LECTURAPues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para modificarse a sí mismo. De esta suerte, es el conjunto de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, así como de las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va formando y perfeccionando a través de la historia como caudal o patrimonio de la especie humana.No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una búsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o más valores. La existencia es una constante toma de posición de acuerdo con unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una realización de fines. El más humilde de los hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos.El concepto de fin es básico para caracterizar el mundo de la cultura. La cultura existe porque el hombre, en su búsqueda de la realización de fines que le son propios, modifica aquello que le es "dado" modificándose a sí mismo.Para ilustrar este tránsito de lo natural a lo cultural - advierte Jaspers que la naturaleza está siempre en la base de toda creación cultural - se acostumbra a presentar el ejemplo de un científico que encuentra en una caverna un pedazo de sílex. Tiene ante sí una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontáneo y, considerándola con ojos de geólogo, indaga sus cualidades para clasificarla según los esquemas del saber positivo. Un examen más atento revela que aquel trozo de sílex recibió una forma resultante de la interferencia humana, del trabajo del hombre, adecuándose a fines humanos para servir como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de la naturaleza se convierte en elemento de cultura, adquiriendo una nueva significación y dimensión, exigiendo la participación del etnólogo, del estudioso de la antropología cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orígenes de la cultura, tiene el mérito de mostrar la vinculación originaria de la cultura con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones culturalistas que hacen hombre un Barón de Munchausten.Miguel Reale.

LECTURA DERECHO Y COACCIÓNEl cumplimiento obligatorio de la sentencia satisface al mundo jurídico, pero continua ajeno al campo propiamente moral. Esto nos demuestra que existe, entre el Derecho y la Moral, una diferencia básica que podemos indicar con esta expresión: la Moral es incoercible y el Derecho es coercible. Lo que distingue al derecho de la moral, es, por tanto, la coercibilidad. Coercibilidad es una expresión técnica que sirve para mostrar la plena compatibilidad que existe entre el derecho y la fuerza.Hay tres posturas diferentes respecto de la relación entre Derecho y fuerza. Una primera teoría, imbuida de eticismo absoluto, sostiene que el Derecho nada tiene que ver con la fuerza, ni en su aparición ni en su realización. Según los partidarios de esta doctrina habría, con referencia al Derecho, la misma incompatibilidad que hay con la moral. Esta teoría idealiza el mundo jurídico, perdiendo de vista lo que efectivamente sucede en la sociedad.En el campo diametralmente opuesto, tenemos la teoría de la coacción, que ve en el derecho una efectiva expresión de fuerza. Para Jhering, uno de los mayores juristas del siglo pasado, el Derecho se reduce a "norma + coacción", lo cual fue seguido con entusiasmo por Tobías Barreto que lo definió como "la organización de la fuerza". Según esta concepción, podríamos definir el Derecho como el ordenamiento coercitivo de la conducta humana. Esta es la definición incisiva del Derecho dada por uno de los grandes maestros contemporáneos, Hans Kelsen, que, aun nonagenario, se mantuvo siempre fiel a sus principios de normativismo estricto.A título de ilustración cabe recordar que Jhering simboliza la actividad jurídica con una espada y una balanza: el Derecho no sería el equilibrio de la balanza si no estuviese garantizado por la fuerza de la espada. Idea que está en consonancia con lo expuesto por él en su famoso libro La lucha por el Derecho, que mi generación leía con entusiasmo.La teoría de la coacción logró larga adhesión en la época del predominio positivista, siendo después objeto de críticas aceradas comenzando, por la observación fundamental de que generalmente se da el cumplimiento espontáneo del Derecho. Millares de contratos se ejecutan espontáneamente, siendo muy reducido el número de los que engendran conflictos sujetos a la decisión judicial. No se puede definir la realidad jurídica en función de lo que excepcionalmente acontece.Lo que hay de verdad en la doctrina de la coacción es la verificación de la compatibilidad del Derecho con la fuerza, lo que ha dado lugar a la aparición de una tercera teoría que pone el problema en términos más rigurosos: es la teoría de la coecibilidad, según la cual el Derecho es la ordenación coercible de la conducta humana.La diferencia está en un adjetivo, pero es fundamental. Para unos la fuerza está siempre presente en el mundo jurídico, es inmanente al mismo y, por tanto, le es inseparable. Para otros, la coacción en el Derecho no es efectiva, sino potencial, representando una segunda línea de garantía de la ejecución de la norma cuando se revelan insuficientes los motivos que, comúnmente, impulsan a los interesados a cumplirla.La teoría de la coercibilidad, cierta en cuanto revela la posibilidad de la existencia de ejecuciones jurídicas compulsorias sin que esto comprometa su juridicidad, nos deja en el vestíbulo del problema, pues surge inmediatamente la pregunta: ¿ qué es lo que explica esta compatibilidad entre el Derecho y la fuerza?MIGUEL REALE

LECTURASubstrato material de la personalidad(sujeto de voluntad)La personalidad, en su aspecto formal, nos reveló que era una construcción del orden jurídico; más exactamente, una categoría jurídica. Es necesario estudiar ahora las condiciones mínimas que deben reunir los entes o substratos materiales para que puedan ser portadores de derechos y de responsabilidad, o, lo que es lo mismo, a qué substratos materiales puede otorgárseles personalidad.I. El orden jurídico no puede otorgar arbitrariamente personalidad a los entes de la naturaleza. Podrá, acaso, concederse personalidad a un perro, a un caballo, a una cosa inerte?.Las condiciones mínimas que debe tener el substrato material al que puede y debe otorgarse personalidad, es la de ser un sujeto de voluntad.En consecuencia, solo los seres o substratos materiales que sean capaces (actual o potencialmente) de querer jurídicamente, pueden ser personas. Por definición, el derecho pretende gobernar la conducta de seres dotados de

voluntad, pues solo tal conducta puede ser gobernada por normas jurídicas. El derecho no pretende gobernar con sus normas los hechos de la naturaleza; solo la conducta imputable a seres libres puede ser gobernada por leyes jurídicas o leyes del " deber ser ".A este respecto ningún problema se presenta en relación con los seres humanos, cuya existencia es acompañada por una voluntad presente o potencial. Precisamente se trata de seres que pueden determinar y realizar su conducta en forma libre (voluntad); y esta posibilidad es la que denominamos " capacidad de querer " (en sentido psicólogo).Todo el problema de aquí en adelante radica en concebir otros seres, fuera del hombre, con capacidad de querer, esto es, como sujetos de voluntad.II. El substrato de la persona jurídica se integra por una determinada organización dotada de órganos de actuación, que persigue ciertos fines colectivos distintos de los fines buscados por los miembros que la integran.1) Es esencial una determinada organización (o establecimiento) para que pueda formarse el substrato de la persona jurídica. En las corporaciones, la organización está dada por la unidad de varios miembros que tienen el ánimo de realizar un determinado fin y que se rigen por un conjunto de normas, o sea los estatutos; en las fundaciones (o instituciones de utilidad común), la organización está representada por una obra que debe realizarse según la voluntad del fundador o instituyente y por unos estatutos dados directamente por el creador o fundador, o suplidos por el Estado. Finalmente, el substrato material de las personas jurídicas de derecho público está señalado por la Constitución Nacional.2) El establecimiento u organización del substrato material de la persona jurídica debe disponer de órganos competentes de actuación. Los órganos de las personas jurídicas están representados por una o varias personas físicas que tienen competencia para hacer valer su voluntad como voluntad de la persona jurídica.ARTURO VALENCIA ZEA

LECTURAQué son los valores?Pero, qué es ese algo en que los valores consisten? Considerados en sí mismos, los valores no son más que objetos ideales, esencias, que radican o existen en nuestra mente, al modo, por ejemplo, de los objetos matemáticos, como las nociones de cantidad, número, mayor que, menor que, igual a, etc. Pero en cuanto hacen parte de la realidad son ciertas cualidades, de índole muy especial, que encarnan en las cosas y también en ciertas acciones humanas. La belleza, la hermosura, la justicia, la caridad, la utilidad, etc., son nociones abstractas, ideas generales, esencias que hacen parte de nuestro entendimiento y que nosotros descubrimos, pero se trata de esencias que tienen la virtud de radicarse en las cosas, en un cuadro, en una estatua; en determinadas acciones de los hombres; en cosas u objetos que utilizamos para el ejercicio de un arte (un martillo, una puntilla). Son, pues, desde este punto de vista, cualidades de las cosas o de las acciones, pero cualidades muy distintas de las demás, y por eso se las ha llamado cualidades sui generéis. Por qué son tales? Porque se trata de cualidades que mientras no sean estimadas o apreciadas por un sujeto no existen, no son tales. Si no valoramos, por ejemplo, la utilidad que representa un martillo, no se da ni la utilidad ni la belleza del cuadro o del martillo. Un ignorante, por ejemplo, no advertirá nunca el valor que encarna un libro importante, y para él, por tanto, ese libro es indiferente. Y así podemos concluir que los valores, en cuanto están en las cosas o en el obrar humano, son cualidades de ellas en cuanto son estimadas o apreciadas, que provocan en nosotros ciertas sensaciones de tipo emocional, como las del agrado, admiración, deseo etc.Rodrigo Noguera Laborde

INTRODUCCIÓNLos estudios sobre las eras geológicas de la tierra, la evolución de la vida, y el origen del hombre, han dado respuestas a las preguntas de dónde, cómo y cuándo aparece el hombre.Se calcula que la tierra tiene una existencia de aproximadamente 5.000 millones de años, divididos en seis eras geológicas.Las dos primeras eras geológicas, la azoica o era del precámbrico y la proterozoica, corresponden a unos 4.400 millones de años, pero sus características no han sido certeramente identificadas por la ciencia. Sin embargo, todo parece indicar que en la era Proterozoica se presentan los primeros vestigios de vida.La era primaria o Paleozoica comprende unos 370 millones de años, y en ella la vida deja de ser predominantemente marina y aparecen los peces anfibios e invertebrados. La era secundaria o Mesozoica comprende unos 165 millones de años, y es considerada como la era de la aparición y extinción de los reptiles y aves gigantes.La era terciaria o Cenozoica comprende unos 64 millones de años. En este periodo la tierra adquiere las formas actuales y aparecen los mamíferos y las aves. Entre los mamíferos se destacan los simios primitivos que mediante transformaciones evolutivas dieron origen a los simios antropomorfos, una de cuyas especies superiores es considerada por la ciencia como el antepasado común del hombre, presentándose así el proceso de hominización, el cual explica las modificaciones que debieron experimentar los primitivos simios para presentar o adquirir las características que hoy consideramos humanas.La era cuaternaria o era del hombre, tiene aproximadamente un millón de años. Durante los primeros 900.000 años de esta era continúa la evolución de los homínidos, hasta la aparición del HOMO SAPIENS u HOMBRE ACTUAL, quien ha vivido durante los últimos cien mil años, y cuya vida civilizada, a su vez, se ha desarrollado en los últimos diez mil años. Dentro del proceso evolutivo, los antropomorfos antepasados del hombre, treparon por los árboles adoptando la posición vertical, que luego cuando descendieron y se adaptaron a las condiciones del suelo les permitió caminar erguidos y utilizar las extremidades anteriores para prender, recoger frutos y raíces, golpear y defenderse.En un comienzo el hombre utiliza piedras, huesos, palos, etc., en la actividad de procurarse alimentos y defenderse de los ataques de los demás seres vivientes. En una segunda instancia, el hombre ata la piedra al palo para golpear mejor, y en general, no solo usa en mejor forma esas piedras huesos y palos, sino que los guarda para otras ocasiones. En este momento el hombre está creando sus instrumentos de trabajo, y empieza a realizar ese trabajo racionalmente, dándose en opinión de F. Engels la separación del hombre en forma definitiva del mundo animal.Lo anterior demuestra la existencia novísima del hombre y en consecuencia el carácter relativo de las teorías y doctrinas que explican el origen de la sociedad, la práctica política, el surgimiento de los valores humanos: la libertad, el conocimiento, la religión, la familia, el derecho, las formas de producción económica, etc.Lo cierto es que el carácter social del hombre se define por el hecho de que no puede vivir aislado de sus semejantes, y que tal realidad explica no solamente su supervivencia, sino también su evolución, su desarrollo y su ascenso espiritual y material. La sociedad es el medio natural en el que se desarrolla la existencia del hombre. Ya Aristóteles

había afirmado al respecto: "El hombre es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad, ciertamente es un ser degradado o un ser superior a la especie humana."El carácter social del hombre da origen a lo que se denomina la SOCIEDAD CIVIL. Concomitante con el carácter social del hombre, se da el carácter político del hombre; es decir la sujeción o sometimiento del hombre a formas establecidas o instituidas de poder, de autoridad y gobierno, formas estas que tipifican el fenómeno ESTADO. El carácter político del hombre da origen a lo que se denomina la SOCIEDAD POLÍTICA.LA SOCIEDADLa SOCIOLOGÏA es la rama de las ciencias sociales que estudia la SOCIEDAD. El término SOCIOLOGIA fue utilizado por primera vez en 1939 por el Francés Augusto Comte para designar la ‘ciencia de la sociedad’.La sociología contemporánea postula que los individuos actúan siempre en relación con otros, que toda actuación constituye una interacción y que en consecuencia, LA SOCIEDAD ES UN SISTEMA DE INTERACCIONES.La noción de sociedad así expresada plantea, para su correcta comprensión, varios interrogantes que es preciso despejar:Primer interrogante. Que es un sistema de interacciones? Este interrogante exige, en primera instancia, precisar el contenido y alcance del concepto sistema; y en segunda instancia, abordar en forma directa el interrogante mismo.La teoría general de sistemas constituye una reacción, primero, contra la tendencia que desarrolla estudios de detalle y fragmentarios, al margen de consideraciones teóricas, abstractas y generales. Constituye, también, un rechazo contra la tendencia a dividir el conocimiento, estableciendo clasificaciones rígidas entre las diversas disciplinas y ramas del conocimiento. El propósito de la teoría general del sistema es el de integrar el saber, el de unificar la ciencia y el análisis científico. Por lo tanto la teoría general de sistemas propende por la investigación interdisciplinaria y se esfuerza por elaborar conjuntos coherentes de conceptos generales que se pueden aplicar tanto a los procesos físicos o mecánicos así como también a los procesos biológicos y sociales.En cuanto a la noción de sistema de interacciones, se puede tener dos enfoques: uno microsocial que privilegia el estudio de las relaciones interindividuales, concluyendo que la sociedad está dada por una complicada red de relaciones entre los individuos; y un enfoque macrosocial que privilegia el estudio de los conjuntos sociales entendiendo por tales el marco preestablecido, que constituye un sistema y dentro del cual se dan las interacciones.El enfoque macrosocial no desconoce como las interacciones particulares influyen y afectan el sistema y como el sistema se adecua permanentemente a las interacciones. Pero esta influencia es débil en relación con el sistema, puesto que tal sistema es más estable y condiciona en mayor grado las interacciones particulares.Segundo interrogante. Qué es una interacción, o qué son las interacciones? Son acciones de uno o varios individuos con relación a otro u otros individuos.Tercer interrogante. A través de qué elementos o medios se expresan o desarrollan las interacciones? Las interacciones se desarrollan en el cuadro de los ESTATUS y los ROLES predeterminados.Cuarto interrogante. Qué es un status y qué es un rol? El status es un modelo que prescribe los tipos y las formas de conductas sociales. El status está dado por la posición de un individuo dentro de un sistema, una estructura o una organización social.El modelo a su vez, esta constituido por tipos de comportamiento, de pensamientos, de valores, de sentimientos comunes dentro de una sociedad o un grupo determinado.Los modelos son transmitidos por el sistema educativo y su influencia se ejerce frecuentemente de una manera inconsciente sobre las conductas.El rol es en cierta forma el aspecto dinámico y activo del status. Desde el punto de vista social los principales roles son impuestos y articulados según la sociedad global a la cual pertenezcan los individuos.Quinto interrogante. Dentro de qué marco se desarrollan los sistemas de interacciones? El marco dentro del cual se desarrollan los sistemas de interacciones está dado por los conjuntos sociales.Sexto interrogante. Qué son los conjuntos sociales? Los conjuntos sociales están compuestos por hombres vinculados por sistemas de interacciones que operan en un territorio determinado.ELEMENTOS DE LOS CONJUNTOS SOCIALESDefinidos los conjuntos sociales, de una manera muy general, como los marcos al interior de los cuales se desarrollan los sistemas de interacciones, debemos precisar como distingue la sociología los elementos constitutivos de estas agrupaciones para poderlas estudiar y analizar.En primera instancia, la sociología distingue las agrupaciones en tanto en cuanto constituyen COLECTIVIDADES, es decir, conjuntos conformados por hombres y caracterizados por atributos especiales.En segunda instancia, la sociología identifica el espacio físico dentro del cual las colectividades desarrollan sus relaciones, es decir un TERRITORIO determinado.En tercera instancia, la sociología identifica como atributos especiales de las colectividades: Un sistema de interacciones reguladas; un sistema de valores, pensamientos, y creencias compartidas o semejantes; y una forma de conciencia particular de grupo. Todo esto forma un sistema CULTURAL que determina los status, roles y comportamientos de los miembros.Las colectividades, el territorio y el sistema cultural no existen individualmente ni independientemente; existen interactuándose e interaccionándose mutuamente, y formando así: UN CONJUNTO SOCIAL. Estos elementos se estudian separadamente por simples razones metodológicas y pedagógicas.LA COLECTIVIDADEl hecho que los conjuntos sociales estén formados por hombres unidos por una cierta identidad y solidaridad, y que un individuo actúe en el marco de diferentes conjuntos sociales, conduce, en primera instancia, al estudio de las colectividades, o grupos, o agrupamientos, o sociedades, o comunidades, términos que para este propósito tomamos como sinónimos.Es necesario tener un criterio tipológico de las diferentes categorías de colectividades, tomando en consideración los diferentes marcos en donde se desarrollan las interacciones y la naturaleza, jerarquía e interdependencia de las mismas.En efecto, cotidianamente, se constata la existencia de agrupaciones distintas de individuos, al interior de las cuales, las relaciones desarrolladas están estructuradas y constituidas en sistema. Ejemplo: la empresa, la universidad, el barrio, la asociación deportiva etc. Pero también se constata que muchas agrupaciones existentes hacen parte de otras más grandes, o pueden comprender otras de menor envergadura. Ejemplos: la Andi, Acopi, Analdex, Fenalco, etc., hacen parte del Consejo Gremial Colombiano; las Fuerzas Militares Colombianas comprenden el Ejército, la Armada y la FAC.

Por lo tanto para poder estudiar y analizar a las sociedades, colectividades, agrupamientos o grupos, la sociología los clasifica en: Grupos propiamente dichos y sociedad global.

LOS GRUPOS PROPIAMENTE DICHOS O GRUPOS SOCIALESSe entiende por grupo social todo conjunto humano cuyos integrantes interactúan por periodos continuos y repetitivos. En su mayoría, las interacciones de los grupos se desarrollan en un cierto campo social - sindical, económico, artístico, deportivo, etc. -Existen diferentes criterios para clasificar los grupos. Nosotros, para los propósitos de este curso, tomamos la clasificación de Cooley que contempla tres clases de grupos: primarios, organizados y experimentales. Son grupos primarios o elementales aquellos grupos pequeños que se caracterizan por las interacciones directas y por originar tipos de solidaridad mecánica o espontánea. Ejemplo, el grupo familiar, los grupos de amigos.Se llaman grupos organizados, a aquellos que están dotados de procedimientos formalmente establecidos y que sirven de intermediarios ante la sociedad global. Por ejemplo los sindicatos, los partidos políticos y los grupos de presión.Se llaman grupos experimentales los creados artificialmente y que sirven como medio de análisis de ciertas relaciones sociales, ciertos estados psicopáticos o como medio para mejorar o reformar relaciones entre los hombres.

LA SOCIEDAD GLOBALSe denomina sociedad global el conjunto social más vasto del que hacen parte conjuntos de menor contenido y estructura llamados grupos sociales los cuales constituyen la base humana material y cultural de los sistemas de interacciones. La sociedad global presenta tres características fundamentales.Primera. Los diversos grupos humanos - familias, partidos políticos, iglesias, asociaciones - se articulan entre sí formando conjuntos más amplios.Segunda. Los conjuntos más amplios así formados, constituyen una sociedad global, cuyos miembros están de tal manera integrados que se genera entre ellos una solidaridad que se traduce por interacciones superpuestas a aquellas que se desarrollan al interior de los grupos particulares.Tercera. La solidaridad generada entre los miembros de la sociedad global tiene una intensidad superior a la generada con cualquier otro tipo de agrupación.La noción de sociedad global tiene capital importancia para la sociología y especialmente para la ciencia política, puesto que el poder político tiene asiento en ella. No sobra advertir que el fenómeno del poder se presenta en todos los grupos, pero el poder de los grupos está condicionado por el poder de la sociedad global.El análisis de las circunstancias históricas concretas, dio origen a la noción de sociedad global y con base en tal análisis se distinguen diferentes tipos históricos de sociedad global.El primer tipo de sociedad global es la TRIBU, cuya comunidad es pequeña con relaciones básicamente familiares, con un sistema de propiedad colectivos, con una división del trabajo limitada, y con técnicas de producción arcaicas.El segundo tipo de sociedad global esta dada por la CIUDAD ANTIGUA, la cual recoge y agrupa a las tribus que han alcanzado una mayor división del trabajo y un mayor desarrollo de las fuerzas productivas, generando la aparición del artesanado y la moneda. Aparece la esclavitud y se erige en el fundamento del sistema de producción social, lo que permite a unos ciudadanos convertirse en élite y dedicarse a desarrollar actividades culturales, filosóficas y artísticas.El tercer tipo de sociedad global esta dada por el FEUDALISMO. Su modo de producción se caracteriza por la apropiación de la tierra por señores feudales y la explotación de la misma por siervos. Los siervos pagan gravámenes y prestan servicios personales a los señores feudales, quienes son también jefes militares y políticos dentro de sus dominios o feudos. La fidelidad personal, la jerarquía social y la religión constituyen la base del sistema de valores.Con la desintegración del sistema feudal aparece el ESTADO ~NACION como tipo de sociedad global vigente. El estado nación, es también una consecuencia del surgimiento o aparición de la industria, del comercio, la ciudades urbanas, el renacimiento y de la burguesía como clase social que dirige y consolida este movimiento.El estado nación es el tipo de sociedad global esencial en nuestra época, y en ella se desarrollan los sistemas de interacciones más importantes de la especie humana.

TERRITORIOPodemos identificar cuatro nociones o sentidos con relación a la palabra territorio:Un sentido geológico que enfatiza la forma interior y exterior de la tierra; la naturaleza de las materias que la componen y su formación, evolución y transformación que esta ha experimentado.Un sentido jurídico según el cual el territorio es aquella porción geográfica dentro de la cual el estado ejerce sus prerrogativas. En este sentido se diferencian los conceptos de: Suelo, subsuelo, espacio aéreo, mar territorial, plataforma continental etc.Un sentido común para el cual el territorio es aquel espacio físico en el que se encuentra establecido un conjunto de hombres.Un sentido sociológico, que partiendo de la noción de que las colectividades son un sistema de interacciones, constituye aquel espacio físico o geográfico donde se desarrollan dichas interacciones, así no tengan unas fronteras precisas. A su vez, la sociología subdivide el estudio del territorio desde el punto de vista ecológico, demográfico, y psicológico, o sea, como representación colectiva.LA CULTURAA la noción arriba planteada de cultura, le podemos agregar, que esta, es una manifestación grupal de necesidades, intereses y valores. A través de la cultura los individuos se identifican con su grupo manteniéndose adheridos a él y también encuentran los valores con los cuales se identifican así mismos. El papel fundamental de la cultura es la de garantizar la identidad y cohesión del grupo social.La cultura no es un fenómeno homogéneo en una sociedad, se presentan contradicciones, transformaciones y luchas en los valores y costumbres entre los segmentos que conforman la colectividad. La cultura de una sociedad es permeable a la influencia de otras.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURíDICASExisten diferentes criterios para clasificar las normas jurídicas. Consideramos que los tipos más importantes de normas jurídicas son:NORMAS FUNDAMENTALES

Son aquellas que sirven de base o fundamento a otras normas, y por lo tanto no pueden ser desconocidas por estas. Las normas fundamentales están previstas en la constitución política de los estados y por tal razón se les denomina normas de extirpe constitucional.Como ejemplo de normas fundamentales podemos invocar el Artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, en uno de cuyos apartes prevé que " En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas......". Consecuencialmente, la ley penal no podría establecer dichos tipos de penas para los deudores colombianos.NORMAS DE ORDEN PÚBLICOSon aquellas normas jurídicas de carácter imperativo y obligatorio. La obligatoriedad radica en el hecho que el mandato de la norma es independiente de la voluntad o querer de la persona por estar comprometidos intereses superiores de la sociedad o de la comunidad. Por ésta razón, el artículo 16 del Código Civil reza: ¨No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres".El tratadista Valencia Zea define el orden público como el que "está representado por todos aquellos principios que constituyen las bases necesarias de nuestra vida social". A su vez el mismo tratadista define las buenas costumbres como "ciertos postulados de la sana moral y que contribuyen al perfeccionamiento de la sociedad".Tenemos como ejemplos de esta clase de normas: a) las que regulan las relaciones de trabajo. Por tal motivo, el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo establece el Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo; b) las de carácter tributario; c) las que determinan la organización y régimen de obligaciones de la familia; etc.Según el grado de imperatividad, las normas de orden público se sub - clasifican en:PRECEPTIVASImponen determinados comportamientos u obligaciones. Por ejemplo, los artículos 46 y 186 de Código Sustantivo del Trabajo mandan que todos los empleadores deben reconocer vacaciones a los trabajadores, equivalentes a 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año superior a 6 meses.PROHIBITIVASComo su nombre lo indica, prohiben o establecen limitaciones al comportamiento de las personas. Por ejemplo, el numeral 2o. del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, prohibe al trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes.NORMAS DE ORDEN PRIVADOSon aquellas normas jurídicas cuyo mandato no tiene el carácter absoluto de las normas de orden publico. Es decir, en este tipo de normas se le concede una gran discrecionalidad a las personas para ajustarse al mandato de ellas, ya que protegen intereses individuales y, por lo tanto, dichas normas pueden ser derogadas por determinación de los particulares. Así lo autoriza el artículo 15 del Código Civil cuando establece que: ¨Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia¨.Las normas de orden privado se sub - clasifican en:DISPOSITIVASCumplen una función indicativa, y en consecuencia los particulares pueden proveer directamente mediante declaraciones de voluntad denominadas contratos o pactos. Por ejemplo, el artículo 1602 del Código Civil, preceptúa que ¨Todo contrato legalmente es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo (subrayo fuera de texto) o por causas legales."SUPLETIVASTienen vigencia, o mejor, son aplicables, cuando no existe manifestación expresa al respecto. Por eso se llaman supletivas porque suplen la probable voluntad de las partes. Ejemplo, cuando no se ha estipulado quien paga los gastos de escrituración en un contrato de compraventa, se aplica el artículo 1862 de Código Civil, el cual preceptúa ¨Las costas de la escritura de venta serán divisibles entre el vendedor y el comprador, a menos que las partes contratantes estipulen otra cosa".EL OBJETO DE LA NORMA JURÍDICALo constituye la conducta humana. En todo comportamiento humano que envuelva una relación social, está presente el fenómeno jurídico.El contenido de la conducta humana objeto de la norma jurídica, esta dado por la persona en cuanto sujeto de derecho, por la actividad encaminada a la producción de bienes y servicios, por la persona en cuanto a miembro de una familia y por la persona en cuanto miembro integrante del Estado.EL HECHO JURÍDICOUn hecho es un fenómeno perceptible por los sentidos. Los hechos se clasifican en naturales y humanos. Los hechos humanos, a su vez, se dividen en hechos con significado jurídico y hechos sin significado jurídico.Los hechos humanos con significado Jurídico son de dos clases: involuntarios y voluntarios. En los involuntarios no interviene la conciencia de la persona como sujeto de derecho, pero son imputables a ella.. Ej. nacer. En los voluntarios intervienen las esferas intelectiva, cognoscitiva y volitiva de la persona como sujeto de derecho, y obviamente son imputables a ella.Los hechos jurídicos voluntarios son de dos clases: LICITOS e ILICITOS. Los primeros se definen como aquellos hechos realizados conforme a Derecho; los segundos se definen como aquellos hechos realizados contra Derecho.Los hechos ilícitos comprenden tres grandes especies: el dolo, la culpa y la preterintencionEL DOLOEl artículo 36 del Código Penal define el dolo diciendo que: "La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible."LA CULPAA su vez, el artículo 37 del Código Penal define la culpa diciendo que: " La conducta es culposa cuando la gente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. "LA PRETERINTENCIÓN.Se dice que la conducta es preterintencional o ultraintencional cuando el resultado de la conducta va más allá de la intención o el querer de la gente.LAS CONSECUENCIAS JURÍDICASLa consecuencia jurídica se define como la atribución de una pena, una situación jurídica, o el reconocimiento de un derecho subjetivo, a una persona o sujeto de derecho.

Las penas comprenden el arresto, la prisión, la multa y las medidas de seguridad. Los derechos subjetivos constituyen facultades que tienen la personas para la satisfacción de intereses y necesidades razonables, y que están reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico de un Estado.Las situaciones jurídicas son formas de ser o calidades de las personas o sujetos de derecho. Ej. mayor o menor de edad, nacional o extranjero, soltero o casado.NOCIÓN DE NORMA JURÍDICAUna norma, se define genéricamente como una regla de conducta. La norma jurídica, se define como aquella regla de conducta expedida por el Estado, y cuya observancia es de carácter obligatorio.La vida del hombre en sociedad está gobernada por normas de diferente naturaleza: morales, éticas, religiosas, sociales y jurídicas. El punto de partida para estudiar la primera parte del curso de Introducción al Derecho y Principios Constitucionales, lo constituye el estudio de la norma jurídica.ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICALa norma jurídica está dada por una proposición gramatical, o también definida como proposición jurídica, que consta de dos partes: a- un hecho con significado jurídico, y b- una consecuencia con significado jurídico. El hecho y la consecuencia jurídicas se relacionan coactivamente.La coacción jurídica , se puede definir como la facultad que tiene el Estado de garantizar la observancia de la norma jurídica mediante la utilización de la fuerza, a través de la instituciones preventivas y represivas.El artículo 323 del Código Penal dice: "El que matare a otro incurrirá en prisión de diez a quince años." Conforme a la definición podemos analizar esta norma jurídica así:El hecho jurídico: matar a otroLa consecuencia jurídica: una pena de diez a quince años.La relación coactiva entre el hecho y la consecuencia está dada por la actuación de la policía cuando captura al homicida, y el Juez cuando mediante una sentencia lo condena a x años de prisión.

NOCIÓN DE CAPACIDADLa capacidad jurídica, genéricamente considerada, indica la capacidad de una persona, en primera instancia, para ser titular de derechos; y, en segunda instancia, para ejercer y gobernar esos derechos. De aquí surge la distinción y diferenciación de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.CAPACIDAD DE GOCEEsta capacidad cambia de contenido y alcance, según se trate de una persona natural o física, o de una persona moral o jurídica.En cuanto a las personas naturales, la capacidad de goce incorpora los derechos subjetivos de orden patrimonial y los llamados derechos de la personalidad, sin limitaciones de ninguna índole (edad, sexo, salud, defectos, etc.). Otros derechos subjetivos, como los políticos y familiares, están reservados a las personas que cumplen determinados requisitos.En cuanto a las personas jurídicas, la capacidad de goce está limitada a los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial (propiedad, servidumbres, hipotecas, créditos, prendas, etc.).CAPACIDAD DE EJERCICIOEs la capacidad que tienen las personas para gobernar sus derechos y la cual se le reconoce únicamente a quienes disponen de una voluntad reflexiva, que conforme a la ley colombiana, son las personas mayores de 18 años, a condición de que no se demuestre que no obstante tener la edad requerida, carecen de la invocada voluntad reflexiva, como por ejemplo, un demente. En su aspecto negativo, quien no tiene capacidad de ejercicio, es incapaz; y la incapacidad es absoluta y relativa. Los factores generadores de incapacidad son:INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LA EDADSon incapaces las personas menores de 18 años, las cuales se clasifican así:a) Infantes. Son los menores de 7 años.b) Impúberes. Son las mujeres mayores de 7 años y menores de 12, y los varones mayores de 7 años y menores de 14.c) Adultos. Son las mujeres mayores de 12 años y menores de 18, y los varones mayores de 14 años y menores de 18.Los infantes no tienen capacidad de discernir y los actos jurídicos que realicen son inexistentes. Los impúberes son considerados incapaces absolutos y las declaraciones jurídicas que emitan están atacadas de nulidad absoluta. Los adultos, son incapaces relativos y en consecuencia, ciertas declaraciones jurídicas, como el matrimonio, el testamento, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, el mandato y la administración del peculio profesional, producen efectos jurídicos.INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LAS ENFERMEDADES MENTALESLos enfermos mentales interdictos son incapaces absolutos para ejercitar o gobernar sus derechos subjetivos. Se llaman interdictos, porque su situación de enfermos mentales ha sido declarada judicialmente por un juez.INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA DISIPACIÓNSon jurídicamente disipadores o pródigos y en consecuencia incapaces, quienes han sido declarados tales judicialmente, por dilapidar o despilfarrar el patrimonio, poniendo a su familia en peligro de indigencia.INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA SORDOMUDEZSon incapaces absolutos los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO DE LAS PERSONAS JURÍDICASLas personas jurídicas tienen capacidad de goce en cuanto a los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, es decir, derechos de propiedad, hipotecas, prendas, acreencias, títulos valores, etc.La capacidad de ejercicio de las personas jurídicas se expresa a través de sus órganos de dirección. Estos órganos están previstos en los estatutos y, normalmente, comprenden: la asamblea de socios o accionistas, las juntas directivas, y las presidencias o gerencias generales.NOCIÓN DE SUJETO DE DERECHOSe entiende por sujeto de derecho la persona destinataria, en forma activa o pasiva, de la norma jurídica. Las persona se dividen en naturales o físicas y en morales o jurídicas.Las personas naturales o físicas son todos los individuos de la especie humana. las personas morales o jurídicas, son personas ficticias capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Como ejemplos de personas morales o jurídicas tenemos la Universidad Militar N.G., Ecopetrol, Bavaria, etc.LAS PERSONAS NATURALES O FÍSICAS

Cinco aspectos se deben estudiar en relación con las personas físicas en sí mismas consideradas: el inicio de la personalidad; el nombre, apellido y domicilio, como atributos de la personalidad; características del denominado estado civil; los derechos fundamentales del ser humano, los cuales abordaremos cuando estudiemos la Carta de Derechos de la Constitución Política de Colombia; y, la extinción de la personalidad del ser humano.EXISTENCIA DE LOS SERES HUMANOS Y PERSONALIDAD JURÍDICASolo los seres humanos que nazcan vivos son considerados personas, es decir, son sujetos de derecho y en consecuencia pueden adquirir derechos y contraer obligaciones. El artículo 90 del Código Civil, dice: ¨ La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamas"La prueba para demostrar que un ser humano nació vivo se llama " docimasia respiratoria", y se refiere al comienzo de la actividad respiratoria.ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDADEl tratadista Valencia Zea plantea que ¨Con la expresión atributos de la personalidad física, entendemos una serie de cualidades o propiedades que se predican de todos los seres humanos, sin distinguir su condición. Unos atributos sirven para identificar a cada persona en relación con los de más, lo cual se hace en primer término, con el nombre y apellido y, en segundo término, con el domicilio, o sea el lugar donde habitualmente se vive. Otros atributos se relacionan con el estado civil, esto es, la calificación de la persona en relación con la familia de donde proviene o con la que ha formado....¨EL NOMBRE Y EL APELLIDOEl artículo 3o. del decreto 1260 de 1970 establece: ¨toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponda. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo¨La escogencia del nombre es un acto discrecional de las personas. El apellido se determina por el de la familia a la cual se pertenece, conforme a las siguientes reglas:a) Los hijos legítimos llevan el apellido del padre y pueden añadir el de la madre.b) Los hijos extramatrimoniales llevan el apellido de la madre. Cuando han sido reconocidos por el padre deben llevar el apellido de este.c) Los hijos adoptivos pueden tomar el apellido de los padres adoptantes.d) Respecto a los niños que por cualquier motivo se ignore el apellido de los padres, tendrán el apellido que les imponga el funcionario encargado del registro civil.EL DOMICILIOEs un concepto que sirve para determinar la relación jurídica de una persona con una circunscripción municipal. En el domicilio, los individuos celebran en forma continua sus negocios, ejercen sus derechos civiles y públicos y concretan preponderantemente sus relaciones de orden jurídico. Una de las funciones más importantes del domicilio, es la de fijar la competencia del juez que ha de conocer y fallar los procesos contenciosos que afectan a las personas.EL ESTADO CIVILValencia Zea dice que " El estado civil de las personas está constituido por un conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado, y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad."El decreto 1260 de 1970 constituye el estatuto básico del registro civil de las personas, registro que esta conformado con los siguientes datos: nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos de hijos extramatrimoniales, legitimaciones y adopciones.EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDADLa personalidad de los seres humanos se extingue con la muerte, y ésta, se acredita con el acta de defunción debidamente inscrita en el Registro Civil. Una persona ha muerto, cuando se le diagnóstica muerte cerebral, la cual consiste en ausencia de respiración espontánea y ausencia de funciones del tallo encefálico.La muerte tiene tres efectos jurídicos: a) Se extingue la personalidad jurídica del ser humano, y por tanto, deja de ser sujeto de derechos. b) Los derechos extrapatrimoniales igualmente se extinguen con la muerte. Son derechos extrapatrimoniales aquellos que no son susceptibles de ser avaluados en dinero. Ejemplo: los derechos familiares, los políticos, etc. c) Los derechos patrimoniales, es decir todos aquellos derechos avaluables en dinero, pasan a los herederos o legatarios.LAS PERSONAS MORALES O JURÍDICASEl artículo 633 del Código Civil define la persona jurídica como " una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente." De acuerdo con la definición, persona ficticia significa que no existe como ente real, que sólo existe como ente jurídico.CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICASLas personas jurídicas se clasifican en personas de derecho privado y personas de derecho público.PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADOSon personas de derecho privado las creadas por iniciativa o acto particular o privado. Las personas de derecho privado se clasifican en corporaciones y fundaciones.CORPORACIONESEstán conformadas por asociaciones de personas, que se organizan para la consecución de un objetivo común. Las corporaciones comprenden dos grandes especies:a) Las corporaciones propiamente dichas, o también conocidas como sociedades civiles, que se caracterizan por no perseguir el lucro para repartírselo entre los asociados. A este tipo pertenecen: los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones científicas, las asociaciones profesionales, etc.b) Las corporaciones que persiguen el lucro para repartírselo entre los asociados a prorrata de sus aportes. Estas corporaciones se denominan sociedades comerciales, y ellas son objeto de regulación, básicamente por el Título XXVII - artículos 2079 y ss - del Código Civil, y por el Código de Comercio. Estas sociedades comprenden la anónima, la encomandita, la colectiva, la limitada, etc.FUNDACIONESTambién denominadas instituciones de utilidad común, están conformadas por un patrimonio destinado a la consecución de un fin de carácter altruista. Ejemplos: La Fundación Arturo Matamoros, la Función Carvajal, etc.PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICOSon las que conforman el Estado, o tienen origen en la voluntad del Estado. Comprenden las personas políticas y las personas públicas.

