SALA DE CASACIN SOCIALPonencia del MagistradoALFONSO VALBUENA CORDEROEn el juicio que por calificacin de despido sigue el ciudadanoJUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, representado judicialmente por los abogados Carmelo Enrique Daz Escobar y Liliana Cabral Pinto contra la sociedad mercantilDISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.representada judicialmente por los abogados Emilio Moncada Atencio y Dervin Tigrera Len; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, conociendo en alzada, dict sentencia definitiva en fecha 24 de septiembre del ao 2003, en la cual declar con lugar el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada y sin lugar la solicitud de calificacin de despido, revocando as el fallo apelado que declar con lugar la demanda.Contra esa decisin de alzada, la parte accionante mediante escrito presentado oportunamente en fecha 02 de octubre del ao 2003, solicit el control de la legalidad del fallo sealado, el cual fue admitido por esta Sala de Casacin Social en fecha 09 de marzo del ao 2004, fijndose audiencia oral, pblica y contradictoria para el da 04 de mayo del mismo ao, en sujecin a lo regulado por el artculo 173 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.Celebrada la audiencia oral y publica habiendo esta Sala pronunciado su decisin de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artculo 174 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDADSeala el recurrente, tanto en su escrito como en la audiencia oral y pblica, que el sentenciador de alzada infringi la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala con relacin a la distribucin de la carga de la prueba, infringiendo por consiguiente los artculos 24 de la Ley Orgnica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 87 de la Constitucin Nacional, as como los artculos 2, 5, 9 y 10 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.Una vez expuesto el alegato de la parte demandante, puesto que la demandada no compareci ni por si ni por medio de apoderado judicial a la audiencia oral y pblica, esta Sala pasa a decidir sobre las siguientes consideraciones:En innumerables sentencias, la Sala de Casacin Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribucin de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artculo 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma sta vigente en la etapa de primer grado de jurisdiccin del presente proceso, hoy derogada por el artculo 72 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentenciaN 444 de fecha 10 de julio del ao 2003, la cual seal:No obstante esta Sala de Casacin Social en su funcin uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relacin a la interpretacin del artculo 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.En este sentido, el artculo 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:(omissis)Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al sealar que el demandado o quien ejerza su representacin en el acto de contestacin deber determinar cules de los hechos admite y cules rechaza, producindose as la carga procesal del demandado de determinar con claridad cules de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cules niega o rechaza.

La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.Con relacin a la interpretacin del citado artculo 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casacin Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del ao 2000 en el caso Manuel De Jess Herrera Surez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableci lo siguiente:Es por lo expuesto en el prrafo anterior, que esta Sala de Casacin Social debe esclarecer que la contestacin de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cules de los hechos alegados por el actor se admiten y cules se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisin de los hechos.Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que segn como el accionado d contestacin a la demanda, se fijar la distribucin de la carga de la prueba en el proceso laboral.Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.Tambin debe esta Sala sealar que, habr inversin de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estar el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:Cuando en la contestacin a la demanda el accionado admita la prestacin de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relacin laboral. (Presuncin iuris tantum, establecida en el artculo 65 de la Ley Orgnica del Trabajo).Cuando el demandado no rechace la existencia de la relacin laboral, se invertir la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexin con la relacin laboral, por lo tanto es el demandado quien deber probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idneas sobre el salario que perciba el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.Tambin debe esta Sala sealar con relacin al mencionado artculo 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cundo se tendrn por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deber aplicar la llamada confesin ficta.Es decir, se tendrn por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestacin, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.En otras palabras, la demandada tendr la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestacin el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deber tenerlos como admitidos.A lo anterior habra que aadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestacin, debern recibir idntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisin en el rechazo o en la exposicin de las razones y fundamentos de las defensas, en relacin con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, depender de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultar del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual har uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relacin de trabajo alegada, se tendrn por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivacin de ella, an cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en s mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (PUNTO DE DEBATE)

As, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carcter laboral (sic), con una remuneracin y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque ste haya rechazado punto por punto lo reclamado.

Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o das feriados trabajados, pues a la negacin de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algn caso especial, otra fundamentacin que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del ao 2002 en el caso Efrain Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusin al ltimo aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvi una caso similar al que nos ocupa actualmente, seal lo siguiente:Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechaz y neg pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artculo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relacin laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algn medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente seala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y das de descanso y feriados en los que habra laborado, para cuya determinacin y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretacin de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.

Con ese proceder, viol el sentenciador de la recurrida el artculo 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversin de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, segn se ha indicado. As se declara.Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuales fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentra especficamente el reclamo de horas extraordinarias, das de descanso y das feriados y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestacin, al expresar que el trabajador no estaba a disposicin del patrono durante las veinticuatro horas del da, de todos y cada uno de los das en que tuvo vigencia la relacin laboral, negando y rechazando a su vez como consecuencia de aquello, la pretensin del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, das de descanso semanal y feriados, deba el sentenciador y as lo hizo, determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentndose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor sta que fue realizada adecuadamente por el juez de la recurrida, cuando seal que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la empresa demandada, ningn hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relacin al reclamo de los conceptos sealados por horas extras diurnas y nocturnas, das de descanso y feriados trabajados.En el caso que nos ocupa y en atencin a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artculos 1.354 del Cdigo Civil y 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuy correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, das de descanso y feriados trabajados, debi y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relacin a los conceptos precedentemente sealados, no tena otra fundamentacin que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consider pertinentes para enervar la pretensin del trabajador, en este sentido expres que el trabajador no estaba a disposicin de la empresa durante las veinticuatro horas del da de cada uno de los meses y aos que dur la relacin laboral, en virtud de que las partes tenan que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgnica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo, alegando con ello que la empresa por razones tcnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal poda generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.Esta situacin se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmacin opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difcil comprobacin por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los aleg, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondindole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente sealar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casacin Social con respecto al alcance y extensin del artculo 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribucin de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicacin conjunta con dicha disposicin los artculos 1.354 del Cdigo Civil y 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en funcin al rechazo que se exponga en la contestacin, as como de la exposicin de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difcil comprobacin por quien lo niega.

