam Smith habra colocado al egos-mo en un sitial absoluto, dejando fuera de consideracin la necesi-dad del derecho debido a una irracional confianza en la armonanatural de los procesos econmicos, es revertida aqu en su exactocontrario: irracional sera la distincin entre el inters egosta comoprincipio definitorio de las acciones econmicas individuales, por unlado, y los criterios necesarios de tener en cuenta en la legislacin,por otro. Esta crtica no es aislada. Responde a una difundida ten-dencia a enfrentar al Adam Smith economista con el Adam Smithpoltico. Podra decirse que segn esta concepcin, la teora econ-mica slo constituye buena poltica en cuanto sea posible reducirlaa economa, y slo constituye buena economa en cuanto deja fuerade consideracin lo especficamente poltico.

Personalmente, me parece que esta crtica constituye una com-probacin de la tesis aqu planteada, en orden a que Adam Smithno identifica el derecho y la poltica con el principio econmico.Por el contrario, los conflictos polticos que surgen del sistema eco-nmico apenas podran caracterizarse ms duramente de lo que lohace Adam Smith. Aquellos grupos de la poblacin cuyos interesesconvergen tendencialmente con aquellos de la sociedad son incapa-ces de ejercer influencia poltica. Y aquellos grupos que por reglaejercen influencia poltica hacen valer intereses que normalmente secontradicen con el inters pblico. Los remedios que proponeAdam Smith permiten reconocer que el equilibrio espontneo de in-tereses a travs de la competencia en el mercado no es vlido para elproceso poltico. En consecuencia, habr de crearse leyes e institu-ciones que garanticen la compatibilidad de intereses particulares conlos intereses de la sociedad.

La aplicacin ms importante de esta tesis es la posicin socialy poltica de los trabajadores. El sistema de la divisin del trabajoconduce a que la mayora de la poblacin se desempee en una la-

111 George G. Stigler, Smith Travels on the Ship of State, pp. 237, 238.112 Op. cit., 246.

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bor dependiente. La consecuente reduccin de su actividad a unaspocas maniobras estandarizadas conduce al empobrecimiento de suscapacidades intelectuales as como de los rasgos de carcter ms no-bles de los seres humanos. Vale destacar que Adam Smith retomajustamente aqu las categoras de la Teora de los SentimientosMorales: "El empobrecimiento de su espritu no slo lo incapacitapara disfrutar de una conversacin racional o para participar en ella,sino que tampoco se halla en posicin de desarrollar inclinaciones(sentiments) trascendentales, nobles o tiernas, lo cual lo incapacitapara formular un juicio justo en relacin a los ms simples deberesde la vida cotidiana. Ser, as, totalmente incapaz de formarse unjuicio en torno de los grandes y amplios asuntos de su pas".113

Remedio irrenunciable, que incluso ser necesario aplicarcuando no traiga provecho alguno al Estado, es la fundacin de es-cuelas pblicas y la introduccin de una escolaridad mnima obliga-toria. En las sociedades libres, concluye Adam Smith en este acpitesobre la educacin pblica, la seguridad del gobierno depende esen-cialmente de los juicios aprobatorios de la poblacin respecto de sugestin. Por lo tanto, es asunto de la mayor trascendencia evitar quela poblacin se incline por juzgar las acciones gubernativas de modoprecipitado o caprichoso.114

Adam Smith no cre un sistema bajo cuyas condiciones lacompensacin descentralizada de intereses requiera de una comple-mentacin legislativa o de una correccin. Sin embargo, pueden ob-tenerse algunas conclusiones generales de su anlisis de los conflic-tos polticos.

Las decisiones del legislador no pueden ser dejadas a la com-pensacin espontnea de los intereses involucrados debido a que elsobrepeso poltico que confieren el poder social y la riqueza se de-cantara en una legislacin que estara pervertida en inters de dosgrupos, "que tiranizan al gobierno".115 Este principio es aplicadocon especial dureza por Adam Smith a los intereses monopolizado-res en el comercio exterior y los mercados nacionales.116 Contra laavidez y el espritu monopolizador de esos intereses apenas habraremedio. Pero habra que buscar evitar que sus tcticas117 sean con-vertidas en mximas polticas para el comportamiento poltico deuna gran nacin. Objeto inmediato de esta crtica son los privilegioscomerciales mutuos establecidos entonces entre Portugal y GranBretaa.

El conflicto entre los intereses de corto aliento del amor por smismo y los intereses de largo plazo de la sociedad es visto porAdam Smith en la esfera poltica con igual claridad que por Hobbes.

113 Wealth of Nations, p. 782.114 Wealth of Nations, p. 788.115 Theory of Moral Sentiments, p. 341.116 Cfr. al respecto Wealth of Nations, pp. 462, 493, 570.117 "Sneaking arts", op. cit, p. 493.

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Justamente de all emana la necesidad de erigir y complementar unorden jurdico.

En cuanto a los efectos del sistema de la libertad natural queorganiza la divisin del trabajo, acarrean perjuicios sociales para lamayora de la poblacin que no son corregidos por el mercado;ser tarea del Estado introducir las necesarias correcciones. El an-lisis mencionado sobre la posicin de los trabajadores, incluyendo eltrabajo femenino e infantil, anticipa la posterior crtica marxista ensus puntos ms importantes. Aqu se hace especialmente claro quelas posibilidades de supervivencia dentro de este sistema no son con-cebidas como leyes naturales inamovibles, sino que instituciones so-ciales habrn de garantizar una existencia digna, tambin a susmiembros ms dbiles.

En cuanto a los efectos de las libertades naturales del individuoentran en contradiccin con la sociedad toda, puede parecer justifi-cado delimitar tambin esas mismas libertades. En la justificacin delas medidas de control propuestas por Adam Smith para la banca re-za: "Tales medidas indudablemente pueden ser consideradas en cier-to sentido como una lesin de la libertad natural. Pero el empleo dela libertad natural por slo unos pocos que ponen as en peligro laseguridad de la sociedad toda es prevenido por las leyes de todos losgobiernos, y justificadamente".118

La Riqueza de las Naciones, escribe George Stigler, "es un so-brecogedor palacio, erigido sobre el granito del inters egosta".119Adam Smith mismo contempl de otro modo la arquitectura de susistema: "La justicia, por el contrario, es la columna principal quesostiene todo el edificio. Si ella es demolida, todo el infinito sistemade la sociedad humana tendra que disolverse inmediatamente en. . .sus tomos constitutivos".120

118 Wealth of Nations, p. 324.119 Op. cit., p. 237.120 Theory of Moral Sentiments, p. 86.