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“La Sociedad por Acciones Simplif icada (SAS), nuevas oportunidades de

estructura de capital para los accionistas.”

FELIPE ROMÁN RESTREPO

(Código 200320815)

ARTÍCULO ACADÉMICO

ANDRÉS FERNANDEZ DE SOTO

(Director)

Universidad de Los Andes

Facultad de Derecho

03 de junio de 2009

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INDICE

INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................3 

ESTRUCTURA DEL CAPITAL ...................................................................................................8 

CON QUIEN ESTRUCTURO EL CAPITAL.............................. ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. RESTRICCIÓN A LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES ........................................................ 10 

PROHIBICIÓN ABSOLUTA DE TRANSMITIR ACCIONES. .............................................................................11 DERECHO DE ACOMPAÑAMIENTO (TAG-ALONG RIGHT) ............................................................................12 DERECHO DE ARRASTRE (DRAG-ALONG RIGHT) .............................................................................................14 

PORCENTAJES O MONTOS MAXIMOS Y MINIMOS DE CAPITAL SOCIAL QUE PUEDE CONTROLAR UNO O MÁS ACCIONISTAS. ......................................................................... 15 

ESTRUCTURA PIRAMIDAL............................................................................................................................................17 PARTICIPACIÓN TRANSVERSAL ...............................................................................................................................17 

CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE ACCIONISTAS ..................................................................... 18 COMO ESTRUCTURO EL CAPITAL .................................................................................... 21 

EL DERECHO AL VOTO ................................................................................................... 22 ACCIONES CON VOTO MULTIPLE...................................................................................... 25 ACCIONES CON DERECHOS PREFERENCIALES.................................................................. 26 

CONCLUSIONES..................................................................................................................... 28 

BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................... 32 

LIBROS................................................................................................................................... 32 

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INTRODUCCIÓN

En la concepción y elaboración de un plan de negocios, una de las decisiones más

importantes que hay que tomar, es la escogencia del tipo societario así como la estructura

legal. Y para poder escoger el tipo más adecuado, es necesario que se tengan claras las respuestas a las siguiente nueve preguntas que todo plan de negocios debe contemplar:

¿Cuál es el negocio o qué tipo de negocio se desea? ¿Qué tanto capital se necesita?

¿Cuándo se quiere comenzar?

¿Cómo se desea financiar?

¿Cuántas personas se quiere tener, y en que calidad, de socias o

accionistas?

¿Cómo se desea administrar el negocio?

¿Cuál es la responsabilidad y riesgo que se desea asumir? ¿Cuál es el régimen tributario más conveniente?

¿Cómo y cuando se desea repartir utilidades?

¿Qué tanto se desea que dure el negocio? 1

Hasta diciembre del 2008, con la entrada en vigencia de la Ley 1258 del mismo año, la cual

introdujo en Colombia la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), la posibilidad de

escoger la estructura legal era muy limitada, en tanto solo existían las sociedades

colectivas, las de responsabilidad limitada y las anónimas. Las cuales en su gran mayoría se

rigen por normas imperativas, que no permiten o limitan la creación de estructuras legales flexibles que generen un valor agregado al negocio. Recientemente las empresas

unipersonales y las sociedades agrarias de transformación han surgido en Colombia como

1 PINSON, Linda. Steps to Small Business Start-Up: Everything You Need to Know to Turn Your Idea Into a Successful Business. Chicago. Dearborn Trade, A Kaplan P rofessional Company, 2006. p. 59 -69

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tipos más flexibles, no obstante como bien se puede observar desde su mismo nombre,

éstas son de alcance limitado, en tanto la primera solo puede ser de una sola persona y la segunda es exclusiva para las empresas cuyo negocio se encuentra en la cadena de valor del

sector agrario.

Para Francisco Reyes, la competencia normativa que genera la SAS, como una nueva institución, podría en el mediano plazo remplazar el uso de todos los tipos societarios que

existen, con anterioridad a la vigencia de esta ley. Cabe aclarar que esa premisa solo se

consagra en el caso de las compañías cerradas, pues la Ley 1258 de 2008 expresamente prohíbe a las SAS cotizar en el mercado público de valores.2

De ahí la importancia de la SAS, la cual, para muchos es la innovación más importante, en

cuanto al del derecho societario colombiano respecta, ya que no obstante ser una figura

típica, sus normas son primordialmente de cumplimiento dispositivo, dándole verdadera

prevalencia a la autonomía de la voluntad contractual.3

Las SAS permiten más y nuevas respuestas a las nueve preguntas antes mencionadas, al no

imponer ningún modelo; sino hacerlo meramente dispositivo y a voluntad de las partes, lo

que incentiva la investigación y la innovación en cuanto a estructura legal se refiere.

Para dar respuesta a ¿Cuál es el negocio o qué tipo de negocio se desea? Dentro de las

normas previstas en la SAS no hay limitación alguna, pues bien puede constituirse con un

objeto indeterminado siempre y cuando este sea licito. 4

Este nuevo tipo societario no contempla límites en razón del capital necesario, pues no

establece montos mínimos o máximos para constituir la sociedad. La SAS como se contemplaron inicialmente en el Derecho Francés, exigían que sus asociados fueran 2 (REYES VILLAMIZAR, 2009) 3 Ibídem. p. 3 4 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. P resentación de P owerPoint realizada el 31 de Mayo de 2007 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Tomada de http://camara.ccb.org.co/documentos/1372_SociedadP orAcciones.pdf el 28 de abril de 2009. Diapositiva. 21.

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personas jurídicas y sólo era posible constituirla con una capitalización mínima de

€250.000, no obstante en 1999 se reformó la ley y abolió este tipo de discriminaciones, permitiendo asociarse a las personas naturales y sin exigencia de un capital mínimo.5 Al

ser un modelo flexible bien ha dicho la doctrina que es útil para acometer proyectos de

grandes dimensiones así como para pequeñas y medianas empresas (PYM ES)6.

Entendiendo que las SAS se pueden constituir con cualquier monto de capital, se debe

entrar a evaluar que posibilidades de financiamiento, permite este tipo societario y desde

cuando permite empezar. De la Ley 1258 de 2008 cabe destacar como elementos que permitan a dar respuesta a los interrogantes antes planteados, la libertad de configuración

del capital social, pues permite que la suscripción y el pago de capital social se haga en

condiciones, proporciones y plazos distintos a los contemplados para las Sociedades

Anónimas (S.A.), en todo caso sin que el pago de las acciones suscritas exceda de dos

años7. También permite crear diversas clases y series de acciones,8 no contempladas

anteriormente en los otros tipos societarios.

La forma en que deben ser repartidas las utilidades es libre y a voluntad de las partes, a las

SAS no le aplican de manera imperativa las restricciones contenidas en el código de

comercio en cuanto a porcentajes mínimos de reparto de utilidades. 9 Y se permiten distorsiones al régimen común, como la creación de acciones con dividen fijo o acciones

con voto múltiple.