Por otro lado, supletoriamente se aplicara las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el ltimo supuesto contenido en el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no est contenido en el artculo 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.(Caso Guzmn Jaime Granados vs. Aerotcnica, S.A. Helicpteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribucin de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relacin que le uni al trabajador, cuando en la contestacin de la demanda haya admitido la prestacin de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presuncin iuris tantum, establecida en el artculo 65 de la Ley Orgnica del Trabajo).2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relacin que le uni con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestacin haya negado la prestacin de un servicio personal.3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relacin laboral, se invertir la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexin con la relacin laboral. Es decir, es el demandado quin deber probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensin del actor.4) Se tendrn como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestacin, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.5) Se tendrn como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.Sobre este ltimo punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisin de fundamentos en la contestacin, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmacin opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difcil comprobacin por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los aleg al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.Asimismo ha insistido la Sala, que an y cuando el demandado en la litiscontestacin, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarn en la obligacin de analizar si los conceptos que integran la pretensin deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribucin de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violacin de los artculos 65 de la Ley Orgnica del Trabajo y 68 de la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, as como de la reiterada y pacfica doctrina de esta Sala de Casacin Social.En este sentido, la recurrida una vez expuestos los trminos en que qued planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relacin de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vnculo. Por otro lado, y en una notable confusin, seala la recurrida que al tratarse el hecho controvertidode un hecho negativo absolutoque se gener en funcin al rechazo que se expuso en la contestacin, le corresponde igualmente a la parte que los aleg, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuacin esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logr demostrar la prestacin personal de servicios, as como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposicin de la empresa demandada.Por otro lado seala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegla actividad mercantil desplegada por el ciudadano Juan Manuel Cabraly que en virtud de dicha calificacin le corresponda a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego la recurrida- quecon los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostr los hechos nuevos alegadospor lo que no tena cualidad para sostener la accin que nos ocupa.En otras palabras establece la recurrida, por un lado que el demandado niega la prestacin de un servicio personal por parte del trabajador, y por la otra establece que el demandado admite la prestacin del servicio personal pero la califica de mercantil, contradicindose en sus conclusiones, lo que conlleva por consiguiente a la distribucin errada de la carga de la prueba, puesto que dichos presupuestos tal y como se explic con anterioridad conllevan efectos distintos.En este orden de ideas, si el demandado niega la prestacin del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestacin de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificacin distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presuncin iuris tantum artculo 65 de la Ley Orgnica del Trabajo).Pues bien, esta Sala del anlisis de las actas que conforman el expediente, especficamente de la contestacin de la demanda, constata que la empresa demandada admiti la prestacin del servicio personal pero la calific de mercantil, por lo que la carga de la prueba corresponda a la empresa demandada y no al trabajador, operando en este caso la presuncin iuris tantum establecida en el artculo 65 de la Ley Orgnica del Trabajo.Por otro lado, esta Sala considera necesario sealar que el modo en que el demandado enerv la pretencin del actor, en el sentido de argumentar que la relacin que le uni con el trabajador era de naturaleza mercantil y que por lo tanto el tribunal del trabajo no posea la competencia para conocer del presente asunto, no constituye un hecho negativo absoluto, puesto que dicha defensa encierra en s una afirmacin opuesta al rechazo, como lo fue que la relacin es de naturaleza mercantil, situacin sta que debi el demandado probar en virtud de la inversin de la carga de la prueba.Establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes y especialmente las aportadas por la demandada, si en efecto el vnculo que uni a las partes controvertidas, se trat de una relacin de naturaleza mercantil o laboral, establecimiento que har esta Sala en la sentencia que sobre el mrito de la controversia se dicte. As se decide.Ahora bien, antes de entrar al establecimiento de los hechos conforme a las pruebas aportadas en los autos, no puede dejar esta Sala de realizar su pronunciamiento, en cuanto a la afirmacin hecha por la recurrida en el sentido de que la regla de la carga de la prueba tal y como se ha interpretado ltimamente en la jurisprudencia, contraviene el principio de la equidad que conforme al artculo 2 de la nueva Ley OrgnicaProcesal del Trabajo debe orientar la actuacin de los jueces del trabajo, ya que existe un acercamiento excesivo de las reglas probatorias a las interpretativas ocasionando con ello una confusin la cual ha incrementado, en los ltimos tiempos, la cantidad de demandantes que sin justo ttulo actan movidos por la confianza que les inspira la aplicacin e interpretacin de la presuncin contenida en el artculo 65 de la Ley Orgnica del Trabajo y su relacin con la carga probatoria.En este sentido, difiere notablemente esta Sala de la apreciacin del sentenciador de la recurrida por cuanto la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal, el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es ste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestacin de servicio y otros conceptos, y que de no ser as, se generara en el trabajador accionante una situacin de indefensin, al imposibilitrsele demostrar la verdad de sus pedimentos, por lo que dicha jurisprudencia se adapta perfectamente a las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y especialmente al artculo 2 de la Ley.Por consiguiente, y en virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala de Casacin Social declara con lugar el presente recurso de control de la legalidad. En consecuencia, anula el fallo recurrido