PERSONAS POLÍTICASSon reconocidas directamente por la ley y forman el Estado; ellas son: La nación, los departamentos y los municipios.PERSONAS PÚBLICASSon creadas por la ley y se denominan genéricamente entidades descentralizadas. Comprenden los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del estado y las empresas de economía mixta.A través de las entidades descentralizadas, se materializa el principio de la descentralización administrativa, concretamente de la descentralización técnica o por servicios, en virtud de la cual el estado organiza la prestación de los servicios públicos tales como salud, educación, promoción, investigación científica, etc.NACIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADOEn el nacimiento de las personas jurídicas de derecho privado, se debe tomar en consideración tres aspectos.a) La declaración de voluntad de los socios o asociados, en el caso de las corporaciones; o la del fundador, en el caso de las fundaciones; de crear una persona jurídica distinta de los miembros que la componen. La declaración y el acuerdo de voluntades que dan nacimiento a la persona jurídica, son solemnes, es decir, deben ser consignadas por escrito.b) La autorización o permiso del Estado, que equivale al reconocimiento de la personería jurídica, que en algunos casos constituye una concesión del Estado y en otros casos surge automáticamente a partir de la declaración de voluntad que da origen a la persona.c) La organización de la persona jurídica, la cual está dada por las normas que han de regir su funcionamiento, y que conforman los estatutos sociales.EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍCASLa extinción o terminación de las personas jurídicas tienen causas legales y causas estatutarias. Entre las ultimas se puedan dar: el vencimiento del plazo del plazo pactado para su existencia, el agotamiento de su objeto social o razón de su creación, el acuerdo de disolución tomado por sus socios asociados, la desaparición del capital social, etc.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHOEstablecida una visión de conjunto del derecho, debemos precisar que, como hecho social e histórico, el derecho presenta diferentes formas y se concreta en función de varios campos de interés; por lo tanto se expresa también, en varias estructuras normativas.El derecho abraza entonces, un conjunto de disciplinas jurídicas, que es necesario distinguir y delimitar claramente. Podemos clasificar el derecho según el contenido de la relación jurídica entre los sujetos del derecho, en:Hemos dicho que los sujetos de derecho son las personas, y que estas se dividen en personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales. Las personas jurídicas son de derecho publico y de derecho privado,Las personas de derecho público son a su vez, personas políticas y personas publicas. El Estado es la principal persona política, y son personas de derecho público todas aquellas que derivan su existencia de la voluntad del Estado.Las personas físicas, y las personas jurídicas que no derivan su existencia de la voluntad del Estado, son derecho privado.DERECHO PÚBLICOEs el conjunto de normas que rigen la organización del estado y las relaciones de este con sus súbditos. Pertenecen a la órbita del derecho público:DERECHO CONSTITUCIONALSe define como el conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento del estado. También se le denomina derecho político, puesto que regula las relaciones gobernantes ~ gobernados, es decir, el ejercicio del poder y las garantías otorgadas a los ciudadanos para participar en la dirección de la comunidad política.El derecho constitucional se ocupa, entre otros, de los siguientes aspectos relacionados con la existencia del estado: Los principios ideológicos del estado; los derechos, las garantías y los deberes de los ciudadanos; las formas de participación ciudadana; la estructura del estado; el régimen de responsabilidades de las autoridades públicas etc. etc.DERECHO ADMINISTRATIVOConforme a la teoría tripartita del poder, la rama ejecutiva del poder público, también conocida como el poder administrativo del estado, tiene como función esencial prestar los servicios públicos para satisfacer las necesidades comunitarias y de convivencia.Luego, el derecho administrativo es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación de las autoridades en el cumplimiento de la función de prestar los servicios públicos y, en general, ejecutar la ley.DERECHO PENALEs el conjunto de normas jurídicas, que bajo la amenaza de una pena grave, prohibe ciertas conductas.La conducta humana legalmente descrita y cuya consecuencia es una sanción grave, se denomina HECHO PUNIBLE. El artículo 2o. del Código Penal preceptúa que para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable. El tratadista Reyes Echandía define los tres elementos del hecho punible así:"La TIPICIDAD consiste en la descripción que el legislador hace de aquella conducta, que tiene como consecuencia una sanción penal, por comprometer las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad. Esta descripción se denomina tipo penal.Una conducta típica es ANTIJURIDICA cuando lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.La realización o ejecución del hecho típico y antijurídico, como consecuencia de una operación mental, en la que intervienen las esferas intelectivas, afectiva y volitiva de la personalidad, es lo que se llama CULPABILIDAD."DERECHO PROCESALLa rama jurisdiccional tiene como función resolver los conflictos que surgen entre los particulares y entre estos y el estado. Esta función, en estricto sentido, constituye también un servicio público, pero de cuño diferente al que presta el estado en su calidad de administrador.En efecto, el estado, a través de la función judicial, obra según lo que le es propuesto por los interesados. En las sentencias los jueces se pronuncian sobre el objeto de una demanda y lo hacen siempre en nombre del estado.Luego el derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actuación de los funcionarios de la rama jurisdiccional en cumplimiento de la función de administrar justicia. El derecho procesal comprende: El derecho procesal civil, el derecho procesal contencioso ~ administrativo, el derecho procesal penal, el derecho procesal laboral y el derecho procesal constitucional.DERECHO PRIVADO

El derecho privado se puede definir como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre las personas físicas, entre las personas jurídicas de derecho privado y entre aquellas y estas. Pertenecen a la órbita del derecho privado:DERECHO CIVILEstá constituido por el conjunto de normas que gobiernan las instituciones de la personalidad, de la propiedad y de la familia en un plano de igualdad y coordinación en el que los sujetos de derecho establecen sus relaciones jurídicas en forma voluntaria y discrecional.DERECHO COMERCIALRegula las relaciones jurídicas que surgen o se dan entre personas que tienen el status de comerciantes.DERECHO LABORALRegula las relaciones individuales y colectivas que surgen entre los trabajadores y empleadores; así como la prestación de servicios especiales a aquellos nacidos de la existencia de una relación de trabajo como son por ejemplo ciertas prestaciones sociales.LAS FUENTES DEL DERECHOEl concepto de fuentes del derecho se refiere a las causas inmediatas o próximas del derecho como fenómeno social, y al procedimiento en virtud del cual el derecho se produce y adquiere vigencia y eficacia.Las causas inmediatas o próximas se conocen como fuentes materiales del derecho, y ellas no son otras que los hechos, fenómenos o valores, que condicionan la aparición de la norma jurídica en particular, y del derecho en general. Desde este punto de vista, la adopción de la norma o normas constitutivas de derecho, puede deberse a factores económicos, educativos, higiénicos, de seguridad territorial, de preservación de la tranquilidad pública, etc.El procedimiento o proceso en virtud del cual la norma y el derecho adquieren existencia, o lo que es lo mismo, la forma como el derecho se positiviza, se conoce como fuentes formales del derecho y ellas comprenden: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

LA COSTUMBRELa costumbre jurídica, o lo que es lo mismo, el derecho consuetudinario, o el derecho no escrito, se define como el uso social adoptado por una colectividad y considerado, tal uso, por sus miembros, como jurídicamente obligatorio. En consecuencia, los caracteres de la costumbre son: surgimiento espontaneo, formación lenta, autor desconocido, y, suele ser incierta e imprecisa.La costumbre, desde el punto de vista material, exige la repetición constante de actos uniformes, y desde el punto de vista sicólogo, exige el convencimiento que dichos actos se realizan porque son jurídicamente obligatorios.En el sistema jurídico colombiano, la costumbre tiene una incidencia particularizada. En primera instancia, la costumbre no tiene vigencia en el derecho público y, concretamente, en el campo del derecho penal, está prohibida. En segunda instancia, se le reconoce vigencia en el campo del derecho privado, siempre y cuando no exista legislación positiva, y que la costumbre sea general y conforme con la moral cristiana.

LA LEYLa acepción genérica de ley se refiere a las relaciones existentes entre hechos. Con la Ley de las XII Tablas aparece la lex como fuente del derecho. El término lex proviene del verbo latino ligare, que quiere decir ligar o vincular y, entonces, se entiende que la ley liga a los hombres en su actividad. También se plantea que lex se deriva del verbo lego - legere, que quiere decir leer, y así se alude al derecho escrito.Arturo Orgaz, en su Diccionario Elemental de Derecho y Ciencias Sociales, define la ley en sentido jurídico diciendo: ¨ la ley es la norma escrita, de precepto general, que emana de los órganos políticos del Estado, y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia ¨La palabra ley, conforme a la definición de Orgaz, se emplea en tres sentidos: a) en sentido restringido o sentido formal, es ley únicamente la dictada por la rama legislativa del poder público; b) en sentido amplísimo o sentido material, es ley la norma dictada por cualquier autoridad pública; y, c) en sentido amplio, equivale al derecho escrito.

LA JURISPRUDENCIALa palabra jurisprudencia también se emplea en tres sentidos: a) como sinónimo de ciencia del derecho; b) como el conjunto de sentencias o fallos emitidos por los magistrados y jueces; y c) como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los magistrados sobre un mismo punto y orientados en una misma dirección.En el último sentido, la jurisprudencia es fuente del derecho, porque conlleva principios, doctrinas o normas generales, que guían la interpretación y declaración del derecho en el proceso de solución de los conflictos jurídicos.

LA DOCTRINALa doctrina está conformada por las teorías, investigaciones, monografías, tratados, conceptos, tesis, ensayos y demás aportes de los profesores y estudiosos del fenómeno jurídico y ciencias afines; que son utilizados para la elaboración de las normas, para su interpretación y, para su aplicación.LA EQUIDADSe define la equidad como la misma justicia aplicada a un caso concreto. Emanado en consideración que la justicia es un ente abstracto aplicable a las situaciones generales, la equidad viene a significar el aspecto dinámico de la justicia aplicado a un caso especifico.Con relación a la equidad, Miguel Reale dice: ¨ Fue por este motivo que Aristóteles la comparó a la regla de Lesbos. Esta expresión posee una gran precisión. La regla de Lesbos era una regla especial de la que se servían los canteros para medir determinados bloques de piedra, por estar echa de metal flexible que le permitía ajustarse a los contornos del objeto. La justicia es una proporción genérica y abstracta, al paso que la equidad es específica y concreta, es, como la regla de Lesbos, flexible y no sólo mide lo que es normal, sino también las variaciones y curvaturas inevitables de la experiencia humana¨LA JUSTICIAEl problema de la justicia, como fundamento del derecho, ocupa la atención de los filósofos presocráticos, pero luego es Aristóteles el pensador que mejor precisa el alcance y contenido de tal concepto. En efecto, desde entonces la justicia se entiende como una medida de igualdad, proporcionalidad, reciprocidad y armonía en las relaciones sociales.Con base en el pensamiento Aristotélico, el derecho moderno distingue tres clases de justicia fundadas en tres clases de relaciones:

La justicia conmutativa: se predica de las relaciones intersubjetivas o entre personas y consiste en la igualdad de las contraprestaciones mutuas. Por ejemplo, en las relaciones contractuales - un contrato de compraventa - es necesario que exista igualdad entre el bien que entrega el vendedor y el valor que paga el comprador.La justicia distributiva: se predica de las relaciones del ente social, considerado como un todo y cada uno de sus miembros o integrantes, y consiste en la proporcionalidad de lo que el ¨ todo ¨ le debe dispensar a sus miembros, según sus necesidades o merecimientos. Por ejemplo, cuando el Estado subsidia la prestación de un servicio público, debe beneficiar a los ciudadanos con menores recursos económicos.La justicia social se predica de las relaciones de los individuos con el interés común o general del grupo o conjunto social, y consiste en la cantidad y calidad de lo que cada quien debe aportar, conforme a sus capacidades, para el logro y conservación de dicho interés común o general. Por ejemplo, quienes poseen mayores recursos económicos, mayores impuestos y contribuciones fiscales deben pagar al Estado.

LECTURADudas por aclarar en torno a la Constitución del 91"Si bien es cierto que la Corte Constitucional promovió la aplicación de la Constitución de 1991, introdujo nuevas doctrinas y transformó relaciones sociales que en otras circunstancias no hubieran sido tocadas…"Se pueden señalar tres grandes tendencias del constitucionalismo moderno: primera, la Constitución en sus inicios pertenece al campo de lo político y con el transcurso de los tiempos se ha convertido en un objeto jurídico. Segunda, como consecuencia de la anterior, el garante original era el órgano representativo del pueblo, el Congreso, actualmente son los jueces quienes vigilan su cumplimiento. Tercera, igualmente consecuencial aunque menos clara y contundente, se concibe la Constitución inicialmente como un conjunto de postulados ideológicos para luego atribuirle el poder vinculante y oponible de una norma jurídica. En síntesis, las constituciones contemporáneas actualmente tienden a ser consideradas normas jurídicas, se judicializan y buscan su eficacia.Colombia no ha sido ajena a las tendencias del constitucionalismo, por el contrario, ha marchado a ese ritmo. Hoy, es indiscutible que la Constitución es considerada como una norma jurídica, es más, se trata de la norma fundamental a partir de la cual se establecen los órganos y las competencias para expedir las demás normas jurídicas. Quien guarda su integridad es la Corte Constitucional, sin perjuicio de otras competencias atribuidas al Consejo de Estado y a los demás jueces. Lo anterior, permite afirmar contrariando a tanto comentarista nacional, que nuestro país no es indiferente a lo que ocurre en el resto del mundo, todo lo contrario, asume las tendencias en boga con el ímpetu que requeriría cualquier convicción criolla.Así las cosas, cabe preguntar: qué clase de norma es la Constitución; si puede ser abordada como una declaración de voluntad, un conjunto de valores o un enunciado comunicativo, o un poco de cada una y algo más; si se trata de una obra abierta (incompleta) o cerrada. De otro lado surgen dudas sobre cómo deben ser las relaciones de la Corte Constitucional con los demás jueces, sobre todo cuando tienen estos últimos competencias autónomas e independientes, como en el caso de la aplicación preferente de la Constitución (art. 4o), o los controles son marginales como en la acción de tutela, donde la Corte no alcanza a revisar el 1% de los fallos. Por último, conviene plantear el debate en torno a la eficacia que se le debe otorgar a esta norma, si sus mandatos son tan diversos, abstractos y en ocasiones imprecisos.Corresponde a la Corte Constitucional, como órgano y no como magistrados ponentes individualmente considerados, establecer complejas precisiones. La idea mínima de Constitución, para un país "tercermundista" que padece un grave conflicto interno armado, más allá de las concepciones europeas y norteamericanas. La diferenciación entre los controles de constitucionalidad abstractos aplicados a las disposiciones con rango de ley y los controles de protección y goce de los derechos fundamentales, aplicados mediante órdenes a casos concretos en la vida real, pues son dimensiones completamente distintas en las cuales no se pueden confundir las lógicas, de manera que las sentencias de constitucionalidad no se conviertan en tutelas generales, ni las órdenes de tutela pretendan realizar tácticamente valores abstractos.En materia de tutela, convendría revisar los alcances de la acción frente a particulares y sus diferencias cuando se intenta contra las autoridades, pues el particular que actúa legítimamente no tiene porque verse afectado con una orden de tutela; además, expedida la ley que regula las acciones populares y de grupo, parecería innecesario mantener la tesis de la tutela de derechos sociales 'conexos" a derechos fundamentales; por último, es indispensable resolver la procedencia de la acción contra sentencias judiciales, que no puede estar sujeta a requisitos jurisprudenciales de fácil modificación, más aún, cuando la posición inicial de la Corte Constitucional fue declarar la inconstitucionalidad de la tutela contra sentencias, para luego aceptar la tesis de las "vías de hecho" que no es otra cosa que sostener que las providencias judiciales no son providencias judiciales cuando infringen manifiestamente la Constitución.Si bien es cierto que la Corte Constitucional promovió la aplicación de la Constitución de 1991, introdujo nuevas doctrinas y transformó relaciones sociales que en otras circunstancias no hubieran sido tocadas, después de 10 años de vigencia de la Carta, son necesarias las revisiones a las líneas jurisprudenciales y el replanteamiento de nuevos derroteros, pues las realidades nacionales no son las mismas que aquellas de 1991.JUAN MANUEL CHARRY UREÑA

ADOPCIÓN O ESTABLECIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONESCuándo se adopta o establece una constitución?. En dos oportunidades: Primero, cuando nace o se organiza un estado, caso en el cual no existen instituciones previas. Segundo, cuando como consecuencia de una revolución triunfante, o de un golpe de estado, se da al traste con las instituciones existentes y se crean instituciones políticas nuevasQuién es competente para expedir una constitución?. Se denomina constituyente al poder jurídico competente para expedir una constitución. Se considera que este poder emana del soberano (pueblo o nación), pero esto constituye una ficción, pues en la realidad, según dicho de Burdeau, " el poder constituyente pertenece a la fuerza política organizada capaz de imponer a la colectividad el tipo de organización política y social que le parece deseable "; el cuerpo electoral no interviene eventualmente sino para ratificar su escogencia u opción.El poder constituyente originario, se ejerce en caso de aparición de un nuevo estado y en caso de cambio de régimen político.El poder constituyente derivado o instituido por la misma constitución, se utiliza para efectos de sus eventuales modificaciones.

EL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA CONSTITUCIONALEn los Estados de derecho, la actuación de los gobernantes está sometida a la ley. Este sometimiento no solo se predica del contenido mismo de las leyes, sino también, de la jerarquía que esas leyes establecen.Tres consecuencias se derivan de la aplicación de este principio: la necesidad de que la ley esté subordinada a la constitución, o lo que es lo mismo, que la ley no contradiga ni desconozca un mandato constitucional; la superioridad de la ley sobre los actos dictados por el ejecutivo, lo que se conoce con el nombre de Principio de Legalidad; la existencia de una jerarquía de normas, que equivale a la existencia de una escala jerárquica, en virtud de la cual, toda norma debe estar subordinada a la constitución y a las demás normas de mayor nivel jerárquico.En desarrollo del principio expuesto, el artículo 4o. de la Constitución Colombiana preceptúa que la Constitución es norma de normas, y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

EL PRINCIPIO DE LA GARANTÍA DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓNEn términos generales, la supremacía de la constitución se garantiza mediante el poder de control de las leyes, el cual, la misma Constitución asigna a tribunal especializado, que cumple con tal función de manera automática o a solicitud de los ciudadanos.En el caso Colombiano, el artículo 241 de la Carta asigna a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, mediante el cumplimiento, entre otras, de las funciones de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución y contra las leyes expedidas por el Congreso.CONCEPTO DE ESTADOExisten del Estado, tantas definiciones cuantos tratadistas se han ocupado del tema. Pero, en esencia, la validez de cualquier noción de Estado debe partir de dos realidades: el Estado es una estructura social, y, es una estructura de poder.La organización político-jurídica de la sociedad, tiene origen en Grecia, y se construyó dentro del marco de la ciudad con el nombre de polis. Roma hereda la tradición Griega, y las ciudades adquieren una forma de organización política denominada civitas; pero los asuntos de interés público, para diferenciarlos de los asuntos de interés privado, se denominaron res publica. Con la expansión de Roma, apareció el imperium, como expresión del dominio político de Roma sobre los territorios conquistados, y la civitas, o ciudad - Estado, amplía territorialmente su influencia y sometimiento.Durante la Edad Media, el imperium es sustituido por el reino, pero se acrecienta la debilidad entre la comunidad política y las unidades territoriales. La necesidad de diferenciar la totalidad del territorio de las comunidades políticas locales, generó la aparición de la palabra estado, cuya utilización por primera vez se atribuye a Nicolás Maquiavelo, en su obra "El Príncipe".ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADOLos tratadistas no utilizan los mismos criterios para explicar la naturaleza de los elementos constitutivos del Estado, pero hay coincidencia al postular que dichos elementos son: la población, el territorio y el poder público, y el Estado, sin la existencia de uno de ellos, no lograría configurarse como tal o dejaría de existir.

LA POBLACIÓNEn sentido genérico, se entiende por población el conjunto social ubicado dentro de un territorio determinado y delimitado. Del análisis del concepto de población, se derivan los conceptos de:

POBLACIÓN DEL ESTADOLa conforman todas las personas - nacionales o extranjeras - sometidas a las leyes y a las autoridades de un Estado. Este es, por ejemplo, el contenido y alcance del inciso 2o. del artículo 4o. de la Constitución Política de Colombia.

NACIÓNLa nación es un concepto sociológico, referido a un conjunto social, con rasgos o características comunes en cuanto a origen étnico, lengua, religión, cultura y costumbres. La relación entre Estado y nación es compleja, pues no siempre una nación corresponde a un mismo Estado, ni siempre hay identidad entra la nación o naciones y el Estado al cual pertenece o pertenecen.

NACIONALIDADEs un concepto técnico que sirve para determinar el vínculo jurídico y político de una persona con un Estado. Para determinar la nacionalidad, se utilizan tres sistemas: a) el ius sanguinis, mediante el cual se considera nacional de un país, al hijo de padre o madre natural de ese país, aun cuando haya nacido en el extranjero, b) el ius soli, mediante el cual la nacionalidad se determina por el lugar de nacimiento, c) el ius domicilii, mediante el cual la nacionalidad se determina o se adquiere por el domicilio o residencia en un determinado país. El artículo 96 de nuestra Constitución consagró los tres sistemas enunciados para determinar la nacionalidad de los colombianos.

CIUDADANÍAEs la calidad que adquieren los nacionales al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución y las Leyes, para ejercer derechos políticos y desempeñar ciertos cargos. Según los artículos 98 y 99 de nuestra Carta: la ciudadanía se adquiere a los 18 años y se pierde cuando se renuncia a la nacionalidad; se puede suspender por decisión judicial; y es requisito indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para ejercer cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción.

EXTRANJEROSon los habitantes de un país que carecen del carácter de nacionales. En Colombia, el artículo, 96 de la Constitución dispone que: los extranjeros disfrutarán de los mismos derecho civiles que se conceden a los colombianos; no obstante, por razones de orden público, la Ley podrá restringir el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros; en determinadas oportunidades - consulta populares de carácter municipal o distrital - la ley le podrá conceder a los extranjeros el derecho al voto.

EL TERRITORIO

Es el conjunto espacial delimitado por fronteras sobre el cual se ejercen las prerrogativas del Estado. Los componentes del Estado son. el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial, y la plataforma submarina.La delimitación de las fronteras de los Estados presenta dificultades y problemas que desembocan en frecuentes conflictos. Sin embargo, la comunidad internacional cada día utiliza más dos principios para delimitar las dichas fronteras:el utis possidetis de facto, que consiste en reconocer el derecho sobre un territorio a la nación que lo ha ocupado de hecho, es decir, predomina el criterio de la ocupación material;el utis possidetis de juris, consiste en reconocer un territorio como perteneciente a un Estado, con base en antecedentes jurídicos de alinderación.

PODER PÚBLICOEl poder público del Estado presenta tres aspectos:El Estado tiene la facultad de dictar reglas, definir normas jurídicas que se imponen a la totalidad de la población. El Estado dispone de un poder normativo, el cual se considera ejercido en interés de toda la comunidad;Para garantizar la observancia de las normas establecidas, el Estado puede eventualmente recurrir a la coacción física, para lo cual dispone de un conjunto de instituciones especializadas;Las decisiones del Estado y la posibilidad de usar la coacción física son aceptadas sin resistencia, excepto en los períodos insurreccionales o revolucionarios, por la totalidad de la población. En esta circunstancia la autoridad del Estado es reconocida como legitima.SOBERANÍA NOCIÓN GENERALLa soberanía se puede entender como el poder originario y supremo de un Estado.En el Estado absolutista la soberanía era detentada por el monarca quien la ejercía en nombre de Dios y a quien se consideraba su representante en la tierra. El sistema de la soberanía del derecho divino consagraba el poder absoluto del monarca y por ende la dominación social de la aristocracia.La lucha contra el absolutismo monárquico y los privilegios de la nobleza, desembocaron en la formalización de la teoría de la soberanía nacional y la teoría de la soberanía popular, teorías desarrolladas por los filósofos del siglo XVIII, y cuyo modo de ejercicio permite caracterizar los sistemas políticos contemporáneos.

SOBERANÍA NACIONAL Y SOBERANÍA POPULARContra la pretensión del poder monárquico de ejercer en nombre de Dios un poder autocrático, las teorías del siglo XVII y del siglo XVIII, partiendo de premisas ideológicas próximas o semejantes, proponen o formulan teorías opuestas de la soberanía.En efecto, los filósofos referidos, parten de la consideración de un estado de naturaleza donde el hombre vive en libertad pero en inseguridad, estado al cual se opone la existencia social del hombre, para lo cual se hace necesario alienar o enajenar una parte de su libertad a cambio de la seguridad en términos de un contrato o pacto social, el cual da nacimiento a la sociedad política.A partir de esta ficción común, se han preconizado dos soluciones diferentes: a) John Locke en su obra el "Ensayo Sobre el Gobierno Civil", concibe el "contrato social" como una renuncia limitada del hombre a su libertad original. Postula que la separación de poderes, el ejercicio de la democracia representativa y la supremacía del parlamento, constituyen los medios de salvaguardia de la libertad y la propiedad; b) Juan Jacobo Rousseau, en su obra el "Contrato Social" ve en la inalienabilidad de la soberanía del pueblo el medio de restaurar la libertad perdida y en el reino de la ley dictada por el pueblo y expresión de la voluntad general, un medio para asegurar el bien común.A partir de estas teorías se afirma la igualdad de los hombres en la entrega al contrato de sus derechos naturales. La soberanía no puede ser en adelante ejercida por un solo hombre, así sea en nombre de Dios. Ella proviene del conjunto de los que renunciando a su libertad, han permitido la constitución del cuerpo social. Pero como hemos dicho, a partir de este razonamiento común, las conclusiones divergen. Unos piensan que la soberanía pertenece a la nación, y otros que pertenece al pueblo.

POSICIÓN DE LA TEORÍA DE LA SOBERANÍA NACIONALPara esta teoría el soberano es la nación, que constituye una entidad trascendental distinta del conjunto de ciudadanos, quienes, en su carácter de electores, designan los representantes en su nombre.En las elecciones, los electores no ejercen un derecho sino una función; ellos expresan la voluntad nacional. ( teoría del electorado función). Esta función puede ser ejercida por el conjunto de ciudadanos, en cuyo caso se da el sufragio universal, pero también puede suceder que dicha función sea ejercida por una parte de los ciudadanos.En cuanto a la delegación, los elegidos son los representantes de la nación toda entera y no de los electores. Ellos no pueden, por consecuencia, recibir mandatos precisos ni ser directamente controlados por los electores. Esto constituye la teoría del mandato representativo.La Constitución colombiana de 1886, establecía en su artículo 2o, que la soberanía residía en la nación. A su vez, el artículo 179, decía: ¨ El sufragio se ejerce como una función constitucional. El que sufraga o elige ni impone obligaciones al candidato ni confiere mandato al funcionario electo.

POSICIÓN DE LA TEORÍA DE LA SOBERANÍA POPULARPara esta teoría el soberano es el pueblo, es decir, el conjunto de ciudadanos que retienen cada uno una porción de soberanía y por lo tanto debe elegir a sus representantes. Es la teoría del electorado derecho que conduce necesariamente al sufragio universal.La Constitución Política de Colombia sancionada en 1991, acogió la teoría de la soberanía popular y en consecuencia, el artículo 3o. preceptúa: "La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. ¨ A su vez, sobre el carácter del mandato, el artículo 259 preceptúa: "Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato. La ley reglamentará el ejercicio del voto programático. ¨Las dos teorías de la soberanía contienen implícitamente concepciones opuestas del ejercicio de la misma. La teoría de la soberanía nacional conduce lógicamente a la democracia representativa, mientras que la teoría de la soberanía popular, aunque no excluye terminantemente el gobierno representativo, esta más próxima a las concepciones de la democracia semi - directa.

SENTENCIA NO. T-406/92

ESTADO SOCIAL DE DERECHO/JUEZ DE TUTELAEl juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interésgeneral. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con loshechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político delos textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos decreación de derecho.Constitución Política/Valores Constitucionales/Principios ConstitucionalesLa Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido yrazón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la partedogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructuradel Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizaciónterritorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de losprincipios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o unprocedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en losprincipios y derechos fundamentales.Juez de Tutela-Facultades/Derechos Fundamentales-EfectividadExiste una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherenciay la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en laConstitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechosfundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dichocambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de losderechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o allegislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior laeficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nuevaConstitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.Derechos Fundamentales-Concepto/Estado Social de Derecho/Acción de TutelaOtro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental.Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, sutrascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo delEstado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a larealización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de laacción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frentea todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para unaeventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unosrequisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios queponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexióndirecta con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial.Derechos Fundamentales-Interpretación/Derechos de Aplicación InmediataEl carácter de fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es necesario distinguirentre derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la CorteConstitucional, la definición de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata.Principio de Separación de Funciones entre Órganos del EstadoLa doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con la formulacióninicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos, cada uno deellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual,una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho está enacuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de lacual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que éste,si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades dedesarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, queemergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos delos asociados.Derechos Económicos/Derechos Sociales/Derechos Culturales/Acción deTutela/Juez de Tutela-FacultadesLa aceptación de la tutela para los derechos económicos, sociales y culturales, sólo cabe en aquelloscasos en los cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criteriosde distinción anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento dellegislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobeel sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de lasautoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a la violación delderecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad de laviolación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las posibilidadeseconómicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta, por unlado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y justicia social queseñala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vez establecida la violación de un derechofundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva.Revisión Fallo de Tutela-Objeto/ Jurisprudencia ConstitucionalLa revisión tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijación del sentido de los textos. Sualcance, por lo menos en términos prácticos, no se limita a la solución definitiva del caso que se presentapara su conocimiento, sino que va mucho más allá: sirve de pauta a todas las autoridades para lainterpretación y aplicación de los derechos. Es innegable el valor pedagógico e incluso "normativogeneral"de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional.Derecho a La Salubridad Publica/Derecho al Servicio de Alcantarillado/Derechos

FundamentalesEl derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de maneraevidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en losartículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado comoderecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela. El hecho de haberse iniciado la construccióndel alcantarillado desvirtúa la principal objeción para la efectiva aplicación del derecho a los serviciospúblicos fundamentales, cual es la falta de recursos económicos.SENTENCIA DE JUNIO 5 DE 1992REF. EXPEDIENTE T-778PETICIONARIO: JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ R.PROCEDENCIA: TRIBUNAL ADMINISTRATIVOMAGISTRADO PONENTE: CIRO ANGARITA BARÓNLa Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Ciro AngaritaBarón, Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández ha pronunciado.En Nombre del Pueblo y por Mandato de la ConstituciónLa siguienteSENTENCIAEn el proceso de acción de tutela promovido por el señor José Manuel Rodríguez Rangél contra el señorEnrique Chartuny González, gerente de las Empresas Públicas de Cartagena y resuelto en primerainstancia y única instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar.I. ANTECEDENTESA. HechosLas Empresas Públicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construcción del servicio de alcantarillado parael barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un año y sin haber terminado su construcción fuepuesto en funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas negras por losregistros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmósfera de los residentes tanto delbarrio en mención como del Campestre, ubicado a pocos metros de aquél.El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que su manzana se hallaexactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a lasEmpresas para que terminen la obra, ésta no se ha concluido.La petición se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas la continuidad de la obrahasta su terminación, o la adopción de alguna medida que tienda a proteger a los residentes del sector.B. Fundamentos de la acciónSolicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad pública consagrado en el artículo 88 de laConstitución Nacional. Agrega, además, que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de lapoblación puede estar protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitarun perjuicio irremediable. Así lo establece el artículo 6 del decreto 2591.El peticionario solicita la tutela y no una acción popular tal como lo establece el artículo 88 de la Cartapor razones que no aparecen de manera explícita en la demanda.Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares no han sido reglamentadaspor la ley y, en consecuencia, aún no se puede hablar de ellas como de un mecanismo efectivo deprotección de derechos colectivos; además, y en acuerdo con lo anterior, la violación del derechocolectivo señalado por el demandante, requería una protección inmediata, para lo cual la tutela constituyeel mecanismo de protección más idóneo.Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991 establece entre las causalesde improcedencia contenidas en el artículo 6o. No 3, su inaplicabilidad cuando se quieran protegerderechos colectivos, este mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda laprotección de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses oderechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.Enfatiza el accionante que lo que pretende con la acción es precisamente evitar un perjuicio irremediable.Si se reputara que éste ya está consumado, la acción sigue siendo procedente pues continúan los actosviolatorios del derechoPor otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial como la acción de reparacióndirecta ante lo contencioso administrativo, interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio.C. Decisión a revisarPresentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, correspondió conocer de la demandaa la Dra. Olga Salvador de Vergel, como Magistrada ponente. Una vez admitida, solicitó al GerenteGeneral de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la construccióndel alcantarillado, requerimiento éste que no fue atendido por dicho funcionario. Así mismo ordenó lapráctica de una inspección judicial que se llevó a cabo el día seis de febrero de 1992 y en la cual seconstató la existencia de un "registro de alcantarillado del cual brota una corriente de aguas negras deolores nauseabundos que inunda parte de la calle...".Terminada la diligencia de inspección, procedió el Tribunal en sala plena a proferir su fallo, fundándoseen las siguientes razones:"La acción de tutela sólo es procedente para la protección inmediata de los derechos constitucionalesfundamentales, que son los señalados expresamente en la Constitución Título II, Capítulo I." Apoya esterazonamiento en el concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, dondeademás se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definir otros derechos comofundamentales, aparte de los contenidos en dicho título.El accionante cita como violado el derecho contenido en el artículo 88 de la Constitución Nacional, queno se encuentra expresamente señalado como fundamental en la Constitución Nacional, lo cual lleva ala Sala a inaplicar por vía de la excepción de inconstitucionalidad lo dispuesto en el artículo 2 delDecreto 2591 de 1991, que establece:"... la posibilidad de utilizar por razón de su naturaleza en casos concretos el mecanismo de la tutela paraderechos no contemplados como fundamentales por la Constitución, toda vez que dicha disposicióndesborda lo establecido en el artículo 86 de la Carta."

Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la protección invocada por el accionante.Este fallo no fue objeto de impugnación. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 del Decreto2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo envió a la Corte para su eventual revisión.II. CONSIDERACIONES DE LA CORTELa decisión del Tribunal de Bolívar plantea cuestiones de fondo en relación con la interpretación de losderechos fundamentales y la acción de tutela. Según el Tribunal, "la acción de tutela procede sólo para laprotección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales".Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son los establecidos en el artículo88, que tienen como mecanismo de protección las acciones populares, así mismo se relacionan condicha petición los artículos 49 sobre atención a la salud, saneamiento ambiental y el artículo 79 sobrederechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos artículos, concluye el Tribunal, pueden serconsiderados como fundamentales por no estar en el capítulo primero del título segundo, en que estánconsagrados los derechos de este tipo.En vista de la trascendencia del tema, no sólo por estar vinculado con lo esencial de la parte dogmáticade la Constitución, sino también por la circunstancia de que en los actuales momentos, una definiciónsobre este tema es indispensable para la adecuada aplicación de los textos constitucionales, esta Salade Revisión considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de los derechoseconómicos, sociales y culturales y su relación con los derechos fundamentales. Pero antes, esindispensable una referencia a dos temas básicos, cuya definición será determinante para la delimitaciónde tales derechos. El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho, y el segundo ala delimitación de los derechos fundamentales.I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHOLa fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través de todo el textofundamental, según la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de unaimportancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia ameritaun pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretación, nosólo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la Asamblea Nacional Constituyentesinoen la Constitución misma, vista como una norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportunacomo la que se refiere a la definición de los derechos económicos sociales y culturales y a su relacióncon el derecho de tutela.A. Origen y delimitación conceptualLo primero que debe ser advertido es que el término "social", ahora agregado a la clásica fórmula delEstado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona unelegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia detransformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, estapresente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser descritaesquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo eltema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo eltema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante;cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad esevidente.a. El estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales;el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusay Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la república de Weimar, la época del New Deal enlos Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparatopolítico-administrativo jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estadosocial puede ser definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación,salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y nosimplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975).b. El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividadintervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagradospor la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente através de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en elejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y dederechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organizaciónpolítica.1Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumentode la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manerade interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de laimportancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayorpreocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de loshechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional,debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de laorganización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estadosocial de derecho.La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulación, como a laregulación misma, hace infructuosa la pretensión racionalista que consiste en prever todos los conflictossociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solución normativa correspondiente. En elsistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado yapor Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio dela intervención del juez. Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario parasolucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar lascondiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valorjusticia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridadjurídica.

Es justamente aquí, en esta relación entre justicia y seguridad jurídica, en donde se encuentra el saltocualitativo ya mencionado: El sistema jurídico creado por el Estado liberal tenía su centro de gravedad enel concepto de ley, de código. La norma legal, en consecuencia, tenía una enorme importancia formal ymaterial, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad delsistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y dela importancia material (justicia) de la ley.La Constitución colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho.Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la Carta dederechos, sino también en la organización del aparato estatal. El artículo primero de la Constitución es laclave normativa que irradia todo el texto fundamental:Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa ypluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de laspersonas que la integran y en la prevalencia del interés general.Por lo menos tres postulados se desprenden del artículo primero:a) El Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado larelación es ontológica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales estánpresentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza,de su propio ser.b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización entre poderes y laproducción y aplicación del derecho, sino también y de manera especial, con el compromiso por ladefensa de contenidos jurídicos materiales.2El sentido y alcance del artículo primero no puede ser desentrañado plenamente a partir de unainterpretación reducida al análisis de su texto. Cada una de las palabras del artículo posee una enormecarga semántica, la cual a través de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantandoen una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Unainterpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formación losconceptos del artículo primero, puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias.En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma soloadquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechosinscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participaciónciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, laselecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican comotransmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretaruna institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materialesplasmados en los principios y derechos fundamentales.B. Principios y valores constitucionalesUna de las características más relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia queadquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administración. Buena parte de ella se derivadel nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relación conlos valores y normas de la Carta.a. Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad delas demás normas del ordenamiento jurídico3 pueden tener consagración explícita o no; lo importantees que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política.De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y pazplasmados en el preámbulo de la Constitución. También son valores los consagrados en el incisoprimero del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines del Estado: el servicio a lacomunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, laparticipación, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relación entre dichosfines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una elección políticaque le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carácter programático de losvalores constitucionales, su enunciación no debe ser entendida como un agregado simbólico, o comola manifestación de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto depropósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y losgobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso deconsolidación, irradien todo el tramado institucional.Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, unatextura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde allegislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitación de dichos valores a través deleyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales sólo tienen una eficaciainterpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consisteen establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba,en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situación específica o para valorar otras normas oinstituciones; sin embargo, ello sólo sería posible dentro de una interpretación global de los hechos ydel derecho y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas para fundamentar ladecisión judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en elcual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver,aisladamente, un asunto.b. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagranprescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y,en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicacióninmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales,entre otros, los consagrados en los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la formade organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidadhumana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general (artículo 1); la soberanía populary la supremacía de la Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa

del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo noconsiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con elobjeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera quesignifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría lanaturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado ysu razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevoorden. Los valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia elorden del mañana.Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razónde que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga elartículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos paradeterminar la solución necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo,siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita laeficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia más o menosdirecta de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, unprincipio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional ode otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitarde otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión judicial.Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras delderecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico delcual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores noes de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de teneruna mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidadpara ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subfunción silogística. Losvalores, en cambio, tienen una eficacia indirecta,4 es decir, sólo son aplicables a partir de unaconcretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferenciaentre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Lasnormas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influenciapero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto.C. Principios y Estado SocialEl aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído comoconsecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. Enestas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisionesjudiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importanciaexcepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho,prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas(principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con lasociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado socialde derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de loscontenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 ("Las actuaciones [dela administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley yen ellas prevalecerá el derecho sustancial").0. Pero esta no es la única razón que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democraciaconstitucional puso de presente que el órgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular,debe estar acompañado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a través de la historia del derechoconstitucional moderno, ser el órgano más eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y losprincipios democráticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en elestado intervencionista y de la pérdida de liderazgo político del órgano legislativo, deben sercompensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado porexcelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Sólo de esta manera puedelograrse un verdadero equilibrio y colaboración entre los poderes; de lo contrario, predominará el poderejecutivo.La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto deinterés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Estadeficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatalpara crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también dela negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto. En estas condiciones, laidea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y paralograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabioalejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quientiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración "la realidad viviente de los litigios", el juezestá en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel.5 Ensíntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resultasiendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia.De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de lavisión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y susnormas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamentedelimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisiónjudicial son ambas procesos de creación de derecho.6D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentalesLa fórmula clásica del Estado liberal, en relación con la delimitación de los derechos fundamentales,consistía en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categoría. Una de lasmanifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste enafirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicación.Según esta crítica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definición de lasrelaciones entre ellos y no en la enunciación de los que son. Es relativamente fácil ponerse de acuerdo

en los derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo -pero es difícil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto - y esto es lo máscorriente- entre dos o tres derechos, ¿cuál debe tener prioridad? El problema fundamental de los valoresno es el de su enunciación sino el de su aplicación. Para la realidad del derecho es más importanteestablecer cuales son los criterios de interpretación y aplicación de las normas que establecer cuales esla lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categoría.Si lo esencial de la definición de los derechos fundamentales, se juega en el ámbito de la relación entrelos mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definición a priori de todos los que son no tienemayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relación entre losderechos es un dato que viene de los hechos (a través de la tutela); 3) de esta manera, en la relacióntexto constitucional-hecho social, se irá construyendo una nueva interpretación de la carta de derechosadecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para América Latina).Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentalesLa coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentalesen la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entrederechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constituciónanterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficaciade los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o allegislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior laeficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nuevaConstitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.7II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESOtro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental.Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, sutrascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo delEstado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a larealización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de laacción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frentea todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para unaeventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.A. Debates en la Asamblea Nacional ConstituyenteSobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocasreferencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la rúbrica de los derechos humanos. Así se desprende dela ponencia de la subcomisión segunda de la comisión primera, cuando afirma: "para determinar losderechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo en cuenta la evolución del conceptode derechos fundamentales propiciada por las circunstancias históricas y políticas y por el desarrollo delos principios humanitarios"; Todo ello para tratar el tema bajo la clásica división de las tres generacionesde derechos humanos.Otra forma de determinar el carácter de fundamental de un derecho debatido en la Asamblea fue la delconcepto de aplicación inmediata. Esta vía fue defendida en la intervención hecha por el Ministro deGobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesión del 6 de Marzo ante la comisión primera alpresentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinión no se trata de establecer una escala de valoresque discrimine unos derechos frente a otros, ... lo que el gobierno quiere señalar es que hay unosderechos que son de aplicación inmediata, que no requieren la intermediación de la norma legal para queellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilización inmediata de los elementos de protección delos derechos...". Según esto el derecho de tutela sólo podía ser aplicado frente a la violación de algunode estos derechos considerados como de aplicación inmediata.Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclaró el punto: La aplicación inmediata no agotaba la listade los derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusión es necesario conocer el debate en plenariasobre el artículo 85 de la Constitución. En sesión plenaria de junio 29 la comisión codificadora sometió adiscusión un texto que hacia referencia a la acción de tutela, únicamente para aquellos derechos que sehabían determinado como de aplicación inmediata, entre ellos la vida, la integridad personal, la honra, laigualdad, etc. Una vez finalizada la lectura se presentaron las interpelaciones en contra, por parte dealgunos constituyentes; así expresó su inconformidad el Dr., Álvaro Echeverry Uruburu: "La comisióncodificadora incurrió en una gravísima confusión; de suerte que confundió aplicación inmediata de losderechos que quiere decir que hay derechos que simplemente basta su consagración en la Constituciónpara que tengan operancia y efectividad; que no necesitan ley que los reglamente,...y eso es una cosadistinta con el amparo o con el derecho de tutela como aquí se ha llamado, que obviamente estáprescrito para unos derechos fundamentales, pero obviamente el error partió de allí, porque dice lacomisión que se amparan con tutela, esos derechos de aplicación inmediata , es decir que no hay tal leyreglamentaria y otra cosa es que se diga cuales derechos van a ser amparados por la tutela que esos sipueden ser reglamentados en la ley estatutaria respectiva...".Es precisamente en este punto donde es necesario entrar a establecer si realmente se quiso, por partede los constituyentes, establecer un catálogo taxativo de derechos fundamentales, o, por el contrario, fueapenas una enunciación susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidosbajo el título de fundamentales, pueden serlo por una interpretación que de ella se haga.Un gran número de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no podía sertaxativa, tema este que se debatió cuando se estaba votando el artículo referente a la acción de tutela.Se transcribe a continuación la intervención del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesión plenaria del 29 dejunio:"... en el artículo de tutela que viene a continuación se estableció que a través de ese mecanismose protegerían los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos allí una relación delos derechos fundamentales, porque la verdad es que quizá lo conveniente es dejarle esa labor allegislador más bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quizámañana no lo sean, como mañana pueden llegar a tener ese carácter algunos que hoy no hemosimaginado, entonces yo sería partidario y así se lo sugerí al doctor Pérez Rubio, de que en esta normacorremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeración taxativa a nivel constitucional, se

dejara que lo haga la ley... de manera...que la reglamentación debería comenzar por la determinación decuales son los derechos que van a ampararse a través de ese mecanismo y no correr el riesgo depetrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el día de mañana aparezcan otros; dondela ley podría determinar cuales tienen el carácter de fundamentales para efectos de la tutela..."Posición está respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expresó:" Respaldo la posición delDr. Esguerra, porque si hay algún artículo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamenteeste, dentro de las recomendaciones que hace la Comisión codificadora se encuentra además estecriterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley amplíe la tutela a otros derechos", pero el textosugerido por ellos no se encuentra la expresión que permitiera la extensión de esa garantía a este tipo dederecho".El constituyente Otty Patiño también respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era unaobligación consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos.Por otra parte el Dr. Jesús Pérez señaló: "aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisióncodificadora pretendió enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extiendaa otros derechos la protección del recurso de tutela..."Así mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella dedejarle al juez de tutela que determine, en últimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a estetema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer supresentación sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expresó: " Lacalificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional..."(Gaceta Constitucional No 24 Pág. 7)Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unosrequisitos esenciales. De otro lado para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unoscriterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo. Aestos dos aspectos nos referimos en seguida.B. Requisitos esenciales1). Conexión directa con los principiosComo se señaló anteriormente, los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre lacual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistemapuede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hechode que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada apartir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitadapor una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, comotodas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero suvinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derechofundamental debe ser emanación directa de un principio.2). Eficacia directaPara que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser elresultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediaciónnormativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólotexto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las queestablecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto,no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derechocuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales.Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechoshumanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales yculturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50sobre los derechos de los niños; los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobreprincipios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo 73 sobreobtención de información contenida en documentos públicos.Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación delEstado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho demanera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de talmanera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte directamente protegido por laConstitución. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puededeterminar en abstracto; ella varía según las circunstancias propias de los hechos: una norma deaplicación inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lomismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho-norma la decisión másrazonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desde el punto de vista fáctico.De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo yexcluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del decreto 2591 de 1991cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a suubicación.3). El contenido esencialExiste un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de lasmodalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derechofundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideaspolíticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista delsiglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede serestablecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, sutitularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan.Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de lasmayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicaciónestá encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden serconsiderados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, seaevidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.