Las SA S permiten mayor libertad para tomar la decisión de con quién y cómo constituir la

sociedad, al permitir su constitución por una o varias personas,10 además logra un

sincretismo entre las instituciones propias de las sociedades de capital y las de personas,

5 P IERRE-LOUIS, Périn, SAS: La Societe par Actions Simplifiée: Etudes-Formules, Paris , Joly Editions, 2008, p.6 6 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. Bogotá. Legis Editores, primera edición., 2009. p. 2 7 REP UBLICA DE COLOMBIA, Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Diciembre 5 de 2008. Art. 9 8 Ibídem. Art. 10 9 Ibídem. Art. 38 10 Ibídem. Art. 1

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incorporando medidas como la prohibición de negociación de acciones por un término

máximo de diez (10) años,11 la posibilidad de exclusión de un socio por ciertas causales previamente definidas12, además el contrato social es libre de establecer porcentajes

mínimos y máximos de capital social que podrá controlar uno o más accionistas ya sea de

forma directa o indirecta.13

Para establecer la estructura orgánica, así como el funcionamiento y dirección de la

sociedad, las normas de las SAS son mucho más flexible que las establecidas para las

Sociedades Anónimas (S.A.), ya que se puede establecer libremente, con excepción de la obligatoriedad de la asamblea de accionistas y la designación de un representante legal, no

se exige la conformación de una Junta Directiva,14 y el Revisor Fiscal sólo es obligatorio

en aquellos casos en que la Ley lo exija15.

Son los Estatutos, los llamados a diseñar la estructura orgánica de la sociedad y la forma en

que ésta debe administrarse, constituyendo los órganos administrativos que considere

necesarios, así como sus funciones y sus reglas de funcionamiento, tales como, establecer el alcance de los derechos de voto de los accionistas, el quórum y mayorías necesaria para

deliberar y decidir al interior de los distintos órganos de administración creados. La Ley

1258 de 2008, logra por fin hacer cada día más vinculantes los acuerdos de accionistas, en tanto éstos una vez depositados en la administración deben ser acatados por los cuerpos

11 Ibídem. Art. 13 12 Ibídem. Art. 39 13 Ibídem. Art. 9 14 Ibídem. Art. 17

15 Ibídem. Art. 28, La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respecto, y a su juicio considera que la remisión a ley que hace el Art. 28 de la SAS, debe entenderse como una remisión al Art.13 de la Ley 43 de 1990, que obliga a las sociedades de capital a tener un revisor fiscal cuando los activos brutos sean o excedan el equivalente a 5000 salarios mínimos, y/o los ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a 3000 salarios mínimos. SUPEINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-039060, Ref: La sociedad por acciones simplificada solo está obligada a tener revisor fiscal, cuando supere los montos de activos o ingresos consagrados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.

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colegiados, y en ellos recae la responsabilidad de no computar los votos que se hallen en

contravención a un acuerdo.16

La responsabilidad y el ries go que se asume en las SAS, es limitado en tanto los accionistas

sólo son responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, y no serán responsables

por las obligaciones laborales o tributarias17, como ocurre en las Sociedades de

Responsabilidad Limitada. En cuanto al régimen tributario aplicable a las SAS, es el

mismo establecido para las Sociedades Anónimas. 18

Como se ha observado hasta el momento los Estatutos Sociales cobran gran importancia en

este modelo societario, en cuanto permite distintas y diversas estructuras legales y en su debida elaboración recaerá la responsabilidad del cumplimiento de los objetivos

propuestos.

La doctrina ha identificado que la forma como se conciban los estatutos sociales o el

gobierno corporativo puede llevar a cuatro modelos de sociedades diferentes, que son

sociedades con:

• Propiedad desconcentrada y derechos de control dispersos.

• Propiedad desconcentrada y derechos de control concentrados.

• Propiedad concentrada y derechos de control dispersos.

• Propiedad concentrada y derechos de control concentrados.19

Cabe aclarar que ninguna de estas configuraciones es por sí misma ideal, y la elección del

modelo que lleve a una configuración determinada, debe ser producto de un gobierno

corporativo pensado según a las necesidades de los accionistas gestores y no producto del

16 Ibídem Art. 24 17 Ibídem. Art. 1 18 Ibídem. Art. 3 19 OLIVIER, Frémond, y CAPUL, Mierta. Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C. Brookings Institution P ress. 2003. p. 327

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azar, ya que cada una de estas opciones tiene ventajas y desventajas, que para cada plan de

negocios deberán ser evaluados.

Lo que pretende este escrito entonces es exponer y analizar algunas de las nuevas y

diversas posibilidades que se abren para los accionistas a través del gobierno corporativo,

en cuanto a la estructura del capital social se refiere. Observando cómo las instituciones, hasta hoy propias de las sociedades de personas, como la restricción a la negociación de

acciones, el establecimiento de un monto mínimo o máximo que puede controlar un

accionista así como la potestad de pactar causales de exclusión de accionistas puede influir en el desarrollo del negocio.

Además se analizará como las desviaciones en la estructura de capital, a los principios

societarios que disponen que por cada acción; debe haber un voto (one share, one vote). Y

el principio que establece la necesidad de simetría entre los derechos económicos y los

derechos políticos (Symmetry between cash flow rights and voting rights), determinan el

modelo societario según el grado de concentración del capital social y la forma como se distribuyen los derechos de control.

ES TRUCTURA DEL CAPITAL NUEVOS ELEMENTOS EN CUANTO A CON QUIEN SE PUED E CONFIGURAR EL CAPITAL Anteriormente se entendía que la pluralidad de asociados era un elemento esencial del

contrato societario. Bien explicaba el doctrinante José Ignacio Narváez que “como la sociedad nace de un contrato al cual se mantiene aferrada, siempre presupone la conjunción

de voluntades de por lo menos dos personas, pues no es concebible el acuerdo consigo

mismo. Sin esa pluralidad no hay animus contrahendae societatis”.20 Este presupuesto es el acogido por el actual Código de Comercio Colombiano en sus artículos 98 y 864 que

20 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades, Bogotá. Legis Editores, novena edición. 2005. p.102 -103

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disponen que la sociedad al ser un contrato, es un acuerdo de voluntades de dos o más

partes.21 No obstante la Ley 1258 de 2008 en su artículo primero, continuó con el camino

emprendido por la Ley 222 de 1995, y la Ley 1014 de 2006, que por primera vez dieron

origen a las sociedades unipersonales o empresas unipersonales, redefiniendo los elementos esenciales de la sociedad en cuanto a la pluralidad concierne, al permitir la creación de

sociedades mediante un acto unilateral. 22

Las SA S permiten emprender proyectos empresariales de manera individual, lo que

favorece no solo a las personas naturales que tienen el capital suficiente y están dispuestos

a correr los riesgos de manera individual, constituir su propia empresa. Sino que a su vez

facilita a las personas jurídicas en la estructuración de grupos de sociedades. El profesor Engracia Atunes bien ha expuesto que los grupos transnacionales se estructuran

principalmente mediante la creación de sociedades unipersonales de capital.23

Por otro lado, si lo que se quiere es la creación de una sociedad de dos o más personas, bien

sea porque no se tiene el capital suficiente o porque no se quiere asumir la totalidad del

riesgo de manera individual, esta nueva f igura jurídica, contempla herramientas novedosas,

al incorporar en las sociedades de capital, instituciones propias de las sociedades in tuitos

persona, como lo son aquellas que restringen la transmisibilidad del status societario de

cada uno de los accionistas.