y pasa a dictar sentencia de mrito bajo las siguientes consideraciones:SENTENCIA DE MRITOSe inicia la presente causa mediante escrito interpuesto por el ciudadanoJUAN MANUEL CABRAL DA SILVA,contra la sociedad mercantilDISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, donde solicita la calificacin del despido, reenganche y pago de los salarios cados.Expuso la parte actora en dicho escrito, que comenz a trabajar para la empresa el 15 de noviembre de 1.995 desempeando el cargo de vendedor en un horario comprendido entre las 4:00 a.m. hasta las 4:00 p.m. devengando una salario mensual por comisin de un milln ochocientos mil bolvares (Bs. 1.800.000,00) a razn de bolvares sesenta mil diarios (Bs. 60.000,00) con el da domingo de descanso, siendo despedido el 29 de noviembre de 1.999 por el ciudadano Antonio Sergio Henrquez Dos Santos, en su carcter de propietario de la empresa demandada.Admitida la demanda mediante auto de fecha 06 de diciembre de 1.999, se orden la citacin de la demandada en la persona de su representante legal y de conformidad con lo establecido en el artculo 257 del Cdigo de Procedimiento Civil se fij da y hora para que tuviera lugar el acto conciliatorio el cual no se realiz (folio 5).En fecha 11 de enero del ao 2000, los apoderados de la empresa demandada consignaron escrito de contestacin a la demanda constante de dos (02) folios tiles, donde alegaron la falta de competencia del juzgado laboral para conocer de la presente causa, por cuanto existe un contrato suscrito entre su representada y la sociedad mercantil Distribuidora Landon, C.A., empresa sta debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Miranda en fecha cuatro (04) de agosto de 1.997 y en el cual se evidencia que la relacin que uni al actor con la empresa demandada, era de naturaleza mercantil, correspondindole por consiguiente, el conocimiento de la presente causa a un tribunal con competencia civil y mercantil. Asimismo, los apoderados de la empresa demandada, rechazaron pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos que integran la pretensin del actor, a la vez que expusieron, que la empresa demandada nunca tuvo en su nomina un nmero igual o mayor de 10 trabajadores a tenor de lo dispuesto en el pargrafo nico del artculo 117 de la Ley Orgnica del Trabajo.Abierta la presente causa a pruebas, ambas partes hicieron uso de tal derecho y consignaron para tal efecto escritos que las contienen. Dichas pruebas se admitieron por separado mediante autos de fecha 08 de febrero del ao 2.000.Mediante diligencia de fecha nueve (09) de febrero del ao 2000, los apoderados de la parte demandada impugnaron en su contenido y firma las documentales marcadas A, B, C, D y E, promovidas por la parte actora, en la misma oportunidad, apelaron del auto de fecha ocho (08) de febrero del ao 2000, el cual admiti la prueba de exhibicin de documentos promovida por la parte actora, apelacin que fue oda el 24 de febrero del ao 2000 en el slo efecto devolutivo, remitindose copia del expediente al Juzgado Superior respectivo (folio 89 y 90).En la oportunidad fijada para el acto de exhibicin de documentos promovido por la parte actora, el tribunal dej expresa constancia que slo compareci el abogado Dervin Tigrera Len en su carcter de apoderado judicial de la parte demandada (folio 91).Mediante diligencia de fecha 21 de febrero del ao 2.000, la apoderada actora, ratific e insisti en el valor probatorio de las pruebas documentales marcadas con la letra A y B que cursan en los folio 54 y 55, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Igualmente ratific las documentales C, D y E que cursan en los folios 56 al 58, tambin impugnadas por la contraparte, y a tal efecto solicital Tribunal a-quo la prueba de cotejo con sus originales los cuales se encontraban en la Fiscala Pblica del Estado Miranda (folio 107).En fecha 21 de febrero del ao 2000, el tribunal a-quo admite la prueba de cotejo sobre las documentales marcadas A y B (folios 54 y 56) promovida por la apoderada actora, fijando da y hora para el nombramiento de expertos (folio 109).En fecha 2 de febrero del ao 2000, la apoderada actora insiste en la solicitud de la prueba de cotejo, por ante la fiscala Pblica del Estado Miranda, sobre las documentales marcadas C, D y E que cursan en los folios 56 al 58 (folio 110).En fecha 23 de febrero del ao 2000, el tribunal a-quo mediante auto para mejor proveer (folio 111) admite laprueba de cotejo solicitada por la parte actora sobre las documentales marcadas C, D y E insertas en los folios 56 al 58, fijando da y hora para el traslado a la sede de la Fiscala Pblica a fin de practicar la inspeccin ocular sobre los originales de las copias promovidas como prueba por la demandante y que cursan a los folios 56 al 58.En la oportunidad fijada por el Tribunal a-quo para el acto de nombramiento de expertos en el caso del cotejo de las documentales A y B (folio 54 y 55), no comparecieron las partes, dejndose constancia de ello.En fecha 28 de febrero del ao 2000, el Tribunal se traslada a la sede de la Fiscala Primera de Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, a los fines de practicar la inspeccin judicial sobre el expediente signado con el N 533-138 A.I. En ese mismo acto, la Fiscal Primero del Ministerio Pblico expres, que en cumplimiento a lo establecido en los artculos 94 y siguientes de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, se abstiene de exhibir el expediente correspondiente. Vista la exposicin de la Fiscal del Ministerio Pblico, la apoderada actora, en ese mismo acto, solicita al tribunal a-quo, que a los fines de evacuar la prueba de cotejo oficie al Fiscal Superior a los fines que remita al Tribunal copias certificadas del expediente N 533-138 A.I., siendo acordada dicha solicitud (folio 119 y 120).En fecha 28 de febrero del ao 2000, el tribunal a-quo ordena oficiar a la Fiscala del Ministerio Pblico para que remita al despacho copia certificada de los folios 01, 16 y 17 del expediente N 533-138-A.I. (folio 122).El da 15 de marzo del ao 2000, se recibi oficio N 002919, proveniente de la Fiscala Superior del Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, contentivo de la copias certificadas del expediente N 533-138 y se orden agregarlas a los autos (folio 129).En fecha 12 de abril del ao 2000, el Tribunal a-quo recibe oficio N 549/200, proveniente del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, contentivo de sentencia que declar sin lugar la apelacin ejercida por los apoderados de la parte demandada contra el auto de admisin de pruebas de fecha 08 de febrero del ao 2000.Cumplido los trmites procesales que rigen el asunto pasa esta Sala a resolver la presente controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribucin de la carga probatoria se analizar a la luz de la legislacin vigente para la poca en que el presente juicio se sustanci y decidi en la primera instancia, vale decir, conforme a la Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable sta por remisin de la Ley Orgnica antes citada.Siguiendo un estricto orden procesal, esta Sala de Casacin Social proceder en primer lugar a resolver la primera defensa opuesta por la empresa demandada, relativa a la falta de competencia de los tribunales laborales para conocer del presente asunto, bajo las siguientes consideraciones:En la jurisdiccin laboral no es posible resolver como punto previo la falta de competencia por la materia cuando una de las partes manifieste que la relacin existente es de naturaleza distinta a la derivada de una relacin de trabajo puesto que conllevara a la violacin del artculo 89 de la Constitucin Nacional. Es as, que en la reiterada jurisprudencia sobre la materia, se ha sealado que corresponde a la jurisdiccin laboral conocer de las causas que se deriven de un contrato de trabajo aun y cuando la parte demandada haya negado la existencia del vnculo laboral. Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones se declara procedente para conocer de la presente causa a los tribunales laborales. As se decide.No obstante lo anterior, y en virtud del derecho a la defensa de las partes dentro del proceso, en la jurisdiccin laboral se permite que el demandado en la litiscontestacin pueda alegar como defensa perentoria la falta de cualidad o inters para sostener el juicio, defensa sta que deber ser resuelta en la sentencia definitiva que sobre el fondo se dicte.Pues bien, partiendo de lo precedentemente expuesto esta Sala observa, del escrito de la litiscontestacin que el demandado aduce, que el vnculo que le uni con el trabajador era de naturaleza mercantil y no laboral, por lo que esta Sala pasar de seguida a resolver dicha defensa bajo la figura de falta de cualidad o inters de la empresa demandada para sostener el presente juicio.En este sentido, aduce la empresa Distribuidora de Pescado La Perla Escondida en el escrito contentivo de contestacin a la demanda lo siguiente:A todo evento y sin convalidar absolutamente nada negamos, rechazamos y contradecimos que el ciudadanoJUAN MANUEL CABRAL DA SILVA,antes debidamente identificado haya sido trabajador dependiente como vendedor por cuenta ajena de nuestra mandante DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A.,ya que la actividad o relacin jurdica que lo una con nuestra representada era de naturaleza mercantil y jams de naturaleza laboral. En efecto no estaba subordinado a los ordenes (sic) o instrucciones de nuestra patrocinada ni del ciudadano ANTONIO SERGIO HENRIQUEZ DOS SANTOS, no cumpla horario, por lo cual negamos, rechazamos y contradecimos que laborara de Cuatro de la maana (4:00 am.) a cuatro de la tarde (4:00 pm) y los actos mercantiles que ejecutaba consistan en revender con una comisin como beneficio los productos del Mar que la demandada le facilitaba, bajo su riezgo (sic) y responsabilidad es decir, a consignacin. Asimismo, negamos, rechazamos y contradecimos que el actor percibiera la cantidad de un MILLN OCHOCIENTOS MIL BOLVARES (Bs. 1.800.000,oo) mensuales por presunto salario, a razn de Sesenta Mil Bolvares (Bs. 60.000,oo) diarios, como corolario de lo antes expuesto negamos, rechazamos y contradecimos su ingreso como dependiente el da Quince (15) de Noviembre del ao mil novecientos noventa y cinco (1.995) y el infeliz e incierto despido alegado por el actor en su solicitud como ocurrido el da Veintinueve (29) de Noviembre del ao mil novecientos noventa y nueve (1.999). Ya que el actor nunca fue trabajador dependiente asalariado era y es el vicepresidente de la compaaDISTRIBUIDORA LANDON C.A..En vista de todo lo antes expuesto, podemos concluir queDISTRIBUIDORA LANDON C.A.,representada por los ciudadanosALMIRO NUNES DE ORNELAS Y JUAN MANUEL CABRAL DA SILVA,ste ltimo parte actora en la presente causa, era una simple contratista de nuestra PatrocinadaDISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A.,si vendan perciban una ganancia por el acto de comercio de la reventa de los productos del Mar, asimismo, si efectuaban alguna cobranza inmediatamente reciban el porcentaje pactado, jams el ciudadano Actor, despleg una relacin laboral con el carcter de subordinado, por lo cual, nuestro mandante se encuentra sorprendido con la presente accin.De la transcripcin precedentemente expuesta, y como ya se resolvi en el recurso de control de legalidad que antecede a esta sentencia, le corresponde a la parte demandada la carga de la probar el hecho relativo a la existencia de una relacin mercantil entre ella y la parte actora en virtud de haber admitido la prestacin de un servicio personal aun y cuando no la calific como laboral, operando con ello la presuncin iuris tantum establecida en el artculo 65 de la Ley Orgnica del Trabajo, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.Sobre esto ltimo, precisa la Sala sealar que consta en autos, que las pruebas aportadas por la demandada contentiva de la constancia de trabajo y un (1) recibo de pago (folio 54 y 55) fueron desconocidas en su firma eimpugnadas en su contenido por la contraparte, por consiguiente corresponda al actor probar su autenticidad, no habiendo constatado esta Sala que la parte actora haya realizado algn acto capaz de probar la autenticidad de tales documentos, por el contrario ha desistido de todas las actuaciones al respecto, por lo que en consecuencia quedan desechadas tales pruebas del proceso. As se decide.En el mismo orden de ideas, es conveniente precisar, en vista de la serie de irregularidades que se presentaron durante el procedimiento, que slo constan en autos como prueba a favor de la demandada, el oficio N 002919 (folio 130 al 134), proveniente de la Fiscala Superior del Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, contentivo de las copias certificadas del expediente N 533-138, donde consta una denuncia que involucra a las partes controvertidas en el presente asunto y las actas policiales de entrevista que cursan por ante el Cuerpo Tcnico de Polica Judicial con ocasin de la denuncia en cuestin, dicha prueba fue trada a los autos por orden del a-quo en fecha 23 de febrero del ao 2000 mediante un auto para mejor proveer.Ahora bien, en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada con la finalidad de demostrar la relacin mercantil, consta en los autos las siguientes:1Documentales:a) Documento marcado B contentivo del contrato de cobranza y comisin suscrito entre la empresa demandada y la sociedad mercantil Distribuidora Landon, C.A.. Dicho documento, constituye un documento privado, tenido como reconocido en juicio, en razn que no fue impugnado por la contraparte a tenor de lo dispuesto en el artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil.b) Documento marcado C contentivo del acta constitutiva de la empresa Distribuidora Landon, C.A., por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda. Dicho documento hace plena prueba a tenor de lo dispuesto en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil.Pues bien, del anlisis del documento marcado B, se constata, que el documento contentivo del contrato de cobranza y comisin, aparece suscrito por el ciudadano Antonio Sergio Henrquez Dos Santos, en representacin de la sociedad mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A. en su carcter de Presidente y los ciudadanos Almiro Nunes de Ornelas y Juan Cabral Da Silva, en representacin de la Sociedad Mercantil Distribuidora Landon, C.A. en su carcter de Presidente y