C. Criterios de distinción1). Analíticosa) La consagración expresaEn relación con algunos derechos, el constituyente señaló en forma expresa su voluntad de consagrarloscomo fundamentales. Es el caso de los derechos establecidos en el capítulo primero del título segundode la Constitución e igualmente del artículo 44 sobre los derechos de los niños.El carácter de fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es necesario distinguirentre derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la CorteConstitucional, la definición de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata.Algunos exconstituyentes sostienen que los títulos y subtítulos de la Constitución no tienen el carácterde norma jurídica y como tal no delimitan el ámbito de los derechos fundamentales. Tales títulos fueronobra de la Comisión Codificadora y no voluntad jurídicamente significativa de la Asamblea. De ahí queestimen también que el artículo 85 de la Constitución no tiene alcance práctico y resulta inocuo a causade su conflicto con el artículo 86.b). La remisión expresaEn otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibición de limitarlos en losestados de excepción, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y conveniosinternacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no sólo encuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretación de los derechos y deberesconsagrados en la Constitución de 1991 (Art. 93).En este caso la Constitución colombiana parece adoptar el sistema español (const. art.10), según el cualel derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas queofrezcan mayores garantías que las normas nacionales. La remisión parece ser ante todo interpretativa,a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisión de alcance más profundo: las normas, enlos casos señalados, hacen parte del texto constitucional.c). La conexión directa con derechos expresamente consagradosAlgunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, suconexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección deaquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En ocasiones serequiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacióninmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisiónjudicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldaruna decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo socialo cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramentedefinida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos.d). El carácter de derecho inherente a la personaEn ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expresopor parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretación sistemática yteleológica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con suconsagración implícita.De aquí la importancia del artículo 94 de la Constitución según el cual, la enumeración de la carta dederechos no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes al hombre no figurenexpresamente en la Constitución o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposición concuerdacon el sentido amplio y dinámico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social.En otros términos: los criterios que determinan el carácter de fundamental de un derecho, sobrepasan laconsagración expresa y dependen de la existencia de un consenso, histórico y de una voluntad colectivaen torno a la naturaleza específica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenidoesencial, a la conexión con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagraciónexpresa es insuficiente.2). Fácticosa) Importancia del hechoLa relación jurídica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud,propiedad, posesión, competencia económica, etc.) y aplicación problemática, determina un caminoespecífico para la construcción conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo;será a través de la interpretación que los jueces hagan de la relación entre los textos y los hechos que sevayan presentando, como se irá construyendo la delimitación de los derechos mencionados. Por lopronto, los jueces y la Corte cuentan, para su interpretación, por un lado, con el texto constitucional, conel catálogo de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saberdel constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con unarealidad social colmada de dificultades económicas, atropellos y violaciones a los derechos humanos ycon unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos,normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretación razonable de la carta dederechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretación debe tener en cuenta lasdificultades estructurales de la realidad económica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocuala voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad más justa, más libre y másdemocrática, tal como lo establece el preámbulo de la Carta.De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales la norma constitucional seencuentra en franca contradicción con hechos generalizados e irremediables en un futuro próximo por lafalta de recursos económicos -como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua potable- eljuez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el artículo 366 sobre prioridad del gastopúblico social- debe apreciar los límites impuestos por las posibilidades económicas, de tal manera quesu decisión no se convierta en un bendición al "statu quo", pero tampoco en una orden que imponga uncambio imposible de llevar a la práctica sin cambiar las reglas estructurales de la economía. En estepunto adquiere especial significación todos los desarrollos contemporáneos alrededor de la idea del juez

como instrumento de paz social y como pieza central de un orden democrático basado en el consenso.2) Carácter históricoPor otra parte, la categoría de derecho fundamental posee también un carácter histórico. Dosimplicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido entodos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carácter en forma transitoria y luegoperderla, todo ello de acuerdo con la evolución de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de underecho se encuentra ligada al estado de la representación colectiva sobre el tema. Vale decir, la visiónque la sociedad tiene de dichos derechos.III. LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALESA. Su naturaleza jurídicaLa carta de derechos de la Constitución colombiana es especialmente generosa en lo que se refiere alos derechos sociales, económicos y culturales, consagrados en el capítulo segundo del título segundo.Mucho se ha discutido sobre el carácter normativo de los mismos. Las opiniones se dividen entre quienesotorgan naturaleza normativa a tales derechos, haciendo de ellos plenos derechos es yquienes consideran que se trata de enunciados programáticos que sólo adquieren la condición denormas jurídicas cuando el legislador los desarrolle a través de la ley. En lo que sigue de este fallo sedefenderá una posición intermedia, en concordancia con lo anotado anteriormente sobre estado social yprincipios constitucionales.La mayoría de los derechos en referencia implican una prestación por parte del Estado y por lo tanto unaerogación económica que por lo general depende de una decisión política. Con base en esto, se sostieneque los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisionesjudiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislación necesaria para aplicarlos; de locontrario, se dice, el juez estaría ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrinade la separación de los poderes. Esta fue la solución que la doctrina colombiana e internacional dio alasunto mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecho liberal clásico. Sin embargo, losnuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurídicas derivadas del Estado bienestarimponen un cuestionamiento de esta solución.En primer lugar, es necesario advertir que los derechos económicos sociales y culturales, promovidos anivel constitucional durante las primeras décadas del siglo y conocidos como la segunda generación dederechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurídico de las democraciasconstitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de protección. La razónde ser de tales derechos está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensablepara el goce de los derechos civiles y políticos. Dicho de otra forma: sin la satisfacción de unascondiciones mínimas de existencia, o en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto"de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensión deefectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad formal consagrados en el capítulo primero deltítulo segundo de la Carta, se reducirá a un mero e inocuo formalismo, irónicamente descrito por AnatoleFrance cuando señalaba que todos los franceses tenían el mismo derecho de dormir bajo los puentes.Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos sonuna mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechoseconómicos, sociales y culturales son insignificantes.8Por otra parte, la doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con laformulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos,cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democraciaconstitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos.Lo dicho está en acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de lospoderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, detal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte lasresponsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapesode poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva delos derechos de los asociados.B. La falta de intervención del legisladorDicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervención legislativa que desarrollelos derechos-prestación del capítulo segundo título segundo de la Constitución, debe el juez permanecera la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran talesderechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido detales derechos, anticipándose al legislador y aplicándolos de manera directa a partir del propio textoconstitucional?Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervenciónjudicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensablepara hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juezactúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problemarelacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decidealgo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta desolución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano,en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez yefectividad de la norma constitucional.La solución opuesta - es decir la que supone la no intervención judicial- desconoce los valores yprincipios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales delEstado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de losprincipios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, laprimacía de los derechos inalienables..."; Art. 13 inc. 2:" El Estado promoverá las condiciones para que laigualdad sea real y efectiva...") y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre losprocedimientos, consagrada en el artículo 228.Pero quizás lo más grave de la solución que se comenta consiste en el desconocimiento del artículocuarto de la Constitución, en el cual se afirma que "La Constitución es norma de normas. En todo caso

de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposicionesconstitucionales". Este artículo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normasconstitucionales, también prescribe una clara definición en cuanto a su efectividad.Con independencia de la función programática-finalista y de la función simbólica que sin duda ocupan unlugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitución es una norma jurídica delpresente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razón , sostener que los derechossociales, económicos y culturales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre elconstituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sinotambién una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución. Sila responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, lanorma constitucional no tendría ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaríasupeditada a la voluntad legislativa.Es más razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a los textosdel capítulo segundo título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad políticaen la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, enausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitación políticade los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurídica de la Constitución sobre la ley. Deesta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el ámbito de losderechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales sólo valgan en el ámbito de la ley.9C. La justicia distributiva11. Ahora bien, la aceptación de la tutela para los derechos en cuestión, sólo cabe en aquellos casos enlos cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios dedistinción antes anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento dellegislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarsesobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervenciónde las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a laviolación del derecho.12. Está claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad dela violación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también lasposibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tengaen cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos deigualdad y justicia social que señala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vezestablecida la violación de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justiciadistributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de larelación misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de uncriterio valorativo exterior a dicha relación (Aristóteles....). La aplicación de los derechos económicossociales y culturales plantea un problema no de generación de recursos sino de asignación derecursos y por lo tanto se trata de un problema político.10En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. Así, por ejemplo, el artículo 366 esmuy claro cuando afirma que en "los planes y presupuestos de la Nación y de las entidadesterritoriales, el gasto social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación". Sin embargo, es posibleque ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a consecuenciasinaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que el juez haga uso de la"lógica de lo razonable"11 de tal manera que la solución final que adopte sirva, ante todo, paraproteger el derecho violado, y además tenga en cuenta las condiciones financieras de los entespúblicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva -cuestión de por si temeraria- se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en lateoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos, para serjusta, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos.12 Dicho en otra perspectiva, lajusticia distributiva debe ser planteada como un problema de repartición -de asignación por parte delEstado- de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios olos afectados por tal repartición, no desmejore la situación de aquellos que poseen menos recursos.Esta interpretación, por lo demás se encuentra en plena armonía con lo prescrito en el artículo 13inciso segundo:"El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas enfavor de grupos discriminados o marginados."El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física omental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratosque contra ellas se cometan".13. Los reparos que pueda suscitar esta posición, en el sentido de que se llegaría a una enormedispersión jurisprudencial en vista del carácter abiertamente político del contenido de las decisiones,pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurídica que sedesprende del mecanismo de revisión de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado enel numeral 9 del artículo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisión tiene, entre otras, la finalidad deservir de instrumento de fijación del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en términosprácticos, no se limita a la solución definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sinoque va mucho más allá: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretación y aplicación delos derechos. Es innegable el valor pedagógico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia detutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarseen el panorama jurídico nacional.IV. EL DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICAA. La salubridad pública y la Constitución14. La Comisión Quinta de la Asamblea estuvo encargada de estudiar los derechos económicos, socialesy ecológicos. Desde el inicio de los debates la preocupación básica de la Comisión se centró en lanecesidad de establecer una "concepción de los ciudadanos como iguales ante la vida y noúnicamente como iguales ante la ley".13 Este propósito quedó consignado en la Constitución en el

artículo 366:"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la población son finalidadessociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidadesinsatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable".La Comisión Quinta consideró además que "en Colombia el sector social no ha sido entendido comoun pilar fundamental del desarrollo y, en consecuencia ha sido sistemáticamente discriminado desdelos puntos de vista político y presupuestal". Para remediar esta situación era necesario que lafinalidad social tuviese un cumplimiento permanente, anticipatorio y prioritario.1415. Como consecuencia de estos planteamientos la Constitución estableció en su artículo 365 inciso 1,una vinculación esencial entre el Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos:"Artículo 361: Los servicios públicos son inherentes a la finalidadsocial del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacióneficiente a todos los habitantes del territorio"En concordancia con esto, el artículo 366 consagra la prioridad del gasto público social:"Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad dela vida de la población son finalidades sociales del Estado. Seráobjetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidadesinsatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y deagua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de laNación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendráprioridad sobre cualquier otra asignación"Al respecto el ex constituyente Antonio Yépez Parra, en la opinión sobre el tema solicitado por elmagistrado sustanciador, sostiene que la prioridad del gasto público social no está consagrada en "unpar de disposiciones aisladas de la Carta; sino que hacen parte de una clarísima intención delconstituyente de reorientar el gasto público: el situado fiscal (Art. 356, inciso 2) se destina a la salud ya la educación; la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación (Art. 357,inciso 1) debe financiar áreas prioritarias de inversión social ; y las rentas provenientes de losmonopolios departamentales, de juegos de suerte y azar y de licores (Art. 336), incisos 4 y 5) la saludy la educación."En términos globales -dice el doctor Yépez Parra- " En la Constitución de 1991 la salud superó elestrecho concepto de asistencia publica que traía la Carta de 1886". Esto se manifiesta a través dediferentes artículos de la Constitución, entre los cuales sobresalen los siguientes: Art. 13, sobreprotección especial a los débiles; Art. 44 sobre el derecho fundamental a la salud de los niños; elartículo 49 que establece la atención a la salud y al saneamiento ambiental como servicios públicos acargo del Estado; el artículo 64 sobre acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los serviciosde salud y el artículo 78 relativo a protección de la salud de los consumidores.B. La importancia del servicio de alcantarillado16. En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculación con elderecho a la vida, el doctor John A. Florez Trujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de SaludPublica Héctor Abad Gómez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreicoagudasse encuentran, "en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta deuna adecuada disposición de escretas (alcantarillado, pozos sépticos, tazas sanitarias). En 1984,agrega el doctor Florez, la primera causa inmediata de mortalidad en niños entre 1 y 4 anos fueronlas enfermedades infecciosas intestinales (en su mayoría enfermedades diarreicas) En la lista de lasdiez primeras causas también figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, lahelmintiasis. La segunda enfermedad más importante que afecta a la población infantil son lasinfecciones intestinales"."El hecho de que la comunidad -concluye el doctor Flórez- no tenga servicio de alcantarillado, o lotenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la saludde la comunidad expuesta a dicha situación". Como se deduce claramente de las estadísticasanotadas, la expresión "factor de riesgo grande" utilizada por el doctor Flórez, no se refiere a otracosa que al riesgo de muerte.17. Por otro lado, el Tribunal de Bolívar, en una interpretación apresurada concluye que los derechosfundamentales son sólo los enumerados en el capítulo primero del Titulo segundo. Quizás la idea delTribunal era la de sostener que tales derechos son aquellos definidos por el artículo 85 comoderechos de aplicación inmediata. Pero aún si esta fue la idea que quiso expresarse y que no estaexplícita en el razonamiento del Tribunal, su validez es cuestionable de acuerdo con todo lo dichoanteriormente sobre el carácter abierto de dicho concepto, claramente establecido en los debates dela Asamblea Nacional Constituyente.En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cualesafecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son losconsagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debeser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela. Siendo ello así yteniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los expertos doctores Yepes Parra y JohnFlórez, y del otro, el hecho de que se trate de una situación de carencia claramente comprobada enel barrio de Vista Hermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los habitantesdel barrio. Esta Sala de Revisión considera que se trata de una clara violación a un derechofundamental. El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el desbordamiento de las aguas negrassobre las calles del barrio. Es importante, además, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2según información obtenida en planeación municipal de Cartagena) y que por lo tanto los recursoseconómicos para afrontar el problema son presumiblemente insuficientes lo que lleva a pensar quelas condiciones de higiene y salubridad deben ser precarias.18. La violación del derecho de los habitantes del barrio Vista Hermosa a la salubridad pública adquiereuna connotación especial por el hecho de haber sido iniciada la construcción del alcantarillado paraluego ser suspendida. La decisión de construir el alcantarillado y el inicio de los trabajoscorrespondientes constituye una respuesta positiva a las demandas populares cuyo incumplimiento

crea una frustración adicional en la población.Por otro lado, el hecho de haberse iniciado la construcción del alcantarillado desvirtúa la principalobjeción para la efectiva aplicación del derecho a los servicios públicos fundamentales, cual es lafalta de recursos económicos. En efecto, cuando se tomó la decisión de construir, ella debía estarrespaldada en una disponibilidad presupuestal. Las Empresas Públicas de Cartagena nunca semanifestaron durante el proceso de la acción de tutela - a pesar de haber sido citados por el juezparaexplicar causas excepcionales que hubiesen impedido la terminación de los trabajos, lo cual dala impresión de una clara negligencia en el tratamiento de este asunto.DECISIÓNEn mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,RESUELVEPRIMERO. -REVOCAR la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar del doce (12)de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), por las razones expuestas en la sentencia, y en sulugarSEGUNDO. -ORDENAR a las Empresas Públicas de Cartagena la terminación de la construcción delalcantarillado del barrio Vista Hermosa. Dicha terminación deberá llevarse a cabo dentro de un plazorazonable que no exceda de tres meses. Mientras ello ocurre debe adoptar, inmediatamente, medidasprovisionales idóneas, encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que se estánocasionando a los habitantes del barrio.TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre quese dejen obras inconclusas que afecten la salubridad publica, la doctrina constitucional señalada enesta sentencia tendrá carácter obligatorio para todas las autoridades, en los términos del artículo 33del Decreto 2591 de 1991CUARTO. - ORDENAR que por Secretaría se comunique esta providencia al Tribunal Administrativo deBolívar , en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.CIRO ANGARITA BARÓNMagistrado PonenteEDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistradoJOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDOMagistrado-Aclaración de voto-Sentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisión, en Santafé de Bogotá, a los cinco(5) días del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).ACLARACIÓN DE VOTO A LA Sentencia No. T-406ACCIÓN POPULAR/ACCIÓN DE TUTELATRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE (Aclaración de voto)Este caso encaja mejor dentro de la previsión consagrada en el artículo 88 de la Constitución, relativo alas acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con elpatrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la librecompetencia económica y otros de similar naturaleza.He votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de acción de tutela usada únicamente comomecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable y tomando en consideración el peligro queafrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada.Ref.: Expediente T-778Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita BarónSantafé de Bogotá, D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientosnoventa y dos (1992).Debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en los siguientes sentidos:El presente caso encaja mejor dentro de la previsión consagrada en el artículo 88 de la Constitución,relativo a las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionadoscon el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, lalibre competencia económica y otros de similar naturaleza.Tales asuntos no deberían ser objeto de acciones de tutela, pues esta última institución ha sidoconcebida con otros fines, específicamente relacionados con la protección de los derechosfundamentales.Pese a lo anterior, he votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de acción de tutela usadaúnicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable, lo cual está autorizado demodo expreso por el artículo 6o., numeral 3o., del Decreto 2591 de 1991 y tomando en consideración elpeligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zonaafectada.JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO-MagistradoLACONSTITUCIÓN MEDIEVAL15Los Caracteres GeneralesHay una idea general sobre el Medioevo todavía bastante difundida, aunque ya no común. Es la idea delMedioevo teocrático, dominado por la presencia rectora, en sentido universalista, del Imperio y de laIglesia, dentro del cual las únicas autoridades políticas legitimas son aquellas directa o indirectamentevicarias de Dios: una época en la que todo poder desciende de lo alto, a través de una cadenajerárquicamente ordenada. Desde este punto de vista, las diferencias con la constitución de los antiguosresultan evidentes. Los antiguos habían sufrido tiranías y despiadados regímenes oligárquicos pero, almenos en los casos de la polis griega y de la res pública romana, habían propugnado la necesidad deexperiencias políticas y constitucionales de alguna manera participativa, que incluso estaban fundadassobre un cierto protagonismo de los ciudadanos, es decir, sobre una concepción ascendente y nodescendente del poder. La conclusión de tal planteamiento es también obligada: el Medioevo, desde el

punto de vista de la historia constitucional, aparece entre paréntesis, es la edad del eclipse de laconstitución, comprendida entre lo antiguo y lo moderno, la edad en que la conciencia colectiva de lanecesidad de una ley fundamental se disuelve.16 Pues bien, todo nuestro Segundo Capítulo estádedicado a rechazar esta tesis y a sostener así la existencia de una verdadera y auténtica constituciónmedieval, dotada de características históricas propias, distintas de las características de la constituciónde los antiguos, como también de aquellos peculiares de la constitución de los modernos. Todo lo quesucede en la complicada escena constitucional de la Edad Media debe por ello interpretarse en suautonomía tipicidad, ni como mera prosecución o continuación, o renacimiento de la constitución de losantiguos, ni como mera anticipación o preparación de la constitución de los modernos, sino como unarealidad que existe en sí, que está históricamente determinada.En primer lugar, debemos ser conscientes de la enorme amplitud del Medioevo, desde la caída deledificio político romano en el siglo V hasta la aparición de la soberanía estatal de los modernos a partirdel siglo XV.17 En el Curso de estos diez siglos no existe ciertamente una forma típica del ejercicio delpoder. Existen poderes orientados en sentido universalista, como el imperial, pero con frecuenciaescasamente dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval. Y existen por elcontrario poderes agentes con otro grado de concreción sobre espacios territoriales bastante limitados,con frecuencia legitimados únicamente por la posesión de la tierra, de donde se deriva el mismo ejerciciode los poderes de imperium: la administración de la justicia, la recaudación de impuestos, la llamada alas armas. Existen rey, príncipes y señores, laicos y eclesiásticos, que derivan sus poderes de maneramás o menos segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista, y que, a su vez, demanera más o menos clara, tienden a considerar el objeto de su dominio como un territorio más o menosunificado, o como un simple conjunto de tierras unidas por relaciones de carácter feudal. Existe,finalmente, sobre todo a partir del siglo XI, el extraordinario fenómeno de la constitución de losordenamientos de las ciudades, que se dotan de formas de gobierno también en gran medidaparticipativas. Si se mira ahora horizontalmente toda esta extraordinaria complejidad, nos damos cuentade que estamos frente a formas de ejercicio de los poderes públicos y modos de legitimación bastantedistintos, autocráticos pero también oligárquicos, más o menos cerrados, o quizás abiertos, cornoocurre con frecuencia en el caso de las ciudades, de manera más o menos consistente, hacia la base.El mundo político medieval es entonces al menos tan variado como el antiguo. En todo caso, no puedeciertamente subsumirse por completo en la imagen, de la que hemos partido, del poder descendiente deDios a sus vicarios en la tierra y de éstos a aquellos que ocupan los distintos grados más bajos, segúnuna cadena férreamente ordenada en sentido jerárquico, con un único criterio originario de legitimaciónen su cumbre. La realidad política medieval es infinitamente mas compleja, ciertamente no se puedereducir a ese descarnado esqueleto. Investigar sobre la constitución medieval significa por ello y antetodo ser consciente de esa complejidad, sin amputarla a priori, para comprender así cuáles son losrasgos comunes a esas realidades de poder tan distintas. Sólo el conjunto de estos rasgos determinarálos contornos de nuestra constitución medieval.No es cuestión de poca monta. En pocas palabras: se trata de comprender qué tienen en común poderestan distintitos como los de la Iglesia y los imperiales, con vocación universalista, los del feudatario y delseñor territorial, los que asumen la responsabilidad del gobierno de los ordenamientos las ciudades.Desde nuestro punto de vista, la historiografía ya ha construido algunas respuestas precisas.18 Enrealidad todos estos poderes, independientemente de su radio de acción sobre las personas, sobre lascosas y sobre las tierras, e independientemente de la manera de su legitimación, tienen en común elhecho de no ser poderes soberanos, de no tener ninguna pretensión totalizadora y omnicomprensiva enrelación con los sujetos, los bienes, las fuerzas y los órdenes que existen en concreto dentro de susrespectivas jurisdicciones. Tanto en la más alta y noble fuente de derecho, como en el mas humildeestatuto ciudadano, siempre encontramos la misma característica de fondo: la parte más relevante de lavida de los ciudadanos, sobre todo aquella de relevancia económica y patrimonial, se desarrolla fuera deaquellas escasas previsiones normativas, en la praxis, siguiendo la fuerza normativa autónoma y primariade la costumbre.Podernos formular así una primera característica general de nuestra constitución medieval: la intrínsecalimitación de los poderes públicos. No se trata de una limitación establecida por normas positivasgenerales y escritas, que ninguno tenía el poder de elaborar, ni siquiera la voluntad de hacerlo, sino deuna limitación de hecho que toma cuerpo de manera cada vez más consistente a partir del siglo V,después de la caída del edificio político romano. Con aquel edificio no sólo cae la concreta fórmulapolítica imperial romana, sino que sucede mucho más: desaparece, desde una consideración másamplia, y por mucho tiempo, la misma posibilidad de ordenar en sentido global, a partir de un centro, decualquier centró, el conjunto de relaciones civiles, económicas y políticas.Este conjunto se ordenó en esencia, cada vez más, por cuenta propia, según formas distintitas einfinitamente variadas. En este sentido, fueron decisivos los primeros siglos de la Edad Media,precisamente esos que frecuentemente son considerados los siglos más oscuros, los de mayordecadencia. En realidad, fueron los siglos en el curso de los cuales los hombres, para los que bien pocopodía significar ya el ideal político antiguo de la ciudadanía, se habituaron a buscar refugio y consuelodentro de ordenamientos particulares, con frecuencia territorialmente bastante reducidos, dentro de loscuales el valor tranquilizador de la comunidad revivía esencialmente a través del derecho, a través de lapresencia de reglas escritas en las cosas, establecidas consuetudinaria mente, sobre cuya base cadauno podía encontrar la medida concreta de sus propias pretensiones, la seguridad propia y, también, ellímite al ejercicio de los más penetrantes poderes públicos de coacción, los de aquellos quelegítimamente podían imponer tributos, llamar a las armas, ejercer el oficio de juez.Entonces, si aquellos poderes se detenían siempre y sin excepción ante un umbral concreto – más alládel cual se desarrollaba la parte más relevante y cotidiana de la vida de la comunidad-, no era por unadeliberada y consciente voluntad de respetar la llamada autonomía de los particulares – también estosería una manera de deformar la constitución medieval- ni siquiera la mayor parte de las veces por eltemor a una verdadera y autentica sanción efectivamente aplicable, sino porque los titulares de esospoderes se habían habituado a su vez, en el curso de los siglos, a considerar el conjunto más relevantede las relaciones económicas, sociales y políticas como algo que de hecho se situaba más allá de su

capacidad de formación, como algo que ya estaba en sí jurídicamente ordenado.Llegamos así al punto tal vez más crítico, que nos permite sacar a la luz la segunda característicafundamental de la constitución medieval, estrechamente relacionada con la intrínseca limitación de lospoderes públicos. Se trata de la concepción de aquel conjunto de relaciones sustancialmenteindisponibles por parte de los poderes públicos en los términos de un orden jurídico dado, estructuradopor mil vínculos y convenciones, tan concretado en los hechos que provoca ala más extremafragmentación, el más amplio particularismo. La casi ilimitada variedad de la constitución medieval, loque los modernos desde su punto de vista, perciben como un intolerable desorden, fue posible durantemuchos siglos precisamente por ese motivo: porque todos los sujetos protagonistas de esas constitucióneran bien conscientes de la imposibilidad de salir del lugar y de la función que a ellos correspondíadentro de un orden que era sentido profundamente como vinculante, precisamente como un ordenjurídico. La fuerza que obraba potentemente para fijar los límites de la capacidad de formación de lospoderes públicos obraba también horizontalmente entre los sujetos operantes en el ámbito de laconstitución medieval. Ninguno de ellos, en efecto, podía disponer de aquella constitución.Aparece así con absoluta evidencia la línea de separación, en verdad bastante profunda, entre laconstitución de los antiguos y la constitución medieval. Como veremos más adelante, en realidad elpensamiento político medieval retomará muchas de las problemáticas presentes en la antigüedad: eltemor a y la condena de la tiranía, la naturaleza mixta de la constitución, y otras más. Pero se tratará confrecuencia de la búsqueda de una autoridad, de esa autoridad que todavía inevitablemente se atribuía alas fuentes antiguas, y no de la voluntad de proseguir el mismo discurso, que ya no podía ser tal en uncontexto histórico tan cambiado. Lo que había cambiado con el paso de la Edad Antigua a la medievalera, precisamente, el tipo de constitución.En síntesis, si la constitución de los antiguos podía concebirse como un orden político ideal, al que tenderprescriptivamente, la constitución medieval puede entenderse más bien como un orden jurídico dado, apreservar, a defender frente a todos aquellos que pretendan introducir alteraciones arbitrarias en losequilibrios existentes. Como hemos visto, la reflexión de los antiguos sobre la constitución se afirma enlas fases de crisis y de decadencia política, cuando se teme perder el valor primero de la unidad política,como en el caso de la polis griega o de la res publica romana. Al contrario, la reflexión medieval - de losfilósofos, de los teólogos, de los mismos Juristas- se afirma a partir del siglo XI, en la plenitud de la EdadMedia, y sólo puede Comprenderse teniendo presente que los protagonistas de esa reflexión presuponenla existencia de un orden jurídico dado, sentido como vinculante por los hombres y por las fuerzasagentes de la sociedad medieval.Mientras en la Edad Antigua el discurso sobre la constitución, sobre la polis, sobre la res publica, estádirigido a la construcción de la unidad política, de la ciudadanía común, en la Edad Media el discursosobre la constitución, sobre el límite más allá del cual el príncipe se convierte en tirano, sobre el ejerciciodel derecho de resistencia, sobre las leyes fundamentales, está dirigido a la defensa y la tutela del ordenjurídico dado. Mientras en el tiempo histórico antiguo el primer enemigo de la constitución es el espíritude facción, es decir, todo aquello que divide a la comunidad política, que debilita el sentido político decomún pertenencia sobre el cual se funda la polis y la res publica, en el tiempo medieval el principalenemigo de la constitución es el arbitrio, es decir, toda posible y desmedida pretensión de dominio sobrela complejidad de la realidad jurídicamente ordenada. Mientras los antiguos pensaban en el mundo de losbienes, de las riquezas, de las tierras, como el lugar en el que podía producirse el conflicto entre ricos ypobres, que constituía la primera amenaza para la comunidad política, y así en la ciudadanía políticacomo el lugar en el que los hombres se redimían de sus tendencias egoístas, en el Medioevo aquelmundo de las relaciones económicas y patrimoniales era precisamente sobre el cual se ponían lasprimeras y decisivas piedras, que estaban en la base del edificio político y constitucional medieval.Mientras la constitución de los antiguos empujaba a los hombres a ejercitar la práctica de la virtud, de ladedicación a la cosa pública, la constitución medieval habituaba a los hombres a gozar de sus libertadesconcretas, aquellas que se establecían directamente en la práctica social, según el lugar y la función quea cada uno correspondía en el ámbito del orden jurídico dado.Por eso, en fin, la Edad Media puede describirse como la edad en la que el discurso sobre la constitucióndeja de pertenecer de manera exclusiva al campo político y moral, del perfeccionamiento del hombre através de la experiencia de la ciudadanía política común, y comienza a entrar en el mundo del derecho, aconvertirse en discurso jurídico, que nace de la práctica social. Por eso, hablar de la constituciónmedieval significa hablar de reglas, de límites, de pactos y contratos, de equilibrio. Esto es lo queharemos en las próximas páginas.1 Manuel Aragón Reyes, Constitución y Democracia, Tecnos, Madrid, 19892 Luciano PAREJO ALONSO, "Constitución y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la ConstituciónEspañola, Cívitas, Madrid, 1991.3 R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985, p. 5 y ss4 Hans Peter Schneider, Democracia y Constitución, C.E.C, Madrid, 1991, p. 485 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 19626 Cappelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 357 H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss8 Cfr .Gross Espiell, Los derechos económicos, sociales y culturales, 19869 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 1210 Luis F Jiménez, Los derechos económicos en América latina. Otros enfoques; en Derechos económicos ydesarrollo en América Latina; IIDH, 199011 Por ejemplo en Chaim Perelman, Logique juridique, Dalloz, Paris, 197912 John Rawls, Teoría de la Justicia, F.C.E., 1968.13 Gaceta Constitucional N. 83, p. 4, columna 314 Gaceta Constitucional N. 78, p. 215 FIORVANTI, Mauricio, Constitución: De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta, 2001, Pág. 3316 Las conocidísimas rnetáforas del poder ascendente y descendente son de Walter Ullmann, cuya posición porotro lado es mucho más compleja que la síntesis ofrecida en el texto.17 Una síntesis general puede encontrarse en G. Tabacco y G. G. Merlo, Medioevo, Bologna, 1989.

18 Se refiere sobre todo a I. Grossi, El orden jurídico medieval, Roma Bari, 1995, pp. 39.

EL PODER PÚBLICONo se trata aquí del poder de dominación en sí, del carácter coercitivo en el que se sustenta laautoridad del Estado. Ese es un aspecto que tiene que ver con el concepto de soberanía, laexpresión del poder supremo. La soberanía, tal como se vio antes, es un atributo del Estadovisto en su conjunto y no un elemento del mismo.El elemento poder público presupone la existencia de una serie de órganos a través de loscuales se ejerce el poder del Estado para impedir que la soberanía esté concentrada en unapersona o en un pequeño grupo de personas. Se les denomina, unas veces, poderes públicos,otras, ramas del poder público, o, simplemente, órganos del poder público.En el concepto ‘poder público’ se debe distinguir el aspecto estructural del funcional. De acuerdocon el primero, el Estado está conformado por las tres ramas clásicas (legislativa, ejecutiva yjudicial) y por órganos autónomos que no hacen parte de ninguna de esas ramas.Desde el punto de vista funcional, el poder del Estado se expresa a través de las distintasfunciones que ejercen los órganos del poder público. Esas funciones son: la legislativa, laadministrativa, la jurisdiccional, la de control y la función electoral. La conjunción de esos dosaspectos conforma la idea de poder público.De una manera concreta, se puede decir que en la estructura del Estado colombiano, enrelación con la organización y distribución del poder público, se encuentra la rama legislativa, laejecutiva y la judicial, la clásica tridivisión del poder público señalada por MONTESQUIEU.Hay, además, una serie de órganos autónomos, como los órganos de control (Ministerio Públicoy Contraloría General de la República); los que conforman la organización electoral (ConsejoNacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil); el Banco de la República; laComisión Nacional de Televisión; la Comisión Nacional de Registro Civil y el Consejo Nacionalde Planeación.La imposibilidad de que exista separación absoluta entre los poderes públicos lleva a que losórganos del Estado, además de ejercer la función principal que la Constitución les asigna, debantambién ejercer funciones propias de las otras ramas del poder.Al Congreso de la República le corresponde, además de la función legislativa, ejercer actospropios de la función administrativa y, en ciertas y precisas oportunidades, ejercer funcionesjurisdiccionales. El Gobierno Nacional, además de ejercer las funciones administrativas oejecutivas, ejerce funciones legislativas y también jurisdiccionales. Los jueces tienen comofunción básica la jurisdiccional, pero para su cabal cumplimiento les han sido asignadas algunasfunciones administrativas. Todos esos órganos ejercen además, la función de control dentro desu propio ceno.

LA CIUDADANÍAEl concepto de ciudadanía surgió en el seno de las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII,vinculado al principio democrático de soberanía popular. El derecho al sufragio tuvo en sus inicios fuertesrestricciones, tanto culturales como económicas, que dejaron por fuera de la actividad política a grandessectores de la población. El espectro de los nacionales con ciudadanía se fue ampliando con el tiempo,hasta llegar al sufragio universal de nuestra época.“La última gran conquista por el sufragio universal fue la lograda por las mujeres a finales del siglo XIX. ya lo largo del siglo XX. Luego de una larga lucha por el reconocimiento de sus derechos políticos, lasmujeres lograron el derecho al voto en el Estado de Wyoming, en 1869, ejemplo que fue seguido porotros Estados norteamericanos en los años siguientes”.4Los primeros países europeos en autorizar el sufragio femenino fueron nórdicos: Finlandia (1906),Noruega (1913), Dinamarca e Islandia (1915). En Colombia se les otorgó a las mujeres en 1945 laciudadanía, pero sin derecho al voto, reivindicación que sólo fue concedida mediante el Legislativo 03 de1954. Las mujeres colombianas accedieron por primera vez al sufragio el 1º de diciembre de 1957, paravotar el plebiscito que dio origen al Frente Nacional.Sólo son ciudadanos los que tienen esa condición de acuerdo con las normas del derecho interno decada país. La Constitución colombiana ha establecido que son ciudadanos todos los hombres y mujerescolombianos que han cumplido los 18 años, límite de edad que puede ser modificado por la ley.La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho desufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción(Art. 99). Es de anotar que el ejercicio de la ciudadanía puede ser suspendido por decisión judicial en loscasos que determine la ley y que quienes han sido suspendidos en su ejercicio pueden solicitar surehabilitación.4 ROZO ACUÑA, EDUARDO. Instituciones políticas y teoría del Estado, Bogotá, Publicaciones UniversidadExternado de Colombia, Bogotá. , Pág. 108.

LA NACIÓNNación es ante todo un concepto sociológico. Tal vez la más bella y completa descripción de esta idea esla realizada por RENAN en su célebre conferencia ¿Qué es una nación?, en donde afirmó:“Para nosotros, una nación es un alma, un espíritu, una familia espiritual; resulta, en el pasado, derecuerdos, de sacrificios, de glorias, con frecuencia de duelos y de penas comunes; en el presente, deldeseo de continuar viviendo juntos. Lo que constituye una nación no es el hablar la misma lengua o elpertenecer al mismo grupo etnográfico; es haber hecho grandes cosas en el pasado y querer hacerlas enel porvenir.[…] Una nación es, pues, una gran solidaridad constituida por el sentimiento de los sacrificios que se hanhecho y de los que aún se está dispuesto a hacer. Supone un pasado, pero se resume, sin embargo, en

el presente por un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la vidacomún. La existencia de una nación es (perdonadme esta metáfora) un plebiscito de todos los días,como la existencia del individuo es una afirmación perpetua de vida”RENAN rechaza el concepto objetivo de nación, vinculado a la igualdad de raza, lengua o religión, sobreel que se han elaborado políticas totalitarias de ingrata recordación en el pasado y de inquietantepresencia en la actualidad.Defiende, por el contrario, un concepto incluyente y pluralista que reconoce que personas de diversaprocedencia etnográfica y con diferencias culturales se consideren como miembros de una mismacomunidad nacional, compartan la felicidad en los éxitos y la solidaridad en los fracasos, y se sientanherederas de un pasado y forjadoras de un futuro común.La Constitución Política colombiana inserta en algunos de sus apartes el concepto subjetivo de nación.Es lo que sucede en el preámbulo, cuando se afirma que la Constitución tiene dentro de sus finesfortalecer la unidad de la nación, y en el artículo 7°, en el que se sostiene que el Estado reconoce yprotege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Igual acontece en el artículo 72, en dondese prescribe que el patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado.En todos esos casos, la Constitución considera a la nación como la conciencia colectiva de adhesión aun proyecto de convivencia total que hunde sus raíces en el pasado y se proyecta hacia un destinohistórico.“El término “nación” se utiliza también para hacer referencia al Estado, visto como la organización delcentro del poder político que interactúa con las entidades territoriales, lo que permite delimitarobligaciones y responsabilidades. En el artículo 67 constitucional se señala que la Nación y las entidadesterritoriales deben participar en la dirección, financiación y administración de los servicios educativosestatales. Los artículos 356 y 357 establecen el sistema general de participaciones de losdepartamentos, distritos y municipios frente a los ingresos corrientes de la nación”.11 RESTREPO PIEDRAHITA, CARLOS. Tres ideas constitucionales, Bogotá, Publicaciones Universidad Externadode Colombia, 1978., Pág. 97.