A continuación se procederá a analizar ciertas figuras jurídicas, como lo son la restricción a

la negociación de acciones, la facultad para establecer topes mínimos y máximos de

21 REPUBLICA DE COLOMBIA, Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Código de Comercio. Bogotá, Legis Editores. 2008. Arts. 96 y 864. 22 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. Bogota. Legis Editores, primera edición, 2009. p. 40 23 ENGRACIA ANTUNES, José. Os Grupos de Sociedades. Coimbra, Livraria Almedina, 1993. p.709 en REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. Bogota. Legis Editores, primera edición, 2009. p. 41

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acciones que puede controlar uno o más accionistas y la posibilidad de establecer causales

de exclusión de uno de los accionistas. RES TRICCIÓN A LA N EGOCIACIÓN DE ACCIONES

El principio en Colombia, con anterioridad a la entrada en vigencia de las SAS, es que salvo el derecho de preferencia estipulado expresamente en los estatutos sociales y bajo las

condiciones del Código de Comercio, no era posible limitar el derecho a la libre

negociación de acciones, consagrado en el artículo 379, numeral 3°, del código mercantil. Cualquier cláusula en detrimento del mencionado derecho no producía efecto alguno, tal

como lo establece el artículo 897 del código citado. 24

La Ley 1258 de 2008, expresamente permite en su Art. 13 la restricción a la negociación de

acciones, permitiendo la prohibición de negociación por un periodo máximo de 10 años,

prorrogable con el consentimiento del total de los accionistas. A su vez en el Art. 14

permite pactar la necesidad de autorización de la asamblea de toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas. Pese a no ser claro, si en los estatutos se puede pactar algún otro

tipo de restricciones a la libre negociación de acciones, reconocidas en el derecho

comparado, como el derecho de acompañamiento (Tag –along right) o el derecho de arrastre (Drag-along right),25 si podría pensarse que de todas maneras, estos podrían ser

incluidos en los acuerdo de accionistas, en virtud del artículo 24 de la misma ley.

En este capítulo se pretende abordar las principales posibilidades de instituciones que se

podrían pactar en las SAS, para la restricción a la negociación de acciones, como lo son la

prohibición absoluta de transmitir, el derecho de acompañamiento y el derecho de arrastre.

24 SUP EINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-074333, Ref: De la negociación de acciones, derecho de inspección y otro. 28 de diciembre del 2005. 25 PEDICES HUERTOS, Antonio. “Llévame contigo”, Las Clausulas Estatutarias de Venta Conjunta de Acciones y participaciones. En http://www.uam.es/centros/derecho/privado/mercanti/investigacion/aph-%20llevame.pdf, tomado el 29 de abril de 2009.

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PROHIBICIÓN ABS OLUTA D E TRANS MITIR ACCIONES .

La prohibición absoluta de transmitir acciones, no es una institución inventada por la Ley

1258 de 2008. En España el Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, en su Art. 123. 4, permite cláusulas estatutarias que prohíban la transmisión

voluntaria de las acciones durante un periodo no mayor a dos años, contados a partir de la

constitución de la sociedad26. Para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la ley española permite pactar en los estatutos, cláusulas que impidan la transmisión voluntaria de

participaciones por un tiempo no mayor a cinco años.27

Ésta prohibición es también conocida por la doctrina como “pacto de permanencia” pues

obliga a un determinado accionista a permanecer en el capital de una sociedad por un determinado tiempo, que en el caso de las SAS no puede exceder de diez años. El tiempo

prudente para pactar la prohibición es aquel que se considere necesario para madurar la

inversión y desinvertir.28

El pacto de esta cláusula debe ser de especial cuidado, pues puede limitar las posibilidades

de financiación, en tanto para muchos inversionistas es importante tener en todo momento la posibilidad de desinvertir, bien sea porque existen oportunidades en el mercado favorable

para ello, o simplemente porque el negocio dejo de ser atractivo.29

La prohibición es en cambio conveniente para imponerle a la clase de acciones que se

otorgan a los socios industriales o promotores de la sociedad,30 ya que en la práctica son ellos los que mejor deberían conocer el negocio, y en muchas ocasiones es la confianza en

26 REINO DE ESPAÑA, RD -1784/1996, por el cual que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. 19 de julio de 1996. Art. 123.4 27 LSRL, Art. 30.4 28 LUJAMBIO, Julio. Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y participaciones sociales. Particularidades en las inversiones de entidades de capital riesgo. Revista Española de Capital de Riesgo. Número 4. 2008. p.24 29 Ibídem. p.25 30 Ibídem p. 25

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determinado promotor la que lleva un inversionista a invertir, la prohibición permite que el

socio o accionista gestor no se retire de la sociedad antes de que la inversión este madura y el negocio tenga la capacidad de continuar aun sin los aportes o know how de determinada

persona. A la luz de la legislación colombiana esta discriminación es perfectamente posible

pues bien plantea el Art. 13 de la Ley 1258 de 2008 que la prohibición puede recaer sobre

todas las acciones, o sobre una clase de ellas.

La recomendación sin embargo, si se ha de pactar cláusulas que prohíban la negociación de

acciones, es conveniente pactar dentro de la misma cláusula o en otra, alguna posibilidad de

levantar la restricción en casos excepcionales, para que en casos de extrema urgencia o de

imposibilidad real de permanecer en la sociedad, no tener que incurrir en un proceso de reforma estatutaria.

DERECHO DE ACOMPAÑ AMIENTO (TAG-ALONG RIGHT) Aunque hoy en día se observa que en la práctica colombiana se pactan a través de acuerdos

de accionistas clausula referentes al derecho de acompañamiento y al derecho de arrastre, a

la luz de la doctrina internacional, éstas dos instituciones son formas típicas de restringir la negociabilidad de las acciones 31, y como bien es sabido las excepciones a la libre

negociabilidad de las acciones son taxativas en el Art. 403 del Código de Comercio. Así

pues se considera que en la SAS, no cabe discusión doctrinaria sobre si estas instituciones

son permitidas o no, en tanto si es posible la restricción absoluta a la negociación de

acciones, deber ser posible cualquier otra tipo de restricción acudiendo al principio general

de derecho, de quien puede lo más puede lo menos.