Vice-Presidente de la misma. El objeto del contrato consiste en el cobro de facturas o documentos crediticios de los cuales es titular la empresa Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A. quien se obliga a cancelarle a la sociedad mercantil Distribuidora Landon C.A., el dos por ciento (2%) del monto total cobrado. De igual forma la Sociedad Mercantil Distribuidora Landon C.A. debe entregar diariamente la relacin especfica de los cobros y ventas de los productos del mar (pescados, mariscos y otros) bienes propiedad de Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, obligndose sta a pagar a la Sociedad Mercantil Distribuidora Landon C.A. 1,5% de comisin por monto total vendido.Adminiculando, el contrato de cobranza y comisin con las copias certificadas de las actas Constitutiva tanto de la empresa Distribuidora Landon, C.A., y Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, se observa que las empresas contratantes tienen actividad similar, como lo es, la compra, venta, distribucin, exportacin y comercializacin de pescados, mariscos y otros productos del mar.Ahora bien, sin embargo al conferrsele pleno valor probatorio a las instrumentales anteriormente descritas y distancindonos de los restantes elementos probatorios, se ubica esta Sala en la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de un contrato mercantil quede desvirtuada la presuncin de laboralidadEn este sentido, la Sala en sentencias similares al caso que nos ocupa ha sealado que:(...) resulta errneo pretender juzgar la naturaleza de una relacin de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestacin del servicio, carecern de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo:Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relacin de derecho civil, el derecho del trabajo dejara de ser imperativo, pues su aplicacin dependera, no de que existieran las hiptesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...)(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestacin accidental del servicio por otra persona, por aplicacin de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primaca de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presuncin laboral (...). (Sentencia de la Sala de Casacin Social de fecha 16 de marzo de 2000).Es as, como una vez que opera la presuncin de existencia de la relacin de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presuncin, contratos que adjudiquen una calificacin jurdica mercantil o civil a la vinculacin, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primaca de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra.Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestacin del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porra, S.A., Dcima Edicin, Mxico, 1967, pp. 455-459.).De tal manera, esta Sala cumpliendo con su funcin de escudriar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, en bsqueda del hecho real all contenido, o sea, si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relacin laboral entre las partes (sentencia de la Sala de Casacin Social de fecha 18 de diciembre del ao 2000), aunado al hecho que con los mismos documentos anteriormente descritos, la parte demandada ha pretendido desvirtuar la presuncin de laboralidad, pasa a concluir que aun y cuando el lmite de la presente controversia radica esencialmente en determinar, la naturaleza laboral o no de la relacin jurdica que lig a las partes en juicio y si en dicha prestacin personal de servicios se alinean los elementos descriptivos de una relacin de trabajo, conviene tambin especificar la particular situacin de aquellas personas que dispensan su mediacin en la celebracin de contratos de cobranza y comisin.Ciertamente una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en sealar, la existencia de una relacin de carcter mercantil y no laboral, es decir, la existencia de una relacin de derecho comn, signada sta por un contrato de cobranza y comisin por las partes en juicio y ejecutado por el demandante en su condicin de cobrador y vendedor de los productos que la empresa demandada distribua.En este sentido esta Sala de Casacin Social en sentencia de fecha 13 de agosto del ao 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federacin Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Daz, seal con respecto a la calificacin de una relacin jurdica como supeditada al mbito de aplicacin subjetiva del derecho del Trabajo que sta depender invariablemente de la verificacin en ella de sus elementos caractersticos, en este sentido expuso:Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lgica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relacin de trabajo.As, la jurisprudencia de esta Sala de Casacin Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relacin de trabajo, los siguientes:(...) en el nico aparte del citado artculo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurdica que consagra tal presuncin, a saber, la existencia de una relacin de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideracinla existencia de una relacin de trabajo, con todas sus caractersticas, tales como el desempeo de la labor por cuenta ajena, la subordinacin y el salario. Se trata de una presuncin iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relacin de trabajo,por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinacin o el salarioy como consecuencia lgica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.. (Sentencia de la Sala de Casacin Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).Tal orientacin, obedece a la concatenacin de la presuncin de existencia de la relacin de trabajo con la definicin de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artculos 39, 65 y 67 de la Ley Orgnica del Trabajo, sealan:Artculo 39: Se entiende por trabajador la persona naturalque realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.La prestacin de sus servicios debe ser remunerada..Artculo 65: Se presumir la existencia de una relacin de trabajoentre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...)..Artculo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cualuna persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneracin.Ahora bien, tanto del texto de los artculos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relacin jurdica como de ndole laboral.De manera previa podremos sealar como transicin esencial para la existencia de una relacin de trabajo, el que sta provenga en su formacin de la prestacin personal de un servicio para con otro quien lo reciba.Una vez establecida la prestacin personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgir patrocinado por Ley, la presuncin de laboralidad de dicha relacin.En reiteradas oportunidades lo ha distinguido as la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:Es por ello que el propio artculo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presuncin de existencia de una relacin de trabajo surgir entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, hecha salvedad de la excepcin all contenida.Dicha connotacin de quien recibe la prestacin personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lgica al momento de perfeccionarse la presuncin de la existencia de la relacin de trabajo. (...)