LA NATURALIZACIÓN EN COLOMBIAEl otorgamiento de la naturalización a los extranjeros es un acto soberano y discrecional del Presidentede la República, tal como lo prescribe el artículo 4° de la Ley 43 de 1993. Se concede a quienes lasolicitan y cumplan con los requisitos constitucionales y legales. Esta competencia ha sido delegada alMinisterio de Relaciones Exteriores y los trámites pueden adelantarse ante las gobernaciones de losdepartamentos, pero en ese caso la decisión de conceder la nacionalización o no, pertenece al ministro.La Constitución colombiana en su artículo 96 contempla tres eventos en los que es posible conceder lanacionalidad por adopción:1. A los extranjeros en general que cumplan con los requisitos legales;2. A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que pidan ser inscritos como colombianos ante lamunicipalidad donde se establecieren, con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y elprincipio de reciprocidad, y a los miembros de pueblos indígenas que comparten territoriosfronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.Como se puede apreciar, en los dos últimos casos opera el principio de reciprocidad, lo que significa queno es posible aplicar esas normas sí en el Estado de origen de esos extranjeros no existen normas queconfieran ese mismo derecho a los nacionales colombianos.Los colombianos por adopción no están obligados a renunciar a su nacionalidad de origen y tienenigualdad de derechos civiles y políticos, con algunas excepciones. Los naturalizados no pueden accedera ciertos cargos como, Presidente y Vicepresidente de la República, Senador, magistrado de las AltasCortes, Fiscal General de la Nación, Contralor General, Procurador, magistrado del Consejo NacionalElectoral, Registrador Nacional del Estado Civil, ministro de Relaciones Exteriores o de Defensa, oficial osuboficial de las fuerzas armadas, director de organismos de inteligencia y seguridad.Los nacionales por adopción que conservan la nacionalidad de origen, o sea, que tengan doblenacionalidad, tienen mayores inhabilidades que los colombianos naturalizados que no conserven ningunaotra nacionalidad, ya que aquellos, además de no poder acceder a los cargos mencionados, tampocopodrán ser representantes a la Cámara, ni ministros del Despacho, ni directores de departamentosadministrativos. Así lo estipulan los artículos 28 y 29 de la Ley 43 de 1993.La Doble NacionalidadEl reconocimiento de la doble nacionalidad se ha ido imponiendo en el mundo. Colombia es un ejemplode ello. La Constitución de 1886 estipulaba en el artículo 9° que la calidad de nacional colombiano seperdía por adquirir carta de naturalización de país extranjero.Esa situación cambió con la Carta Política de 1991 en la que expresamente se señala que la calidad denacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. En consecuencia con esanueva postura, la Constitución establece que quienes han optado por nacionalizarse en Colombia noestán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o de adopción.La Constitución actual también autoriza a quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana arecobrarla mediante una solicitud dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados deColombia en el exterior o las gobernaciones.Es de advertir que el nacional colombiano que posea doble nacionalidad debe someterse en el territorionacional a la Constitución Política y a las leyes de la República, como lo prescribe el artículo 22 de la Ley43 de 1993. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el territorio, así como su salida, deberánhacerse siempre en calidad de colombiano, debiendo identificarse como tal en todos sus actos civiles ypolíticos.

LA NACIONALIDADEl concepto de nacionalidad hace referencia a un vínculo jurídico de carácter permanente que liga unapersona con un Estado determinado, vínculo que genera derechos y obligaciones recíprocos. “Adiferencia de lo que acontece con la nación, que es un concepto sociológico, la nacionalidad es unconcepto jurídico, porque su regulación depende de las normas que rigen internamente en cada

Estado”.2 Tenemos, por ejemplo, que mientras en la mayoría de los países el hecho de nacer dentro desu territorio otorga la nacionalidad, hay otros en los que los hijos de los extranjeros allí nacidos sonconsiderados como extranjeros.La nacionalidad es permanente. Surge desde el nacimiento o desde el momento en que se adquiere y semantiene de manera indefinida hasta que se pierde, generalmente cuando se adquiere otra nacionalidado cuando se renuncia a ella.La tendencia en el constitucionalismo contemporáneo se orienta a impedir la pérdida de la nacionalidad.En la Constitución alemana se estipula que no se podrá privar a nadie de la nacionalidad alemana (Art.16.1); en la española se garantiza que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad(Art. 11.2). La Constitución de Colombia, por su parte prescribe que ningún colombiano por nacimientopodrá ser privado de su nacionalidad (Art. 96).Fuentes de la NacionalidadExisten dos sistemas básicos para determinar la nacionalidad por el hecho del nacimiento. Se trata delius soli y del ius sanguinis. El primero se fundamenta en el territorio y el segundo, en los vínculos desangre o consanguinidad. En algunos ordenamientos jurídicos, como el colombiano, existe un tercersistema, el ius domicilii, o sea, el derecho derivado del lugar en donde la persona esté domiciliada, elcual debe aparecer siempre ligado con alguno de los dos primeros.Ius soliDe acuerdo con este sistema, la nacionalidad la determina la circunstancia de nacer en el territorio de unEstado, sin tener en consideración el hecho de ser hijo de padres nacionales o extranjeros. Es el queprevalece en Estados Unidos y demás países americanos en los que la corriente migratoria ha sido muyamplia, situación que los obliga a integrar en forma automática a los hijos de los inmigrantes extranjerosllegados a su territorio.Ius sanguinisEn este sistema, son los vínculos de sangre los que determinan, la nacionalidad, sin importar en quélugar del mundo se nazca. Esto permite que sean considerados como nacionales, los descendientes deaquellos nacionales que han emigrado hacia el extranjero, lo que explica el hecho de que este conceptopredomine en los países europeos, en donde se han presentado, en diferentes épocas históricas, fuertesolas de emigración.Ius domiciliiAquí se tiene en cuenta el lugar en donde la persona se ha asentado con el ánimo de quedarse. Nuncase presenta sólo, sino combinado con el ius soli o con el ius sanguinis, como sucede en Colombia.La Nacionalidad por AdopciónLos Estados se reservan el derecho de otorgar la nacionalidad a los extranjeros que cumplan con losrequisitos previstos en el régimen jurídico interno. “Las personas beneficiadas con la naturalizaciónadquieren la plenitud de los derechos civiles y políticos, con excepción del derecho a acceder a algunoscargos de especial importancia que el Estado reserva para los nacionales por nacimiento”.3Algunos países exigen a quienes se nacionalizan, la renuncia a su nacionalidad de origen, pero es cadadía más amplio el número de los que no exigen esa renuncia y permiten la doble nacionalidad.2 ROZO ACUÑA, EDUARDO. Instituciones políticas y teoría del Estado, Bogotá, Publicaciones UniversidadExternado de Colombia, Bogotá. , Pág. 102.3 PORRÚA PÉREZ, F. Teoría del Estado, 3ª ed. México, Edit. Porrea, Hnos., 1962, Pág. 158

CRITERIOS DE IDENTIFICACIÓN LOS DERECHOS FUNDAMENTALESConsideraciones FilosóficasLas personas tienen una responsabilidad especial en diseñar ellas mismas sus propias vidas, en lamedida en que son capaces de hacerlo, en respuesta a sus propias convicciones sobre el carácter de labuena vida. La libertad protege esa responsabilidad, por que cuando un gobierno invade la libertaddisminuye el rango de oportunidades y elecciones de las personas y les deja con menor poder paraconformar sus vidas según sus propios valores.15Pero la amplitud de esa intuición inicial produce un problema inmediato, debido a que solamente ciertasmaneras en las que el gobierno reduce la oportunidad se han pensado en relación con la libertad. Estadistinción se capta bien en la popular interpretación de la libertad política que, siguiendo a la bienconocida distinción hecha por Isaiah Berlín, llamaré la concepción de la «libertad negativa».16 Según esaconcepción, la libertad de alguien es el poder que tiene de hacer lo que quiera, y que sería capaz dehacer, estando libre de prohibición por parte del gobierno. La libertad presente, por tanto, se veríareducida por una ley que estableciera una nueva norma de tráfico en una dirección, pero no por una leyque recortase mis beneficios asistenciales de manera que no me pudiera permitir conducir de ningunamanera. Pero desde luego el rango de elección -el conjunto de oportunidades efectivamente disponiblespara mí- se ve restringido de forma más severa por la segunda ley que por la primera. Si la libertad es unvalor porque protege la oportunidad, ¿por qué deberíamos aceptar una interpretación que distingue deesa manera entre las dos leyes?No vale simplemente con declarar que la libertad, entendida adecuadamente, se ve comprometida por laprimera ley pero no por la segunda. La libertad es un concepto abstracto y muy debatido, e identificamosy defendemos determinadas concepciones de ella solamente con la interpretación normativa que hedescrito. ¿Podemos defender la idea que se precisa en la concepción de la libertad negativa -que lalibertad se ve comprometida por las prohibiciones oficiales pero no por los actos oficiales que tambiénreducen la oportunidad- mostrando que la libertad protege un valor especial cuando se define de esamanera?Se verán tres sugerencias. Primera, podemos defender que las oportunidades amenazadas por lasprohibiciones oficiales son, de alguna forma, más básicas, fundamentales o importantes que las querecorta el gobierno por otros medios. Una segunda sugerencia consiste en decir que las prohibicionesson maneras particularmente ofensivas de recortar las oportunidades debido a que en principio es maloque el gobierno dicte a la gente cómo tiene que vivir. O bien, la tercera, podríamos pensar que esimportante distinguir entre leyes que asignan derechos de propiedad a las personas y aquellas queestipulan lo que la gente puede hacer con la propiedad que así le ha sido asignada. Cada una de las tres

sugerencias anteriores tienen la forma adecuada porque cada una pretende identificar alguna razón paratratar las prohibiciones de manera diferente a los acciones del gobierno. De hecho cada una es unasugerencia útil aunque seguirlas no conduce a apoyar la concepción negativa de la libertad, sino a otroideal muy diferente y más limitado que se llamará concepción liberal de la libertad.Se considerará la primera de las sugerencias: las oportunidades que niega el gobierno debido a susprohibiciones son más importantes o fundamentales que las que se ven afectadas por otrosprocedimientos. Claramente esto no es cierto en general: algunas decisiones financieras, incluidos loscambios en los beneficios de bienestar social, destruyen oportunidades mucho más importantes que lassuprimidas por algunas prohibiciones como las normas de tranco. A pesar de todo es cierto que losgobiernos han utilizado las prohibiciones penales y los mandatos judiciales para privar a los ciudadanosde oportunidades que de hecho son fundamentales: por ejemplo, las oportunidades dadas por laslibertades de expresión, de conciencia y de religión. Podemos describirlas como libertades básicas einsistir en que el ideal político de libertad debería definirse de manera que dé a esas libertades básicasun lugar muy destacado y una protección legal especial, tal como se les da, por ejemplo, en laConstitución de Estados Unidos, que invalida cualquier ley que atente contra esas libertades.La segunda sugerencia -las prohibiciones son formas de acción política especialmente ofensivastambiénes notoriamente falsa planteada como una proposición general. No hay nada de insultante oindigno en prohibir el asesinato y la agresión. Sin embargo, efectivamente hay algunas formas deprohibición que son ofensivas por una razón especial, que podemos identificar si distinguimos entre dostipos de razones que puede tener un gobierno para justificar algunas acciones oficiales que privan deciertas oportunidades a los ciudadanos. (Una distinción que no pretende ser exhaustiva.) La primerajustificación defiende que la restricción es necesaria para proteger las oportunidades o los intereses deotras personas. El gobierno tiene ese tipo de justificación para las leyes contra el asesinato. La segundaplantea que la constricción es necesaria para forzar a la gente para que se conduzca mejor y lleve unavida más apropiada. Algunas sociedades (incluida la nuestra) han dado ese tipo de justificación para lasleyes que, por ejemplo, exigen la observancia religiosa de una cierta fe, o para penalizar lahomosexualidad y la anticoncepción. Los actos políticos del segundo tipo atacan intrínsecamente alprincipio de responsabilidad individual que la libertad, según nuestro planteamiento, pretende proteger, ytales actos, típica, aunque no invariablemente, toman la forma de prohibiciones penales. Deberíamospues definir el valor político de la libertad para incluir la idea de que ciertas clases de prohibiciones sonen sí mismas ofensivas contra la libertad; como ocurre con las prohibiciones moralizantes que solamentepueden defenderse como intentos de imponer a los ciudadanos individuales algún punto de vistacolectivo sobre el tipo de vida que se considera valiosa.La última sugerencia —que hay una diferencia moralmente significativa entre las leyes que asignan lapropiedad y las que limitan el uso de la propiedad que ha sido asignada— parece en principio correcta.Una comunidad que desease dejar a sus ciudadanos el máximo margen de oportunidad para vivir comoellos consideren apropiado podría exigir, precisamente por esa razón, que se distribuyera y protegiera lapropiedad en forma diferente. No puedo diseñar una vida para mí a menos que sepa qué recursos puedoutilizar para vivir y a menos que esté seguro de mi control sobre tales recursos. Pero tal tipo decomunidad seguro que tendría una razón general y permanente para no limitar cómo los ciudadanospueden utilizar los recursos que se les asignaron en el plan general de propiedad. De manera quedebemos añadir un principio que refleje tal distinción en la concepción liberal de la libertad que estamosconstruyendo.Ahora nos encontramos ante una decisión importante. ¿Debería un principio como éste considerar comouna invasión de la libertad cualquier constricción gubernamental establecida sobre el uso de la propiedadque un individuo efectivamente controla? O bien, ¿debería excluir aquellas constricciones cuyo propósitosea cambiar el plan de propiedad vigente sobre la base de que el control que ejerce el individuo no es elcorrecto? Podemos ver la diferencia mediante un ejemplo. Supongamos que utilizamos en nuestraempresa una tecnología atrasada y contaminante cuyos efectos hacen que se reduzca el valor de la casade nuestro vecino. Tanto nuestros clientes como nosotros ahorramos dinero porque podemos producir yvender a un precio más bajo que si nos modernizásemos. Sin embargo, esto parece injusto porque otrosestán corriendo con parte de los verdaderos costes de nuestra producción. Si el mercado fuera máseficiente -si se resolvieran los problemas que los economistas llaman «externalidades»— nuestrosclientes y nosotros soportaríamos esos costes en lugar de otras personas. En estas circunstancias, unaley que nos prohíba la utilización de ese tipo de equipamiento, a menos que compensemos a losafectados, se podría defender fácilmente como un reajuste de la distribución de la propiedad para hacerlamás justa, de acuerdo con los propios criterios de imparcialidad de la comunidad.De acuerdo con la primera versión del principio que propongo, que contabiliza cualquier constricción enel uso de la propiedad como una pérdida en libertad, esta ley invade mi libertad, aunque de formajustificable. Pero si incluimos esta primera versión en nuestra concepción de la libertad, violaríamos elmandato que he descrito previamente: una interpretación afortunada de un ideal político atractivo debemostrar que se incurre en un coste moral —hay algo que la comunidad lamenta moralmente— siempreque se pone en peligro el ideal. Seguramente no hay nada que lamentar al forzarnos a compensar aquienes han sufrido pérdidas que hemos producido nosotros, y una comunidad no afronta ningúnauténtico conflicto de cualquier tipo al decidir que se haga así. Esto sugiere que deberíamos adoptar lasegunda elección y llamar invasiones a la libertad solamente a aquellas restricciones que no se puedanjustificar con el argumento de que están haciendo respetar la concepción que tiene la comunidad de lapropiedad legítima.Sin embargo, hay también una enorme desventaja en adoptar tal elección. Si definimos «libertad» demanera que ninguna restricción que impone un gobierno para redistribuir la propiedad se puedacontabilizar como una invasión de la libertad, estamos forjando una enorme falla que cuestiona todanuestra interpretación. Hemos dicho previamente que debemos rechazar cualquier interpretación de lalibertad según la cual no se considere como reducciones de libertad cualquier restricción masiva sobre lalibertad de empleo o de comercio. Pero la segunda versión de nuestro principio tiene exactamente esaconsecuencia: un gobierno que imponga restricciones draconianas podría evitar cualquier acusación deestar restringiendo la libertad afirmando, sin duda sinceramente, que estas restricciones resultan

necesarias para redistribuir riqueza en 'la forma que requiere su concepción de la imparcialidad. Porejemplo, podría hacer ese tipo de afirmación si incluye a la igualdad bajo alguna de las interpretacionesque hemos rechazado —por ejemplo, idénticos recursos o igualdad de bienestar— porque la igualdad asíentendida solamente se podría alcanzar mediante el gobierno más tiránico imaginable, cuyosfuncionarios controlasen de manera implacable los precios, las inversiones, el empleo y el consumo.Las diversas libertades son proyección de dos formas globales de entender la libertad: como libertadpositiva y como libertad negativa. Esta distinción es relevante si se tiene en cuenta el nivel de exigenciay control que es pertinente efectuar frente al Estado en orden a contener su excesiva intervención o exigirsu decidida gestión en defensa de libertades que son desconocidas en una u otra forma por lasautoridades o los particulares.15 HAURIOU, ANDRÉ. Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pág 161.16 SÁCHICA, LUIS CARLOS., Exposición y glosa del Constitucionalismo moderna, Bogotá, Edit. Temis, 1976. Pág.110

DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALESLa Constitución colombiana, tal como aparece en su codificación, separa los derechos fundamentales delos demás derechos constitucionales. En el título II se dedica un capítulo a los derechos fundamentales(Cáp. 1), otro, a los derechos sociales, económicos y culturales (Cáp. 2) y uno más, a los derechoscolectivos y del ambiente (Cáp. 3) Se establece de esa manera una clasificación constitucional quedistingue los derechos en relación con a) su contenido y b) su protección En lo que tiene que ver con sucontenido, la Carta agrupa en un capítulo los derechos que tiene la persona por el sólo hecho de existir,que son consustanciales a la dignidad del hombre, los derechos fundamentales; en otro capítulo seubican los derechos de la persona en relación con otras personas, los que están vinculados al hecho devivir en sociedad, a su pertenencia a un Estado: son los derechos sociales, económicos y culturales,llamados también derechos prestacionales; por último, en capítulo diferente aparecen los derechos quesurgen de la relación de las personas con su entorno ambiental, los derechos colectivos y del ambienteLa clasificación anterior no tendría mayor importancia sino fuera por las garantías y prerrogativas que laConstitución le otorga a los derechos fundamentales, la más importante de las cuales es el vigoroso yeficaz mecanismo de la acción de tutela (Art. 86).Si los derechos fundamentales son sólo una parte de los derechos constitucionalmente reconocidos,cabe preguntarse sobre la denominación que debe dársele a la totalidad de los derechos. La Constituciónactual no dice nada al respecto, ya que el epígrafe del título II sólo utiliza la expresión vaga y demasiadogenérica “De los derechos, las garantías y los deberes”. La Constitución de 1886 englobaba en el título IIIlas distintas clases de derechos, sin hacer distinción alguna entre ellos, bajo la denominación “De losderechos civiles y garantías sociales”, la que correspondía a la corriente doctrinaria prevaleciente durantela mayor parte del siglo XIX y comienzos del siglo XX en Francia, que identificaba la noción derechoshumanos con los derechos individuales o civiles.7Entre los autores colombianos que se han referido a este punto debe mencionarse a JACOBO PÉREZESCOBAR, quien ubica el conjunto como “Derechos de las personas”, y limita la diferencia entre losderechos fundamentales y los que no lo son, a los medios utilizables para su protección.8 Por su parte,CABALLERO SIERRA y ANZOLA GIL utilizan el término “Derechos humanos” y señalan que la divisióncontenida en el título II no es ‘taxativa ni absoluta.9 El profesor DÍAZ ARENAS utiliza también ladenominación genérica “Derechos humanos” y sostiene que la distinción conceptual y estructural entrelos derechos fundamentales, socio económicos y colectivos “...no sólo contradice la tradición jurídicaperfeccionada (Declaración Universal de Derechos Humanos) sino que no es del caso consagrarderechos en una Constitución que no sean derechos fundamentales, a no ser que se deseche de planoque la Constitución es ley fundamental”.10La expresión “Derechos humanos” está cargada de trascendencia histórica pero padece de ambigüedad;su significado se ha tornado impreciso y conflictivo, lo que no es obstáculo para que se la prefiera por sucapacidad para englobar toda clase de derechos y libertades de carácter individual o social, como lo hapuesto de presente el profesor PÉREZ LUÑO.11 En consecuencia, puede afirmarse que la Constituciónde 1991 contiene un muy rico catálogo de derechos humanos que ella misma clasifica en derechosfundamentales, derechos sociales, económicos y culturales, y derechos colectivos y del ambiente; setrata de una división meramente orientadora y de ninguna manera, taxativa o excluyente. Así las cosas,los diferentes tipos de derechos constitucionales aparecen en la Carta como especies y subespecies delos derechos humanos.7 PEREZ LUÑÓ, ANTONIO: Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 5ª. edición,1995, Pág. 35.8 PEREZ ESCOBAR, JACOBO: Derecho Constitucional Colombiano, 5ª. edición, Temis, Bogotá, 1997, Pág. 268.9 CABALLERO SIERRA, GASPAR y ANZOLA GIL, MARCELA: Teoría Constitucional, Temis, Bogotá, 1995, Pág.174.10 DIAZ ARENAS, PEDRO AGUSTIN: La Constitución política colombiana (1991), Temis, Bogotá, 1993, Pág. 226.11 PEREZ LUÑ0, ANTONIO, Op. cit., Pág2l a 51.

DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESLa pregunta que se impone ahora es: ¿Cuáles son los derechos fundamentales en Colombia? El temaofrece algunas dificultades Hay que recordar que apenas entró en vigencia la Constitución de1991 y seempezaron a tramitar las acciones de tutela, varios jueces y tribunales se apresuraron a señalar que sólopodían considerarse como derechos fundamentales los ubicados en el capítulo I del título II de laConstitución Política. Así lo sostuvo en forma expresa el Consejo de Estado en documento dirigido alaopinión pública.12La Corte Constitucional replicó en forma inmediata. Afirmó con énfasis que el constituyente de 1991 nohabía determinado de manera taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, adiferencia de algunos textos constitucionales de otros países como Alemania y España. Para llegar adicha conclusión la Corte, utilizando el método subjetivo de interpretación, indagó la voluntad expresa dela Asamblea Nacional Constituyente a través de las actas y concluyó que la labor de ubicación y

titulación de las normas constitucionales, realizada por la Comisión Codificadora, no obtuvo la aprobaciónprevista en el reglamento, razón por la cual, la ubicación de las normas en títulos y capítulos sólo tienefuerza indicativa; en consecuencia, ella es una información subsidiaria dirigida al intérprete. Agregó laCorte que es forzoso concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que seencuentran en la Constitución Política bajo el epígrafe “De los derechos fundamentales” y excluircualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sinoauxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de losderechos humanos otorgó el Constituyente de 199l.13EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ afirma que sobre este punto el constituyente prefirió guardar silencio ydejó abierta su determinación por vía jurisprudencial; sostiene que la indefinición sobre cuáles son losderechos subjetivos susceptibles de protección: mediante la acción de tutela ha traído más ventajas quedesventajas para la eficacia de los derechos fundamentales.1412 Citado por CEPEDA, MANUEL JOSÉ: Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, Bogotá, Temis,1992, Pág. 2. Véase por ejemplo la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 6 de mayo de 1992.13 Corte Constitucional, Sentencia T-002 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero.14 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO: Derechos fundamentales e interpretación constitucional, en la compilaciónNuevas corrientes del derecho constitucional colombiano, Biblioteca Jurídica Medellín Diké, 1994, p. 8.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL CONTEXTO INTERNACIONALEn cuanto a la libertad de expresión, la Corte Interamericana ha dicho que hay dos dimensiones de lalibertad de expresión. “En efecto, ésta requiere por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabadoo impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo;pero implica también por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer laexpresión del pensamiento ajeno”.27En reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos del Hombre, señaló que las dosdimensiones deben ser garantizadas en forma simultánea. Acerca de la primera dimensión, la individualdijo que: “la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar oescribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiadopara difundir la información y hacerla llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, laexpresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricciónde las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derechode expresarse libremente”. 28Seguidamente, se dijo acerca de la dimensión social o colectiva del derecho consagrado en el artículo 13que: “es menester señalar que libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas einformaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos devista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias”. 29En el análisis realizado por la Corte Interamericana del artículo 13 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos, advierten que “cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y deexpresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier procedimiento estásubrayado que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modoque una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida,un límite al derecho a expresarse libremente”. 30De igual forma, aclaró la importancia de este derecho al decir que “para el ciudadano común tiene tantaimportancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como elderecho de difundir la otra”,31 a su vez, recalcó que “la libertad de expresión es una piedra angular en laexistencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública.Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicasy culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente.Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientementeinformada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamentelibre”.32En el mismo sentido, se había pronunciado 10 años antes la Corte Europea de Derechos Humanos,acerca de la libertad de expresión, diciendo que ésta es “uno de los principales fundamentos de unasociedad democrática y una de las condiciones más importantes para su progreso y el desarrolloindividual”.33Siguiendo éste lineamiento, la Corte Interamericana de Derechos del .Hombre definió las condicionesgenerales del ejercicio del derecho así: “si en principio la libertad de expresión requiere que los mediosde comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, queno haya individuos o grupos que, en la práctica sean verdaderos instrumentos de esa libertad y novehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar elejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento debenadecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alía, la pluralidad demedios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretendaadoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas”. 34El Tribunal europeo se ha pronunciado diciendo que la libertad de expresión es fundamental en unasociedad democrática cuyo fundamento principal es el pluralismo, siendo su último garante el Estado. Lodicho va dirigido especialmente a los medios audiovisuales, pues éstos se difunden a gran escala. Detodos los medios de asegurar el respeto de estos valores, el monopolio público impone las mayoresrestricciones a la libertad de expresión, a saber, la imposibilidad total de ejercerse de otro modo que pormedio de una estación nacional y, llegado el caso, de manera muy reducida, por una estación de cablelocal.35La Corte Europea en uno de sus más importantes pronunciamientos, el caso del periódico SundayTimes, subrayó, que en una sociedad democrática el principio de la libertad de expresión se aplica a laadministración de justicia, al igual que a otros ámbitos, ya que no sólo incumbe a los medios de difusióncomunicar informaciones e ideas sobre cuestiones sometidas a los tribunales, sino que el público tienederecho de recibir tales ideas e informaciones confirmando así los alcances del derecho a la información.

36La Corte, dijo en relación con los periodistas y el ejercicio de éstos de la libertad de expresión que “laprofesión de periodista -lo que hacen los periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundirinformación. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividadesque están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención... El ejerciciodel periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresión; por el contrario, ambascosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa queuna persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado.Además, la consideración de ambas cuestiones como actividades distintas, podría conducir a laconclusión que las garantías contenidas en el artículo 13 de la Convención no se aplican a los periodistases profesionales”.37Con los anteriores pronunciamientos de las dos Cortes más importantes en Derechos Humanos paranosotros, es que se ha venido, a lo largo de su desarrollo, dando pautas para el correcto ejercicio delderecho a la libertad de expresión a nivel internacional. De igual forma, el derecho internacional de losderechos humanos ha dejado a la discrecionalidad de los Estados el elegir como sus disposiciones seránaplicadas en los territorios nacionales, “los compromisos convencionales de tales estados acotan esosmárgenes de decisión imponiendo la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar elgoce y ejercicio de los derechos protegidos, esto es, que se exige de los estados que realicenactividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos”.3827 CORTE I. D. H., La Colegiación obligatoria de periodistas. Op, cit., Párr. 3028 CORTE I. D. H., Caso La Última Tentación de Cristo. (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile) Sentencia 5 de febrerode 2001. Serie C Nº 73, párr. 6529 ROZO ACUÑA, EDUARDO. Instituciones políticas y teoría del Estado, Bogotá, Publicaciones UniversidadExternado de Colombia, Bogotá. , Pág. 6630 CORTE I. D. H., La Colegiación obligatoria de periodistas Op, cit., párr. 3131 HAURIOU, ANDRÉ. Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pág 33.32 SÁCHICA, LUIS CARLOS., Exposición y glosa del Constitucionalismo moderna, Bogotá, Edit. Temis, 1976. Pág.7033 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Handyside. Serie A, Nº 24, p. 2334 CORTE I.D.H. Op. Cít, párr. 3435 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Inforrnations verein Lentia et al. Vs. Austria. Serie A Nº22. 197636 CORTE EUROPEA DE HUMANOS. Caso Sunday Times vs. Reino Unido, Serie A. Nº 30. 197937 CORTE I. D. H. Pp. Cit., párr. 72 y 7438 Observaciones Generales adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. ObservaciónGeneral # 5, HRI/GEN/1/Rev. 1, p. 5.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA JURISPRUDENCIALa necesidad de la libertad de expresión se puede demostrar por medio de los valores expuestos porMilton y Mill. El primer libro publicado en pro de esta libertad fue escrito por John Milton en el año de1644 cuyo título era “Aeropagitica”. Este era un discurso a favor de la libertad de imprenta dirigido alParlamento Inglés. Durante esa época existía un control absoluto sobre la expresión, ya fuera prensa,libros o arte. Se impusieron restricciones a la publicación y al contenido de todas las obras, comenzó aexigirse una licencia o registro previo de la Compañía del Registro de los Libreros en caso de quererpublicar o importar libros, panfletos o papel. La orden había sido aprobada por Lores y Comunes el 14 dejunio de 1643 y un año más tarde, en julio de 1644 fue publicada la obra de Milton sin licencia deimpresión y sin registro previo. En su momento no causó el impacto que se buscaba, sin embargo,posteriormente tuvo una gran influencia en los defensores de la libertad de expresión, ya que él ladefendía negando básicamente la censura previa, pero lo principal para sus seguidores es que en la“Aeropagitica” parte del pleno convencimiento en la libre difusión y discusión del pensamiento comomedio para alcanzar la verdad, y por lo tanto cualquier tipo de restricción impuesta por el gobierno era unobstáculo que debería ser eliminado. 17El autor del libro Aeropagitica and of education, George H. Sabine, dice acerca de la obra de Milton queel “principio básico del Aeropagitica es el deber y el derecho de cada hombre, como ser racional, deconocer las razones de sus creencias y de sus actos y de aceptar la responsabilidad de los mismos; y sucorolario, una sociedad y un Estado en el que las decisiones se alcancen a través del debate público enlos que las fuentes de información no estén contaminadas por el poder en interés del partido, y donde launidad política no esté garantizada por la fuerza, sino por un consenso que respete la diversidad deopiniones”.18Bajo la misma línea de pensamiento encontramos a John Stuart Mill, quien hizo un análisis más profundodel tema en su obra titulada “Sobre la Libertad”, publicada en 1859. Mill ha sido considerado por muchoscomo un abogado defensor de la libertad de expresión como herramienta fundamental de la búsqueda dela verdad:“Hemos reconocido ya la necesidad (para el bienestar intelectual de la especie humana, del cualdepende cualquier otra clase de bienestar) de la libertad de opinión y de la libertad de expresar lasopiniones. Y esto por cuatro motivos diferentes que vamos a resumir brevemente:Primero, aunque una opinión sea reducida al silencio, puede muy bien ser verdadera; negarlo equivaldríaa afirmar nuestra propia infalibilidad.En segundo lugar, aun cuando la opinión reducida al silencio fuera un error, puede contener lo quesucede la mayor parte de las veces, una porción de verdad; y puesto que la opinión general o dominantesobre cualquier asunto raramente o nunca constituye toda la verdad, no hay otra oportunidad deconocerla por completo más que por medio de opiniones adversas.En Tercer lugar, incluso en el caso en que la opinión recibida de otras generaciones contuviera la verdady toda la verdad, si no puede ser discutida vigorosa y lealmente, se le profesará como una especie deprejuicio, sin comprender o sentir sus fundamentos racionales. Y no sólo esto, sino que, en cuarto lugar,el sentido mismo de la doctrina estará en peligro de perderse, o de debilitarse, o de ser privado de su

efecto vital sobre el carácter y la conducta; ya que el dogma llegará a ser una simple fórmula, ineficazpara el bien que llenará de obstáculos el terreno e impedirá el nacimiento de toda convicción verdadera,fundamentada en la razón o en la experiencia personal”.19Lo dicho por John Stuart Mill, tiene una importante vigencia hoy día; al respecto nos dice FrederickShaver al afirmar que:“…este asunto -el del incremento de las probabilidades de acercarse a la verdad: mediante la eliminación de la censura de lasopiniones diversas- ha emergido en los distritos judiciales y extrajudiciales de aquellos magistrados americanos que más haninfluido en la conformación de los fundamentos teóricos de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estado Unidos, enparticular, Holmes, Brandeis, Frankfuser y Hand” 20Estados Unidos ha hecho un importante aporte a la libertad a través de la jurisprudencia. Uno de susprincipales exponentes fue el juez Brandeis quien seguía el pensamiento de Mill, así lo demostró en elcaso Whitney vs. California en 1927, allí expuso lo siguiente:“Los que conquistaron nuestra independencia creían que la meta final del Estado era hacer hombres libres para desarrollar susfacultades, y que las fuerzas de la deliberación prevalecerían sobre la arbitrariedad en su gobierno. Valoraron la libertad comofin y como medio. Creyeron que la libertad era el secreto de la felicidad, y el valor, el secreto de la libertad. Creyeron que lalibertad de pensar como se quiera y de hablar como se piense son medios indispensables para descubrir y difundir la libertadpolítica; que sin libertad de expresión y de reunión la discusión sería vana; que con ellas, la discusión proporciona normalmenteprotección adecuada frente a la diseminación de ideas nocivas; que la amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que eldebate público es un deber político; y que este debería ser un principio fundamental del gobierno americano.Su confianza en el poder de la razón en la discusión pública les llevó a eludir el silencio por la ley -el argumento de la fuerza ensu peor forma-. Reconociendo las tiranías ocasionales de mayorías en el gobierno, reformaron la Constitución a fin de garantizarlas libertades de expresión y de reunión”.21Las teorías a las que nos hemos referido anteriormente sirvieron de base para iniciar la protección deéste derecho a nivel internacional.Con la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea Generalde las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948, se dio, tal vez, uno de los más importantesantecedentes del tema en el desarrollo normativo regional y universal. Allí fue consagrado el artículo 19,el cual dispone: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; éste derechoincluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones yopiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. 22Más adelante en la normatividad de carácter convencional a nivel regional y universal fue consagradoéste derecho en el artículo 4 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobadaen la Novena conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia, 1948;23 10 del ConvenioEuropeo para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y las libertades Fundamentales, aprobada enRoma el 4 de noviembre de 1950; 24 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,entrada en vigor el 23 de marzo de 1976; 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, suscritoen San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. 2617 “Y aunque todos los vientos de la doctrina, desatados, acometieren la tierra, mientras la verdad no levantare elcampo será agravio de ésta seguir licenciando y prohibiendo, como en incertidumbre de su fortaleza. Entre ella enagarrada con el Engaño: ¿quién supo jamás de ella en libre y paladino encuentro? … ¿Porqué quien ignora que laVerdad es fuerte, cercana del Altísimo? No necesita tácticas ni estratagemas ni licencias que la hagan victoriosa;ardides y defensas son éstas como para que el error descalce el poder de ella. (SABINE George H. Historia de laTeoría Política. Fondo de la Cultura Económica. Bogotá 1992. Pg. 376)18 Citado en: SANCHEZ GONZÁLEZ Santiago. La libertad de expresión. Ed. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas S.A. Madrid - España. 1992. Pág.2319 MILL John Stuart. Sobre la Libertad. Ediciones Orbis SA., Hispanoamérica Ediciones Argentina S.A. Madrid-España. 1980. Pág. 67 - 6820 HAURIOU, ANDRÉ. Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1982.Pág 15.21 SÁCHICA, LUIS CARLOS., Exposición y glosa del Constitucionalismo moderna, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág.2522 Presidencia de la república. Los Derechos Constitucionales, Fuentes Internacionales para suINTERPRETACIÓN. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Ed. Arte Editorial. Bogotá, 1992. Pág. 71723 Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión delpensamiento por cualquier medio.241. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la recibiro comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración defronteras. El presente artículo no impide que los Estado sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografíao de televisión a un régimen de autorización previa.2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertasformalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias enuna sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa delorden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de losderechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y laimparcialidad del poder judicial.