Al revisar la doctrina internacional sobre el derecho de acompañamiento se puede observar

que es una institución concebida para la protección de los accionistas minoritarios, pues

“tiene como propósito concreto que uno de los socios no liquide su participación en la

31 SAEZ LACAVE, Maria Isabel. BERMEJO GUTIERREZ, Nuria. Inversiones Específicas ,Oportunismo y Contrato de Sociedad: A vueltas con los pactos de tag y de drag along. Barcelona. Universidad Autónoma de Madrid. 2007. P.8

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sociedad y se apropie íntegramente del mayor precio que suele atribuirse al porcentaje del

capital social que permite controlar la sociedad, la llamada ``prima de control.´´”32

Ésta figura es de gran utilidad en los casos que en que el accionista controlante deseé

vender su participación, y resultare muy difícil para los demás accionistas asumir el costo, y

continuar en solitario, como ocurre en el caso del derecho de preferencia. Igualmente es una salida sana para la sociedad, pues la negativa a una autorización de transferencia de

acciones por parte de la asamblea dif icultaría su operación al permanecer con un accionista

que no quiere estar en ella.33

Se puede observar, en derecho comparado, que éste tipo de cláusulas se materializa

comúnmente de dos formas diferentes. Las leyes societarias en Brasil, definen el derecho

de acompañamiento, como el porcentaje mínimo que se ha de pagar a los accionistas

minoritarios, en relación al precio obtenido por el accionista controlante en una adquisición

o venta.34 En Brasil el derecho de acompañamiento es de carácter imperativo, y establece

que los accionistas tendrán derecho a que se adquieran sus acciones, en un 80% del valor pagado al accionista controlante.35

La otra forma de pactar el derecho de acompañamiento es darles la oportunidad a los accionistas minoritarios de participar en el negocio que efectúe el accionista controlador a

pro-rata del porcentaje de participación social.36 A manera de ejemplo, si el accionista

controlador desea vender su participación, que corresponde al 60% de los derechos de

control, así como de los derechos económicos, en determinada sociedad, y los socios

minoritarios hacen uso de su derecho de acompañamiento, y el tercero interesado no desea

adquirir más acciones de lo principalmente acordado, la venta quedaría de la siguiente 32 Ibídem p.26 33 PEDICES HUERTOS, Antonio. “Llévame contigo”, Las Clausulas Estatutarias de Venta Conjunta de Acciones y participaciones. En http://www.uam.es/centros/derecho/privado/mercanti/investigacion/aph-%20llevame.pdf, tomado el 29 de abril de 2009. p.2 34 CHONG, Alberto (editor). Investor Protection and Corporate Governance: Firm.Level Evidence Across Latin America. Herndon,VA. World Bank, The. 2007. p.283 35 CHONG, Alberto (editor). Privatization in Latin America: Myths and Reality. Washington. DC. World Bank Publications. 2005. p.168 36 SALISBURY, Ashley. Game Development Business & Legal Guide. Boston. Course P TR, 2003. p.94

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manera: El accionista controlador solo podría vender el 36% de su participación, y los

accionistas minoritarios el 24% restante.

Si se pacta este derecho para los accionistas minoritarios se debe tener en cuenta que al

utilizar la primera modalidad la capacidad de negociación de acciones se ve seriamente

restringida, en tanto no siempre el tercero inversionista está dispuesto a adquirir la totalidad de la sociedad, sino el porcentaje necesario para asumir el control, diversificando el ries go

con otros accionistas. Si se utiliza la segunda modalidad del derecho de acompañamiento

puede desincentivar la venta por parte del accionista controlador, en tanto muy probablemente no le interese permanecer en una sociedad, y más aun sin el capital

suficiente para controlar.

No obstante este derecho es de gran utilidad pactarlo, pues a los accionistas les interesa

tener a los demás accionistas como su principal aliado para hacer plusvalías en la venta a

un tercero.

DERECHO DE ARRAS TRE (DRAG-ALONG RIGHT)

El derecho de arrastre está estrechamente vinculado con el derecho de acompañamiento, en

la medida que los dos pretenden la desinversión conjunta por parte de los accionistas, los

dos pretenden en el fondo asegurar que la venta de la sociedad sea posible, además de

repartir el precio, incluyendo la prima de control. 37

La diferencia entre el derecho de arrastre y el derecho de acompañamiento radica

básicamente en la obligatoriedad, en la medida que el derecho de arrastre se puede definir

como el derecho que tiene un socio de obligar al resto a transmitir sus acciones o

37 LUJAMBIO, Julio. Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y participaciones sociales. Particularidades en las inversiones de entidades de capital riesgo. Revista Española de Capital de Riesgo. Número 4. 2008. p.27

15

participaciones sociales a un tercero, en los mismos términos y condiciones que el

primero.38

El derecho de arrastre se podrá configurar de tal manera, que quien tiene la potestad de

constreñir a los demás accionistas sea el accionista controlante, o la mayoría de accionistas

sin importar el capital que representen, o un porcentaje de capital determinado, o a bien convenga a los interesados.39

Para evitar problemas futuros las clausulas que establecen el derecho de arrastre deben estipular de manera concreta la forma como se ha de pactar el precio, pues generalmente es

en esta situación en la que se generan los mayores conflictos, entre accionistas. Al estipular

la forma de establecer el precio justo, garantiza que no se vean perjudicados algunos

accionistas minoritarios por la venta de menor valor. 40 Vale la pena aclarar que tanto el derecho de arrastre como el de acompañamiento bien se

puede pactar para un grupo determinado de accionistas como ocurriría en los acuerdos de

accionistas, o para una determina clase o serie de acciones, o para los accionistas en su

totalidad como ocurrir ía si se pacta en los estatutos sociales.

PORCENTAJES O MONTOS MAXIMOS Y MINIMOS DE CAPITAL SOCIAL QUE PUED E CONTROLAR UNO O MÁS ACCIONIS TAS .

Una de las innovaciones más importantes de la Ley 1258 de 2008, fue la posibilidad

planteada en el Art. 9, de establecer porcentajes o montos mínimos o máximos de capital

social que podrá controlar uno o más accionistas, bien sea en forma directa o indirecta.

38 Ibídem. p. 26 39 BLOOMFIELD, Stephen. Venture Capital Funding: A Practical Guide to Raising Finance. London, GBR: Kogan P age Limited, 2005. p. 161 40 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario en Estados Unidos. Introducción comparada. Tercera edición. Bogotá. Legis Editores. 2006. p. 231

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Esta figura fue el resultado de un ejercicio de derecho comparado, pues tiene su origen

cercano en la ley chilena 20.190 de 2007 que reformó el régimen societario41.

La norma colombiana, al igual que en el régimen chileno, establece que en los Estatutos

Sociales se podrán establecer las sanciones para quien infrinja dichos topes. No obstante en

la norma austral la no inclusión de consecuencias en los estatutos, conlleva a que las restricciones al capital se entiendan como no escritas, lo cual facilita la resolución de

cualquier conflicto societario que este tipo de cláusulas pueda tener en caso que no se

estipulen sus consecuencias en los estatutos sociales. Lamentablemente en Colombia no se incluyó dicha sanción, y por ende se debe ser cauteloso en la elaboración de dichas

cláusulas.