(...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relacin jurdica en la que se pretenda atribuir la connotacin de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestacin de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.Por otra parte, podr contra quien obre la presuncin desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestacin de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relacin de trabajo.La precedente reflexin que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.Son precisamente estos tres ltimos, los componentes estructurales de la relacin de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos forneos.Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues, en definitiva de la recta configuracin de estos, depender la demarcacin del mbito de aplicacin personal de nuestro Derecho del Trabajo.Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisin, con mayor acentuacin en unos ordenamientos jurdicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrs, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de ste, los atributos de la relacin de trabajo y la distincin entre una prestacin laboral y una de naturaleza distinta.Gran inters ha despertado en el derecho comparado, la delimitacin de los elementos que conforman la relacin de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.Tal proposicin se corresponde con la problemtica de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido de la manera que sigue:Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurdicas al momento de calificarlas dentro del mbito de aplicacin personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas zonas grises o fronterizas, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difcil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casacin Social de fecha 28 de mayo de 2002).Venimos relatando, como nuestra legislacin del trabajo concibe a la relacin de trabajo, deslindando por tanto sus elementos calificadores, acorde con una prestacin personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.La dependencia o subordinacin, si es que se manejan como sinnimos, tradicionalmente ha sido estimada como referencia esencial de la relacin jurdica objeto del Derecho del Trabajo.Empero, los cambios suscitados mundialmente en los ltimos aos, orientados en las formas de organizacin del trabajo y los modos de produccin, han devenido en demandar la revisin del rasgo dependencia, como criterio axiomtico para la categorizacin de la relacin de trabajo.Esta disertacin, a criterio del Catedrtico Wilfredo Sanguineti Raymond, gira alrededor de dos ejes bsicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparicin de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introduccin de las nuevas tecnologas en los procesos productivos, cuyas caractersticas no parecen fcilmente encuadrables en los moldes clsicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputacin de la proteccin que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autnomo, impulsadas por los procesos de terciarizacin de la economa y de descentralizacin productiva, las cuales actan muchas veces en sustitucin de las tradicionales de subordinacin, pero desenvolvindose en contextos de dependencia econmica muy semejantes.. (Wilfredo Sanguineti Raymond, Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social N 40, Sevilla-Espaa, pginas 53 y 54).Al parecer de esta Sala, trasciende para el anlisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinacin para continuar fungiendo como elemento calificador de la relacin de trabajo.La acepcin clsica de la subordinacin o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurdica del patrono, y que comprende para ste, el poder de direccin, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligacin de obedecer.Conteste con el dinamismo que ha adquirido actualmente el Derecho del Trabajo, improbable sera pensar que tal connotacin de la dependencia no escape de los confines de aquellas relaciones jurdicas cobijadas por la laboralidad.De ordinario, todos los contratos prestacionales mantienen intrnsecamente a la subordinacin como elemento para la adaptacin conductual de las partes, esto, a los fines de garantizar la concrecin del objeto mismo del negocio jurdico.En esta direccin apunt la Sala, en la aludida decisin de fecha 28 de mayo de 2002, expresando:Sin embargo, relatan los actores una serie de situaciones que a su entender, son definitorias del elemento subordinacin o dependencia en la supuesta relacin de stos con la demandada. (...)(...) Debemos recordar que toda relacin de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contradas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de estas (las partes), devendr la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones.De tal manera, la dependencia no puede continuar considerndose el eje central y casi exclusivo para calificar una relacin como de naturaleza laboral.Pero entindase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unvoco de la relacin laboral, al resultar tambin comn en otras que tienen igualmente por objeto la prestacin de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de sta.En efecto, no toda manifestacin de la dependencia o subordinacin se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurdicas.A pesar de lo asentado, la subordinacin concebida en el marco de una prestacin personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organizacin y direccin que ostenta quien recibe la prestacin, fundado por la insercin del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por ste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materializacin de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinmica de su prestacin; resulta un elemento categrico en la relacin jurdica que protege el Derecho del Trabajo.As, entenderemos a la dependencia como una prolongacin de la ajenidad, pero sin la cual esta ltima podra comprenderse.Esta interdependencia de elementos est ntimamente vinculada con la causa y objeto de la relacin de trabajo, y que como propusieran los Catedrticos Manuel Alonso Olea y Mara Emilia Casas Baamonde: ...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtencin de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato. (Manuel Alonso Olea y Mara Emilia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, Dcima octava edicin, Ediciones Civitas, Madrid-Espaa, pgina 47).Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtencin de los mismos, a saber, la prestacin del servicio.Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de produccin, donde la ordenacin de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este ltimo como causa para la insercin suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestacin agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocacin del resultado de la prestacin, y obligndose a retribuir la cesin misma de los frutos; es lgico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtencin de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinacin se integra al concepto de ajenidad, como una emanacin de la misma.Tal construccin terica, la presenta de igual manera la doctrina comparada, y en tal sentido seala:Siendo as, el ajeno que percibe y remunera los frutos tiene un derecho, derivado de la causa del pacto de cesin y enmarcado por ella, a impartir rdenes sobre el lugar, el tiempo y el modo de produccin, y sobre la clase y cantidad de los frutos cuya titularidad le corresponde. Tiene, en suma, un poder de direccin, que se plasma en rdenes sobre el objeto del contrato, esto es, sobre el trabajo, del que es correlato la dependencia o subordinacin del trabajador a las mismas.. (Manuel Alonso Olea y Mara Emilia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, Decimoctava edicin, Ediciones Civitas, Madrid-Espaa, pgina 47).Incluso, el ilustre autor Ernesto Krotoschin recordaba:Aunque ninguna norma legal lo establezca, la transferencia del derecho sobre el producto al empleador -o la falta de intencin de apropiacin (...) se presume como otra consecuencia de la relacin de dependencia y de la incorporacin del trabajador a una empresa ajena.. (Ernesto Krotoschin, Manual de Derecho del Trabajo, 4 edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, pgina 88).Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misin, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurdicas que tiene por objeto la prestacin de un servicio.Mas, no por ello, se puede estigmatizar a la subordinacin o dependencia como un elemento intil, pues, por el contrario, sobreviene a ser indispensable, toda vez que al incorporarse el prestatario del servicio en el seno de una unidad productiva ordenada por otro, de ella (la subordinacin) precisamente depender la posibilidad para que ese otro concretice la causa que lo motiv a relacionarse, a saber, el obtener la titularidad del resultado del servicio.De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la insercin del ejecutante del mismo en un mbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinmica, la causa y objeto de la vinculacin jurdica.As, lo ha entendido esta Sala, cuando en decisin de fecha 12 de junio de 2001, asever:De todo lo anteriormente sealado, se constata que ciertamente la demandada logr desvirtuar la presuncin de existencia de relacin de trabajo que supuestamente exista entre el demandante y la accionada; ello, en razn de que trajo a los autos elementos jurdicos y fcticos que permitieron determinar que el actor en su condicin de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinacin alguna, era l y la Junta Directiva, la cual presida ste tambin, quienes dirigan la actividad del Banco; era el Presidente del Banco quien realizaba todo tipo de propuestas a la Junta Directiva para su aprobacin, aceptacin en la cual l tambin participaba en la decisin; era el Presidente del Banco quien representaba a la demandada, excepto en lo judicial y lo contencioso-administrativo, pero era l y la Junta Directiva quienes designaban a los apoderados del Banco en estos casos.Existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinacin de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las leyes que rigen la materia bancaria y a los Estatutos de Inverbanco, y subordinado a sus propias decisiones, razn por la cual, al haberse desvirtuado la existencia de una relacin laboral que supuestamente exista entre las partes en litigio, los Sentenciadores de la recurrida han interpretado errneamente el artculo 65 de la Ley Orgnica del Trabajo, produciendo as unas consecuencias que no se ajustan al contenido de dicha norma, puesto que al quedar comprobado que no exista vnculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la pretensin se ha debido declarar sin lugar. (...)(...) Por ltimo y a mayor abundamiento, en la funcin de esta Sala de Casacin Social de aplicar la justicia y la equidad, observa que el actor, en este caso, en su carcter de Presidente de la demandada tena plena libertad jurdica, y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la accionada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios estos que el mismo actor increment a los empleados del Banco -tal como se demostr anteriormente-; sin embargo, nunca se incluy asimismo, en la participacin de tales conceptos,por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinacin, y en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializ la prestacin personal de servicios, la verdadera naturaleza de la relacin era civil o mercantil. (Subrayado actual de la Sala).Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existi tal como lo argumenta la parte actorauna relacin de trabajo, o por si el contrario, la demandada logr desvirtuar la presuncin de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia del accionado, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autnoma e independiente.Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones interpretativas, doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emergen la necesidad de indagar si la calificacin como laboral argumentada por el actor a la relacin jurdica en comento, se corresponde con aquella derivada de la nocin del trabajo dependiente y por cuenta ajena.En este sentido, la sentencia anteriormente transcrita tambin seal:Ante tal requerimiento, el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad slo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relacin de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.As, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como el levantamiento del velo de la persona jurdica, entendido como la tcnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurdica y, a partir de ah, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y as examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. (Ricardo de ngel Yguez, La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurdica en la jurisprudencia, Cuarta Edicin, Editorial Civitas, pgina 44).Pues bien, constata esta Sala, que la demandada est constituida como una sociedad con personera jurdica cuya denominacin se establece como Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A., dicha empresa, ubica su objeto social en la compra, distribucin, exportacin y comercializacin de pescado, mariscos y productos del mar, pudiendo adems ejercer otras actividades conexas o compatibles con las ya enunciadas (folio 16 al 27).Pues bien, en el ejercicio de tales funciones estriba la vinculacin que existiera entre las hoy partes litigantes, en el sentido, que el ciudadano Juan Manuel Cabral Da Silva actuando como representante de la sociedad de comercio Distribuidora Landon, C.A. hoy demandante a ttulo personal- tambin tena dentro de sus actividades la de distribuir, comprar, vender, exportar e importar toda clase de pescados, mariscos o cualquier especie martima en general (folio 33 al 40), situacin sta que fue constada en virtud de las pruebas aportadas por la demandada.Bajo estas consideraciones, las partes suscribieron un contrato de cobranza y comisin en la que expresamente se le atribuye al actor obligaciones en su carcter de cobrador y vendedor de los productos distribuido por la empresa demandada.Como contraprestacin a la prestacin del servicio de cobranza y venta, la parte actora perciba un porcentaje de las facturas cobradas y de las ventas realizadas, de