25 Artículo 19.1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; éste derecho comprende la libertad de buscar, recibir ydifundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o enforma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidadesespeciales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estarexpresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás:b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.Artículo 20.Toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley.Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o laviolencia estará prohibida por la ley.261. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad debuscar, recibir y difundir informaciones e idead de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, porescrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino aresponsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás:b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controlesoficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enceres y aparatos usadospara la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y lacirculación de ideas y opiniones.4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por ley a la censura previa con el exclusivo objeto de regular elacceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial oreligioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona ogrupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN SEGÚN LA CORTE CONSTITUCIONALLa inclusión de la libertad de expresión en el capítulo referente a los derechos fundamentales, no es unasimple coincidencia, ya que su contenido lo pone como uno de los derechos más importantes y conmayor trascendencia desde el punto de vista referente a la persona y a la sociedad. La ConstituciónPolítica de 1991 le dio mayor alcance a esta garantía y avanzó hacía su consagración como derechohumano que cubre ya no solamente la posibilidad de fundar medios periodísticos, y, en general, mediosde comunicación y de acceder a ellos para canalizar hacia la colectividad la expresión de ideas yconceptos, sino que cobija las actividades de investigación, y obtención de informaciones, así como elderecho de recibirlas, a la vez que el de difundirlas, criticarlas, complementarlas y sistematizarlas.39La libertad de expresión, busca, principalmente, la protección de la facultad que tiene todo ser humanode comunicar sus pensamientos sin ningún tipo de prohibiciones. Es así como toda persona pornaturaleza es expresiva; por ello también al hombre se le reconoce como un ser político y social, esdecir, comunicativo, porque el hombre, por una parte, es inmanente, posee pensamientos y sentimientosque los asume como propios y en ellos se contempla en forma intima; y por la otra, es trascendente, esdecir, proyecta aspectos de su interioridad hacia los demás a través de la comunicación. En resumen, laexpresión, y más concretamente la expresión libre, es la facultad natural del ser humano de exteriorizarsus conceptos, sus opiniones, sus juicios relacionados con su interpretación de los acontecimientos queconforman el diario vivir, de acuerdo con sus creencias, su modo de ser y su misma interioridad.40 Elloimplica que no necesariamente se debe estar sometido a la imparcialidad ni contener una verdad en elmomento de expresar sus ideas o pensamientos, puesto que, el ser humano esta en capacidad deexpresar todo lo que su ingenio e imaginación produzcan, mientras dicha expresión no lesione derechosajenos, ni vaya contra el orden público o el bien común.41La libertad de expresión, consagrada en el artículo 20 superior, no debe ser tomada con simpleza, puesesta libertad da la posibilidad a toda persona de escribir y publicar sus escritos, de hacer conocer suscriterios, pensamientos, sentimientos, ideales y concepciones intelectuales mediante la impresión ydifusión de obras literarias, científicas, técnicas o artísticas, en sus diversas formas.42Por lo tanto, los medios o la forma que sea utilizada por el hombre para difundir sus ideas, hace parte deéste derecho. En consecuencia, la tenencia de medios útiles para comunicar el pensamiento seencuentra, en principio, amparada por el derecho fundamental a la libertad de expresión.43De igual forma, la libertad de expresión permite la discusión, la controversia y la oposición, es decir, elderecho a disentir y, por consiguiente, la libertad de expresar y difundir cualquier opinión diferente o queeste en desacuerdo con la opinión general. Este tipo de comportamiento, las ideas en oposición,enriquece la tolerancia y la convivencia pacífica, promociona la igualdad, fortalece la ciudadaníaresponsable y aumenta las posibilidades de control que, en una sociedad democrática, corresponderealizar a la opinión pública sobre las autoridades estatales. En este sentido, la posibilidad del individuode disentir, en tanto manifestación directa de su libertad de conciencia, comporta la facultad de informara la opinión pública acerca de estas ideas, a través de los medios masivos de comunicación, siempre ycuando la difusión de las anotadas opiniones no altere los postulados mínimos sobre los cuales se fundala convivencia social.44Con lo anterior, no se puede permitir una confusión entre lo que implica el derecho a la libertad deexpresión y el derecho a la libertad de información. La libertad de expresión es una figura jurídica másamplia que la del derecho a la información. Abarca, una generalidad que admite múltiples especies y, envirtud de la libertad de opinión y de pensamiento, no tiene tantas limitaciones como las que tienen elderecho a la información y el derecho de informar. El derecho a la libertad de expresión se funda en la

autonomía de la persona humana, tanto de su voluntad como de su entendimiento. Además, es unaexpresión de la comunicabilidad natural entre los seres humanos. El hombre necesita expresar s.pensamientos y sentimientos a sus semejantes, como nota de la humana convivencia racional. Claro queel derecho a la información y el derecho de informar suponen como fundamento básico, la existencia dela libertad de expresión, pues en aras de esta puede transmitirse a los demás el conocimiento de algoque es de su interés.45 Sin embargo, la libertad de expresión así concebida se constituye, pues, en underecho fundamental cuyo ejercicio goza de protección jurídica y a la vez implica obligaciones yresponsabilidades.46Como hemos podido observar, la libertad de expresión, se puede presentar de diferentes formas, por lotanto la capacidad que tiene el hombre de expresar sus ideas y pensamientos no solo puede serdifundida oralmente o por escrito, también puede hacerse por medio de uno de los principales y máshermosos medios, el arte. Precisamente, por la importancia que tiene el arte en la vida del hombre, esque la Corte Constitucional lo ha desarrollado otorgándole un sentido propio a la libertad de expresiónartística.En sentencia número T- 104 de 1996, se resolvió acerca de una acción interpuesta por un artista al cualse le había prohibido, por parte de una autoridad administrativa, difundir su obra dado el carácterpornográfico de la misma, al respecto dijo la Corte:“La libertad de expresión artística comporta dos aspectos claramente diferenciables: el derecho de laspersonas a crear o proyectar artísticamente, su pensamiento y el derecho a difundir y dar a conocer susobras al público. El primero de ellos dado su alcance netamente intimo, no admite restricción alguna,aparte de las limitaciones naturales que la técnica escogida le imponga al artista, y las fronteras de supropia capacidad para convertir en realidad material lo que previamente existe sólo en su imaginación.Cualquier acto, particular o de autoridad que pretendiese poner freno al desarrollo del impulso vital delhombre creador, constituiría una afrenta a su dignidad humana. Así la libertad para proyectar en objetosmateriales una idea, en tanto pertenece a la esfera privada del individuo, es absoluta; dicha libertad sepredica respecto del contenido, significado o mensaje de la obra, así como del medio para sumanifestación plástica, es decir, de la técnica. Las autoridades de la República no están llamadas aimponer restricciones en la elección que el artista haga de la técnica a través de la cual pretendeexpresar su arte, ni pueden legítimamente determinar el contenido de una obra, pues cualquier limitaciónen el contenido de estas materias vulneraría la esencia misma del derecho. En la segunda libertad incitaen el derecho a la libre expresión del arte — la de dar a conocer las obras creadas — toda persona tienederecho a competir en igualdad de condiciones por un acceso a los medios públicos de difusión, para dara conocer sus obras, así como tiene derecho la comunidad a apreciarlas y a escoger libremente aquellasque considere dignas de su aprobación o rechazo, sin que dicha visión este viciada por la previaimposición o censura que haga el Estado de determinada concepción estética”.De igual manera la Corte aclaró, en la misma providencia, que en un Estado social de Derecho, en el quelas personas eran moralmente autónomas, a nadie podía impedírsele difundir o tener acceso a las obrasque quisiera, so pretexto de su contenido inmoral y antiestético. En caso de que se hiciera se estaríacometiendo un acto de censura, institución proscrita por el ordenamiento constitucional y violatorio delderecho a la libertad de expresión artística.A su vez, dijo la Corte que a diferencia de la libertad del artista para crear cualquier obra posible, elderecho a difundirla no era absoluto, ya que éste encontraba sus límites en el deber genérico, que tienetoda persona de no abusar de sus derechos en detrimento de los derechos de otro. Para la Corporación,el artista que desea exhibir su obra, puede eventualmente encontrar que ésta violenta los sentimientosde algunas personas, quienes tienen un interés legítimo en que no se les obligue a presenciar lo queellas -y no una autoridad- consideran emocional estética o moralmente contrario a sus convicciones. Esasí, como se ponía de presente, que ningún artista, con el pretexto de hacer uso de la libertad deexpresión, exigirle al propietario de una galería privada exponer sus obras sin su consentimiento.Igualmente, en el caso del uso de medios oficiales de difusión o de medios particulares encargados de laprestación de un servicio público artístico debía someterse a la previa autorización que con base encriterios acordes con la Constitución, otorgasen las autoridades competentes. No era, entonces, otrolímite posible a la difusión de la expresión pública.Nuestra sociedad cuenta con un pluralismo latente, reconocido y amparado por la Constitución, elloimplica un deber de tolerancia que les es exigible a quienes ejerciendo su derecho a elegir se oponen adeterminada exposición artística, pues ellos están en su derecho de expresar su descontento einconformismo, pero ello debe hacerse sin irrespetar o vulnerar el ejercicio de la libertad de expresión delartista.La Constitución Política de 1991, sustrae la libertad de cultos, de religión y de expresión de la órbita dellegislador, los tratados y convenios internacionales subordinan su ejercicio a lo dispuesto por la ley conmiras a garantizar “la seguridad, el orden, la salud o la moral pública”. Tal divergencia debe resolverse afavor del mayor alcance de los derechos fundamentales acogido en la Constitución, sin que con ello selleguen a desconocer derechos fundamentales de otras personas o el principio de prevalencia del interésgeneral (C. P. art. 2). La libertad de expresión no consagra una competencia legislativa que puedarestringir su práctica. Ello significa que al legislador no le es dado limitar por vía legal ciertos derechoscolocados por el Constituyente fuera de la órbita de acción de las autoridades”47La Importancia para la vida democrática y para el intercambio libre de ideas, justifica que lajurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresión primacía sobre los derechos albuen nombre y a la honra, con los cuales más frecuentemente resulta enfrentado, “salvo que sedemuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales,incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos funda mentales”48 En ejercicio de lalibertad de expresión, toda persona es libre de opinar lo que a bien tenga, sin importar que tan molesta,equivocada, provocadora, revolucionaria o inmoral pueda ser la idea expresada. Por eso mismo lacensura, prohibida tajantemente por la Carta, sólo es legítima cuando se ejerce sobre formas deexpresión que impiden grave y directamente el ejercicio de los derechos ajenos”49Siendo esto así, es imposible creer que quien ejerce la libertad de expresión pueda tener derecho aatropellar mediante sus divulgaciones la normatividad constitucional o para pisotear a otras personas que

hacen parte de la sociedad en la que vivimos. No puede tomarse como excusa la libertad de expresiónpara sacrificar los derechos al buen nombre y a la honra. Por ello se debe dejar claro que quien hace usode la libertad de expresión debe ser consciente de que éste derecho tiene unos límites, y que cuandoéstos son traspasados, deja de estar en el ejercicio de un derecho para ubicarse en el terrenoinconstitucional de la transgresión de otros derechos que está obligado a respetar.50No se puede admitir que la libertad de expresión se transforme en un medio para pisotear valores yprincipios que busca desarrollar y observar. Y aunque ha quedado claro que la libertad de expresiónocupa un lugar preferente, es importante aclarar que el pluralismo, la vigencia del principio democrático ylos derechos fundamentales de la ciudadanía se constituyen como los límites naturales a su ejercicio.Es así como se encuentra que la libertad de expresión se encuentra limitada por el orden público, esdecir por la armonía social mediante la realización de la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y lamoralidad públicas. En consecuencia ante la primacía del interés general y del bien común la libertad deexpresión no puede trascender más allá de los límites que fundamentan al Estado mismo, porque de locontrario se constituiría en un objeto jurídico imposible de proteger. Como dijimos anteriormente, éstederecho fundamental se encuentra también, limitado por los derechos de los demás, tal como lo disponeel numeral primero del artículo 95 superior, cuando señala que son deberes de la persona y delciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Por ello, la expresión de losderechos fundamentales de otras personas, como por ejemplo, la honra o el buen nombre. Asimismo,tampoco puede vulnerar el estatuto privado de alguna persona, como intimidad o el secreto profesional.Por otro lado, nunca puede la expresión de un individuo anularla expresión de otros, así estén enminoría, pues resulta contrario a derecho pretender que en una sociedad regida por un ordenamientojurídico que interprete al Estado Social de Derecho prevalezca la uniformidad y el monopolio de criteriosy, por ende, de expresiones.De igual forma, la libertad de expresión está limitada por su mismo contenido. No puede así seramparada jurídicamente una expresión delictuosa, porque la ley solo puede dirigir sus efectos hacía elbienestar colectivo y el interés general. En tal sentido una pretensión ilícita nunca podrá ser asiderodentro del orden social justo.51En el momento en que se busca un punto de equilibrio entre el ejercicio de la libertad de expresión frentea los derechos constitucionales de los otros o los intereses generales del Estado con fundamentoconstitucional se debe mirar primero, si el núcleo esencial de la libertad es respetado y, segundo, cualesserían los efectos que tendría para el individuo o la sociedad quedar subordinados en sus intereses a laprevalencia del interés contrario.En resumen, las principales teorías acerca de la libertad de expresión, expuestas por parte de la CorteConstitucional durante estos últimos diez años, son las siguientes:1. La libertad de expresión adquiere una relevancia especial, por la innovación que representa el hechode habérsela plasmado explícitamente, otorgándole así, el carácter de derecho fundamental, pues sualcance y sentido únicamente resultan explicables si se tienen como derivados de la esencialcondición racional del hombre.522. La libertad de expresión, busca, la protección de la facultad que tiene todo ser humano de comunicarsus pensamientos sin ningún tipo de prohibiciones. Es decir, que la expresión libre es la facultadnatural del ser humano de exteriorizar sus conceptos, sus opiniones, sus juicios relacionados con suinterpretación de los acontecimientos, de acuerdo con sus creencias, su modo de ser y su mismainterioridad.3. Los medios o la forma que sea utilizada por el ser humano, para difundir sus ideas, hacen parte delderecho a la libertad de expresión, por lo tanto se encuentran amparadas por éste derecho.4. La libertad de expresión permite las ideas en oposición, las cuales enriquecen la democracia.5. La libertad de expresión no consagra una competencia legislativa que pueda restringir su práctica.Ello significa que al legislador no le es dado limitar por vía legal ciertos derechos colocados por elConstituyente fuera de la órbita de acción de las autoridades.6. La Constitución Política de 1991, le otorgó a la libertad de expresión primacía sobre los derechos albuen nombre y a la honra.7. La libertad de expresión no puede transformarse en un medio para pisotear valores y principios quebusca desarrollar y observar.8. Ante la primacía del interés general y del bien común la libertad de expresión no puede trascendermás allá de los límites que fundamentan al Estado mismo, porque de lo contrario se constituiría en unobjeto jurídico imposible de proteger.39 HAURIOU, ANDRÉ. Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pág 61.40 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 317 de 1994. MP. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa41 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C - 488 de 1993. MP. Dr. \‘Vladimiro Naranjo Mesa42 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 293 de 1994. MP. Dr. José Gregorio Hernández43 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 715 de 1996. MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 706 de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz45 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 488 de 1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa46 CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit.47 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 403 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz48 HAURIOU, ANDRÉ. Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pág 111.49 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 080 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz50 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 293 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 317 de 1994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa52 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 512 de 1992. M.P. Dr. José Gregorio Hernández

LÍMITES AL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA LIBERTADLos tratados internacionales sobre derechos humanos, teniendo como límite la idea de democracia,reconocen a los estados el poder de limitar los derechos de libertad, por consideraciones ligadas a lamoralidad pública y el orden público.53En palabras de la Corte Constitucional, estos conceptos pueden delimitarse de la siguiente manera:

“La moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resultanecesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamentecontradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensablepara conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modeloconstitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar queno puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro deuna comunidad”.54“Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas las limitaciones solamente se podránaplicar para los fines con que fueron prescritas y deberán estar relacionadas directamente y guardar la debidaproporción con la necesidad específica de la que dependen. En este sentido, no se pueden imponer limitacionespor propósitos discriminatorios ni se podrán aplicar de manera discriminatoria. Por ello, el Comité considera queel concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas; por consiguiente, laslimitaciones impuestas a la libertad, por ejemplo, de manifestar la religión o las creencias con el fin de proteger lamoral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradición”.55“El concepto de orden público en la sociedad democrática basada en los derechos, se refiere a las condicionesy orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus miembros para que ésta sea unacomunidad organizada en términos de libertad y para la libertad. Esta función del orden público en unademocracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de loselementos que lo integran, entre ellos, la moralidad pública. Se comprende, entonces, que la relativización de lalibertad obedece a una lógica social que mira a su conservación y a su florecimiento, lo que no sería posible silos planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo ymanifestarse socialmente sin cortapisa o armonización alguna”.56El orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto de condicionesde seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechoshumanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respetoa la dignidad humana, por lo cual, la preservación del orden público lograda mediante la supresión de laslibertades públicas no es compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a lasautoridades públicas no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir elmás amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público.57Los Límites a la LibertadLa utilización de los juicios permite inferir que conceptos como los de “orden público” y los demás queconstituyen referentes para limitar derechos de libertad, bajo ninguna circunstancia pueden ser invocadospara desconocer el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, opara desnaturalizarlos.58Así mismo, la imposición de limitaciones y restricciones a los derechos de libertad deben serinterpretadas de una forma restrictiva. Se insiste entonces en que dichos conceptos (orden público, etc.),en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos deben ser objeto deuna interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” quetengan en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objetoy fin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la consagración constitucional de lasgarantías fundamentales.La aplicación del principio pro homine impone no extender el campo de las restricciones legítimas. Porello, la Corte Interamericana59 ha precisado que entre varias opciones para enfrentar una situaciónproblemática de orden público, se debe escoger aquella que restrinja en menor escala los derechos; y,en este sentido, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamenteal logro de ese legítimo objetivo. Por ello, si bien existe un margen de apreciación al evaluar si unarestricción es “necesaria en una sociedad democrática", el ámbito de dicho margen queda afectado nosolo por la naturaleza de la finalidad de la restricción, sino también por la naturaleza de las propiasactividades implicadas.En este análisis sobre limitaciones no sobra destacar que muchas de ellas tienen como fundamento losdeberes y responsabilidades especiales inherentes a muchas de las libertades policiales analizadas.Fundamentalmente, los intereses de terceros y los de la comunidad en su conjunto. Un importanteejemplo al respecto, se encuentra en la prohibición de la propaganda a favor de la guerra y de laapología del odio nacional, racial o religioso, como un límite a la libertad de expresión. Para el Comité deDerechos Humanos este tipo de prohibiciones no sólo son necesarias sino compatibles con la libertad deexpresión, teniendo en cuenta los deberes y responsabilidades especiales que le son inherentes. Laprohibición abarca toda forma de propaganda que amenace con un acto de agresión o dequebrantamiento de la paz contrario a la Carta de las Naciones Unidas o que pueda llevar a tal acto; asímismo se proscribe toda apología del odio en las modalidades mencionadas, que constituye incitación ala discriminación, la hostilidad o la violencia, tanto si tal propaganda o apología tiene fines internos alEstado de que se trate como si tenga fines externos a ese Estado.6053 Ver los artículos 12-3, 18-3, 19-3-b), 21 y 22-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de1968), los artículos 12-3, 13-2-b), 15, 16-2 y 22-3 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de1972) y los artículos 10-2, 13-2-b), 14-3 y 15-2 de la Convención sobre Derechos del Niño (Ley 12 de 1991).54 Sentencia C-404 de 1998.55 Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 22. Derecho a la libertad de pensamiento, deconciencia y de religión (artículo 18).56 Sentencia C-404 de 1998. Con todo, la idea de “moralidad pública” dista de ser pacífica. En efecto, la aclaraciónde voto a esta sentencia destaca la dificultad de reconocer dicha moralidad, de tal forma que puede convertirse enuna forma de imponer una visión moral sobre otras que merecen similar proyección constitucional.57 Sentencia C-024 de 1994. En consonancia con esta concepción del orden público, la Corte destacó que el finúltimo de la Policía es la protección de los derechos humanos.58 Esta posición ha sido respaldada por la Corte Interamericana como criterio de interpretación, de tal forma que lainvocación de la Convención no pueda ser utilizada para negar la misma Convención o desnaturalizarla, privandode contenido real los derechos que este instrumento consagra. Ver CIDH, Opinión Consultiva OC-5 de 1985. Párr.67. Así mismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana, en materia de derechos económicos, sociales y

culturales (“Protocolo de San Salvador”) consagra en su artículo 5 que "los Estados partes solo podrán establecerrestricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyespromulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida queno contradigan el propósito y razón de los mismos".59 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5 de 1985. Párr. 5.60 Comité de Derechos Humanos. Observación general No. 11. Prohibición de la propaganda a favor de la guerra yde la apología del odio nacional, racial o religioso (artículo 20). De todas maneras, el Comité insistió en que estaprohibición no afecta la apología del derecho soberano a la defensa nacional ni del derecho de los pueblos a la libredeterminación y a la independencia.

NOCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESEn la doctrina internacional se ha realizado una vasta y profunda discusión sobre lo que debe entendersecomo derechos fundamentales. “La primera construcción1 estrictamente jurídica de la idea de derechofundamental surgió en Alemania en la segunda mitad del siglo XIX, con la teoría de los derechos públicossubjetivos que tuvo como su gran sistematizador al célebre jurista GEORG JELLINEK”. Las más reciente,surgida en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, reconoce en los derechos fundamentalesuna doble dimensión: la subjetiva, porque son concebidos como derechos subjetivos de libertad,derechos que hacen parte de la esfera jurídica de individuos; la objetiva, porque son considerados comoelementos insustituibles del ordenamiento jurídico-político de la democracia contemporánea, teoría quetiene a ERNEST BÓCKENFÓRDE como uno de sus más claros expositores.2Los derechos fundamentales una dimensión objetiva, ya que por ser la condición misma de lademocracia contienen elementos esenciales del orden jurídico político general. En primer lugar, no puedeexistir democracia sin el reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales. La formacióndemocrática de la voluntad del Estado es, impensable sin el ejercicio de los derechos a unacomunicación libre del pensamiento y a las libertades individuales concomitantes con ellos. En segundolugar, los derechos fundamentales son normas que definen competencias del ordenamiento jurídico en lamedida en que, de un lado, establecen ámbitos inmunes a la actividad pública, espacios protegidos de laintervención estatal, y de otro, imponen limitaciones al Estado, ya que sólo pueden ser regulados por ellegislador a través de leyes estatutarias (Art. 152) y éste no puede afectar el “núcleo o contenidoesencial” de un derecho fundamental.3Dicho de otra manera, los derechos fundamentales rigen hoy en la práctica como principios supremos delordenamiento jurídico en su conjunto, no sólo en la relación del individuo con el poder público; afectantambién la relación recíproca de los actores jurídicos particulares, limitan su autonomía privada. Rigen nosólo como normas de defensa de la libertad, sino, al mismo tiempo, como mandatos de actuación ydeberes de protección para el Estado.4 Hay que recordar que en la Declaración de los Derechos delHombre y del Ciudadano de 1789 se señala, de manera enfática, que una Constitución que no garanticelos derechos no es Constitución (Art. 16).Los derechos fundamentales son consustanciales a la dignidad del hombre; son derechos inherentes a lapersona humana, esenciales, sin los cuales no podría concebirse una vida digna. Así lo ha reconocido laCorte Constitucional al señalar que los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humanoen cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitables caracterizada por su racionalidad, loque le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad, ladignidad humana, que lo coloca en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, ypor ello, acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales éstase vería discriminada, enervada y aún suprimida.5 En otra sentencia, luego de reiterar que los derechoshumanos fundamentales que consagra la Constitución Política de 1991 son los que pertenecen a todapersona en razón a su dignidad humana, la Corte afirma que tales derechos los posee el ser humanodesde el mismo momento de su existencia aun de su concepción, y son anteriores a la misma existenciadel Estado, por lo que están por encima de él.61 VILA CASADO, IVAN. Fundamentos del derecho Constitucional Colombiano, Edit. Legis, Bogotá, 2007, Pág 4602 Un interesante estudio sobre la evolución del concepto derechos fundamentales se encuentra en JULIOESTRADA, ALEXEI: La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado. Bogotá,2000. Capítulo primero.3 ROZO ACUÑA, EDUARDO. Instituciones políticas y teoría del Estado, Bogotá, Publicaciones UniversidadExternado de Colombia, Bogotá. , Idem, Pág 154.4 BÓCKENFÓRDE, ERNEST: Escritos sobre Derechos Fundamentales, Editorial Nomos, Baden- Baden, 1996,Pág. 95.5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-419de 1992, M. P. Simón Rodríguez Rodríguez.6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-571 de 1992, M. R Jaime Sanín Greiffenstein.

DE LA SUBORDINACIÓN DE LOS PODERES DEL ESTADO1Aunque en un Estado construido que está propiamente fundamentado y que actúa de acuerdo con sunaturaleza es decir; que actúa para la preservación de la comunidad, sólo puede haber un podersupremo que es el legislativo y al cual todos los demás deben estar subordinados, sucede, sin embargo,que al ser éste un poder fiduciario, con el encargo de actuar únicamente para ciertos fines, el puebloretiene todavía el supremo poder de disolver o de alterar la legislatura, si considera que la actuación deésta ha sido contraria a la confianza que se depositó en ella. Pues como todo poder que se concede conel encargo de cumplir un fin determinado ha de limitarse a la consecución de ese fin, siempre que el finen cuestión sea manifiestamente olvidado o antagonizado resultara necesario retirar la confianza que sehabía puesto en quienes tenían la misión de cumplirlo; y así, el poder volverá a manos de aquéllos que loconcedieron, los cuales podrán disponer de él como les parezca más conveniente para su protección yseguridad. De este modo, la comunidad conserva siempre un poder supremo de salvarse a si mismafrente a posibles amenazas e intenciones maliciosas provenientes de cualquier persona, incluso de loslegisladores mismos; pues puede ocurrir que éstos sean tan insensatos o tan malvados como paraplanear y llevar a cabo proyectos que vayan contra la libertad y la propiedad de los subiditos. Ningúnhombre, ninguna sociedad de hombres tiene el poder para renunciar a su propia preservación, ni para

entregar los medios de conseguirla poniéndolos bajo el dominio arbitrario y absoluto de otro; y siempreque haya alguien que quiera esclavizar a los hombres de esta manera, estos tendrán el derecho deconservar aquello a lo que no pueden renunciar ni compartir; y tendrán, según esto, el derecho dedeshacerse de quienes violen esta fundamental, sagrada e inalterable ley de auto-preservación, guiadospor la cual entraron en sociedad. Y puede decirse que, en este respecto, la comunidad es siempre elpoder supremo; mas no es así mientras se halle bajo alguna forma de gobierno, pues dicho poder delpueblo no puede tener lugar hasta que el gobierno sea disuelto.En todos los casos, mientras el gobierno subsista, el poder supremo será el legislativo; pues aquel quedicta leyes a otro debe ser necesariamente superior a este. Y como el poder legislativo no lo es tal sinopor el derecho que tiene de hacer leyes para todas las secciones de la sociedad y para cada miembro deesta, prescribiendo reglas para sus acciones y dando poder de ejecución cuando esas reglas no sonrespetadas, el poder legislativo ha de ser el supremo; y todos los demás poderes que residan encualquier parte o miembro de la sociedad, derivan de él y están subordinados a él.En algunos estados en los que la legislatura no está siempre en funciones y el ejecutivo reside en unasola persona que también forma parte de la legislatura, puede muy bien tolerarse que demos a esapersona el nombre de suprema, no quiere ello decir que ella tenga en si misma todo el poder supremoque es propio de hacer leyes, sino que posee el supremo poder de ejecución, y que de esa personaderivan sus poderes subordinados, o, al menos, la mayor parte de ellos, todos los magistrados inferioresa ella. Y como no hay tampoco un poder legislativo superior a esta persona, pues ninguna ley puedehacerse sin su consentimiento, lo cual implica que es improbable que dicha persona esté sujeta a ningúnotro miembro de la legislatura, resulta ser, en este sentido, la persona suprema. Más debe aquíobservarse que aunque se le prestaran juramentos de obediencia y fidelidad, no es porque se considerea esta persona como suprema legisladora, sino como suprema ejecutora de la ley, en virtud del poderque comparte con otras. Un juramento de adhesión no es otra cosa que una declaración de obedienciade acuerdo con la ley, y cuando un hombre viola la ley, no tiene ya derecho a que se le presteobediencia, ya que solo tiene derecho a reclamarla como persona pública investida con el poder de laley; y así como es viene a ser considerada como imagen o representación del Estado, puesta ahí porvoluntad de la sociedad, tal y como dicha voluntad se refleja en las leyes. Por lo tanto, esta persona nopuede tener más voluntad ni más poder que los que le otorga la ley. Y cuando abandona larepresentación que se le ha encomendado y no actúa de acuerdo con la voluntad pública sino según supropia voluntad, esta persona se degrada a si misma y se convierte en una simple persona privada, cuyopoder y cuya voluntad no tienen que ser obedecidos. Pues los miembros de la sociedad sólo debenobediencia a la voluntad pública de ésta.El poder ejecutivo que se deposita en una persona que no es parte de la legislatura, es claramente unpoder subordinado al poder legislativo y debe rendir cuentas a éste; y puede cambiar de manos y serdepositado en otra persona, si así lo desea la legislatura. De manera que el supremo poder ejecutivo noestá exento de subordinación, a menos que dicho poder le haya sido entregado a uno que, al participardel poder legislativo, no tiene por encima a un legislador superior al que subordinarse y al que rendircuentas, excepto a quien el mismo se haya unido y haya dado su consentimiento. De manera que notendrá que subordinarse en mayor grado del que a él mismo le parezca oportuno, grado que, comopuede suponerse con certeza, será mínimo. No necesitamos hablar de los otros poderes ministeriales ysubordinados que tienen lugar en un Estado; pues son tan múltiples y pueden variar tanto según lasdiferentes costumbres y constituciones de cada Estado en particular, que sería imposible dar unarelación detallada de todos ellos. Sólo quisiera hacer notar aquí, por ser ello necesario para mi presentepropósito, que ninguno de esos poderes subordinados tiene más autoridad que la que les haya sidodelegada mediante una concesión y una comisión expresas; y todos han de rendir cuentas a algún otropoder dentro del Estado.1 LOCKE, JOHN. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Madrid, Edit. Aguilar, S.A. 1967. Pág 79

LIBERTAD1La Voluntad del PuebloBajo el régimen despótico, todo es ruin, todo es mezquino, la esfera de los vicios, como la de lasvirtudes, es reducida. El poder de la calumnia se limitaba a dividir a los hermanos, a malquistar a losesposos, a edificar la fortuna de un intrigante sobre la ruina de un hombre honrado. No desatabarevoluciones más que en las antecámaras y en los gabinetes de los reyes: la más noble de sus hazañasconsistía en cambiar de puesto a un ministro o en desterrar a un cortesano.Los intrigantes2 se han dedicado, pues, especialmente a difamar a los más celosos partidarios de lacausa del pueblo. Han hecho más, han calumniado a la libertad misma. Más, ¿cómo deshonrar lalibertad? ¿Cómo difamar también a aquellos que defienden públicamente su causa? Sólo había un mediopara conseguirlo: teñir cada virtud con los colores del vicio opuesto, exagerándolos hasta el últimoextremo. Llamar doctrinas destructoras del orden público a las máximas filosóficas aplicadas a laorganización de las sociedades políticas; denominar anarquía al derrocamiento de la tiranía; disturbios,desórdenes, y facciones a los movimientos de la Revolución; adulaciones sediciosas a la enérgicareclamación de los derechos del pueblo; declamaciones disparatadas o ambiciosas a toda oposición alos tiránicos decretos que reducen a la mayor parte de los ciudadanos a la condición de esclavos. En unapalabra, infamar las cosas honradas y loables utilizando palabras odiosas, y disfrazar todas lasmaniobras de la aristocracia bajo denominaciones honorables, por que conocían el influjo de las palabrassobre el espíritu de los hombres. De ese modo encontraron el medio de resucitar los prejuicios y lascostumbres relajadas o corrompidas del antiguo régimen para oponerlas a los sentimientos generosos, alas ideas sanas y puras que supone el reino de la libertad. De este modo hicieron pasar a la opiniónpública por un camino oblicuo trazado entre los monstruosos abusos del antiguo régimen y los principiosdel gobierno justo que debía reemplazarlos, para atraerla hacia los objetivos de los ambiciososintrigantes que trataban de dominarla.¿No fueron acaso las lenguas aristocráticas, quienes trataron de difamar la cuna de la libertad conaquellas constantes protestas contra los primeros actos de la justicia del pueblo, ejercida sobre algunosinfames que habían conspirado para arruinarla? Estos son los métodos de los campeones declarados

del despotismo y de la aristocracia. Mostraron a los grandes propietarios como los protectores de losartesanos y de los pobres; a los comerciantes como azotes del comercio. Inútil siempre para proteger alos patriotas perseguidos, también siempre se encontraron dispuestos a justificar todos los atentadoscontra la libertad, y a paliar todos los complots de la corte y de la aristocracia. Los ricos, los funcionariospúblicos, los egoístas, los intrigantes ambiciosos, los hombres constituidos en autoridad se colocaron entropel bajo el estandarte de aquella facción hipócrita.¿En qué consiste ese mágico poder que cambia la virtud en vicio y el vicio en virtud, que proporciona ala necedad, a la corrupción y a la infamia el derecho para acusar orgullosamente al coraje, a laintegridad y a la razón? ¿Y a quién dirige tales reproches? ¿A los aristócratas, a los emigrados, a lospartidarios del rey? No. ¿A los moderados hipócritas? No: a los patriotas que, desde el comienzo de laRevolución han permanecido ajenos a todas las facciones, imperturbablemente ligados a la causa delpueblo; a los patriotas que han seguido por el mismo camino en busca del único objetivo de todaConstitución libre, el reino de la justicia y de la igualdad. Los aristócratas siempre encontraban algúnmotivo para ignorar los derechos del pueblo y para corromper su naturaleza. Ya vieron cómo clamabanconstantemente contra París. Vean ahora con qué encarnizamiento acusan a esta ciudad deldescabellado proyecto de querer sojuzgar la libertad del pueblo francés, cuando acaba de engendrarla.Vean cómo le reprochan su opulencia, cuando se ha arruinado para defender la causa común.Vean cómo llegan incluso hasta a convertir en un crimen el hecho de que recuerde sus servicios y sussacrificios para responder a sus calumnias. ¿Se toman tanto cuidado para disimular que es por su odio ala libertad por lo que le declaran la guerra? Mientras los parisienses abatían el despotismo, mientrasenviaban a cuarenta mil defensores intrépidos para combatir a los enemigos del Estado, los infames3llenaban de ridículos terrores y arrojaban por todas partes el germen de la discordia y de todos los malesque le suceden. ¿Cómo van a preocuparse de la felicidad de la nación y de la libertad del mundo cuandosólo están preocupados de procesar al patriotismo parisiense? Cuando el pueblo, preocupado por sussubsistencias, detiene un barco de trigo, los culpables son los agitadores de París. Cuando unossoldados son acusados, justa o injustamente, de insubordinación, los culpables son los agitadores deParís. ¿Creen que, cuando cien mil desgraciados franceses estén a punto de quedarse sin pan, por culpade la quiebra de los directores de una bancarrota pública, los intrigantes se ocuparán de los medios parasocorrerlos? Sólo pensarán en clamar contra la comuna de París, que ninguna culpa tendrá de ello.Felizmente, hasta el momento los ciudadanos parecen haber adivinado su intención. Este pueblovaleroso ha luchado contra la miseria, y ha impuesto silencio a la indignación que podían excitar todasesas infames persecuciones. ¡Si al menos sólo fuesen ridículos! ¡Pero qué profunda perversidad! ¡Quédesprecio del pudor y de las leyes más sagradas! Ciertas diligencias, y los discursos de algunosindividuos, sirven para juzgar la astucia con la que algunos intrigantes tratan de engañarlos. Vuelcan acada instante en sus corazones todos los venenos del odio y de la desconfianza. ¿Y qué no hacen parafomentar toda clase de disputas funestas y avivar el fuego de la guerra civil? ¡Franceses, quienesquieraque sean, abracémonos como hermanos! Que esta sagrada unión se convierta en el suplicio de aquellosque tratan de dividirnos. Quieren abandonar París, y ya no disimulan este proyecto: tienen razón. Yciertamente no conviene permanecer en medio de un pueblo inmenso, inteligente, acostumbrado adesenredar el hilo de las intrigas y para quien ya son conocidos. Que se marche, pues. Que dejen defatigar a la nación con vanos terrores y con los miserables artificios que cada día emplean para conseguirese objetivo. Que se marchen. Estos quieren reinar bajo otro título, más si tuvieran que restablecer unrey para conservar su poder, ¿vacilarían? ¿A quién beneficia realmente el imperio de la justicia y de laigualdad? No es bueno más que para el pueblo, y cuando el pueblo es lo que debe ser, los ambiciosos ylos hombres codiciosos y corrompidos no son nada. Observen cómo se les unen los ricos, los cuerposadministrativos los funcionarios públicos y los ciudadanos que se inclinan a las ideas aristocráticas. Nosacusan de encaminarnos a la dictadura: a nosotros, que no tenemos ni ejército, ni dinero, ni puestos, nipartido; a nosotros, que somos severos como la verdad, inflexibles, uniformes, casi me atrevería a decirinsoportables, como los principios. ¿Qué medios poseemos aún para desbaratar sus funestos proyectos?En este momento sólo conozco uno: la unión de los amigos de la libertad, la sabiduría y la paciencia.Ciudadanos, quieren desconcertaros para debilitaros, para desgarraros con vuestras propias manos ypara haceros responsables, acto seguido de la obra de su propia perversidad. Un pueblo magnánimo yesclarecido se encuentra siempre a tiempo de reclamar sus derechos y de vengar sus injurias.Multiplicar, difundir por todos los medios posibles las consignas que puedan hacerla triunfar; ésta es enmi opinión la tarea más útil y el deber más sagrado de los patriotas auténticos. Utilizar las armas contralos tiranos y los libros contra los intrigantes; emplear la fuerza para rechazar a los bandidos extranjeros yla inteligencia para reconocer a los estafadores domésticos: éste es el secreto para triunfar a la vez detodos vuestros enemigos.El Poder de ReyNo he de responder a ciertos reproches de republicanismo que algunos formulan contra la causa de lajusticia y de la verdad; tampoco quiero provocar una decisión severa contra un individuo; pero he decombatir opiniones duras y crueles para sustituirlas por medidas saludables a la causa pública; vengo adefender, primordialmente, los principios sagrados de la libertad, no contra vanas calumnias que mehonran sino contra una doctrina maquiavélica, cuyo progreso amenaza a aquélla de una total subversión.Quiero examinar simplemente la conducta del rey. El crimen impune legalmente es en sí unamonstruosidad sublevante en el orden social, o mejor dicho es la alteración absoluta del orden social. Siel crimen es cometido por el primer magistrado público, por el funcionario supremo, sólo encuentroagravantes: primero, porque el culpable está ligado a la patria por un deber más sagrado; segundo,porque está armado de un gran poder y es peligroso tolerar sus atentados. De tal sistema resulta que elrey no puede cometer ningún mal en la administración, puesto que ningún acto del gobierno puedeemanar de él, y los que pueda emitir son nulos y sin efecto; y, por otra parte, la ley conserva todo supoder contra él, pero ¿si se trata de un acto personal de un individuo revestido con el título de rey? Senos dice que si el rey cometió un crimen es preciso buscar la mano que movió su brazo. Y si el rey, en sucalidad de hombre, habiendo recibido de la naturaleza la facultad del movimiento espontáneo, agita subrazo sin estímulos extraños ¿quién será culpable? El rey todavía estará investido del privilegio de lainviolabilidad. Que los informantes nos expliquen claramente si en tal caso el rey será siempre inviolable.

¡Y llaman a eso establecer el orden público, y tienen la audacia de decir que la inviolabilidad absoluta esel sostén, la base inamovible del orden social! ¿Qué son estas hipótesis particulares, qué esasfechorías, frente a las que amenazan la salvación y la felicidad del pueblo? Si un rey atrae sobre supatria todo el horror de la guerra civil; si viniese a destrozar su propio país y a sepultar bajo sus ruinas lalibertad y la felicidad del mundo entero, ¿sería acaso inviolable? ¡El rey es inviolable! ¿Pero los pueblosno lo son también? El rey es inviolable por una ficción; los pueblos, por el derecho sagrado de lanaturaleza.Los Cambios en el MundoEl mundo moral, mucho más aún que el mundo físico, parece lleno de contrastes y de enigmas. Lanaturaleza nos dice que el hombre ha nacido para ser libre, y la experiencia de los siglos nos muestra alhombre esclavo. Sus derechos están escritos en su corazón, y su humillación está escrita en la historia.Los siglos y la tierra son los despojos del crimen y de la tiranía; la libertad y la virtud apenas se hanposado un instante sobre algunos puntos del globo.No creo, sin embargo, que la virtud sea un fantasma, ni creo que haya que desesperar de la humanidad,o dudar un solo momento del éxito de vuestra gran empresa. El mundo ha cambiado, y todavía tiene quecambiar. Todo ha cambiado en el orden físico; todo debe cambiar en el orden moral y político. Lospueblos de Europa han hecho asombrosos progresos en lo que se denomina artes y ciencias, y parecenignorar las nociones más elementales de la moral pública. Lo conocen todo, excepto sus derechos y susdeberes. ¿De dónde procede esta mezcla de inteligencia y de estupidez? De que, para llegar a ser hábilen las artes, basta con seguir las pasiones, mientras que, para defender los derechos propios y respetarlos de los demás hace falta vencerlas. El genio amenaza al despotismo incluso cuando parece halagarle;y el despotismo apenas tiene ya otras defensas que la costumbre y el terror, y, sobre todo, el apoyo quele presta la alianza entre los ricos y entre todos los opresores subalternos a quienes asusta el arrogantecarácter de la Revolución Francesa.1 ROBESPIESRRE, MAXIMILIANO. Libertad, igualdad fraternidad, Edit Longseller, Paris 1988. Pág 1452 Robespierre usa el término de ‘intrigantes’ para referirse a los hombres que integraron el Gobierno de laAristocracia (Nota del Editor)3 Robespierre usa la palabra ‘infame’ para referirse a los hombres de la Aristocracia.

¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN?1(CONFERENCIA PRONUNCIADA ANTE UNA AGRUPACIÓNCIUDADANA DE BERLÍN, EN ABRIL DE 1862)SEÑORES:Se me ha invitado a pronunciar ante vosotros una conferencia, para la cual he elegido un tema cuyaimportancia no necesita encarecimiento, por su gran actualidad. Voy a hablaros de problemasconstitucionales, de qué es una Constitución.Pero antes de nada, quiero advertiros que mi conferencia tendrá un carácter estrictamente científico. Ysin embargo, o mejor dicho, precisamente por ello mismo, no habrá entre nosotros una sola persona queno sea capaz de seguir y comprender, desde el principio hasta el fin, lo que aquí se exponga.Pues la verdadera ciencia, señores —nunca está de más recordarlo— no es otra cosa que esa claridadde pensamiento que, sin arrancar de supuesto alguno preestablecido, va derivando de sí misma, paso apaso, todas sus consecuencias, imponiéndose con la fuerza coercitiva de la inteligencia a todo aquel quesiga atentamente su desarrollo.Esta claridad de pensamiento no reclama, pues, de quienes escuchan ningún género de premisasespeciales. Antes al contrario, no consistiendo, como acabamos de decir, en otra cosa que en aquellaausencia de toda premisa sobre la que el pensamiento se edifica, para alumbrar de su propia entrañatodos sus resultados, no sólo no necesita de ellas, sino que no las tolera. Sólo tolera y sólo exige unacosa, y es quienes escuchan no traigan consigo supuestos previos de ningún género, ni prejuiciosarraigados, sino que vengan dispuestos a colocarse frente al tema, por mucho que acerca de él hayanhablado o discurrido, como si lo investigasen por vez primera, como si aún no supieran nada fijo de él,desnudándose, a lo menos por todo el tiempo que dure la nueva investigación, de cuanto respeto a élestuviesen acostumbrados a dar por sentado.¿Qué es una Constitución?Comienzo, pues, mí conferencia con esta pregunta: ¿Qué es una Constitución? ¿En qué consiste laverdadera esencia de una Constitución? Por todas partes y a todas horas, mañana, tarde y noche,estamos oyendo hablar de Constitución y de problemas constitucionales. En los periódicos, en loscírculos, en las tabernas y restaurantes, es éste el tema inagotable de todas las conversaciones.Y, sin embargo, formulaba en términos precisos esta pregunta: ¿En qué está la verdadera esencia, elverdadero concepto de una Constitución?, mucho me temo que, entre tantos y tantos como hablan deello, no haya más que unos pocos, muy pocos, que puedan darnos una contestación satisfactoria.Muchos se verían tentados, seguramente, a echar mano para contestamos, al volumen en que se guardala legislación prusiana del año 1850, hasta dar en él con la Constitución del reino de Prusia.Pero esto no sería, claro está, contestar a lo que yo pregunto. No basta presentar la materia concreta deuna determinada Constitución, la de Prusia o la que sea, para dar por contestada la pregunta que yoformulo: ¿dónde reside la esencia, el concepto de una Constitución, cualquiera ella fuere?Si hiciese esta pregunta a un jurista, me contestaría seguramente en términos parecidos a éstos: ‘LaConstitución es un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que los principios básicos de la legislación y delgobierno dentro de un país”. O en términos un poco más generales, puesto también ha habido y hayConstituciones republicanas: “La Constitución es la ley fundamental proclamada en el país, en la que seechan los cimientos para la organización del Derecho público de esa nación”.Pero todas estas definiciones jurídicas formales, y otras parecidas que pudieran darse, distan mucho dedar satisfacción a la pregunta por mí formulada. Estas contestaciones, cualesquiera que ellas sean, selimitan a describir exteriormente cómo se forman las Constituciones y qué hacen, pero no nos dicen loque una Constitución es. Nos dan criterios, notas calificativas para reconocer exterior y Jurídicamenteuna Constitución. Pero no nos dicen, ni mucho menos, dónde está el concepto de toda Constitución, laesencia constitucional. No sirven, por tanto, para orientarnos acerca de sí una determinada Constitución

es, y por qué, buena o mala, factible o irrealizable, duradera o inconsciente, pues para ello seríamenester que empezasen por definir el concepto de la Constitución. Lo primero es saber en qué consistela verdadera esencia de una Constitución, y luego se verá si la Carta constitucional determinada yconcreta que examinamos se acomoda o no a esas exigencias sustanciales. Pero para esto no nossirven de nada esas definiciones jurídicas y formalistas que se aplican por igual a toda suerte de papelesfirmados por una nación o por esta y su rey, para proclamarlas por Constituciones, cualquiera que sea sucontenido, sin penetrar para nada en él. El Concepto de la Constitución —como hemos de verpalpablemente cuando a él hayamos llegado— es la fuente primaria de que se derivan todo el arte y todala sabiduría constitucionales; sentado aquel concepto, se desprende de él espontáneamente y sinesfuerzo alguno.Repito, pues, mi pregunta: ¿Qué es una Constitución? ¿Donde está la verdadera esencia, el verdaderoconcepto de una Constitución?Corno todavía no lo sabemos, pues es aquí donde hemos de indagarlo, todos juntos, aplicaremos unmétodo que es conveniente poner en práctica siempre que se trata de esclarecer el concepto de unacosa. Este método, señores, es muy sencillo. Consiste simplemente en, comparar la cosa cuyo conceptose investiga con otra semejante a ella, esforzándose luego por penetrar clara y nítidamente en lasdiferencias que separan a una de otra.Ley y ConstituciónAplicando este método, yo me pregunto: ¿En qué se distinguen una Constitución y una Ley?Ambas, la ley y la Constitución, tienen, evidentemente, una esencia genérica común. Una Constitución,para regir, necesita la promulgación legislativa, es decir, que tiene que ser también ley. Pero no es unaley como otra cualquiera, una simple ley: es algo más. Entre los dos conceptos no hay sólo afinidad; haytambién desemejanza. Esta desemejanza, que hace que la Constitución sea algo más que una simpleley, podría probarse con cientos de ejemplos.El país, por ejemplo, no protesta de que a cada paso 5 estén promulgando leyes nuevas. Por el contrario,todo sabemos que es necesario que todos los años se promulguen un número más o menos grande denuevas leyes. Sin embargo, no puede dictarse una sola ley nueva sin que se altere la situación legislativavigente en el momento de promulgarse, pues si la ley nueva no introdujese cambio alguno en el estatutolegal vigente, sería absolutamente superflua y no habría para qué promulgarla. Más no protestamos quelas leyes se reformen. Antes al contrario, vernos en estos cambios, en general, la misión normal de loscuerpos gobernantes. Pero en cuanto nos tocan a la Constitución alzamos voces de protesta y gritamos:¡Dejad estar la Constitución! ¿De dónde nace esta diferencia? Esta diferencia es tan innegable, quehasta hay constituciones en que se dispone taxativamente que la Constitución no podrá alterarse enmodo alguno; en otras; se prescribe que para su reforma no bastará la simple mayoría, sino que,deberán reunirse las dos terceras partes de los votos del Parlamento; y hay algunas en que la reformaconstitucional no es de la competencia de los Cuerpos colegisladores, ni aun asociados al Poderejecutivo, sino que para acometerla deberá convocarse extra, ad hoc, expresa y exclusivamente paraeste fin, una nueva Asamblea legislativa, que decida acerca de la oportunidad o conveniencia de latransformación.En todos estos hechos se revela que, en el espíritu unánime de los pueblos, una constitución debe seralgo mucho mas sagrado todavía, más firme y más inconmovible que una ley ordinaria.Vuelvo, pues, a mi pregunta de antes: ¿En qué se distingue una Constitución de una simple ley? A estapregunta se nos contestará, en la inmensa mayoría de los casos: la Constitución no es una ley como otracualquiera, sino la ley fundamental del país. Es posible, señores, que en esta contestación vaya implícita,aunque de un modo oscuro, la verdad que se investiga. Pero la respuesta, así formulada, de una maneratan confusa, no puede satisfacernos. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra, estainterrogación. ¿Y en qué se distingue una ley de la ley fundamental? Como se ve, seguimos dondeestábamos. No hemos hecho más que ganar un nombre, una palabra nueva, el término de “leyfundamental”, que de nada nos sirve mientras no sepamos decir cuál es, repito, la diferencia entre unaley fundamental y otra ley cualquiera. Intentamos, pues, ahondar un poco más en el asunto, indagandoqué ideas o qué nociones son las que van asociadas a este nombre de “ley fundamental”; o, dicho enotros términos, cómo habría que distinguir entre sí una ley fundamental y otra ley cualquiera para que laprimera pueda justificar el nombre que se le asigna.Para ello será necesario:1º Que la ley fundamental sea una ley que ahonde más que las leyes corrientes, como ya su propiopredicado de “fundamental” indica.2º Que Constituya —pues de otro modo no merecería llamarse fundamental— el verdadero fundamentode las otras leyes: es decir, que la ley fundamental si realmente pretende ser acreedora á ese, nombre,deberá informar y engendrar las demás leyes ordinarias basadas en ella. La ley fundamental, para serlo,había, pues, de actuar e irradiar a través de las leyes ordinarias del país.3º Pero las cosas que tienen un fundamento no son como son por antojo, pudiendo ser también de otramanera, sino que son así porque necesariamente tienen que ser. El fundamento a que responden no lespermite ser de otro modo. Sólo las cosas carentes de un fundamento, que son las cosas casuales yfortuitas, pueden ser como son o de otro modo cualquiera. Lo que tiene un fundamento no, pues aquíobra la ley de la necesidad. Los planetas, por ejemplo, se mueven de un determinado modo. ¿Estedesplazamiento responde a causas, a fundamentos que los rijan, o no? Si no hubiera tales fundamentos,su desplazamiento sería casual y podría variar en cualquier instante, estaría variando siempre. Pero sírealmente responde a un fundamento, si responde, como pretenden los investigadores, a la fuerza deatracción del sol, basta esto para que el movimiento de los planetas esté regido y gobernado de tal modopor ese fundamento, por la fuerza de atracción del sol, que no pueda ser de otro modo, sino tal y comoes. La idea de fundamento lleva, pues, implícita la noción de una necesidad activa de una fuerza eficazque hace, por Ley de necesidad, que lo que sobre ella se funda sea así y no de otro modo.Si, pues, la Constitución es la ley fundamental de un país, será —y aquí empezamos ya, señores, aentrever un poco de luz—, un algo que pronto hemos de definir y deslindar, o, como provisionalmentehemos visto, una fuerza activa que hace, por un imperio de necesidad, que todas las demás leyes einstituciones jurídicas vigentes en el país sean lo que realmente son, de tal modo que, a partir de este

instante, no puedan promulgarse, en ese país, aunque se quisiese, otras cualesquiera.Ahora bien, señores, ¿es qué existe en un país —y al preguntar esto, empieza ya a alborear la luz trasde la que andamos— algo, alguna fuerza activa e informadora, que influya de tal modo en todas las leyespromulgadas en ese país, que las obligue a ser necesariamente, hasta cierto punto, lo que son y comoson, sin permitirles ser de otro modo?Los factores reales del poderSí, señores; existe, sin duda, y este algo que investigamos reside, sencillamente, en los factores realesde poder que rigen en una sociedad determinada.Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz queinforma todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser,en sustancia, más que tal y como son.Me apresuraré a poner esto en claro con un ejemplo plástico. Cierto es que este ejemplo, al menos en laforma en la forma en que voy a ponerlo, no .puede llegar a darse nunca en la realidad. Pero aparte queen seguida veremos, probablemente, que este mismo ejemplo se puede dar muy bien bajo otra forma, nose trata de saber sí el ejemplo puede o no darse, sino de lo que de él podamos aprender respeto a lo quesucedería, si llegara a ser realidad.Saben ustedes, señores, que en Prusia sólo tienen fuerza de ley los textos publicados en la Colecciónlegislativa. Esta colección legislativa se imprime en una tipografía concesionaria situada en Berlín. Losoriginales de las leyes se custodian en los archivos del Estado, y en otros archivos, bibliotecas ydepósitos se guardan las colecciones legislativas impresas.Supongamos ahora, por un momento, que se produjera un gran incendio, por el estilo de aquel magnoincendio de Hamburgo,2 y que en él quedasen reducidos a escombros todos los archivos del Estado,todas las bibliotecas publicas, que entre las llamas pereciese también la imprenta concesionaria de laColección legislativa, y que lo mismo, por una singular coincidencia, ocurriera en las demás ciudades dela monarquía, arrasando incluso las bibliotecas particulares en que figurara esa colección, de tal modoque toda Prusia no quedara ni una sola ley, ni un solo texto legislativo acreditado en forma auténtica.Supongamos esto. Supongamos que el país, por este siniestro, quedara despojado de todas sus leyes, yque no tuviese más remedio que darse otras nuevas.¿Creen ustedes, señores, que en este caso el legislador limpio el solar, podría ponerse a trabajar a suantojo, hacer las leyes que mejor le pareciesen, a su libre albedrío? Vamos a verlo.La MonarquíaSupongamos que ustedes dijesen: Ya que las leyes han perecido y vamos a construir otras totalmentenuevas, desde los cimientos hasta el remate, en ellas no respetaremos a la monarquía las prerrogativasde que hasta ahora gozaba, al amparo de las leyes destruidas; más aún, no le respetaremosprerrogativas ni atribución alguna; no queremos monarquía.El rey les diría, lisa y llanamente: Podrán estar destruidas las leyes, pero la realidad es que el Ejército meobedece, que obedece mis órdenes; la realidad es que los comandantes de los arsenales y los cuartelessacan a la calle los cañones cuando yo lo mando, y apoyando en este poder efectivo, en los cañones ylas bayonetas, no toleraré que me asignéis más posición ni otras prerrogativas que las que yo quiera.Como ven ustedes, señores, un rey a quien obedecen el Ejército y los cañones… es un fragmento deConstitución.La AristocraciaSupongamos ahora que ustedes dijesen: Somos dieciocho millones de prusianos,3 entre los cuales sólose cuentan un puñado cada vez más exiguo de grandes terratenientes de la nobleza. No vemos por quéeste puñado, cada vez reducido, de grandes terratenientes ha de tener tanta influencia en los destinosdel país como los dieciocho millones de habitantes juntos, formando de por sí una Cámara alta quesopena los acuerdos de la Cámara de diputados elegida por la nación entera, para rechazarsistemáticamente todos aquellos que son de alguna utilidad. Supongamos que hablasen ustedes así ydijesen: Ahora, destruidas las leyes del pasado, somos todos “señores” y no necesitamos para nada unaCámara señorial.Reconozco, señores, que no es fácil que estos grandes propietarios de la nobleza pudiesen lanzar contrael pueblo que así hablase a sus ejércitos de campesinos. Lejos de eso, es muy probable que tuviesenbastante que hacer con quitárselos de encima.Pero lo grave del caso es que los grandes terratenientes de la nobleza han tenido siempre influencia conel rey y con la corte, y esta influencia les permite sacar a la calle el Ejército y los cañones para sus finespropios, como si este aparato de fuerza estuviera directamente a su disposición.He aquí, pues, cómo una nobleza influyente y bien relacionada con el rey y su corte, es también unfragmento de Constitución.La Gran BurguesíaY ahora se me ocurre sentar el supuesto inverso, el supuesto de que el rey y la nobleza se aliasen entresí para establecer la organización medieval en los gremios, pero no circunscribiendo la medida alpequeño artesano, como en parte se intentó hacer efectivamente hace unos cuantos años, sino tal ycomo regía en la Edad Media; es decir, aplicada a toda la producción social, sin excluir la gran industria,las fábricas y la producción mecanizada. No ignoran ustedes, señores, que el gran capital no podría enmodo alguno producir bajo el sistema medieval de los gremios, que la verdadera industria y la industriafabril, la producción por medio de máquinas, no podrían en modo alguno desenvolverse bajo el régimende los gremios medievales. Entre otras razones, porque en este régimen se alzarían, por ejemplo, todauna serie de fronteras legales entre las diversas ramas de la producción, por muy afines entre sí queéstas fuesen, y ningún industrial podría unir dos o más en su mano. Así, el enjalbegador no tendríacompetencia para tapar un solo agujero; entre los gremios fabricantes de clavos y los cerrajeros seestarían ventilando constantemente procesos para deslindar las jurisdicciones de ambas industrias; elestampador de lienzos no podría emplear en su fábrica un solo tintorero, etc. Además, bajo el sistemagremial estaban tasadas por la ley estrictamente las cantidades que cada industria podía producir, ya quedentro de cada localidad y de cada rama de industria sólo se autorizaba a cada maestro para darocupación a un número igual y legalmente establecido de operarios.Basta esto para comprender que la gran producción, la producción mecánica y el sistema del

maquinismo, no podrían prosperar ni un solo día con una Constitución de tipo gremial. La granproducción exige ante todo, la necesita como el aire que respira, la fusión de las más diversas ramas detrabajo en manos del mismo capitalista, y necesita, segundo lugar, la producción en masa y la librecompetencia; es decir, la posibilidad de dar empleo a cuantos operarios quiera, sin restricción alguna.¿Qué sucedería, pues, si en estas condiciones y a despecho de todo, nos obstinásemos en implantarhoy la Constitución gremial?Pues sucedería que los señores Borsig, Egels, etcétera,4 que los grandes fabricantes de tejidosestampados, los grandes fabricantes de seda, etcétera, cerrarían sus fábricas y pondrían en la calle asus obreros, y hasta las compañías de ferrocarriles tendrían que hacer otro tanto; el comercio y laindustria se paralizarían, gran número de maestros artesanos se verían obligados a despedir a susoperarios, o lo harían de grado, y esta muchedumbre interminable de hombres despedidos se lanzaría ala calle pidiendo pan y trabajo; detrás de ella, espoleándola con su influencia animándola con suprestigio, sosteniéndola y alentándola con su dinero, la gran burguesía, y se entablaría una lucha en laque el triunfo no sería en modo alguno de las armas. Vean ustedes cómo y por dónde aquelloscaballeros, los lores Borsig y Egels, los grandes industriales todos, también un fragmento deConstitución.Los BanquerosSupongamos ahora que al Gobierno se le ocurriera implantar una de esas medidas excepcionalesabiertamente lesivas para los intereses de los grandes banqueros. Que al Gobierno se le ocurriera, porejemplo, decir que el Banco de la Nación no se había creado para la función que hoy cumple, que es lade abaratar más aún el crédito a los grandes banqueros y capitalistas, que ya de suyo disponen de todoel crédito y todo el dinero del país y que son los únicos que pueden descontar sus firmas, es decir,obtener crédito en aquel establecimiento bancario, sino para hacer accesible el crédito a la gente humildey a la clase media; supongamos esto, y supongamos también que al Banco de la Nación se lepretendiera dar la organización adecuada para conseguir este resultado. ¿Podría esto, señores,prevalecer?Yo no diré que esto desencantará una insurrección, pero el Gobierno actual no podría imponer tampocosemejante medida. Veamos por qué.De cuando en cuando el Gobierno se ve acosado por la necesidad de invertir grandes cantidades dedinero, que no se atreve a sacar al país por medio de contribuciones. En esos casos, acude al recurso dedevorar el dinero del mañana, o lo que es lo mismo, emite empréstitos, entregando a cambio del dineroque se le adelanta papel de la Deuda pública. Para esto necesita a los banqueros. Cierto es que, a lalarga antes o después, la mayor parte de los títulos de la Deuda vuelven a repartirse entre la clase rica ylos pequeños rentistas de la nación. Mas esto requiere tiempo, a veces mucho tiempo, y el Gobiernonecesita el dinero pronto y de una vez, o en plazos breves. Para ello tiene que servirse de particulares,de mediadores que le adelanten las cantidades que necesita, corriendo luego de su cuenta el ircolocando poco a poco entre sus clientes el papel de la Deuda que a cambio reciben, y lucrándose,además, con el alza de cotización que a estos títulos se imprime artificialmente en la Bolsa. Estosintermediarios son los grandes banqueros; por eso a ningún gobierno le conviene, hoy en día estar malcon estos personajes.Vean ustedes, pues, señores, cómo los grandes banqueros, como los Mendelssohn, los Schnickler, laBolsa en general, son también un fragmento de Constitución.La Conciencia Colectiva y La Cultura GeneralSupongamos ahora que al Gobierno se le ocurriera promulgar una ley penal semejante a las que rigieronen algún tiempo en China, castigando en la persona de los padres los robos cometidos por los hijos. Esaley no prevalecería, pues contra ella se rebelaría con demasiada fuerza la cultura colectiva y laconciencia social del país. Todos los funcionarios, burócratas y consejeros de Estado, se llevarían lasmanos a la cabeza, y hasta los honorables senadores tendrían algo que objetar contra el desatino. Y esque, dentro de ciertos límites, señores, también la conciencia colectiva y la cultura general del país sonun fragmento de Constitución.La Pequeña Burguesía y La Clase ObreraImaginémonos ahora que el Gobierno, inclinándose A proteger y dar plena satisfacción a los privilegiosde la nobleza, de los banqueros, de los grandes industriales y los grandes capitalistas, decidiera privar desus libertades políticas a la pequeña burguesía y a la clase obrera. ¿Podría hacerlo? Desgraciadamente,sí podría, aunque sólo fue transitoriamente; la realidad nos tiene demostrado que podría, y más adelantetendremos ocasión de volver sobre esto.Pero, ¿y si se tratara de despojar a la pequeña burguesía y a la clase obrera, no ya de sus libertadespolíticas solamente, sino de su libertad personal; es decir, si se tendiera a declarar personalmente alobrero o al hombre humilde, esclavo, vasallo o siervo de la gleba, de volverse a la situación en que vivióen muchos países durante los siglos lejanos, remotos, de la Edad Media? ¿Prosperaría la pretensión?No, señores, esta vez no prosperaría, aunque para sacarla adelante se aliasen el rey, la nobleza y todala gran burguesía. Sería inútil. Pues, llegadas las cosas a ese extremo, ustedes dirían: nos dejaremosmatar antes que tolerarlo. Los obreros se echarían corriendo a la calle, sin necesidad de que suspatronos les cerrasen las fábricas, la pequeña burguesía correría en masa a solidarizarse con ellos, laresistencia de ese bloque sería invencible, pues en ciertos casos extremos y desesperados, tambiénustedes, señores, todos ustedes juntos, son un fragmento de Constitución.Los factores de poder y las instituciones jurídicas. La hoja de PapelHe ahí, pues, señores, lo que es, en esencia, la Constitución de un país: la suma de los factores realesde poder que rigen en ese país.¿Pero qué relación guarda esto con lo que vulgarmente se llama Constitución, es decir, con laConstitución jurídica? No es difícil, señores, comprender la relación que ambos conceptos guardan entresí.Se toman estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita,y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sinoque se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley,y es castigado.

Tampoco desconocen ustedes, señores, el procedimiento que se sigue para extender por escrito esosfactores reales de poder, convirtiéndolos así en factores jurídicos.Claro está que no se escribe, lisa y llanamente: el Borsig, fabricante, es un fragmento de Constitución; elMendelssohn, banquero, es otro trozo de Constitución, y así sucesivamente; no, la cosa se expresa deun modo mucho más pulcro, mucho más fino.El Sistema Electoral de Las ClasesAsí, por ejemplo, si de lo que se trata es de proclamar que unos cuantos grandes industriales y grandeslistas disfrutarán en la Monarquía de tanto poder, y aún más como todos los burgueses modestos,obreros y campesinos juntos, el legislador se guardará muy bien de expresarlo de una manera tan clara ytan sincera. Lo que hará será dictar una ley por el estilo, supongamos, de aquella ley electoral de las tresclases5 que se le dio a Prusia año 1849, y por la cual se dividía la nación en tres categorías electorales, atenor de los impuestos pagados por los electores y que, naturalmente, se acomodan a su fortuna.Según el censo oficial formado en aquel mismo año por el Gobierno, a raíz de dictarse la mencionadaley, había entonces en toda Prusia 3.255.703 electores de primer grado, que se distribuían del modosiguiente en las tres clases electorales:Pertenecían a la primera ………… 153.808 electores“ a la segunda ………… 409.945 ““ a la Tercera ………… 2.691.950 “Repito que estas cifras están tomadas de los censos oficiales.Por ellas se ve que en el Reino de Prusia hay 153.808 personas riquísimas que disfrutan por sí solas detanto poder político como 2.691.950 ciudadanos modestos, obreros y campesinos juntos, y que aquellos153.808 hombres de máxima riqueza, sumados a las 409.945 personas regularmente ricas que integranla segunda categoría electoral, tienen tanto poder político como el resto de la nación entera; más aún,que los 153.808 hombres riquísimos y la mitad nada más de los 409.945 electores de la segundacategoría, gozan ya, por sí solos, de más poder político que la mitad restante de la segunda clasesumada a los 2.691.950 de la tercera.Vean ustedes, señores, cómo, por este procedimiento, se llega exactamente al mismo resultado que si laConstitución, hablando sinceramente, dijese: el rico tendrá el mismo poder político que diecisieteciudadanos corrientes, o si se prefiere la fórmula, pesará en los destinos políticos del país diecisieteveces tanto como un simple ciudadano.6Antes de que esta ley electoral de las tres clases fuera promulgada, regía ya legalmente, desde la ley de8 de abril de 1848, el sufragio universal, que asignaba a todo ciudadano, fuese rico o pobre, el mismoderecho de sufragio, es decir, el mismo poder político, el mismo derecho a contribuir a trazar losderroteros del Estado, su voluntad y sus fines. He aquí, pues, confirmada y documentada, señores,aquella afirmación que antes hacía de que, desgraciadamente, era bastante fácil despojarles a ustedes,despojar al pequeño burgués y al obrero, de sus libertades políticas, aunque no se les arrancasen de unmodo inmediato y radical sus bienes personales, el derecho a la integridad física y a la propiedad. Losgobernantes no tuvieron que hacer grandes esfuerzos para privarlos a ustedes de los derechoselectorales, y hasta hoy no sé de ninguna agitación, de ninguna campaña, promovida para recobrarlos.El Senado o Cámara SeñorialSi en la Constitución se quiere proclamar que un puñado de grandes terratenientes aristócratas reuniráen sus manos tanto poder como los ricos, la gente acomodada y los desheredados de la fortuna, comolos electores de las tres clases juntas, es decir, como el resto de la nación entera, el legislador se cuidarátambién de no decirlo de un modo tan grosero —no olviden ustedes, señores, dicho sea incidentalmente,que la claridad en la expresión es grosería—, sino que le bastará con poner en la Carta constitucional losiguiente: Los representantes de la gran propiedad sobre el suelo, que lo vengan siendo por tradición,con algunos otros elementos secundarios, formarán una Cámara señorial, un Senado, cuya aprobaciónserá necesaria para que adquieran fuerza de ley los acuerdos de la Cámara de diputados, en la que estárepresentada la nación; de este modo, se pone en manos de un puñado de viejos terratenientes unaprerrogativa política de primera fuerza, que les permite contrapesar la voluntad de la nación y de todassus clases, por unánime que sea ella.El Rey y El EjércitoY si, siguiendo por esta escala, se aspira a que el rey por sí solo tenga tanto poder político, y muchomás aún, como las tres clases de electores juntas, como la nación entera, incluyendo a los grandesterratenientes de la clase noble, no hay más que hacer esto:Se pone en la Constitución7 un artículo 47, diciendo: “El rey proveerá todos los cargos del Ejército y laMarina”, añadiendo, en el artículo 108: “Al Ejército y a la Marina no se les tomará juramento de guardar laConstitución”. Y si esto no basta, se construye además la teoría, que no deja de tener, a la verdad, sufundamento sustancial en este artículo, de que el rey ocupa frente al Ejército una posición diferente a laque le corresponde respecto de las demás instituciones del Estado, la teoría de que el rey, como jefe delas fuerzas militares del país, no es sólo rey, sino que es además algo muy distinto, algo especial,misterioso y desconocido, para lo que se ha inventado el término jefe supremo de las fuerzas de mar ytierra, razón por la cual ni la Cámara de diputados ni la nación tienen por qué preocuparse del Ejército, niinmiscuirse en sus asuntos y organización, reduciéndose su papel a votar los créditos de que necesite. Yno puede negarse, señores —la verdad ante todo, ya lo hemos dicho— que esta teoría tiene cierto puntode poyo en el citado artículo 108 de la Constitución. Pues si ésta dispone que el Ejército no necesitaprestar juramento acatamiento a la Constitución como es deber de todos los ciudadanos del Estado y delpropio rey, ello equivale, en principio, a reconocer que el Ejército queda al margen de la constitución yfuera de su imperio, que no tiene nada que ver con ella, que no tiene que rendir cuentas más que a lapersona del rey, sin mantener relación alguna con el país.Conseguido esto, reconocida al rey la atribución de proveer todos los cargos del Ejército y colocado ésteen una actitud dé sujeción al rey, éste ha conseguido reunir por sí no ya tanto poder, sino diez veces máspoder político que la nación entera, supremacía que no resultaría menoscabada aunque el poder efectivode la nación fuese en realidad diez, veinte y hasta cincuenta veces, tan grande el del Ejército. La razónde este aparente contrasentido es muy sencilla.Poder organizado e inorgánico

El instrumento de poder político del rey, el Ejército, está organizado, puede reunirse a cualquier hora deldía o de la noche, funciona con una magnífica disciplina y se puede utilizar en el momento en que sedesee; en cambio, el poder que descansa en la nación, señores, aunque sea, como lo es en realidad,infinitamente mayor, no está organizado; la voluntad de la nación, y sobre todo su grado de acometividado de abatimiento, no siempre son fáciles de pulsar para quienes la forman; ante la inminencia de unaacción, ninguno de los combatientes sabe cuántos se sumarán a él para darla. Además, la nación carecede estos instrumentos del poder organizado, de esos fundamentos tan importantes de una Constitución,a que más arriba nos referíamos; los cañones. Cierto es que los cañones se compran con dinero delpueblo; cierto también que se construyen y perfeccionan gracias a las ciencias que se desarrollan en elseno de la sociedad civil, gracias a la física, a la técnica, etc. Ya el solo hecho de su existencia prueba,pues, cuan grande es el poder de la sociedad civil, hasta dónde han llegado los progresos de lasciencias, de las artes técnicas, los métodos de fabricación y el trabajo humano. Pero aquí viene a cuentoaquel verso de Virgilio: Sic vos non vobis! ¡Tú, pueblo, los haces y los pagas, pero no para ti! Como loscañones se fabrican siempre para el poder organizado y sólo para él, la nación sabe que esos artefactos,vivos testigos de todo lo que ella puede, se enfilarán sobre ella, indefectiblemente en cuanto se quierarebelar. Estas razones son las que explican que un poder mucho menos fuerte, pero organizado, sesostenga a veces, muchas veces, años y años, sofocando el poder, mucho más fuerte, perodesorganizado, de la nación; hasta que ésta un día, a fuerza de ver cómo los asuntos nacionales se rigeny administran tercamente contra la voluntad y los intereses del país, se decide a alzar frente al poderorganizado su supremacía desorganizada.Hemos visto, señores, qué relación guardan entre sí las dos Constituciones de un país, esa Constituciónreal y efectiva, formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la sociedad, y esa otraConstitución escrita, a la que, para distinguirla de la primera, daremos el nombre de la hoja de papel.8LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DE UN ORDEN JURÍDICO NACIONAL9La ConstituciónEl análisis que ilumina la función de la norma fundamental descubre también una particularidad delderecho: que él mismo regula su propia creación, pues una norma determina cómo otra norma debe sercreada y, además, en una medida variable, cuál debe ser el contenido. En razón del carácter dinámicodel derecho, una norma solo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada porotra norma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es elfundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior yde norma, inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema denormas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen endiversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación -y porconsecuencia la validez- de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, hasido determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontamos hasta la normafundamental de la cual depende, la validez del orden jurídico en su conjunto.Si para comenzar nos limitamos al orden jurídico nacional podemos describir esquemáticamente suestructura jerárquica de la manera siguiente: de acuerdo con la norma fundamental, cuyo carácterhipotético ya hemos definido, el grado superior del derecho positivo es la Constitución, entendida en elsentido material de la palabra cuya función esencial es la de designar los órganos encargados de lacreación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas formanlo que se denomina la legislación. La Constitución puede también determinar el contenido de ciertasleyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido. La prescripción de un con tenido determinadoequivale a menudo a la promesa de dictar una ley, pues las más de las veces la técnica jurídica nopermite prever una sanción para el caso en que dicha ley no sea dictada.Por el contrario, una Constitución puede, con mayor eficacia, prohibir las leyes que tengan undeterminado contenido. Así, cuando una Constitución moderna establece una lista de derechosindividuales básicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad de conciencia, dicha Constituciónprohíbe por ello mismo la sanción de leyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho oque ataquen a alguna de las libertades que les están garantizadas. La técnica jurídica permite dareficacia a dicha prohibición al declarar personalmente responsables al jefe del Estado o a los ministrosque han tomado parte de la sanción de una ley inconstitucional, o al prever la derogación o anulación dedicha ley. Esto supone, sin embargo, que una ley no puede derogar la Constitución, y que paramodificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayoríacalificada o un quórum más elevado. En otros términos, es necesario que la Constitución haya previstopara su modificación o derogación un procedimiento diferente del legislativo ordinario y que presentemayores dificultades.La Legislación y el Concepto de Fuente del DerechoInmediatamente después de la Constitución encontramos las normas generales emanadas delprocedimiento legislativo, las cuales determinan no solo los órganos y el procedimiento, sino también ysobre todo el contenido de las normas individuales que han de ser dictadas por las autoridades judicialesy administrativas. En tanto que la Constitución tiene por función esencial regular la creación de leyes y seocupa poco o nada de su contenido, la legislación determina tanto la creación como el contenido de lasnormas judiciales y administrativas. Las leyes pertenecen, pues, a la vez, al derecho material y alderecho formal; el código penal y el código civil son completados por los códigos de procedimiento en lopenal y civil; las leyes administrativas, por las leyes de procedimiento administrativo.La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración, es así, de manera general, parecida ala que existe entre la Constitución y la legislación. La única diferencia reside en la manera en que lanorma superior determina a la norma inferior. En un caso, el elemento formal prepondera sobre elelemento material; en el otro, los dos elementos se equilibran.En la mayor parte de los órdenes jurídicos nacionales las normas generales de la legislación seencuentran repartidas en dos o más grados diferentes. Así, la distinción entre la ley y el reglamento esparticularmente importante cuando la Constitución atribuye, en principio, a un parlamento elegido por elpueblo la competencia para crear normas generales, pero admite que éstas sean detalladas por otrasnormas generales dictadas por un órgano administrativo. La situación es la misma cuando, en ciertas

circunstancias excepcionales, la Constitución autoriza al gobierno a dictar, en reemplazo del parlamento,todas o parte de las normas generales necesarias. Las normas generales que no emanan del parlamentosino de una autoridad administrativa se denominan reglamentos, los cuales detallan o suplen una ley. Eneste último caso se dice que tienen “fuerza de ley”.En su sentido material la palabra “ley” designa toda norma jurídica general, en tanto que su sentidoformal se aplica a una norma general creada en la forma de una ley (es decir, votada por el parlamento ypublicada de acuerdo con las reglas especiales que contienen la mayor parte de las constituciones), obien a una norma individual creada de la misma manera. La expresión “ley en sentido formal” es, pues,equívoca. Por el contrario, no hay posibilidad de confusión cuando se habla de la “forma de la ley”, lacual puede ser utilizada para referirse tanto a las normas generales como a las individuales. Sucedetambién que dicha expresión es empleada para cualquier contenido que no tenga el sentido subjetivo deuna norma. Así la exposición de una teoría o la comprobación de un hecho pueden revestir la forma deuna ley, pero ésta no tiene por efecto darles una significación jurídica.Para simplificar, solo consideraremos aquí los casos de las normas constitucionales y otras normasgenerales creadas por vía estatutaria y no por costumbre. Se tiene por establecida una norma generalcuando ha sido creada de modo consciente por un órgano central, y por consuetudinaria cuando ha sidocreada de manera inconsciente y descentralizada por los propios sujetos de derecho. Se dice de estosdos modos de creación de las normas jurídicas que son “fuentes” del derecho, pero esta imagen esequivoca, porque puede también designar el fundamento último de la validez de un orden jurídico, asaber, su norma fundamental.En su sentido más extendido, puede decirse que hay una fuente de derecho en toda norma general oindividual, en la medida en que derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. Así, elfallo de un tribunal es para una de las partes en el proceso la fuente de una obligación particular y para laotra la del derecho subjetivo correspondiente. En razón de las diversas significaciones que puede tener,la expresión fuente del derecho se toma inutilizable. En lugar de recurrir a esta imagen, es preferibledefinir de modo claro y directo cada uno de los problemas por resolver. Es lo que haremos con respectoa la norma general considerada como “fuente” de normas individuales.La JurisdicciónAl definir de manera abstracta el hecho ilícito y la sanción que es su consecuencia, una norma generalsólo adquiere su verdadero sentido después de haber sido individualizada. Se trata de establecer si, enun caso concreto, estamos en presencia del hecho ilícito definido abstractamente por la norma general y,en caso afirmativo, de aplicar de modo concreto el acto de coacción, prescrito también de maneraabstracta por la norma general. Esta es la función de las sentencias de los tribunales, de lo que sedenomina jurisdicción o poder judicial. La iuris-dictio o acto de “decir el derecho” no tiene el caráctersimplemente declarativo que sugieren estos términos y que afirman ciertas teorías, para las cuales elderecho se encuentra ya totalmente contenido en la norma general de la ley y el tribunal no tiene otramisión que verificar su existencia. La jurisdicción tiene, por el contrario, .un carácter netamenteconstitutivo. Es un verdadero acto creador de derecho, puesto que solamente merced a ella secomprueba la existencia de un hecho ilícito y se aplica una sanción.La relación entre el hecho ilícito y la sanción no es establecida por la ley sino de una manera abstracta ygeneral. Para individualizarla y concretarla es preciso un acto jurisdiccional que establezca una normajurídica individual y constituya una nueva etapa en el proceso de creación del derecho. Estasconclusiones se imponen no bien se admite que el derecho no está compuesto únicamente por normasgenerales y no se confunde con la ley.Jurisdicción y AdministraciónLa administración tiene también por función individualizar y concretar las leyes. En gran parte de suactividad desempeña el mismo papel que la jurisdicción, esforzándose, como ésta, en obtener laconducta social deseada por el legislador al recurrir a actos de coacción en caso de conducta contraria.No hay diferencia esencial entre el acto de un tribunal que aplica una pena a un calumniador con miras aproteger el honor del individuo calumniado, y el de una autoridad administrativa que condena a unautomovilista imprudente al pago de una multa a fin de garantizar la .seguridad de la circulación.La jurisdicción y la administración no están, sin embargo, organizadas de la misma manera. Lostribunales gozan, por razones históricas, de una independencia de que carecen casi siempre lasautoridades administrativas. Además, si la jurisdicción trata de alcanzar el fin del Estado de maneramediata o indirecta, no siempre es este el caso de la administración. Esta puede ser obligadajurídicamente a establecer de manera directa e inmediata el estado social deseado construyendo ellamisma u edificio escolar, explotando ferrocarriles o prestando asistencia a los enfermos en los hospitales.Esta administración directa es esencialmente diferente la jurisdicción y de la administración indirecta. Nose puede, pues, oponer la jurisdicción a la administración en general, sino solamente a la administracióndirecta.Una definición correcta de las funciones jurídicas viene así a parar en distinciones diversas de las que seencuentran en la organización de los Estados modernos y que son un producto de la historia. En efecto,continuase oponiendo la jurisdicción a la administración, es decir, dos grupos de autoridades quecumplen en gran parte funciones de la misma naturaleza, cuando en rigor de verdad la distinción esencialdebería ser hecha entre la administración directa y la administración indirecta.El Acto Jurídico de Derecho Privado y la EjecuciónEn algunos dominios jurídicos, especialmente en derecho privado, las normas generales no sonindividualizadas directamente por un magistrado que actúa en calidad de órgano del Estado. Entre la leyy la sentencia del tribunal se intercala un acto jurídico de derecho privado, cuya función es individualizarel hecho ilícito. Utilizando las facultades que les son delegadas por la ley, las partes crean normasconcretas para regular su conducta recíproca. Corresponde luego al tribunal, llegado el caso, comprobarla violación de estas normas y aplicar la sanción de la ejecución forzada.Si se parte del establecimiento de una Constitución, el proceso de creación del derecho termina de estamanera con la ejecución de un acto de coacción destinado a sancionar un hecho ilícito.Creación y Aplicación del DerechoEl análisis de la estructura jerárquica del orden jurídico muestra que la oposición entre la creación del

derecho y su ejecución o aplicación no tiene el carácter absoluto ni la importancia que la ciencia jurídicatradicional le atribuye. La mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de creación y deaplicación del derecho. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior.Así, la primera Constitución es decir, el primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. Asu vez, las normas generales de la legislación aplican la Constitución, y las normas individuales de lajurisdicción y de la administración aplican las leyes.Solo los actos de coacción qué aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicación delderecho. Inversamente, al suponer una norma fundamental no hay aplicación de una norma superior aella. Pero entre estos dos casos límites, todos los actos jurídicos tienen a la vez por función crear yaplicar normas jurídicas. Así, el acto jurídico de derecho privado no es un simple acto de aplicación de laley, según lo enseña la teoría tradicional, a como la ley no es un puro acto creador de derecho.Ubicación del Derecho Internacional en la JerarquíaSi se admite que no hay un orden estatal único sino muchos órdenes estatales coordinados, cuyosámbitos respectivos de validez están jurídicamente delimitados y si se considera - volveremos másadelante sobre este punto10 que el derecho internacional positivo tiene por función, precisamente,coordinar y delimitar los diversos órdenes estatales, se puede definir al derecho internacional como unorden jurídico superior a los órdenes de los Estados y que constituye con ellos una comunidad jurídicauniversal. El conjunto del derecho forma, entonces, para la ciencia jurídica, como un sistema único denormas situadas en diferentes, estratos, y jerárquicamente relacionadas.Conflictos entre Normas pertenecientes a Estratos DiferentesLa unidad del orden jurídico parece estar en discusión cada vez que la creación o el contenido de unanorma inferior no se conforma a las prescripciones de la norma que le es superior, ya se trate de una leyinconstitucional, de un decreto o un reglamento ilegal, de un acto jurisdiccional o administrativo contrarioa una ley o a un decreto.¿Es posible mantener la unidad lógica de un sistema de normas jurídicas cuando dos de ellas, situadasen estratos diferentes, son lógicamente contradictorias cuando hay validez simultánea de la Constitucióny de una ley inconstitucional, de una ley y de una sentencia judicial ilegal? El derecho positivo conocetales situaciones. Él mismo toma en cuenta el derecho “contrario al derecho” y confirma su existenciaadoptando diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor expansión. Pero sí, por una razóncualquiera, permite que una norma no deseada conserve su validez, subraya su carácter de normaantijurídica. Resulta claro que no podría hablarse de la unidad del orden jurídico si el fenómeno de lanorma contraria al derecho importara realmente una contradicción lógica entre una norma superior y unanorma inferior. Pero éste no es el caso. Si una ley en vigencia puede, en razón de la manera en que hasido creada o en razón de su contenido, encontrarse en contradicción con la Constitución, hay una solainterpretación posible: es necesario admitir que la Constitución reconoce no solamente la validez lasleyes constitucionales, sino también, en cierto sentido, la de las leyes denominadas inconstitucionales; delo contrario no se podría afirmar que dichas leyes estén en vigencia. En efecto, la Constitución no selimita a prescribir que las leyes deben ser dictadas siguiendo un procedimiento determinado y tener o notener tal o cual contenido. Prescribe, además, que las leyes dictadas de otra manera o que tengan uncontenido diferente no deben ser consideradas nulas. Por el contrario, son válidas hasta el momento enque sean anuladas por un tribunal o por otro órgano competente de acuerdo con el procedimiento fijadoen la Constitución.La circunstancia de que la Constitución prescriba a veces expresamente un mínimum de formalidadespara la sanción de una ley, por ejemplo, su publicación en un Registro Oficial, tiene sólo una importanciasecundaria. De aquí solamente resulta que los tribunales deben tener por válida toda norma que sepresente bajo la forma de una ley, en tanta no haya sido derogada. Es necesario destacar la importanciade este hecho, porque muchas constituciones no prevén ningún procedimiento para la derogación de lasleyes inconstitucionales. Se contentan con la posibilidad de responsabilizar personalmente a ciertosórganos, al jefe del Estado o a un ministro, por la aprobación de dicha ley, pero esto en modo algunoafecta su validez. Su pretendida inconstitucionalidad no es una contradicción lógica entre la ley y laConstitución; es una condición fijada por la Constitución para la iniciación de un procedimiento quetiende, ya sea a la derogación de la ley (hasta entonces válida, y por consiguiente constitucional), ya seaa condenar a un órgano determinado.Las normas de la Constitución relativas a la creación y al contenido de las leyes y las que conciernen a laviolación de dichas normas forman, pues, un todo. En rigor de verdad tienen el carácter de disposicionesalternativas, sin que ello implique que los dos términos de la alternativa tengan el mismo valor. Las leyesenfocadas por el segundo supuesto sufren una especie de descalificación por el hecho de que sonanulables y pueden acarrear el castigo del órgano que las sancionó. No se trata, pues, de leyesinconstitucionales, sino simplemente de leyes defectuosas que pueden ser anuladas de acuerdo con unprocedimiento especial.Lo mismo sucede en el caso del decreto o reglamento ilegal y cuando la decisión judicial o administrativaes contraria a una ley o a un reglamento. Si se prescinde del caso en que la nulidad es absoluta, porquesolamente hay una apariencia de norma jurídica, una decisión judicial o administrativa es válida conrespecto a la ley hasta tanto no sea anulada según el procedimiento previsto a este efecto. La ley no selimita a prescribir que dicha decisión deba ser tomada de una manera determinada y tener tal o cualcontenido. Añade que las decisiones tomadas de otra manera o que tienen un contenido diferentepermanecen válidas mientras no sean anuladas según un procedimiento especial. Si este procedimientono tiene éxito o no se ha previsto ninguno, la decisión tiene “fuerza de ley” aunque su contenido esté enoposición con el de la ley, y su validez resulta de la ley misma.No se puede comprender el sentido de una norma superior que determine la creación y el contenido deuna norma inferior sin tener en cuenta las prescripciones complementarias que establece para el caso enque sus primeras prescripciones fueran violadas. La determinación de una norma inferior por una normasuperior tiene, pues, un carácter alternativo. El órgano competente para crear la norma inferior deconformidad con la norma superior tiene la de optar entre los dos términos de la alternativa, pero elprimero le es señalado por la norma superior; y sí elige el segundo, la norma por él creada es anulable,aunque permanece válida mientras no haya sido anulada.