Vale la pena aclarar que como antecedente de esta norma, puede citarse el Art. 428.1 del

Código de Comercio el cual fue derogado por la Ley 222 de 1995, el cual disponía que

ningún accionista podrá emitir por sí o por interpuesta persona, más del 25% de los votos

que correspondan a las acciones presentes en la asamblea.42 No obstante la disposición de la ley 1258 de 2008 no es imperativa como lo fue en su momento la disposición del Código

de Comercio, sino meramente dispositiva.

Bien establece la norma que la limitación al control puede ser de forma directa o indirecta,

a continuación se analizará como las estructuras piramidales y la participación transversal

constituyen una forma de control indirecto de una sociedad, figuras que son usadas al redor

del mundo para garantizar el control de una sociedad limitando la inversión.

41 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. Bogotá. Legis Editores, primera edición, 2009. p. 29 42 ORTEGA, Jose. Código de Comercio. Bogotá. Ecoe Ediciones. 1993. Art. 428.1

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Sociedad A

Sociedad C

Sociedad B

B propietaria del 51% de C

A propietaria del 51% de B

ES TRUCTURA PIRAMID AL

La estructura piramidal es aquella en el que la propiedad

y derechos de un

conglomerado de sociedades se configura en niveles, logrando

disminuir el nivel de influencia

de los accionistas minoritarios

en cada una de las sociedades. En el presente cuadro se puede

observar como la Sociedad A, al tener la mayoría en B logra controlar la Sociedad C, a

pesar de ser propietaria a penas del 25% del capital de C, de manera indirecta.43 Como bien se demuestra esta es una de las formas de afectar el principio de control, mediante el cual se

estipula que por una acción, un voto. M ediante el mecanismo que consagra el Art.9 de la

ley de Sociedades por Acciones Simplificada se puede evitar que ocurra una situación

similar a la del ejemplo planteado. PARTICIPACIÓN TRANS VERS AL La participación transversal es la

participación reciproca entre dos

sociedades, así la Sociedad A es dueña del 50% de la Sociedad B, la cual a su vez es

dueña del 50% de la Sociedad B. Si alguien

tuviere el 26% en ambas sociedades, se

haría al control de las dos sociedades a pesar de tener sólo la cuarta parte del capital.

43 OLIVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta. Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C. Brookings Institution P ress. 2003. p. 329

Sociedad A Sociedad B

Propietaria del 50 %

Propietaria del 50 %

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CAUS ALES DE EXC LUS IÓN DE ACCIONIS TAS Las SAS al ser una figura societaria hibrida, tiene una estructura de capital supremamente

flexible, en cuanto a quienes lo pueden integran, pues permite figuras propias de las

sociedades de capital, al igual que permite instituciones hasta hoy propias de las sociedades

de personas, como restringir la negociabilidad de acciones o cuotas sociales, definir cuáles

son los montos o porcentajes mínimos o máximos que una persona puede controlar, y

además a la luz de los Arts. 39 y 16, permite que una vez constituida la sociedad y con unas causales previas acordadas, excluir a un accionista.

Hasta el momento la figura de exclusión de accionistas en el derecho colombiano era

supremamente debatida para las sociedades de capital, pues aunque el Art. 397 del Código

de Comercio consagra la posibilidad de que la junta directiva autorice la venta, por cuenta y

riesgo del accionista moroso en cuanto a las acciones suscritas, bien ha dicho la

Superintendencia de Sociedades, que se debe "...imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un

veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados..." lo

que significa que el mencionado accionista continuará siendo titular del número de acciones que resulte de aplicar tal mecanismo, sin que sea viable, bajo ninguna circunstancia, con el

argumento de la inactividad en el ejercicio de los derechos que la ley le otorga a quienes

ostentan tal calidad, su exclusión o la negociación de la participación de que es titular sin su

consentimiento.” Esto teniendo en cuenta que al momento de suscribir acciones se debe pagar no menos de la tercera parte según el Art 376 del Código de Comercio. A su vez la

Superintendencia ha aclarado en múltiples ocasiones que él no ejercicio de los derechos

políticos y económicos por parte de una accionista, en ningún caso consagra una causal de exclusión del mismo en una sociedad anónima.44

44 SUP ERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-6616, Ref: El no ejercicio de los derechos políticos y económicos que otorga la calidad de accionista, por tanto la no participación el aumento de capital, no es causal de exclusión de la compañía. Octubre 15 de 2003.

19

La exclusión de un asociado era hasta el momento una institución propia de las sociedades

colectivas en Colombia, y procedían cuando un socio sin consentimiento previo de sus

consocios “explotara por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona la

misma clase de negocios en que se o cupe la compañía”45 y/o “formara parte de sociedades por cuotas o partes de interés, interviniera en su administración o en las compañías por

acciones que exploten el mismo negocio.”46 Igualmente podría ser excluido de la sociedad

aquel socio que retirara bienes de la sociedad, o utilizara la firma social en negocios ajenos a ella sin previa autorización.47 A manera de excepción se permite en las Sociedades de

Responsabilidad Limitada la exclusión de un socio cuando existe falta de interés de los

demás asociados y de terceros para adquirir las cuotas sociales ofrecidas.48

La ley 1258 de 2008, permite pactar en los estatutos sociales causales de exclusión de un

accionista, y exige que cuando proceda dicha exclusión se debe hacer el respectivo

reembolso, tal y como se estipula para los casos en que se hace uso del derecho de retiro.49 Además el art 16 de la misma ley establece una posible causal de exclusión a pactar en los

estatutos sociales, referente a la obligación a cargo de las sociedad accionistas de una SAS

de informar al representante legal de la misma, cualquier operación que implique un cambio de control respecto aquella sociedad accionista. En cuyo caso la asamblea general

estará facultada de excluir a la sociedad cuya situación de control fue modificada. En caso

de incumplir con el deber de informar procederá también la causal de exclusión pero con

una sanción de disminución del 20% en el valor a reembolsar. 50

45 CODIGO DE COMERCIO, Art, 296. 1 46 Ibídem, Art. 296.2 47 Ibídem 298 48 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-19743, Ref: Aplicación del art. 365 del Código de Comercio, en lo relacionado con la exclusión de un socio. 49 Ley 222 de 1995, Art 14 -16 50 LEY 1258, Art 16

20

La posibilidad que se tiene entonces en los estatutos sociales, es infinita, en cuanto a

causales de exclusión se refieren, en tanto se puede pactar cualquier clausula que no vaya en contravía del orden normativo y teniendo como límite la autonomía de la voluntad. La

exclusión de un accionista es una figura jurídica que puede ser expedita en la solución de

diversos problemas que afrontan las sociedades hoy en día, sin necesidad de recurrir a los

estrados judiciales.

Por ejemplo se puede pactar la causal de exclusión en los casos en que determinada persona

no cumpla con el pago de los aportes, pues como bien se expuso anteriormente esta no puede ser considerada como causal en las sociedades anónimas, en las cuales hay que

empezar un proceso de cobro jurídico, o pedir que se rescinda el contrato societario.