todo lo anterior, a decir de la parte demandante, generaba una remuneracin mensual de un milln ochocientos mil bolvares (Bs. 1.800.000,00) cantidad est, que a su decir, le era cancelada mensualmente a razn de sesenta mil bolvares diarios (Bs.60.000,00).Pero, a pesar de la relevancia que alcanzaran a tener las particularidades descritas en los documentos referidos a los fines de calificar tal relacin como laboral o no, lo esencial se circunscribe en determinar, si la prestacin de servicio se ejecut por cuenta ajena, en dependencia y de manera remunerada.Como consta en el libelo de la demandada, la parte actora calific la relacin que las uni con la empresa demandada, como laboral, basndose para ello, en la presencia del elemento subordinacin o dependencia, circunscrito ste, claro esta, en las ordenes e instrucciones dictadas por la demandada en ejercicio de su poder de direccin.De tal manera, que la tarea de esta Sala es la de verificar si la nota de subordinacin, sobreviene a la inclusin de la parte actora en una unidad donde el orden de los factores de produccin los impona la parte demandada, lo que posibilitaba a esta ltima se apropiase del valor o fruto de la ejecucin de su servicio.En este sentido, la Sala considera necesario transcribir lo sealado por la sentencia de fecha 13 de agosto del ao 2002, ya tantas veces mencionadas, sobre los mecanismos utilizados por la doctrina laboral a fin de verificar lo expuesto en el prrafo anterior, sistema o mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente test de dependencia o examen de indicios; seala entonces la sentencia:Como lo seala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relacin de trabajo con la misma. A travs de los mismos se puede formular una sistematizacin, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta va extender la proteccin de la legislacin laboral a quines prima facie estaran ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relacin de naturaleza civil o comercial.. (Arturo S. Bronstein, mbito de Aplicacin del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pg. 21).Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y as lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presuncin de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, seala:Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carcter laboral o no de una relacin entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendacin sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin que la Conferencia de la OIT examin en 1997 y 1998:a) Forma de determinar el trabajo (...)b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)c) Forma de efectuarse el pago (...)d) Trabajo personal, supervisin y control disciplinario (...)e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);f) Otros: (...) asuncin de ganancias o prdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).. (Arturo S. Bronstein, mbito de Aplicacin del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pg. 22).Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuacin se exponen:a) La naturaleza jurdica del pretendido patrono.b) De tratarse de una persona jurdica, examinar su constitucin, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestacin de servicio.d) La naturaleza y quantum de la contraprestacin recibida por el servicio, mxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idntica o similar;e) Aquellos propios de la prestacin de un servicio por cuenta ajena.En orientacin al marco referencial anteriormente expuesto, as como lo alegado por el apoderado de la parte demandante en la audiencia oral y pblica en el sentido de que conoca la existencia del contrato suscrito entre las partes controvertidas, as como la existencia de las Actas Constitutivas de las empresas La Perla Escondida y Distribuidora Landon, podemos referir en el presente asunto: Que el objeto del servicio encomendado en el presente caso se ubic en la realizacin de una actividad particular y no general, a saber, la intermediacin en la cobranza y venta de los productos distribuidos por la empresa demandada; que hubo flexibilidad en las condiciones para prestar el servicio, pues la parte actora no se encontraba obligada a cumplir con una jornada habitual de trabajo; que la parte actora nunca estuvo limitada por un contrato de exclusividad para con la recepcionista del servicio, puesto que no se observa la imperiosidad de que la misma la desarrollara nicamente para con la demandada; que la contraprestacin por la naturaleza del servicio que prestaba la demandada, era significativamente superior a la remuneracin que pudiera percibir un trabajador bajo el esquema laboral que dice el actor desempe en la empresa. Tal afirmacin permitir establecer que lo percibido por la parte actora como contraprestacin a su servicio, no puede catalogarse como salario.Pues bien, en razn a la actividad realizada, esta Sala arriba a la conclusin de que en el presente asunto, la parte actora prest servicios a la demandada de manera autnoma y laboralmente independiente, procediendo por tanto, la aplicacin del artculo 40 de la Ley Orgnica del Trabajo.Por consiguiente esta Sala establece que la parte demandada s logr desvirtuar la presuncin de laboralidad en el presente asunto, por lo que no est obligada al reenganche del ciudadano Luis Manuel Cabral Da Silva, declarando en consecuencia procedente la defensa perentoria de falta de cualidad e inters del demandado para sostener el juicio y del actor para accionar. As se decide.DECISINPor las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara 1)CON LUGARel recurso de control de la legalidad propuesto por la parte actora contra la decisin de fecha 24 de septiembre del ao de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques. De conformidad con el artculo 179 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad del fallo dictado por el Juzgado Superior anteriormente mencionado. 2)SIN LUGARla solicitud de calificacin de despido y pago de los salarios cados incoada por el ciudadano JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, representada judicialmente por los abogados Carmelo Enrique Daz Escobar y Liliana Cabral contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., representada judicialmente por los abogados Emilio Moncada Atencio y DervinTigrera Len.Dada la ndole de la decisin no hay condenatoria en costas.Publquese y regstrese. Remtase directamente este expediente a los fines del archivo del mismo por haber quedado la misma definitivamente firme, a la Unidad de Recepcin y Distribucin de documentos de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, participndole dicha remisin al Juzgado Superior de origen.Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) das del mes de mayo del ao 2004. Aos: 194 de la Independencia y 145 de la Federacin.El Presidente de la Sala,____________________________OMAR ALFREDO MORA DAZEl Vicepresidente,________________________JUAN RAFAEL PERDOMOMagistrado-Ponente,______________________________ALFONSO VALBUENA CORDEROEl Secretario-Temporal,______________________________JOS E. RODRGUEZ NOGUERARCL NAA60-S-2003-000816Publicada en su fecha a las

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