Una norma es, pues, válida si ha sido establecida conforme a la norma superior, es decir, de acuerdo conuno o con otro término de la alternativa contenida en esta norma superior. Sólo una norma válida puedeser anulable, y si no lo es, significa que queda definitivamente válida. No hay una tercera posibilidad, yaque una norma nula no es una norma, pues solo tiene de ella su apariencia.Esto nos permite formular el principio general de que en el dominio del derecho no hay jamás nulidad,sino solamente anulabilidad. Una norma jurídica no es jamás nula; solamente puede suceder que seaanulable. Por el contrario, hay diversos grados de anulabilidad. El orden jurídico puede autorizar a unórgano especial a disponer la anulación con efecto retroactivo de una norma creada por otro órgano, detal modo que todos los efectos jurídicos producidos por la norma sean abolidos. Se habla entonces,incorrectamente, de una nulidad ab initio o de una declaración dé nulidad, pero la anulación de la normano es un acto declarativo, sino un acto constitutivo, sin el cual la norma no puede ser tenida por nula,pues antes de la pretendida “declaración de nulidad” la norma existía, era válida. Ha sido necesario unacto del órgano competente para que sea abolida. Si no hubiera habido norma válida, el acto del órganocompetente no habría tenido objeto.Un orden jurídico puede autorizar a todo individuo afectado por una norma pretendidamente jurídica adeclararla nula, es decir, a anularla con efecto retroactivo. Este caso es el de más alto grado deanulabilidad, habitualmente calificado como nulidad. Sin embargo, no se lo encuentra en los derechosnacionales modernos. Un orden social que confiera a todos sus miembros el poder de decidir si unanorma de este orden es o no válida, no está muy alejado de la anarquía. La ausencia de un órganocentralizado encargado de pronunciarse sobre la validez de las normas jurídicas caracteriza a losderechos primitivos. Los derechos nacionales modernos instituyen, por el contrario, órganoscentralizados para la creación y la aplicación de normas jurídicas, lo que da a estos derechos el carácterde órdenes jurídicos estatales. En estos órdenes, el individuo puede, a lo sumo, estimarse autorizado porsu cuenta y riesgo a considerar nula una norma. No podría, pues, escapar a una sanción si el órganocompetente no participa de su manera de ver y tiene la norma por válida.Esto no significa que todo acto que se presente como creador de derecho sea un acto jurídico en tantoque no se lo anule. Hay naturalmente casos en que tales actos son nulos ab initio sin que sea necesarioanularlos, pero tal aparente nulidad absoluta se encuentra fuera del dominio del derecho.¿Cómo podemos reconocerla y distinguirla de la anulabilidad? Solo el orden jurídico podría responder aesta pregunta determinando en qué condiciones no es necesario anular un acto pretendidamentejurídico. Pero si lo hiciera, debería también encargar a un órgano que compruebe la realización de estascondiciones en un caso concreto. Ahora bien, esta verificación tendría necesariamente el carácter de unadecisión constitutiva, eventualmente con efecto retroactivo; se referiría a un hecho jurídico existente ysignificaría, por lo tanto, la anulación de una norma jurídica. Así como todo lo que tocaba el rey Midas setransformaba en oro, todo objeto al cual se aplica el derecho adquiere una existencia jurídica. Esto nosconfirma que la nulidad absoluta es metajurídica.La alternativa planteada por la norma superior en su determinación de la norma inferior excluye laposibilidad de una verdadera contradicción lógica entre las dos normas, ya que una contradicción con elprimer término de la alternativa no es una contradicción con la norma considerada en su conjunto.Además, una contradicción entre la norma inferior y el primer término de la alternativa planteada por lanorma superior sólo existe a partir del momento en que ha sido comprobada por la autoridad competentesiguiendo el procedimiento prescrito. Si un simple particular pretende que hay una contradicción, ésta notiene ninguna importancia en el sistema del derecho. Una “contradicción” sólo aparece así en el momentomismo en que la norma contradictoria es derogada.Si se prescinde, de la responsabilidad personal de los órganos que han dictado una norma “contraria alderecho” (esta responsabilidad no tiene ningún efecto sobre la validez de la norma), una normasupuestamente válida es considerada contraria al derecho ya sea cuando puede ser derogada -es decir,anulada por un acto jurídico-, ya cuando tiene solamente para la ciencia del derecho la apariencia de unanorma válida y debe, por consiguiente, cesar de ser considerada como tal. O bien es anulable, sin perdersu validez, por lo tanto, con forme al derecho, hasta su anulación, o bien es nula, y entonces no es unanorma.Una ciencia normativa no puede admitir contradicción entre dos normas que pertenecen al mismosistema. Ahora bien, el derecho mismo resuelve el conflicto posible entre dos normas válidas situadas enestratos diferentes, de tal manera que ninguna contradicción lógica afecta la unidad del orden jurídico ensu estructura jerárquica.1 LASALLE, FERDINAND: ¿Qué es una Constitución?, Buenos Aires, Edit. Siglo Veinte, 1957, Pág 1232 Un incendio famoso ocurrido en Hamburgo en el año 1842, y que redujo a cenizas una parte considerable de laciudad.3 Las salle habla en 1862.4 Grandes industriales prusianos de la época.5 El 8 de abril de 1848 se había prometido al pueblo de Berlín, alzado voluntariamente, una ley que sancionara elsufragio universal. Después del golpe de Estado del 5 de diciembre de 1848, la monarquía otorgó al país, el 30 demayo de 1849, el sistema electoral de las tres clases, que se mantuvo en vigor hasta la revolución de 1918.6 En efecto, 2.691.950 ÷ 153.808 =17,5.7 Se refiere a la Constitución prusiana del 5 de diciembre de 1848, respecto del 31 de enero de 1850.8 Alusión a aquella frase altisonante pronunciada por Friedrich Wilhelm IV, el 11 de abril de 1847, en un mensaje dela Corona: “Me creo obligado a hacer aquí la solemne declaración de que ni ahora ni nunca permitiré que entre elDios del cielo y mi país se deslice una hoja escrita a guisa segunda Providencia...9 KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Edit. Losada, 1941. Pág 4810 El derecho internacional delimita los dominios de validez del derecho nacional.

EL TERCER ESTADO ES UNA NACIÓN COMPLETA1¿Qué falta para que una nación subsista y prospere? Trabajos particulares y funciones públicas.Todos los trabajos particulares pueden reducirse a cuatro clases: 1º. Como la tierra y el agua suministranla materia prima de las necesidades humanas, la primera clase en el orden de las ideas será la de todas

las familias dedicadas a los trabajos del campo. 2°. Desde la primera venta de las materias hasta suconsumo o su uso, una nueva mano de obra, más o menos numerosa, añade a dichas materias unsegundo valor más o menos complejo. La industria humana llega, de esta manera, a perfeccionar losbeneficios de la naturaleza, y el producto bruto llega a duplicar, decuplicar, y hasta centuplicar su valor.Tales son trabajos de la segunda clase. 3°. Entre la producción y el consumo, así como se establecende la misma manera entre los diferentes niveles de la producción, una multitud de agentesintermediarios, que son útiles tanto a productores como a los consumidores; son los comerciantes y losnegociantes. Los negociantes, que comparan sin cesar ‘las necesidades de los lugares y de las épocas,especulan sobre el provecho del almacenamiento y del transporte; los comerciantes se encargan enúltimo término de la venta al por mayor o al por menor. Este tipo de utilidad designa la tercera clase. 4º.Además de estas tres clases de ciudadanos laboriosos y útiles que se ocupan del objeto propio alconsumo y al uso, se necesitan todavía en una sociedad una multitud de trabaja particulares y decuidados directamente útiles o agradables a la persona. Esta cuarta clase comprende desde lasprofesiones científicas y liberales más distinguidas, hasta los servicios domésticos menos considerados.Tales son los trabajos que mantienen a la sociedad. ¿Sobre quién recaen? Sobre el Tercer Estado.2Las funciones públicas también pueden, en el estado actual, clasificarse bajo cuatro denominacionesconocidas: la Espada, la Toga, la Iglesia y la Administración. Resultaría superfluo detallarlas para ver queel Tercer Estado constituye los diecinueve vigésimo de las mismas, con la diferencia de que estáencargado de todas las tareas penosas, de todas las ocupaciones que el orden privilegiado se niega acumplir. Sólo los puestos lucrativos y honoríficos están ocupados por miembros del orden privilegiado.¿Se puede considerar como un mérito? Para ello, el Tercero tendría que rechazar la ocupación de dichospuestos, o ser menos apto para ejercer esas funciones. Sabemos cuál es la realidad; sin embargo, sehan atrevido a establecer prohibiciones al orden del Tercero. Le han dicho: «Cualesquiera que sean tusservicios, cualesquiera que sean tus talentos, llegarás hasta ahí; no irás más allá. No es bueno que se tehonre.» Algunas raras excepciones, sentidas como tales, no son sino irrisorias, y el lenguaje utilizado enesas raras ocasiones no es sino un insulto más. Si esta exclusión es un crimen social respecto delTercero, ¿podría decirse al menos que es útil a la cosa pública? ¡Cómo! ¿Acaso no se conocen losefectos del monopolio? Si desalienta a aquellos a los que excluye, ¿no es sabido que vuelve inútiles alos que favorece? ¿No es sabido que toda obra de la que se excluye la libre competencia será máscostosa y peor realizada?3 ¿Se ha observado que al afectar una función cualquiera a un orlendeterminado de entre los ciudadanos, no hay que retribuir tan sólo al hombre que trabaja, sino también atodos los de su casta que no lo hacen, y a las familias de los unos y de los otros? ¿Se ha observado queeste orden de cosas, respetado injustamente entre nosotros, nos parece despreciable y vergonzoso en lahistoria del antiguo Egipto y en las relaciones de viajes a las Indias?... Pero abandonemosconsideraciones que, aunque ampliaran y quizá aclararan la cuestión, sin embargo obstaculizaríannuestra marcha.4 Nos basta por el momento con haber mostrado que la pretendida utilidad de un ordenprivilegiado para el orden público no es más que una quimera; que sin él, todo lo penoso de ese servicioes desempeñado por el Tercer Estado; que sin él, los puestos superiores estarían infinitamente mejordesempeñados; que lógicamente dichos puestos deberían ser la recompensa de los serviciosreconocidos; y que si los privilegiados han conseguido usurpar todos los puestos lucrativos y honoríficos,ello supone una traición a la cosa pública al mismo tiempo que una odiosa desigualdad entre losciudadanos. ¿Quién se .atrevería, pues, a decir que el Tercer Estado no posee todo lo necesario paraformar una nación completa? Es como un hombre fuerte y robusto que tiene todavía un brazoencadenado. Si se suprimiera el orden privilegiado, la nación no iría a menos sino a más. Así pues, ¿quées el Tercero? Todo, pero un todo trabado y oprimido. ¿Qué sería sin él el orden privilegiado? Todo,pero un todo libre y floreciente. Nada puede funcionar sin él, todo marcharía infinitamente mejor sin losdemás. No basta con haber mostrado que los privilegiados, lejos de ser útiles a la nación, no pueden sinodebilitarla y perjudicarla, hay que probar aún que el orden notable5 no entra en la organización social;que puede ser una carga para la nación pero que, en cualquier caso, no forma parte de ella.Ante todo no es posible encontrar, dentro de cada una las partes básicas de una nación, un lugar para lacasta de los nobles. Sé que hay demasiados individuos cuyas enfermedades, incapacidad, incurablepereza o malas costumbres los excluyen de los trabajos de la sociedad. La excepción y el abuso vansiempre parejos a la regla, y particularmente en un vasto imperio. Pero se convendrá al menos quecuantos menos abusos de esos haya, mejor organizado estará el Estado. El peor organizado de todossería aquel en el que, y no sólo unos particulares aislados, sino una clase entera de ciudadanos seesforzara por permanecer gloriosamente inmóvil, en medio del movimiento general, y supiera consumir lamejor parte del producto sin haber contribuido en absoluto a su elaboración. Una clase así es, sin dudaalguna, extraña a la nación por su vagancia.El orden noble no es menos extraño entre nosotros, por sus prerrogativas civiles y súplicas.A) ¿Qué es una nación? Un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y representada por unamisma legislatura.6¿No es muy cierto que el orden noble posea privilegios, dispensas, incluso derechos separados de losderechos del gran cuerpo de los ciudadanos? Por ello se sale del orden común, de la ley común. Así, susderechos civiles convierten ya en un pueblo aparte dentro de la gran nación. Es verdaderamenteimperium in imperio.Respecto de sus derechos políticos, los ejerce igualmente aparte. Tiene sus propios representantes, queno están encargados en ningún caso de la procuración del pueblo. El cuerpo de sus diputados se reúneaparte; y aun cuando se reunieran en una misma sala con los diputados de los simples ciudadanos,seguiría siendo cierto que su representación es esencialmente distinta y aparte; es extraña a la naciónpor su principio, puesto que su misión no viene del pueblo, y por su objeto, puesto que consiste endefender no el interés general sino el interés particular. El Tercero posee, pues, todo lo perteneciente a lanación; y todo lo que no es el Tercer Estado no puede considerarse como parte integrante de la nación.¿Qué es el Tercero? Todo.7Capítulo II¿Qué ha sido hasta hoy el Tercer Estado? NadaNo examinaremos la situación de servidumbre que el pueblo ha soportado durante tanto tiempo, ni el de

coacción y humillación en que se le mantiene todavía. Su condición civil ha cambiado; debe cambiartodavía: es completamente imposible que el cuerpo de la nación o incluso un orden en particular llegue aser libre, si no lo es el Tercer Estado. No se es libre por privilegios, sino por los derechos que pertenecena todos.8Si los aristócratas, al propio precio de esa libertad de la que se muestran indignos, intentan mantener alpueblo en la opresión, éste se atreverá a preguntar en virtud de qué título. Si se le contesta que en virtudde la conquista, habrá que convenir que esto sería remontarnos demasiado lejos. Pero el Tercero nodebe temer tiempos pasados.Se remitirá al año que precedió a la conquista; y puesto que hoy es lo bastante fuerte como para nodejarse conquistar, su resistencia será sin duda más eficaz. ¿Por qué no restituir a los bosques deFranconia a todas esas familias que mantienen la loca pretensión de provenir de la raza de susconquistadores y de heredar sus derechos?9La nación, así depurada, podrá consolarse, pienso yo, de verse reducida a creerse compuesta sólo porlos descendientes de los galos y los romanos. En realidad, si se quiere distinguir un nacimiento de otro,¿no podría explicarse a nuestros pobres conciudadanos que el descendiente de galos y de romanos valepor lo menos tanto.Como el de los sicambros, de los vándalos y otros salvajes procedentes de los bosques y pantanos de laantigua Germania? Me dirán que sí; pero la conquista ha trastocado todas las relaciones y la nobleza denacimiento ha pasado a formar parte de los conquistadores. ¡Pues bien!, habrá que hacerla volver a susitio; el tercero se hará notable al convertirse a su vez en conquistador.Si en el orden privilegiado, siempre enemigo del Tercer Estado, tan sólo se ve lo que puede verse, esdecir, a los hijos del propio Tercer Estado, ¿qué decir de la parricida audacia con la que odian,desprecian y oprimen a sus hermanos?10Sigamos con nuestro tema. Debe entenderse por Tercer Estado el conjunto de ciudadanos quepertenecen al orden común. Todo privilegiado por la ley, en las circunstancias que sean, se sale delorden común, es una excepción de la ley común y, en consecuencia, no pertenece al Tercer Estado. Yalo hemos dicho, una ley común y una representación común, eso es lo que constituye una nación. Esabsolutamente cierto que no se es nada en Francia cuando tan sólo se cuenta con la protección de la leycomún; si no se puede invocar ningún privilegio hay que resolverse a soportar el desprecio, la injuria y lasvejaciones de todo tipo. Para evitar ser aplastado por completo, tan sólo le resta al desgraciado noprivilegiadoel recurso de acogerse, por medio de todo tipo de bajezas, a la protección de un grande; sóloa ese precio compra la facultad de poder invocar a alguien, llegado el momento.11¿Quiénes han sido sus pretendidos representantes? Unos ennoblecidos o privilegiados a plazo. Nisiquiera esos falsos diputados han sido el libre resultado de la elección del pueblo. En ocasiones en losEstados Generales y más frecuentemente en los Estados Provinciales, la representación del pueblo esconsiderada como un derecho exclusivo de ciertos cargos u oficios. La antigua nobleza no puedesoportar a los nuevos nobles; no les permite reunirse con ella en sesión más que cuando pueden probar,según dicen, cuatro generaciones y cien años.12 De esta manera, los expulsa hacia el Tercer Estado alque, evidentemente, ya no pertenecen. Sin embargo, ante la ley todos los nobles son iguales, tanto el deantaño como el que consigue, bien o mal, esconder su origen o su usurpación. Todos tienen los mismosprivilegios. Sólo los distingue la opinión. Pero aunque el Tercer Estado tenga que soportar un prejuicioconsagrado por la ley, no hay razón alguna para que se someta a un prejuicio contra el texto de la ley.Que se haga con los nuevos nobles lo que se quiera; está claro que en el instante en que un ciudadanoadquiere privilegios contrarios al derecho común, ya no pertenece al orden común. Su nuevo interés esopuesto al interés general; no es apto para votar por el pueblo.Este principio incontestable descarta igualmente de la representación del orden del Tercero a los simplesprivilegiados a plazo. Su interés es también más o menos enemigo del interés común; y aunque laopinión lo sitúe junto al Tercer Estado, y aunque la ley no diga nada al respecto, la naturaleza de lascosas, más fuerte que la opinión y que la ley, los coloca indiscutiblemente fuera orden común.¿Se dirá que querer separar del Tercer Estado no solo a los privilegiados hereditarios sino también a losque gozan de privilegios a plazo es querer, alegremente, debilitar ese orden privándolo de sus miembrosmás ilustrados, más valerosos y más estimados?Nada más lejos de mí intención que querer disminuir la fuerza o la dignidad del Tercer Estado, puestoque en mi mente tercer estado y nación se confunden en una misma idea. Pero cualquiera que sea elmotivo que nos guíe, ¿podemos hacer que la verdad no sea la verdad? Un ejército, por haber tenido ladesgracia de asistir a la deserción de sus mejores tropas, ¿tiene qué confiarles, además, la defensa delcampamento? Todo privilegio, nunca se insistirá lo suficiente, es opuesto al derecho común; así pues, todos los privilegiados, sin distinción, forman una clase diferente y opuesta al Tercer Estado. Al mismo tiempo, creo que esa verdad no tiene por qué ser alarmante para los amigos del pueblo. Al contrario,redunda en el gran interés nacional, haciendo sentir con fuerza la necesidad de la supresión inmediatade todos los privilegios a plazo13 que dividen al Tercer Estado y que condenaría a este orden a poner sudestino en manos de sus enemigos. Por lo demás, no hay que separar esta observación de la siguiente:la abolición de los privilegios en el Tercer Estado no es la pérdida de exenciones de las que gozanalgunos de sus miembros. Esas exenciones entran dentro del derecho común. Ha sido, soberanamenteinjusto privar de ellas al pueblo en general. Así que reclamo, no la pérdida de un derecho, sino surestitución; y si se me argumenta que al hacer comunes algunos de esos privilegios, como por ejemplo elde no ser sorteado en la milicia,14 se prohibiría un medio de cumplir con una necesidad social,responderé que toda necesidad pública debe estar a cargo de todos, y no de una clase particular deciudadanos, y que habría que ser tan ajeno a toda reflexión como a toda justicia para no encontrar unmedio más nacional de completar y mantener el estado militar deseado.15 Parece a veces asombroso oíra alguien quejarse de una triple aristocracia de Iglesia, de Espada y de Toga. Se pretende que es tansólo una distinción verbal, pero tal expresión debe ser considerada con toda seriedad. Si los EstadosGenerales son el intérprete de la voluntad general y poseen por ese titulo el poder legislativo, ¿no esevidente que se trata de una auténtica aristocracia, ya que los Estados Generales no son sino unaasamblea clérico-nobili-judicial?Añádase a esa terrible verdad el hecho de que, de una u otra forma, todas las ramificaciones del poder

ejecutivo han caído en manos de la casta que componen la Iglesia, la Toga y la Espada. Una especie deespíritu de confraternidad hace que los nobles se prefieran siempre entre sí, frente al resto de la nación.La usurpación es completa; reinan de verdad.Si se lee la historia con intención de ver si los hechos son conformes o contrarios a este aserto, se verá,lo digo por propia experiencia, que es un gran error creer que Francia está sometida a un régimenmonárquico.Si quitáis de nuestros anales algunos años de Luis XI, de Richelieu y algunos momentos de Luis XIV dedespotismo puro, os parecerá estar leyendo la historia de una aristocracia áulica. Es la corte la que hareinado y no el monarca. Es la corte la que hace deshace, la que llama y despide a los ministros, la quecrea y distribuye puestos, etc. ¿Y qué es la corte, sino la cabeza de esa inmensa aristocracia que ocupatoda Francia y que, por medio de sus miembros llega a todas partes y ejerce las funciones esenciales entodos los sectores de la cosa pública? Por ello, el pueblo se ha acostumbrado a separar, en susmurmuraciones, al monarca de los motores del poder. Ha visto siempre en el monarca un hombre tanengañado y tan indefenso en medio de una activa y todopoderosa corte que no ha pensado nunca enimputarle todo el mal que se ha hecho en su nombre.16 Resumamos: El Tercer Estado no ha tenido hastahoy auténticos representantes en los Estados Generales. Así que sus derechos políticos son nulos.DEL ALCANCE DEL PODER LEGISLATIVO17Como en fin principal de los hombres al entrar en sociedad es disfrutar de sus propiedades en paz yseguridad, y como el gran instrumento y los medios para conseguirlo son las leyes establecidas en esasociedad, la primera y fundamental ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del poderlegislativo. Y la primera y fundamental ley natural que ha de gobernar el poder legislativo mismo, es lapreservación de la sociedad y (en la medida en que ello sea compartible con el bien público) la de cadapersona que forme parte de ella. Este poder legislativo no sólo es el poder supremo del Estado, sinotambién es sagrado e inalterable, una vez que está ya en las manos a las que la comunidad lo yaentregado; y ningún edicto de nadie, como quiera que sea concebido o cualquiera que sea el poder quelo respalda, tendrá la fuerza y la obligación de una ley, sino ha sido sancionado por los magistrados de lalegislatura que el pueblo ha escogido o nombrado. Pues, sin esto, la Ley no tendría lo que esabsolutamente necesario para ser Ley. El consentimiento de la sociedad, sobre la cual nada debeostentar el poder de hacer leyes, excepto por consentimiento y autoridad recibidos de la sociedad misma.Y por lo tanto toda obediencia que, en virtud de los lazos más solemnes, puede una persona estarobligada a prestar, se reduce en último término a unas obediencias para que con este poder supremo, yesta regida por las leyes que dicte. Ningún juramento prestado a un poder extranjero cualquiera, o algúnpoder domestico subordinado, examine a ningún miembro de la sociedad de prestar obediencia al poderlegislativo cuando éste actúa en conformidad con el encargo que se le ha de encomendado; y nadapuede obligarlo a una obediencia, ni a ir mas allá de lo que esas leyes permiten. Sería ridículo imaginarque un miembro de la sociedad estuvieses obligado a obedecer a un poder que, en último término, nodependiese del poder supremo.Aunque el poder legislativo (ya resida en uno o en varios, ya sea ejercido constantemente o solo aintervalos) ha de ser considerado como el poder supremo dentro de cada Estado, ocurre que:En primera lugar, no puede ser ejercido absoluta y arbitrariamente sobre las fortunas y las vías delpueblo; pues al tratarse de un poder compartido por cada miembro de la sociedad, y entregado a lapersona o asamblea legisladora, no puede llegar a ser mayor que el que esas personas tenían en unestado de naturaleza, es decir, antes de entrar en sociedad y antes de que concedieran dicho poder a lacomunidad. Porque nadie puede transferir a otro más poder del que tiene, y nadie tiene un absoluto yarbitrario poder sobre sí mismo, ni un poder de destruir su propia vida ni el de quitar la vida o laspropiedades a otro. Un hombre según hemos probado, no puede someterse al poder arbitrario de otro;sino solo el que la ley de naturaleza la ha dado a fon de preservarse así mismo y al resto de lacomunidad, esto es todo lo que puede entregar a la comunidad y, a través de ella, al poder legislativo. Demanera que el poder legislativo no tendrá tampoco nada más. El poder de los legisladores, aún en sumáximo grado, está limitado a procurar el bien público de la sociedad. Es un poder que no tiene más finque el de la preservación; y, por lo tanto, jamás puede tener el derecho de destruir, esclavizar oempobrecer premeditadamente a los súbditos. Las obligaciones de la ley de naturaleza no cesan cuandose vive en sociedad; y hay muchos casos en los que se hacen mas escrituras y van acompañadas deleyes humanas, las cuales imponen castigos públicos para esforzarlas y para que sean masvigorosamente observadas. Así, la Ley de naturaleza permanece como regla eterna a las que han desometerse todos los hombres, tanto lo que son legisladores como los que no lo son. Las reglas queaquellos dictan para que los demás hombres actúen de acuerdo con ellas, deben de estar de acuerdo –lo mismo que sus propias acciones – con la ley de naturaleza, es decir, con la voluntad de Dios, de lacual la Ley de la naturaleza es manifestación. Y como la principal Ley de naturaleza es la preservaciónde la humanidad, ninguna acción humana que vaya contra esto puede ser buena o válida.En segundo lugar, la autoridad legislativa o suprema no puede atribuirse el poder de gobernar mediantederechos extemporáneos y arbitrarios, sino que está obligada a administrar justicia y a decidir cuáles sonlos derechos de un súbdito, guiándose por las leyes promulgadas y establecidas, y sirviéndose de juecesautorizados. Pues la Ley de naturaleza no está escrita y solo puede encontrarse en el alma de loshombres, aquellos que, empujados por la pasión o el interés, la interpretan o aplican mal, no pueden serconvencidos de su error si no hay juez establecido por decida. Y, en ese caso, no sirve, como debería,para determinar los derechos y límites de las propiedades de quienes viven bajo ella, especialmentecuando cada uno es juez, intérprete y ejecutor de la misma, y el arbitrio de su propia causa. Además conel que decide atribuirse su propio derecho no tiene más fuerza que la suya propia, le faltará la que esnecesaria para defenderse de las injurias y para castigar a los delincuentes. Para evitar estosinconvenientes que desbaratan las propiedades de los hombres en el Estado de naturaleza, los hombresse unen en sociedades a fin de poder guiase por reglas que obligan a todos y que les hagan saber lo quees de cada uno. Con este propósito los hombres entregan todo su poder natural a la sociedad en la queingresan, y la comunidad pone el poder legislativo en las manos de aquellos que increpen su confianza,para gobernarse así mediante leyes declaradas. De otro modo, su paz, su tranquilidad y su propiedadseguirían estando sujetas a la misma incertidumbre en que se encontraba en el Estado de Naturaleza.

El poder absoluto y arbitrario, o gobernar sin leyes establecidas, no pueden ser compatibles con los finesde la sociedad y del gobierno. Los hombres no abandonarían la libertad del estado de naturaleza, ni sesometerían a una norma, si no fuera porque buscan con ello preservar sus vidas, sus libertades y susfortunas, y porque quieren que su paz tranquilidad sean aseguradas por reglas establecidas en loconcerniente a su derecho y a su propiedad. Sería imposible suponer que intención es suponer que suintención es – de tener poder para ello – dar a uno o a más individuos un poder absoluto y arbitrariosobre sus propias personas y propiedades, y depositar en las manos del magistrado fuerza suficientepara que este ejecute su voluntad, sin limite alguno, en cosas que a ellos les afectan. Esto significaponerse a sí mismos en una condición peor que la del estado de naturaleza, en el cual tenían la libertadde defender sus derechos frente a las injurias de otros en igualdad de fuerzas para mantenerlos, yafueren que se vieran invadidos por un solo hombre, o por muchos en tropel. Pues si suponemos que seque se han entregado al poder arbitrario y a la voluntad de un legislador, ello implicaría que ha decididoabandonar las armas, y que las han puestos en las manos de una persona que podrá hacer presa deellos cuando venga en gana. Y aquel que esta expuesto al poder arbitrario de un hombre que tiene bajosu mano a 1.000 hombres separados; pues nadie puede estar seguro de que la voluntad de quien tienetantos individuos a su mando, sea mejor que la de otros hombres; y sin embargo, tiene una fuerza milveces mas grande. Por lo tanto, sea cual fuere la forma que adopte un Estado, el poder supremo debegobernar según las leyes declaradas y aprobadas, y no mediante dictados extemporáneos y resolucionesarbitrarias.Pues, de darse este segundo caso, la humanidad viviría en condiciones mucho peores que las del estadode naturaleza, al haber armado a uno o a unos pocos hombres con el poder conjunto de toda unamuchedumbre y con fuerza para obligarlos a obedecer, según su capricho, los exorbitantes e ilimitadosdecretos, las decisiones precipitadas o incontroladas de una voluntad que, hasta el momento, les eradesconocida a los súbditos, y sin norma alguna que guié y justifique sus acciones. Porque todo el poderque el gobierno tiene, al estar dirigido únicamente al bien de la sociedad, no puede ser arbitrario ycaprichoso, sino que tiene que ser ejercido según las leyes establecidas y promulgadas, para que elpueblo sepa cuales son sus deberes y encuentre así protección y seguridad dentro de los limites de laLey; y para también los gobernantes se mantengan dentro de dichos limites y no se vean tentados, porcausa del poder que tienen en sus manos, a emplearlo con propósito y procedimientos que el pueblo nosabia de antemano, y a los que no habría dado voluntariamente su consentimiento.Ejercer lugar, el poder supremo no puede apoderase de parte alguna de la propiedad de un hombre sinel consentimiento de éste; pues como el fin del gobierno es la preservación de la propiedad, y ésta es larazón por la que los hombres entran en sociedad, ello implica necesariamente que al pueblo ha depermitírsele tener propiedades; pues si perdieran eso al entrar en sociedad – y entraron en ella a fin deconservarlo – estarían cayendo en un absurdo demasiado grande como para que alguien pudieseaceptarlo. Por lo tanto, como los hombres que viven en sociedad pueden ser propietarios, tienenderecho a esos bienes que, según la Ley de comunidad, son suyos; y nadie tiene el derecho dequitárselos ni total ni parcialmente, sin que ellos den su consentimiento. Sin esta garantía, no tendríapropiedad en absoluto; pues, ciertamente, no podría yo decir que poseo algo, si otra persona tiene elderecho de quitármelo sin mi consentimiento. De esto se deduce que es un error pensar que el podersupremo o legislativo de un Estado puede hacer lo que quiera, y puede hace lo que quiera, y puededisponer arbitrariamente de las posesiones de los súbditos, o tomar alguna parte de ellas si así se leantoja. Este peligro no es mucho de temer en aquellos gobiernos en los que la legislatura estáconstituida, total o parcialmente, por asambleas que pueden variar y cuyos miembros, cuando laasamblea que puede variar cuyos miembros, cuando la asamblea se disuelve, vuelve a ser súbditos delas leyes comunitarias del país, lo mismo que los demás. Pero en aquellos países en los que el poderlegislativo reside en una asamblea permanente o en un solo hombre (tal y como ocurre en lasmonarquías absolutas), si existe el peligro de que los gobernantes crean que sus propios intereses sondistintos de los de la comunidad; y como consecuencia, tendrán a acrecentar sus propias riquezastomando del pueblo lo que les parezca conveniente. Pues la propiedad de un hombre no estarátotalmente asegurada, aunque existan leyes buenas y equitativas que determinen que es lo suyo y quees de sus conciudadanos, si el que tiene mando sobre los súbditos disfruta del poder de quitarle a unindividuo privado la parte de su propiedad que se le antoje, y hacer uso de ella según le parezcaoportuno.Habiéndosele encomendado al gobierno, este en manos de quien este, y según he mostrado, la misión yel propósito de hacer que los hombres puedan conservar y asegurar su propiedad, el príncipe, o elsenado, si bien tiene el poder de hacer leyes para regular la propiedad entre los súbditos, nunca puedentener el poder de tomar para si mismos, ni total ni parcialmente, la propiedad de los súbditos sin elconsentimiento de estos; pues esto equivaldría a dejarlos sin propiedad en absoluto. Y para quepodamos ver, ni siquiera el poder absoluto, allí donde es necesario, es arbitrario por el hecho de serabsoluto, sino que, por razón de dicho, tiene que limitarse a cumplir los fines que en casos determinados,pueden requerir que sea absoluto, solo tenemos que fijarnos en lo que es práctica común en la disciplinamilitar. Pues la preservación del ejército, y con la del ejercito la de otro Estado, requiere una obedienciaabsoluta a las ordenes de todo oficial superior, y es justamente castigado con la muerte el desobedecero disputar cualquiera de ellas, incluso la más peligrosas o absurdas. Con todo, vemos que un sargento,el cual podría ordenar a un soldado machar hacía la boca de un cañón enemigo, o ponerse de pie en loalto de una trinchera con riesgo casi seguro de perecer, no podría, sin embargo, ordenar a ese soldadoque le diese un penique de su dinero; a un general, que podría condenar a muerte a un subordinado pordesertar de su puesto o por no obedecer las ordenes, tampoco le estaría permitido, a pesar de su podersobre la vida y la muerte, disponer de un solo sentido de la propiedad de ese soldado, ni arrebatarle lapizca una de sus bienes; y, sin embargo, ese general tiene el poder de mandar cualquier cosa, y deahorcar a quien cometa la menor desobediencia. Y ello es así porque una obediencia ciega es necesariapara lograr el fin para el que un comandante militar ostenta su poder, a saber: la preservación del restodel ejercito; mas el disponer de los bienes de otro nada tiene que ver con ese fin.Es verdad que los gobiernos no pueden sostenerse sin grandes gastos, y que aquellos que participan dela protección gubernamental deben contribuir de su propio bolsillo al mantenimiento de los mismos. Mas,

aún en este caso, la contribución tiene que hacerse previo consentimiento de los súbditos, es decir, elconsentimiento de la mayoría, dado directamente por ella, o por los representantes que los súbditos hanelegido. Pues todo aquel que reclame el poder de cargar impuestos al pueblo y de recaudarlos por propiaautoridad, sin el consentimiento del pueblo mismo, estará violando la ley fundamental de la propiedad yestará también subvirtiendo los fines del gobierno. Pues ¿Qué propiedad tendría yo si otro ostentara elderecho de quitármela cuando gustase, y de quedársela el.En cuarto lugar, la legislatura no puede transferir nadie el poder de hacer leyes; pues como ese poder leha sido denegado por el pueblo, no puede pasárselo a otros. Solo el pueblo puede determinar el tipo deEstado, lo cual hace constituyendo el poder legislativo e indicando en que manos ha de estar. Y cuandoel pueblo ha dicho: “Nos someteremos a las reglas, y seremos gobernados por las leyes que haganestos hombres, y de esta manera”, nadie podrá ya decir que serán otros los hombres que hagan leyespara ellos; y tampoco estará el pueblo obligado por ley alguna, excepto por aquellas que hayan sidodictadas por quienes tiene su autorización para legislar.El poder de la legislatura al derivarse de una sesión voluntaria del pueblo, y de una institución hecha poreste, no puede ser otro que el que positivamente le ha sido otorgado, a saber: el poder de hacer leyes, yno el poder de hacer legisladores. Por lo tanto, la legislatura esta incapacitada para transferir a otros laautoridad de hacer leyes.Estas son las condiciones que le son impuestas al poder legislativo del Estado, y bajo cualquier forma degobierno, por virtud del mandato que la sociedad y la ley de Dios y de naturaleza ha depositado en susmanos:PrimeroTiene que gobernar guiándose por leyes promulgadas y establecidas, que han de variarse en casosparticulares, sino que ha de aplicarse igualmente al rico y al pobre, al favorito en la corte y al campesinoque empuña el arado.SegundoEstas leyes no pueden estar encaminadas a otro fin último que no sea el bien del pueblo.TerceroNo podrán los gobernantes aumentar los impuestos sobre la propiedad del pueblo sin el consentimientode este, ya venga dado por el pueblo mismo o por sus diputados, los cuales son elegidos periódicamentepor el pueblo mismo.CuartoLa legislatura no deberá ni podrá transferir a nadie el poder de hacer leyes, ni depositarlo en lugardiferente de aquel en que el Pueblo lo ha depositado.El Estado de NaturalezaPara entender el poder político correctamente, y para deducirlo de lo que fue su origen, hemos deconsiderar cuál es el estado en que los hombres se hallan por la naturaleza. Y es éste un estado deperfecta libertad para que cada uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas comojuzgue oportuno , dentro de los limites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni depender de lavoluntad de ningún otro hombre.Es también un Estado de igualdad, en el que todo poder y jurisdicción son recíprocos, y donde nadie losdisfruta en mayor medida que los demás. Nada hay mas evidente que el que criaturas de la mismaespecie y rango, nacidas todas ellas para disfrutar en conjunto las mismas ventajas naturales y parahacer uso de las mismas facultades, hayan de ser también iguales entre sí, sin subordinación o sujeciónde unas a otras, a menos que el amo y señor de todas ellas, por alguna declaración manifiesta de suvoluntad, ponga a una por encima de otra y le confiera, mediante un evidente y claro nombramiento, underecho indudable de dominio y de soberanía.El juicioso Hooker, considera esta igualdad natural entre los hombres como algo tan evidente en simismo y tan incuestionable, que hace de ello el fundamento de esa obligación que tienen los hombres deamarse mutuamente, sobre la cual basa los deberes que tenemos para con los otros, y de la cual deducelas grandes máximas de la justicia y de la caridad. Sus palabras son estas:La consideración de la igualdad natural ha hecho que los hombres sepan que no es menor su deber deamar a los otros, que el de amarse así mismos. Pues todas aquellas cosas que son iguales debennecesariamente medirse de una misma manera. Si yo no puedo evitar el deseo de recibir el bien decualquier otro hombre en la medida en que este otro hombre desea también recibirlo en su propia alma,¿Cómo podré esperar que sea satisfecha parte alguna de ese deseo mío, si no me cuido de satisfacer eldeseo semejante que sin duda tiene lugar en los demás, siendo todos de una misma naturaleza? Ofrecera los otros hombres algo que repugne ese deseo suyo, tiene por fuerza que causar en ellos el mismopesar que causaría en mi. De tal manera, que si yo daño a alguien, debo expresar sufrir, pues no hayrazón para que los otros muestren para conmigo más amor que el que yo he demostrado para con ellos.Por lo tanto. Mi deseo de ser amado todo lo posible por aquellos que son naturalmente iguales a mí, meimpone el deber natural de concederles a ellos el mismo afecto. Y ningún hombre ignora las varias reglasy cañones que la razón natural ha deducido de esa relación de igualdad que existe entre nosotros y losque son como nosotros.Dios, que ha dado en común el mundo a los hombres, también les ha dado la razón, a fin de que haganuso de ella para conseguir mayor beneficio de la vida, y mayores ventajas. La tierra y todo lo que hay enella le fue dada al hombre para soporte y comodidad de su existencia. Y aunque todos los frutos que latierra produce naturalmente, así como las bestias que de ellos se alimentan, pertenecen a la humanidadcomunitariamente, al ser productos espontáneos de la naturaleza; y aunque nadie tiene originalmente unexclusivo dominio privado sobre ninguna de estas cosas tal y como son dadas en el estado natural,ocurre, sin embargo, que, como dichos bienes están ahí para uso de los hombres ,tiene que habernecesariamente algún medio de apropiárselos antes de que puedan ser utilizados de algún modo oresulten beneficiosos para algún hombre en particular. El fruto o la carne de venado que alimentan alindio salvaje, el cual no ha oído hablar de cotos de caza y es todavía un usuario de la tierra en comúncon los demás, tiene que ser suyos; y tan suyos; es decir, tan parte de si mismo, que ningún otro podrátener derecho a ellos antes de que su propietario haya derivado de ellos algún beneficio que dé sustentoa la vida.