Mediante éste mecanismo se puede pactar que después de constituido en mora, y

transcurrido determinado lapso de tiempo la asamblea general o la junta directiva con el

voto favorable de determinado número de persona o un porcentaje determinado de acciones

excluya al accionista moroso.

Puede a su vez ser una causal de exclusión, el incumplimiento de prestaciones accesorias,

así cuando además de los aportes acordados se pacte una determinada obligación del

accionista para con la sociedad o para con los demás accionistas, o determinado accionista y ésta sea incumplida, configure al exclusión de dicho accionista incumplido.

Otra de la clausulas que resultaría supremamente beneficiosa sería la causal de exclusión,

producto de la inactividad de los derechos económicos o políticos de determinada

accionista, no es extraño en la costumbre colombiana la ausencia prolongada, injustificada

e incomunicada de los accionistas. Esta circunstancia puede llevar al entorpecimiento de la

administración, al no poder configurar los quórums y mayorías necesarias para tomar ciertas decisiones importantes.

Pactar la exclusión, en el caso que un accionista cometa actos dolosos o culposos en

perjuicio de la empresa, o simplemente que su actitud o conducta perjudique el desarrollo

21

de la misma, es una clausula útil en el derecho colombiano, a manera de ejemplo mediante

dicha clausula podría decretarse la exclusión de determinado accionista que a causa de actuaciones completamente ajenas a la sociedad, resultara en la lista Clinton, o alguna

situación parecida que impida a la sociedad negociar con determinadas personas, o que

perjudique el buen nombre comercial de la misma. Para configurar dicha causal resultaría

de gran utilidad un comité ético que evaluara la conducta y rindiera un informe a la junta directiva o al órgano encargado de votar la exclusión. 51

COMO SE ES TRUCTURA EL CAPITAL

Cómo bien es sabido el capital social de una sociedad se integra por alícuotas, que en los

casos de las sociedades de capital, como es el caso de las SA S, se denominan acciones. Las

acciones acarrean tanto derechos políticos como económicos. Los derechos políticos se

refieren aquellos por medio de los cuales se puede hacer partícipe de las deliberaciones

sociales de la asamblea, votar en las mismas, así como la potestad de inspeccionar y pedir

cuentas sobre el funcionamiento de la sociedad. Los derechos económicos son aquellos que

permiten ser partícipe de las utilidades sociales, así como el de recibir una parte de los activos sociales en el momento de la liquidación.52

La ley 1258 de 2008, regula es su capítulo III lo referente al capital social, y como ya se ha

expresado anteriormente las normas son supremamente flexibles, los estatutos sociales pueden crear diversas clases y series de acciones, los derechos económicos y políticos

inherentes a cada clase de ellas son a potestad de las partes.

Éste trabajo se limitara a estudiar las posibilidades que se presentan en cuanto al derecho al voto se refieren, dentro del ámbito de los derechos políticos. Y algunas de las modalidades

51 Esta causal esta consagrada en la Ley General de Sociedades del Perú y sido de gran utilidad en el derecho societario peruano, en cuanto a evitado la disolución de un sin número de sociedades anónimas. ECHAIZ MORENO, Daniel. La Exclusión del Socio en la Sociedad Anónima. Lima. Universidad Católica. 2006. P.1 52 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades, Bogotá. Legis Editores, novena edición. 2005. p.102 -103

22

de acciones más novedosas en cuanto a la participación de utilidades sociales se refieren, a

luz de los derechos económicos de las mismas.

EL D ERECHO AL VOTO

El principio general en cuanto al derecho al voto se refiere es que por cada acción debe haber un voto, la posibilidad de distorsionar dicho principio ha sido ampliamente discutido

a nivel global, son múltiples los instrumentos internacionales que avocan por la eliminación

de cualquier distorsión al mismo, bien sea porque existen acciones con voto múltiple, o

porque sencillamente no tienen el derecho a votar.53 Por otro lado también existen quienes

defienden las distorsiones por considerara que un modelo no se puede adaptar a todas los

tipos societarios, y que la autonomía de la voluntad debe prevalecer, pues bien será el

mismo mercado quien se encargue de determinar que estructuras societarias son exitosas o no54

El Art. 11 de la Ley 1258 de 2008, expresamente permite que existan acciones con voto singular o múltiple, sin embargo hasta la entrada en vigencia de las SAS, Colombia había

adoptaba un modelo donde predominantemente acogía el principio que predica la

necesidad de que por cada acción, exista un voto, el cual se ve reflejado en el Art. 381 del

Código de Comercio en tanto prohíbe otorgar “privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes,”55

La única excepción contemplada en el Código es la posibilidad de emitir las denominadas

acciones privilegiadas sin derecho a voto. 53 Dentro de los diferent es instrumentos que condenan las distorsiones al principio que establece que por cada acción debe existir un voto, se encuentran los siguientes: EUROPEAN ASSOCIATION OF SECURITIES DEALERS (EASD), Corporate Governance Principles and Recommendations, 2000; DANISH SHAREHOLDERS ASSOCIATION, Guidelines. 2000; 54 OLIVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta. Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy

Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C. Brookings Institution Press. 2003. p. 317

55 Código de Comercio. Art. 381

23

A continuación se profundizará en algunas de las distorsiones posibles al principio de

paridad entre derechos económicos y políticos, como lo son las acciones sin voto, con voto múltiple, o con posibilidades de veto sobre ciertos asuntos.

ACCIONES S IN DERECHO A VOTO

Las acciones sin derecho a voto, son aquella en donde el titular retiene los derechos

económicos pero ve limitados sus derechos políticos, en tanto no pueden participar en la

asamblea general de accionistas con voz y voto, éstas acciones pueden ser ordinarias o preferenciales, según los intereses y a conveniencia de la sociedad a crear.

Las acciones sin derecho a voto permiten a las sociedades, mayor flexibilidad y opciones

para la consecución de capital privado, sin sacrificar el control de los accionistas

existentes.

Las acciones ordinarias sin derecho a voto, son frecuentes en las sociedades de familia, en las cuales se desea mantener el control en las generaciones mayores, o en un determinado

miembro de familia, pero se desea que los derechos económicos estén en cabeza de todo el

clan familiar. Es común que en las sociedades de familia, las acciones sin derecho a voto estén sujetas a una condición suspensiva, así en el momento que fallezca un determinado

accionista, las acciones obtendrán su derecho al voto.56

Éste tipo de acciones también son utilizadas, en aquellas sociedades donde su gestor o

gestores gozan de gran reputación, y el factor primordial para invertir en ella, es

precisamente que la administración estará a cargo de dicha persona o grupo de personas, sin

la intervención de otros.

56 BECKHARD, Robert. DYER, W.G Jr. Mananging Continuity in the Family Owned Business. Ed Mc Graw Hill. 1983. p. 67.

24

Al suscribir acciones ordinarias sin derecho a voto, se debe considerar que acorde al juego

normal del mercado estas tienden a tener un menor valor comercial, no solo por las implicaciones de no poder participar en las decisiones de la asamblea general, sino también

porque en el momento en que existan ofertas de adquisición, éste tipo de acciones son

menos atractivas, en vista que el oferente busca normalmente el control de la compañía, y

no la totalidad de la propiedad. Son precisamente éstas las razones, que dan origen a las acciones preferenciales, que tienen como intención compensar la pérdida de derechos

políticos con una situación privilegiada en cuanto a los derechos económicos se refiere.57

Las acciones con dividendo preferencial eran los únicos títulos en Colombia, hasta el

momento permitidos, que tuvieran limitados sus derechos políticos. Esta modalidad de

acciones encuentra su desarrollo en la Ley 222 de 1995,58 y pueden representar como

máximo el 50% del capital suscrito. El principio general es que no tienen derecho a

participar en la asamblea general de accionistas y votar en ella, salvo en casos

excepcionales.59 Sobre el desarrollo normativo colombiano de estas acciones en particular,

no se hará un mayor análisis, pues se analizara otras instituciones similares existentes en el derecho societario internacional.

En países como Brasil y México, las acciones preferenciales tienen derecho a voto restringido, en tanto se les permite votar en la elección del revisor fiscal, circunstancia que

resulta supremamente lógica en tanto al no tener derecho a votar, son esta clase de

accionistas los más interesado en tener o elegir los mejores entes de control. En Brasil

57 http://www.asx.com.au/about/pdf/non_voting_shares_public_consultation.pdf, http://moneyterms.co.uk/non-voting-shares/ 58 En Boletín Jurídico 002 de 1997, la Superintendencia de Sociedades es clara en establecer, que aunque no existe una derogación expresa de la ley 27 de 1990, la intención del legislador si era que las normas contenidas en la ley 222 de 1995 fueran las únicas aplicables 59 El Art.63 de la Ley 222 de 1995, dispone que dichas acciones tendrán derecho a voto, en aquellos casos en los que se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados, para las acciones con dividendo p referencial, o s e vayan a convertir acciones ordinarias en acciones p referencial es, además de los casos que el reglamento de suscripción contemple.

25

además se exige que aquellas empresas que coticen en el nivel 2 de la bolsa, permitan a sus

accionistas preferenciales votar en casos de fusiones y adquisiciones. 60

Otra de las clausulas destacables en el derecho internacional para este tipo de instituciones,

es la posibilidad que se le otorga a los titulares de estas acciones, que una vez transcurra un

determinado periodo de tiempo sin obtener el dividendo prometido, podrán ejercer su derecho al voto, por un determinado tiempo, hasta que se tomen los correctivos necesarios

para garantizar el dividendo de los próximos periodos. 61

ACCIONES CON VOTO MULTIPLE.

Las acciones con voto múltiple, son unas de las instituciones más innovadoras contenida en

el régimen de las SAS. Consiste en otorgarle más de un voto a una determinada clase o series de acciones, es quizás uno de los instrumentos más eficaces para concentrar el poder

en la mano de unos pocos. Y es también un mecanismo muy útil para evitar la toma de

control hostil por parte de un tercero.62

El derecho al voto múltiple se puede otorgar desde el momento de suscripción de la acción,

o se puede adquir ir con el transcurso del tiempo, con el cumplimiento de ciertos requisitos.

Esta institución en cuanto a control de la compañía se refiere, puede llegar a tener, en la práctica, el mismo efecto que las acciones sin derecho a voto, con la notable diferencia que

crea un efecto más positivo en los accionistas minoritarios en tanto a pesar de saber que es

poca la capacidad de influir, se sienten escuchados y valorados al poder participar con vos y

voto en la asamblea de accionistas.

60 OLIVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta. Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C. Brookings Institution P ress. 2003. p. 325 61 OLVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta p.325 . 62 OLVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta p.326

26

Como bien se dijo anteriormente el derecho al voto múltiple se puede pactar para que sea

adquirido con el tiempo. En Francia, por ejemplo, los estatutos sociales podrán otorgar este tipo de derechos, pero solo a quienes hayan tenido propiedad de los títulos por al menos 2

años. En M arruecos es posible pactar el voto múltiple en las clausulas estatutarias, pero éste

derecho solo se hace efectivo una vez se encuentren pagadas las acciones en su totalidad y

se haya tenido la posesión en cabeza de la misma persona, por lo menos 2 años. El derecho al voto múltiple no es inherente al título, sino a la persona, por tal motivo al enajenarlas no

se transfiere este derecho.

En Colombia al igual que en el estado de Delaware, las leyes no han establecido topes

máximos de votos por accionista, por lo que será la voluntad de las partes la encargada de

establecerlos.

Al emitir acciones con voto múltiple, se debe tener en cuenta que estas encarecen el costo

de consecución de capital, pues desmotiva la inversión de nuevas personas al saber que su

capacidad de influir se ve disminuida. En Alemania las sociedades que cotizan en bolsa y que tienen acciones con voto múltiple se han visto afectadas por el costo del capital.

ACCIONES CON DERECHOS PREFERENCIALES . Las acciones con derechos preferenciales, son aquellas que a pesar de gozar de los mismos

derechos económicos y políticos que las otras acciones, gozan de privilegios frente a temas

específicos, acordados con anterioridad.

Uno de los ejemplos más acertados, de esta clase de acciones son las denominadas acciones

doradas o Golden Shares, las cuales tienen su origen en la década de los 80´s cuando el

gobierno británico, retuvo cierto paquete accionario de las empresas públicas que privatizó, dicho paquete otorgaba la potestad al gobierno de autorizar ciertas operaciones de la

27

sociedad,63 así pese a no tener el control si podía decidir frente a posibles cambios

concernientes a:

• Reforma a clausulas estatutarias concernientes al capital.

• Limite al porcentaje mínimo o máximo que un accionista pueda controlar.

• Evitar que un inversionista extranjero adquiriera más de de un porcentaje

determinado de acciones.64

Lo que garantiza al poseedor de las acciones doradas prevenir la toma de control de

cualquier tercero, restringir los derechos políticos a las acciones que se emitan con

posterioridad, imponer límites respecto a fusiones, escisiones o liquidaciones de la sociedad, garantizar el control de nacionales, asegurar un puesto del gobierno en las juntas

directivas.65

Acciones con derechos preferenciales, como las Golden Shares, podrían ser de gran utilidad

para las empresas familiares, en tanto se facilita la entrada al capital privado, pero sobre

aquellos temas sensibles de la compañía, el grupo familiar mantendría el control.

63 CASTRO MANRIQUE, Wilson. Las “Golden Shares” o Acciones Doradas: Proscripción en Europa. La Sentencia del 13 de mayo de 2003 del Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). 2006 64 CURWEN Peter, Privatization in the UK: The Facts and Figures. K. London, Ernst & Young. 1994 65 Ibídem

28

CONCLUS IONES A lo largo del trabajo se ha observado la utilidad y beneficios que trae consigo, la nueva

figura societaria, la sociedad por acciones simplificada. Al ser su contenido normativo primordialmente de carácter dispositivo, y no imperativo, como era la costumbre en el

derecho societario colombiano, permite mayor libertad contractual entre los accionistas,

garantizando así la primacía de la autonomía de la voluntad en el derecho societario.

La libertad inherente a este contrato social, trae para los empresarios y sus consultores

jurídicos grandes retos, en tanto la estructura orgánica y social deben ser pensadas y

analizadas desde la visión estratégica que se tenga para la sociedad, pues las SAS pueden tener modelos muy divergentes entre una y otra.

Este escrito analizó algunas de las nuevas posibilidades de estructura del capital, que tienen los accionistas, a luz del Capítulo III, de la Ley 1258 de 2008. Como se observó al ser las

SAS una institución hibrida entre las sociedades de capital y las sociedades de personas, el

carácter o condición personal de un accionista adquieren mayor relevancia. Así se

introdujo en el derecho societaria la posibilidad de pactar instituciones hasta el momento ajenas para las sociedades de capital, como la restricción a la negociación de acciones,

hasta ahora solo posible mediante clausulas que establecieran el derecho de preferencia.

Diferente en el caso de las SAS que es posible pactar incluso la prohibición absoluta de transferir o negociar acciones hasta por un periodo de 10 años, la cual puede resultar de

gran utilidad para retener o comprometer a los promotores o socios industriales, posible

razón para invertir en una determinada sociedad.

Igualmente son susceptibles de pactar otras instituciones como el derecho de

acompañamiento o el derecho de arrastre, las cuales tiene como fin último la desinversión

conjunta del accionista controlador y los demás accionistas. El derecho de

29

acompañamiento se define como la potestad que tienen los accionistas de ser parte de la

venta de alícuotas de la sociedad a un tercero, bien sea a pro rata, en detrimento del controlador, o como una compra adicional que debe asumir el tercero interesado.

Modalidad que se debe determina las clausulas estatutarias, para las cuales se deben tener

en cuenta las posibles dificultades que estas pueden ocasionar para la venta frente a la

posibilidad de generar plusvalías en la venta, al ser los demás accionistas una parte interesada en el negocio.

El Derecho de arrastre es aquella institución mediante la cual un determinado accionista o grupo de accionistas, tiene la potestad de obligar a los demás a enajenar sus acciones a un

tercero interesado en comprarle a los dos. Situación que puede favorecer la venta cuando

nadie posee el control de la sociedad o cuando el interesado desea obtener la totalidad de la

compañía.

Se debe tener en cuenta que en cualquiera de las tres instituciones mencionadas

anteriormente, deben existir clausulas de escape, para aquellos momentos donde definitivamente y por razones ajenas al accionistas tiene que enajenar sus acciones, esto

para evitar tener que hacer reformas estatutarias. Así mismo en el derecho de

acompañamiento y en el derecho de arrastre se debe establecer claramente el procedimiento a seguir para fijar el precio de venta de las acciones.

Otra institución innovadora en el derecho colombiano, es la posibilidad de pactar topes

mínimos y máximos que puede controlar un accionista por sí o por intermedia persona.

Hasta el momento en las sociedades de capital solo existía un tope máximo del 95% del

total capital social que podía poseer una persona, pues de lo contrario era causal de

disolución. La norma no establecía sanción si existía control indirecto de las acciones restantes

Por otro lado, y como gran innovación en el derecho colombiano se observó cómo es

posible pactar causales de exclusión de accionistas, lo que puede facilitar en determinado

30

momento el funcionamiento de la sociedad, en tanto puede ser excluido el accionista

moroso, el accionista que durante un periodo de tiempo no ha ejercido sus derecho económicos y políticos, o que ha cometido actos dolos o culposos que entorpezcan el

desarrollo normal de la sociedad.

Éste tipo de instituciones aunque no determinan la cuantía del capital social, si influyen en quienes lo componen, institución propia de las sociedades de personas. Así la calidad de

las personas se convierte en un factor supremamente importante en éste tipo de sociedad.

En cuanto a las acciones que componen el capital social la SAS incorpora en el derecho

colombiano grandes innovaciones. Siendo una de las principales, la posibilidad de

distorsionar el principio consagrado en el Art 338 del Código de Comercio, que establece

que por cada acción debe haber un voto. Hasta el momento la única distorsión posible en

Colombia eran las acciones con dividendo preferencial y si derecho a voto, las SAS brindan

la oportunidad de emitir acciones sin voto bien sea ordinarias o preferenciales, dentro de

esta institución se debe considerar de emitirlas cuando se quiera delegar la dirección y administración en los promotores de la sociedad o en determinado accionistas, a su vez se

debe considerar la posibilidad de permitir el derecho al voto para la elección de los órganos

de control, como el revisor fiscal.

Cabe destacar que una de las novedades más importante para el derecho colombiano, es la

posibilidad de emitir acciones con voto múltiple que permite tener sociedades más

concentradas en cuanto a los derechos políticos, sin afectar el equilibrio de los derechos

económicos. Esta clase de acciones son óptimas para empresas familiares que tengan

interés en que un determinado grupo de accionistas sean los responsables de las decisiones

de la organización, o para socios gestores que desean mantener la administración en sus manos. Dentro de las oportunidades a explorar para la concepción del voto múltiple están

las adoptadas en países como Francia que la antigüedad dentro de la sociedad otorga mayor

cantidad de votos a quien las posee.

31

Otra nueva institución en el derecho colombiano es la posibilidad de emitir acciones con

derechos preferenciales, que se pueden traducir en la potestad que tiene su tenedor de decidir sobre ciertos asuntos que se consideren importantes para el funcionamiento de la

sociedad.

La SAS al ser una nueva institución societaria, con la posibilidad de pactar instituciones de carácter hibrido entre aquellas propias de las sociedades de capital y aquellas de personas,

exigen un proceso de reflexión entre los accionistas para determinar qué tipo de sociedad

desean, en cuanto a que derechos políticos y económicos se les desean a dar a los accionistas, o si desean tener distintas clase o calidades de accionistas, evaluando los

beneficios y costos de cada una de las figuras.

Al ser las normas de capital en la SAS de carácter dispositivo existen un sin número de

posibilidades, las instituciones analizadas en este trabajo son apenas unas cuantas

posibilidades a considerar. Las posibilidades son infinitas y sólo será el mismo mercado

quien determine que instituciones o configuraciones de capital son exitosas, pues estructuras supremamente complejas o que tiendan a eliminar cualquier tipo de derecho a

determinados accionistas tenderán a no tener salida dentro del mismo mercado, haciendo

excesivamente costoso la consecución de nuevos recursos. La flexibilidad que permite esta institución posiciona al derecho colombiano a estándares competitivos dentro del mercado

societario global, bien es sabido que uno de los factores más importantes para la atracción

de capital extranjero, es la evaluación de los tipos societarios existentes.

32

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