Aunque la tierra y todas las criaturas inferiores pertenecen en común a todos los hombres, cada hombretiene, sin embargo, una propiedad de pertenece a su propia persona, y a esa propiedad nadie tienederecho, excepto el mismo. El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus manos, podemos decirque son suyos. Cualquier cosa que él saca del estado en que la naturaleza la produjo y la dejó, y lamodifica con su labor y añade a ella algo que es de si mismo, es, por consiguiente, propiedad suya. Puesal sacarla del estado común en el que la naturaleza la había puesto, agrega a ella algo con su trabajo, yello hace que no tengan ya derecho a ella los demás hombres. Porque este trabajo, al serindudablemente propiedad del trabajador, da como resultado el que ningún hombre, excepto él, tengaderecho a lo que ha sido añadido a la cosa en cuestión, al menos cuando queden todavía suficientesbienes comunes para los demás.Ciertamente, quien se ha alimentado de las bellotas que él mismo ha recogido de debajo de una encina,o de las manzanas que ha cosechado de los árboles del bosque, puede decirse que se ha apropiado deellas. Nadie podrá negar que ese alimento, sea suyo. Pregunto, pues ¿Cuándo comenzaron esos frutos apertenecerle? ¿Cuándo los ha digerido? ¿Cuándo los comió? ¿Cuándo los coció? ¿Cuándo se los llevó acasa? ¿Cuándo los cogió en el campo? Es claro que si el hecho de recogerlos no los hizo suyos, ningunaotra cosa podría haberlo hecho. Ese trabajo estableció la distinción entre o que devino propiedad suya, ylo que permaneció siendo propiedad común. El trabajo de recoger esos frutos añadió a ellos algo más delo que la naturaleza, madre común de todos, había realizado. Y de este modo, dichos frutos seconvirtieron en derecho privado suyo. ¿Podrá decir alguno que este hombre no tenía derecho a lasbellotas o manzanas que él se apropió de este modo, alegando que no tenía el consentimiento de todo elgénero humano para tomarlas en pertenencia? ¿Fue un robo el apropiarse de lo que pertenecíacomunitariamente a todos? Si el consentimiento de todo el género humano hubiera sido necesario, esehombre se habría muerto de hambre, a pesar de la abundancia que Dios le había dado. Vemos en lastierras comunales que siguen siendo tales por virtud de un convenio, que la apropiación de algunas delas partes comunales empieza cuando alguien las saca del estado en que la naturaleza las ha dejado.Sin eso, las tierras comunales no tendrían sentido. Y la apropiación de ésta o de aquella parte nodepende del consentimiento expreso de todos los comuneros. Así, la hierba que mi caballo ha rumiado, yel heno que mi criado ha segado, y los minerales que yo he extraído de un lugar al que yo tenía underecho compartido con los demás, se convierten en propiedad mía, sin que haya concesión oconsentimiento de nadie. El trabajo que yo realicé sacando esos productos del estado en que seencontraban, me ha establecido como propietario de ellos.Si hubiéramos del consentimiento explícito de cada comunero una condición necesaria para que alguiense apropiase alguna parte de lo que ha sido dado comunitariamente, entonces los niños o los criados nopodrían partir la carne que les hubiera sido proporcionada en común por su padre o su amo, sin que ésteles asignara a cada uno la parte que les corresponde en particular. Aunque el agua que sale de la fuentesea de todos, ¿Quién podrá en duda que la que está en el cántaro es de quien lo ha llenado? Su trabajoha tomado de ese estado en que pertenecía comunitariamente a todos, y se la ha apropiado para simismo.Así, esta ley de la razón hace que el ciervo sea posesión del indio que lo ha matado, es de su propiedadporque él se ha tomado el trabajo de cazarlo aunque antes todos tuvieran un derecho comunitario sobreel animal. Y entre aquellos que se cuentan entre la parte civilizada de la humanidad y que han hecho ymultiplicado una serie de leyes positivas para determinar la propiedad, esta ley original de naturaleza quese aplicaba antes a los bienes comunes para establecer los orígenes de la apropiación, sigue siendovigente. Y en virtud de ella, cualquier pez que uno pesque en el mar, ese gran bien comunal que continúaperteneciendo por igual a toda la humanidad, y todo ámbar gris que uno saque a la superficie, serápropiedad suya en razón de que esas cosas son el resultado de su trabajo, y de que él fue quien, con suesfuerzo, las sacó del estado en que la naturaleza las había dejado. E incluso entre nosotros, la liebreque alguien está cazando, se considera propiedad de aquel que la persigue durante la caza; pues,tratándose de un animal que se considera todavía propiedad común de todos, quien dedique tantoesfuerzo a encontrarlo y a perseguirlo con el propósito de sacarlo del estado natural en el que ese animalera aún de la comunidad, habrá empezado a poseerlo como algo suyo.Más todo aquello que excede lo utilizable, será de otros.Del origen de las sociedades políticasAl ser los hombres, como ya se ha dicho, todos libres por naturaleza, iguales e independientes, ningunopuede ser sacado de esa condición y puesto bajo el poder político de otro sin su propio consentimiento.El único modo en que alguien se priva a sí mismo de su libertad natural y se somete a las ataduras de lasociedad civil, es mediante un acuerdo con otros hombres, según el cual todos se unen formando unacomunidad, a fin de convivir los unos con los otros de una manera confortable, segura y pacífica,disfrutando sin riesgo de sus propiedades respectivas y mejor protegidos frente a quienes no formanparte de dicha comunidad. Esto puede hacerlo cualquier grupo de hombres, porque no daña la libertadde los demás, a quienes se deja, tal y como estaban, en estado de naturaleza. Así, cuando un grupo dehombres ha consentido formar una comunidad o gobierno, quedan con ello incorporados en un cuerpopolítico en el que la mayoría tiene el derecho de actuar y decidir en nombre de todos.Pues cuando un número cualquiera de hombres, con el consentimiento de cada individuo, ha formadouna comunidad, ha hecho de esa comunidad un cuerpo con poder de actuar corporativamente, lo cualsólo se consigue mediante la voluntad y determinación de la mayoría. Porque como lo que hace actuar auna comunidad es únicamente el consentimiento de los individuos que hay en ella, y es necesario quetodo cuerpo se mueva en una sola dirección, resulta imperativo que el cuerpo se mueva hacia donde lolleve la fuerza mayor, es decir, el consenso de la mayoría. De no ser así, resultaría imposible que actuarao que continuase siendo un cuerpo, una comunidad, tal y como el consentimiento de cada individuo quese unió a ella acordó que debía ser, y así, cada uno está obligado, por consentimiento, a someterse alparecer de la mayoría. De no ser así, resultaría imposible que actuara o que continuase siendo uncuerpo, una comunidad, tal y como el consentimiento de cada individuo que se unió a ella, acordó quedebía ser. Y así, cada uno está obligado, por consentimiento, a someterse al parecer de la mayoría.Vemos por lo tanto, que en aquellas asambleas a las que se he ha dado el poder de actuar por leyespositivas, cuando un número fijo no ha sido estipulado por la ley que les da el poder, el acto de la

mayoría se toma como acto del pleno; y, desde luego, tiene capacidad decisoria, pues tiene el poder delpleno, tanto por ley de naturaleza como por ley de razón.Y así, cada hombre, al consentir con otros en la formación de un cuerpo político bajo un solo gobierno, sepone a sí mismo bajo la obligación, con respecto a todos y cada uno de los miembros de ese cuerpo, desometerse a las decisiones de la mayoría y a ser guiado por ella. Si no, ese pacto original mediante elque un individuo acuerda con otros incorporarse a la sociedad, no significaría nada; y no habría pactoalguno si el individuo quedará completamente libre y sin más lazos que los que tenía antes en el estadode naturaleza. Pues, ¿Qué visos de pacto habría en eso? ¿Qué nueva obligación asumiría el individuo sirehusara someterse a los decretos de la sociedad, y sólo aceptará aquéllos que a él le convinieran y alos que él diese su consentimiento? Esto conllevaría un grado de libertad igual que el de dicho individuotenía antes de hacer el pacto, e igual que el de cualquier otro hombre que, hallándose en estado denaturaleza, sólo se somete y acepta aquellas decisiones de la sociedad que a él le parecenconvenientes.Pues si el consenso de la mayoría no fuese recibido como acto de todos, con fuerza para obligar a cadaindividuo, sólo el consentimiento de todos y cada uno de los individuos en particular podría hacer quealgo fuese tomado como decisión del pleno. Mas ese consenso absoluto es casi imposible de obtener, siconsideramos que las enfermedades y las ocupaciones siempre entorpecen que estén todos presentesen una sesión de asamblea, aunque el número de hombres que la componen sea mucho menos que elde los que componen un Estado. A esta circunstancia habría también que añadir la variedad deopiniones y la contrariedad de intereses que inevitablemente tienen lugar en toda colectividad dehombres. De manera que si, para entrar en un régimen de sociedad hubiera que hacerlo bajos estascondiciones, ello sería como las entradas de Catón en el teatro, que entraba sólo para salir acontinuación, una constitución así haría del poderoso Leviatán una entidad de duración más breve que lade la más débil criatura, y no lograría vivir ni siquiera un día. Y resultaría imposible suponer que lascriaturas racionales hubiesen deseado formar sociedades, sólo para disolverlas; pues si en un cuerpopolítico la mayoría no pudiese tomar decisiones obligatorias para todos los demás, dichos cuerpos nopodrían actuar como tal y se disolvería inmediatamente.Por lo tanto, quienesquiera que salgan del estado de naturaleza para integrarse en una comunidad, debeentenderse que lo hacen entregando a la mayoría de esa comunidad, o a un número más grande que elque la simple mayoría, si así lo acuerdan, todo el poder necesario para que la sociedad alcance esosfines que se buscaban y que los convocaron a unirse. Esto es lo que acuerdan por el mero hecho deunirse en una sociedad política, y esto es todo lo que se necesita para que se establezca el pacto entreaquellos individuos que se integran para formar un Estado. Así, lo que origina y de hecho constituye unasociedad política cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento de una pluralidad de hombres libresque aceptan la regla de la mayoría y que acuerdan unirse a incorporarse a dicha sociedad. Eso es, ysolamente eso, lo que pudo dar origen a los gobiernos legales del mundo.Contra esto se han puesto, que yo sepa, dos objeciones:PrimeraQue no se encuentran en la historia ejemplos de una agrupación de hombres independientes e igualesentre sí, que se unieran de este modo para establecer un gobierno.SegundaQue es imposible que los hombres tengan derecho a hacer esto, pues todos nacen bajo un gobierno alque han de someterse, careciendo, por tanto, de libertada para comenzar otro nuevo.A la primera objeción respondo lo siguiente: que no es de extrañar que la historia nos proporcione muypocos relatos de hombres que vivieron juntos en estado de naturaleza. Las inconveniencias de esacondición, y el deseo y la necesidad de asociación, tan pronto como hicieron que una pluralidad dehombres se juntase, los unió y los incorporó si su idea era la de permanecer unidos. Y si no nos espermisible suponer que hubo alguna vez hombres en estado de naturaleza, tendremos también queasumir que los soldados de los ejércitos de Salmanaser o de jerjes nunca fueron niños, porque sabemosmuy poco de ellos hasta que fueron hombres y se alistaron en el ejército. En todas partes los gobiernosson anteriores a los documentos, y las letras no surgen en los pueblos hasta que una continuada y largaconvivencia civil, sirviéndose de otras artes más necesarias, consigue garantizar la seguridad de lasgentes, el sosiego y la abundancia. Es entonces cuando los ciudadanos empiezan a investigar en lahistoria de sus fundadores y a indagar en sus orígenes, cuando ya han perdido memoria de ellos. Puesocurre en los estados lo mismo que con los individuos particulares, que, por lo común, ignoran todo loreferente a su nacimiento y a su infancia; y si saben algo de sus orígenes, es porque recurren a datosque otros han conservado para ellos. Y los datos que tenemos acerca del comienzo de los regímenespolíticos del mundo, excepto en el caso del pueblo judío, en el que Dios mismo participó y que nofavorece en absoluto el dominio paternal, todos confirman con ejemplos claros el tipo de origen que yo hemencionado, o, cuando menos, muestran signos manifiestos que apuntan hacia lo mismo.Mostrará una extraña inclinación a negar hechos evidentes cuando no están de acuerdo con su hipótesis,quien no admita que los orígenes de Roma y Venecia tuvieron lugar con la unión de varios hombreslibres e independientes los unos de los otros, entre los cuales no había ni superioridad ni sujeciónnaturales. Y si aceptamos la palabra de José Acosta, lo que este historiador nos dice es que en muchaspartes de América no había gobierno en absoluto.1 SIEYES EMMANUEL, ¿Qué es el tercer Estado?, Madrid, Edit. Aguilar, 1973. Pág. 49.2 La distinción medieval entre oratores, bellatores y laboratores en pleno siglo XVIII, el sustento teórico justificativode la inhibición laboral de los dos primeros órdenes, que siguen manteniendo formalmente la idea de que cada unode ellos tiene una función que cumplir, siendo estas intercambiadles.3 El monopolio de los cargos públicos detentado por la nobleza fue una de las grandes afrentas a la burguesíacapaz. Aun cuando nadie ha dudado de la veracidad de la afirmación de Sieyes sobre la amplitud de estemonopolio, recientes investigaciones lo han comprobado empíricamente.4 Que se nos permita tan sólo observar lo soberanamente absurdo que es el defender por un lado, aparatosamente,que la nación no ha sido constituida para su jefe y pretender, por Otro lado, que esta constituida par algunos de susmiembros, que se niegan desdeñosamente a tomar parte en los trabajos útiles de los demás ciudadanos y en laslabores penosas de la función pública. ¡Ciertamente, tal clase de hombres es una carga impuesta a una nación! Los

innumerables abusos del orden público, la miseria, el desaliento y el envilecimiento de veinticinco millones dehombres son la prueba de este hecho irrefutable. (N. del A).5 No me refiero al clero. Para mí, éste no es un orden, sino una profesión, encargada de un servicio público. En estecaso, no es la persona privilegiada, sino la función, que es muy diferente. Si existen en la Iglesia beneficios ociosos,es, un abuso. Todos los eclesiásticos deben útiles, o a la instrucción pública, o a las ceremonias del culto. Et hechode que, antes de ser admitido, haya que pasar por una serie de pruebas, no es razón suficiente para considerar esecuerpo como una casta aparte. Esta palabra solo puede aplicarse a una clase de hombres que, sin función algunani utilidad, y por el mero hecho de existir, gozan de privilegios ligados a sus personas. Desde este punto de vista,que es el verdadero, no hay más que un orden, el de la nobleza. Es verdaderamente un pueblo aparte, pero unfalso pueblo que, como no puede existir por sí mismo por falta de órganos útiles, se incrusta en una nación realcomo esas excrecencias que sólo pueden vivir de la savia de las plantas a las que debilitan y secan. El Clero, laToga, la Espada y la Administración forman las cuatro clases de mandatarios públicos necesarios universalmente.¿Por qué se les acusa en Francia de aristocratismo? Porque la casta noble ha usurpado todos los buenos puestos.Los ha considerado como un bien patrimonial, y como tal los explota, no según el espíritu de la ley social, sino parasu provecho particular.’(N. del A.)6 A pesar de la simplicidad y, por ello, de las limitaciones de esta definición, Sieyes está apuntalando una serie deprincipios que van a tener una importancia decisiva, no ya en la historia de la Francia contemporánea, sino en la detodo el continente. Al reclamar eI principio de soberanía nacional como único título posible para la legitimación delos gobiernos, sienta las bases de una doctrina que trasformará las relaciones internacionales.7 Como ya anunciamos en la nota 52 a la Introducción, la determinación de aquellos que componen el TercerEstado sólo puede hacerse mediante una operación de exclusión, esto es, extrayendo del conjunto de loshabitantes a aquellos que detentan privilegios. Por ello, el término Estado es una definición negativa. Sieyés loutiliza dándole un giro revolucionario ya que, como bien advirtió Marx, solo en nombre de los intereses generales dela sociedad, una clase puede reivindicar el dominio general.8 La teoría de los derechos inherentes a la naturaleza del hombre está muy desarrollada en la época en la queescribe Sieyes, habiendo llegado a convenirse en un lugar común para muchos escritores políticos. Sieyés noelabora nada esencialmente novedoso en relación a la fundamentación de la libertad como derecho natural, sinoque parte de su afirmación como supuesto inatacable. Al contraponer el sentido del término libertad entendiéndolocomo derecho perteneciente a todos, frente a la libertad procedente del reconocimiento del privilegio, Sieyes estárechazando el antiguo uso del término, que en castellano equivaldría a la utilización –en determinado sentido- de lavoz fuero. La confusión intencionada entre las «antiguas libertades medievales» y el principio de libertad, aspiraciónde todas las revoluciones burguesas, se dio en las constituyentes gaditanas, a través de la influencia que sobreellas ejerciere la obra de Martínez Marina.9 La exaltación de la teoría de la conquista como título justificativo la existencia y ampliación del poder político delos privilegiados se recrudeció a partir del siglo XVII.10 «Pero si bien todo está mezclado en las razas, si la sangre de h francos, que no valdría más separada, correconfundida con la de los galos, si los antepasados del Tercer Estado son los padres de la nación entera, ¿no puedeesperarse que cese un día ese largo parricidio que una clase se honra en cometer diariamente contra las demás?¿Por qué la razón y la justicia, tan fuertes como la vanidad, no presionarían a los privilegiados para que solicitaran,por un nuevo interés más verdadero y más social, su rehabilitación en el orden del Tercer Estado?»11 El relato de las humillaciones del tercer Estado seria interminable, pero conviene recordar aquí la importancia queel sentimiento colectivo de rencor tuvo en la definición política de muchos revolucionarios. Funck-Brentano describeen su obra una serie de situaciones vejatorias por las que pasaron en su juventud algunos destacadosrevolucionarios (El Antiguo Régimen, Barcelona, 1953, pp. 135-136).12 La nobleza, tal como apuntamos en la nota 7 al Ensayo, no consy6 un orden uniforme. La nueva nobleza a la quese está refiriendo Sieyes es aquella ennoblecida por acta del soberano o por el desempeño cargos públicos. Losúltimos años del Antiguo Régimen se caracterizaron por la existencia de una reacción aristocrática. Elempobrecimiento progresivo de la nobleza, que no fue ajeno a su permanencia en la Corte, hizo que se exigiera alrey el monopolio exclusivo de los grados del ejército para aquellos que probaran los cuatro grados de nobleza.13 Algunos oficiales municipales, los procuradores del presidio de Rennes, etc., han dado ya el bello ejemplo derenunciar a todas las exenciones o privilegios que podrían distinguirles del pueblo. (N. del A.)14 ¡No puedo dejar de sorprenderme al ver a los gentilhombres exentos del sorteo en la milicia! ¡Supone despreciartotalmente el único pretexto al que se pretende asociar tantas anticuadas pretensiones! ¿Por qué pedirán unarecompensa, si no es por la sangre vertida por el rey? M. C. ha ridiculizado definitivamente ese dicho con su cita:«Acaso la sangre del pueblo era agua?» (N. del A.)15 «Así que, o por falta total de elección, o por no haber sido elegidos por la generalidad del tercero de las ciudadesy los campos con derecho a ser representados, o porque a título de privilegiados no eran elegibles, los pretendidosdiputados del tercero que han aparecido hasta ahora en los Estados Generales no tenían la verdadera procuracióndel pueblo. »16 La veneración milenaria sentida por el pueblo hacia su monarca se dejó traslucir incluso en los cuadernos dequejas (Cahiers de Doléances). Es una constante en la historia del país vecino, así como en la nuestra, diferenciaral rey de sus «malos ministros y consejeros» a la hora le buscar responsables a los que imputar la responsabilidadde las situaciones injustas.17 LOCKE JOHN, Ensayo sobre el gobierno civil, Barcelona, Ediciones Orbis, S.A., 1983, Pág. 75.

PRIMERA PARTE DEL LEVIANTAN:DEL HOMBRECapítulo XIIIDe la condición natural del Género Humano, en lo que Concierne a su Felicidad y Miseria.La Naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en las facultades corporales y mentales que, aunquea veces pueda encontrarse a un hombre manifiestamente más fuerte de cuerpo, o más sagaz deentendimiento que otro, aun así, cuando se considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombreno es tan considerable como para que uno de ellos pueda reclamar para sí beneficio alguno que nopueda el otro pretender. Porque en lo relacionado con la fuerza corporal, aun el más débil tiene fuerzasuficiente para matar al más fuerte, ya sea mediante maquinaciones secretas o confederándose conotros que se encuentren en el mismo peligro en el que el se encuentra.

En cuanto a las facultades mentales (dejando a un lado las artes fundadas sobre las palabras y, enparticular, la destreza de actuar según reglas generales e infalibles, lo que se llama ciencia, arte quepocos tienen, y para muy pocas cosas. a que no se trata de una facultad natural, o nacida con nosotros,ni adquirida, como la prudencia. Cuando perseguimos alguna otra cosa) encuentro aún mayor igualdadentre los hombres que en lo referente a la fuerza. Pues la prudencia no es sino experiencia, cosa quetodos los hombres alcanzan por igual, en tiempos iguales y en aquellas cosas a las cuales por igual seconsagran. Lo que acaso puede hacer increíble tal igualdad, no es sino una vanidosa fe en la propiasabiduría, que la mayoría de los hombres piensan poseer en mayor grado que el común de la gente, estoes que todo hombre salvo él mismo y, unos pocos otros, a quienes por causa de la fama o por estar deacuerdo con ellos reconocen su mérito. Tal es, en efecto la naturaleza de los hombres que si bienreconocen que otros son más sagaces, más elocuentes o más instruidos, difícilmente creerán sinembargo, que haya muchos tan sabios como ellos mismos ya que cada uno ve su propio talento a lamano y el de los demás hombres a distancia. Pero esto prueba que los hombres son en este punto másbien igual que desiguales. Pues generalmente no hay un signo más claro de la igual distribución dealguna cosa que el hecho de que cada hombre esté satisfecho con lo que le ha correspondido.De esta igualdad de capacidades surge la igualdad de esperanza de alcanzar nuestros fines, y, por lotanto, si dos hombres desean la misma cosa, que sin embargo, no pueden ambos gozar, se vuelvenenemigos y en el camino hacia su fin (que es, principalmente, su propia conservación y a veces solo suplacer) se esfuerzan mutuamente en destruirse o subyugarse. De aquí que un agresor no teme otra cosaque el poder singular de otro hombre: si alguien planta, siembra, construye o posee un lugar adecuado,puede esperarse que, probablemente, vengan otros con sus fuerzas unidas, para desposeerle y privarle,no sólo del fruto de su trabajo, sino también de su vida o de su libertad. Y el invasor a su vez, seencuentra en el mismo peligro con respecto a otros.Dada esta situación de inseguridad mutua, no hay para el hombre una forma más razonable paraprotegerse a sí mismo, que la anticipación, es decir, dominar por medio de la fuerza o de la astucia atantos hombres como se pueda, durante el tiempo preciso, hasta el punto de no ver otro poder lobastante grande como para amenazarle. Esto no es otra cosa sino lo que requiere su propiaconservación, y es generalmente admitido. Como algunos se complacen en contemplar su propio poderen los actos de conquista, llevándolos más lejos de lo que su propia seguridad requerirá otros, que endiferentes circunstancia serán felices manteniéndose dentro de límites modestos. Si no incrementasen supoder por medio de la invasión, no podrán subsistir durante mucho tiempo, permaneciendo sólo a ladefensiva. En consecuencia, siendo necesario para la conservación de un hombre, meremento de sudominio sobre sus semejantes debe asimismo ser permitido.Por lo demás, los hombres no experimentan placer ningún (sino, por el contrario un gran desagrado)agrupándose cundo no existe un poder capaz de imponerse sobre todos ellos, Pues cada hombreconsidera que su compañero debe valorarlo del mismo modo que él se valora a sí mismo. Y antecualquier señal de desprecio o subvaloración es natural que se esfuerce hasta donde se atreva (queentre quienes no tiene un poder común que los sujete, es suficiente para hacerlos que se destruyenmutuamente), en obtener de sus rivales infligiéndoles algún daño una más alta valoración y de los demáspor ejemplo.Así pues, hallamos en la naturaleza del hombre tres causas principales de discordia, primera, lacompetencia, segunda la desconfianza, tercera la gloria.La primera causa impulsa a los hombres a tacarse para lograr un beneficio, la segunda para obtenerseguridad y la tercera para ganar reputación. La primera hace uso de la violencia para hacerse dueña delas personas, esposa, hijos y ganados de otros hombres; la segunda para defenderlos, la tercera recurrea la fuerza por motivos insignificantes como una palabra, una sonrisa, una opinión distinta, y cualquierotro signo de subestimación ya sea directamente de su persona o de modo indirecto en su descendenciasus amigos su nación, su profesión o su apellido.Es por ello manifiesto que ante el tiempo que los hombres viven sin un poder común que los atemorice atodos están en aquella condición o estado que se llama guerra. Una guerra de todos contra todos, puesla guerra no consiste solamente en batallas, o en el acto de luchar, sin que se dé durante el tiempo enque la voluntad de luchar se manifiesta de modo suficiente. Y por tanto, la noción de tiempo debeconsiderarse respecto a la naturaleza de la guerra como está en la naturaleza del clima. Pues así comola naturaleza del mal tiempo no radica en uno o dos chubascos, sino en la propensión a la lluvia durantevarios días, así la naturaleza de la guerra consiste no el hecho de la lucha, sino en la disposiciónmanifiesta a ella durante todo el tiempo en que no hay seguridad de lo contrario. Todo el tiempo restantees paz.Por consiguiente, todo aquello que es consustancial al tiempo de guerra, durante el cual cada hombre esenemigo de los demás es también natural al tiempo en que los hombres viven sin más seguridad que laque proporciona su propia fuerza y su propia inventiva. En tal condición no hay lugar para la industria yaque su fruto es inseguro por consiguiente tampoco hay cultivo de la tierra ni navegación, ni uso de losbienes que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumento para mover yremover los objetos que requieren muchas fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, ni computo deltiempo, ni arte, ni letra, ni sociedad y lo que es todo existe miedo continuo y peligro de muerte violenta ypara el hombre una vida solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta.Quien no pondere estas cosas pede parecerle extraño que la naturaleza disocie de tal manera a loshombres y les haga capaces de invadirse y destruirse mutuamente. Y puede ocurrir que no confiando enesta inducción derivada de las pasiones desee confirmarla con la experiencia. Entonces, haz que seconsidere a sí mismo en aquellos casos en que se procura armas y trata de ir bien acompañado cuandoviaja que tranca sus puertas cuando se va a dormir que guarda cerrojo a sus arcones incluso en supropia casa. Y todo esto aun sabiendo que existen leyes y funcionarios públicos armados para vengartodos los daños que le hagan. ¿Qué opinión tiene de sus prójimos cuando cabalga armado de susvecinos cuando cierra sus puertas: de sus hijos y sirvientes cuando cierra sus arcas? ¿No acusa así a lahumanidad con sus actos como yo lo hago con mis palabras? Pero, ninguno de nosotros acusa con ello ala naturaleza humana. Los deseos y otras pasiones del hombre no son en si mismos pecado. No lo sontampoco lo son actos que consta que una ley las prohíbe. Los hombres no pueden conocer las leyes

antes de que sean hechas, ni puede hacerse ley alguna hasta que los hombres acuerden la persona quedebe promulgarla.Quizás pueda pensarse que jamás tal tiempo o situación en que se diera una guerra semejante. Enefecto yo creo que nunca ocurrió generalmente así, en todo el mundo. Pero hay varios lugares dondeviven ahora de ese modo. Los pueblos salvajes en varios territorios de América con la excepción depequeñas familias cuya concordia depende de la lujuria natural, careen de gobierno alguno y, vivenactualmente de la brutal manera a la que me he referido. De cualquier forma, puede preverse cuál seráel género de vida cuando no exista un poder común que temer, pues el modo de vida de los hombresque antes vivían bajo un gobierno pacifico suele degenerar en una guerra civil.Pero aunque nunca hubiere existido un tiempo en el que los hombres particulares estuvieran en unasituación de guerra de uno contra otro: en todas las épocas los reyes personas revestidas con autoridadsoberana celosos de su independencia, se encuentran en estado de enemistad continua, apostadoscomo gladiadores, con las armas apuntando y los ojos fijos en los demás. Es decir, con sus fuertesguarniciones v cañones en guardia en las fronteras de sus reinos, con espías entre sus vecinos, lo cualimplica una actitud de guerra. Pero como también defienden la industria de sus súbditos, no se sigue deello aquella miseria que acompaña a la libertad de los hombres particulares.De esta guerra de todos contra todos es consecuencia que nada puede ser injusto. Las naciones de bieny mal, justicia e injusticia no tienen allí lugar. Donde no hay poder común, no hay ley. Donde no hay ley,no hay justicia. En la guerra la fuerza y el fraude son las dos virtudes cardinales. Justicia e injusticia noson facultades ni del cuerpo ni de la mente. Si lo fueran, podrían estar en un hombre que estuviera soloen el mundo, como sus sentidos y pasiones. Aquellas son cualidades relativas al hombre en sociedad noen estado solitario. Es natural también que en dicha condición no existan propiedad, ni dominio, nidistinción entre mío y tuyo, solo pertenece a cada uno lo que puede tomar, y por tanto tiempo comopueda conservarlo. Y hasta aquí lo que se refiere a la miserable condición en que el hombre seencuentra y por obra de la simple naturaleza, aunque con la posibilidad de salir de ese estado, en partepor sus pasiones, en parte por su razón.Las pasiones que, inclinan a los hombres a la paz son el temor a la muerte, el deseo de las cosas queson necesarias para una vida confortable, y la esperanza de obtenerlas a través de su trabajo. La razónsugiere adecuadas normas de paz a las cuales pueden llegar los hombres por mutuo consenso. EstasNormas son las que en otro sentido se denominan leyes de la naturaleza. A ellas voy a referirme, másconcretamente, en los dos capítulos siguientes.Segunda Parte de la RepúblicaDe las Causas, Generación y Distinción de una RepúblicaLa causa final, fin o designio de los hombres (quienes por naturaleza aman la libertad y el dominio sobrelos demás) al introducir- esta restricción sobre si mismos (en la que los vemos vivir formando Repúblicas)es el cuidado de su propia conservación y. por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir, sudeseo de abandonar esa miserable condición de guerra que tal como hemos demostrado, esconsecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres, siempre que no exista poder visibleque los tenga a raya v los sujete por temor al castigo, al cumplimiento de sus pactos y a la observanciade las leves de naturaleza expuestas en los capítulos XIV y XV.Las leves de naturaleza (como las de justicia, equidad, modestia, gracia y. en suma, la de hacer a otroslo que quieras que otros hagan por ti) son por sí mismas, cuando no existe el temor a un determinadopoder que motive su observancia, contrarias a nuestras pasiones naturales, las cuales nos inducen a laparcialidad, al orgullo, a la venganza y a cosas semejantes. Los pactos que no se protegen con laespada no son más que palabras. Sin fuerza para proteger en absoluto al hombre. En consecuencia, apesar de las leves de naturaleza (que cada uno cumple cuando tiene la voluntad de cumplirlas. cuandomodo seguro puede hacerlo sin riesgo) si no se ha instituido un poder o no es suficientemente grandepara nuestra seguridad, cada hombre confiará únicamente, y podrá hacerlo legítimamente en su propiafuerza y destreza para protegerse de los demás hombres. En todos aquellos lugares en donde loshombres han vivido en pequeñas familias, robarse despojarse unos a otros ha sido un comercio. Y lejosde considerarse contra la ley de la naturaleza, tanto mayor era el honor obtenido, tanto mayor era elhonor. Entonces los hombres no observaban otras leyes que las leyes del honor, consistentes enabstenerse de la crueldad, respetando a los hombres sus vidas e instrumentos de labranza. Y así comoentonces lo hacían las pequeñas familias. Así ahora las ciudades v reinos. Que no son sino familias másgrandes, para su propia seguridad amplían sus dominios y, bajo el pretexto de peligro y temor deinvasión, o de la asistencia que puede prestarse a los invasores justamente se esfuerzan cuanto esta asu alcance para someter o debilitar a sus vecinos mediante la fuerza abierta o las artes secretas a faltade otra garantía, y en tiempos posteriores estos hechos son recordados con honor.Tampoco les proporciona esta seguridad agruparse en un pequeño número, porque en reducidosnúmeros adiciones pequeñas de una parte o de otra, hacen tan grande la ventaja de la fuerza que sonsuficientes para conducir a la victoria y esto alienta la invasión. La multitud suficiente para confiarle losefectos de nuestra seguridad no está determinada por un número determinado, sino por la comparacióncon el enemigo a quien tenemos por eso es suficiente cuando la superioridad del enemigo no es tanvisible y manifiesta como para intentar el acontecimiento de la guerra.Y aunque haya una gran multitud si sus acuerdos están dirigidos según sus particulares juicios yparticulares apetitos de ella no pueden esperarse defensa ni protección contra un enemigo común nicontra las mutuas ofensas. Porque al discrepar en las opiniones relativas al mejor uso y aplicaciones desu fuerza, los individuos que componen esa multitud no se ayudan unos a otros sino que se obstaculizany por esa mutua oposición reducen su fuerza a la nada. Como consecuencia son fácilmente sometidospor unos pocos que se encuentran en perfecto acuerdo. Esto sin contar que cuando no existe unenemigo común se hacen la guerra unos a otros motivados por intereses particulares. Si pudiéramossuponer una gran multitud de individuos conformes con la observancia de la justicia y de otras leyes denaturaleza pero sin un poder común para mantenerlos limitados podríamos igualmente suponer que todala humanidad hiciera lo mismo y entonces no existiera, ni sería preciso que existiera ningún gobierno civilo república en absoluto porque la paz existiría sin ningún sometimiento.Tampoco es suficiente para la seguridad perpetua deseada por los hombres que estén gobernados y

dirigidos por un solo criterio durante en tiempo limitado, como sucede en una batalla o en una guerra. Enefecto, aunque obtengan una victoria por su unánime esfuerzo contra un enemigo extranjero, más tardecuando ya no tienen un enemigo común o quien para unos es considerado un enemigo pero para otrosun amigo, necesariamente se disuelven por la Denia de sus intereses y nuevamente decaen ensituaciones de guerra.Es cierto que determinada criaturas vivientes como las abejas y las hormigas viven en forma sociableentre sí (por cuya razón Aristóteles las enumera entre las criaturas políticas) aunque no tengan direcciónalguna además de sus particulares juicios y apetitos ni posean la facultad del discurso mediante la cualuna puede significar a otra lo que considera adecuado para el beneficio común. Por ello algunos sepreguntan por qué la humanidad no puede hacer lo mismo. A lo cual contestó.Primero, que los hombres están en continua competencia de honores y dignidad y aquellas criaturas no.A ellos se debe que entre los hombres surja por esta causa la envidia y el odio y finalmente la guerramientras que entre aquellas criaturas esto no sucede.En segundo lugar que entre esas criaturas el bien común no difiere del individual y aunque por naturalezapropenden a su beneficio privado se procuran con esto el beneficio común. Pero el hombre cuyo goceconsiste en compararse a sí mismo con los demás hombres no puede disfrutar otro cos sino lo que eseminente.En tercer lugar que al no tener estas criaturas a diferencias del hombre uso de razón no ven ni piensanque ven ninguna falta en la administración de su negocio común. En cambio entre los hombres haymuchos que se piensan más sabios y capaces para gobernar la cosa pública que el resto, dichaspersonas se esfuerzan por reformar e innovar. Una vez de esta manera otra de aquella causandoperturbación y guerra civil.En cuarto lugar que aunque en cierto modo estas criaturas tienen voz para darse a entender unas a otrassus sentimientos carecen del arte de la palabra por medio del cual los hombres pueden manifestar aotros lo que es Dios en comparación con el demonio y lo que es el demonio en comparación con Dios yaumentar o disminuir la grandeza aparente de la bondad y de la maldad sembrando el descontento entrelos hombres y turbando su tranquilidad a su antojo.En quinto lugar las criaturas irracionales no pueden distinguir entre injuria y daño. Por consiguientemientras están a gusto no son ofendidas por sus semejantes. En cambio el hombre se encuentra mástrastornado cuanto más complacido está porque es entonces cuando le encanta mostrar su sabiduría ycontrolar las acciones de quien gobierna la República.Por último, el acuerdo de esas criaturas es natural el de los hombres lo es únicamente por pacto es decirde modo artificial. Por consiguiente no debe asombrar que además del pacto se requiera algo más quehaga el convenio constante y obligatorio. Ese algo es un poder común que los mantenga en el temor ydirija sus acciones hacia el beneficio común.El único modo de erigir semejante poder común capaz de defenderlos contra la invasión de losextranjeros y contra las injurias ajenas asegurándoles de tal suerte que por su propia industria y por losfrutos de la tierra puedan alimentarse a sí mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fuerzaa un hombre o a una asamblea de hombres. Que por pluralidad de votos, pueda reducir sus voluntades auna voluntad. Esto equivale a elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente supersonalidad; y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquiercosa que haga o promueva aquel que representa su persona, en aquellas materias que se relacionancon la paz y la seguridad común. Que además, sometan las voluntades de cada uno a la voluntad deaquél, y sus juicios a su juicio. Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una verdaderaunidad de todo ello en una y la misma persona, instituida el por pacto de cada hombre con los demás, detal forma como si cada uno dijera a los demás autorizo y transfiero a este hombre o asamblea dehombres mi derecho de gobernarme, a mi mismo. Con la condición de que vosotros transfiráis a élvuestro derecho, y autoricéis todos sus actos de manera semejante. Hecho esto, la multitud así reunidaen una persona se denomina REPÚBLICA, en latín, CIVITAS. Esta es la generación de aquel granLEVIATAN. O más bien (hablando con más reverencia), de aquel Dios mortal, a quien debemos, bajo elDios inmortal, nuestra paz y defensa. Porque en virtud de esta autoridad, conferida por cada individuoparticular en la República, posee y utiliza tanto poder y fuerza que por el terror que inspira, sea capaz dehacer convenir las voluntades de todos ellos para la paz. En su propio país, para la mutua ayuda contrasus enemigos en el extranjero. En esto consiste la esencia de la República la cual podemos definir así;una persona de cuyas actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre sí ha sido instituidapor cada individuo como autor, con el fin de que pueda utilizar como lo juzgue oportuno la fuerza ymedios de lodos para asegurar la Paz y defensa común.El titular de esta persona se denomina SOBERANO y se dice que tiene poder soberano: cualquier otro esSÚBDITO suyo.Este poder soberano se alcanza por dos caminos. Uno por la fuerza natural, como cuando un hombrehace que, sus hijos y los hijos de éstos se sometan a su gobierno, siendo capaz de destruirlos sí serehúsan, o cuando por actos de guerra alguien somete sus enemigos a su voluntad, concediéndoles lavida a cambio de esa sumisión. El otro es cuando los hombres se ponen de acuerdo entre sí,voluntariamente, para someterse a algún hombre o asamblea de hombres, confiando ser protegidos porél o ella contra todos los demás. En este último caso puede hablarse de República política, o Repúblicapor institución, y en el primero de República por adquisición.BILL 0F RIGHTS , 16 DE DICIEMBRE DE 1689SESSIO SECUNDAANNO REGNI GUGLICINNI & MANIAE PRIMOCÁP. 11, 16 DE DICIEMBRE DE L689Ley para declarar los derechos y libertades de los súbditos establecer la sucesión de la corona.CONSIDERANDO: Que los lores espirituales y temporales y los comunes, reunidos en Westminster,representando legal, plena y libremente a todos los estados del pueblo de esto reino, presentaren el díatrece de febrero del año de nuestro señor mil seiscientos ochenta ocho, a sus Majestades, llamados yconocidos por los nombres y tratamiento de Guillermo y Maria, príncipe y princesa de Orange, estandoellos presentes en su propia persona, una cierta declaración por escrito, concebida en su redacción por

los dichos lores y comunes, en las palabras siguientes: a saber:CONSIDERANDO: Que el ex Rey Jacobo Segundo, a instancia de diversos malos consejeros, jueces yministros por los empleados, intentó subvertir y extirpar la religión protestante y las leyes y libertades deeste reino.1. Asumiendo y ejerciendo la potestad de prescindir de la dependencia de las leyes, y de ejecutarlas sinconsentimiento del Parlamento.2. Encarcelando y procesando a diversos dignos prelados, por pedir humildemente que se los excusarade concurrir a dicha atribución de poderes.3. Emitiendo ordenando que se ejecutara en decreto con el gran sello para instituir un tribunaldenominado Tribunal de Comisionados para causas eclesiásticas.4. Imponiendo tributos para la corona y para el uso de ella, bajo la pretensión de prerrogativa, para serusados en otro momento y de otra manera de como los había otorgado el Parlamento.5. Levantando manteniendo un ejército permanente dentro de este reino en tiempo de paz, sinconsentimiento del Parlamento y alojando soldados en forma contraria a la ley.6. Haciendo que a varios buenos súbditos, siendo protestantes, se los desarmara al mismo tiempo enque a papistas. Se los armaba y empleaba contrariando la ley.7. Violando la libertad de elección de miembros del Parlamento.8. Procesando en el tribunal del Banco del Rey, por asuntos y causales que se lo podía conocer elParlamento, y cometiendo diversos otros actos arbitrarios o ilegales.9. Considerando que en los últimos años, a personas parciales, venales e ineptas se las ha rehabilitado,utilizándolas corno jurados en juicios y particularmente en diversos jurados en procesos por altatraición, no siendo propietarios.10. Que la libertad de palabra y los debates y procedimientos en el Parlamento no deben impedirse oindagarse en ningún tribunal o lugar fuera del Parlamento.11. Que no debe exigirse una fianza excesiva, ni imponerse multas exorbitantes: ni infligir castigoscrueles e desusados.12. Que los jurados deben ser elegidos y comparecer debidamente, y que los jurados que juzgan ahombres en causas de alta traición deben ser propietarios.13. Que todos los compromisos y promesas de multas y expropiaciones de particulares autos de lacondena, son ilegales y nulos.14. Y que para la reparación de todos los agravios, y para la enmienda, fortalecimiento y preservación delas leyes, conviene que los Parlamentos sesionen frecuentemente.15. Que los dichos lores espirituales y temporales y los dichos comunes reclaman, demandan e insistenen todas y cada una de las premisas, como sus indudables derechos y libertades; y que ningunadeclaración, juicio, hecho o procedimiento, en perjuicio del pueblo en cualquiera de dichas premisas,deberán inferirse de ninguna manera de aquí en adelante como conclusión o ejemplo.A cuya demanda de derechos ellos se sienten particularmente estimulados por la declaración de suAlteza el Príncipe de Orange, como Único medio para obtener una plena reparación y remedio de lodicho.Confiando, pues, plenamente, en que su alteza el Príncipe de Orange llevará a cabo la liberación hastaahora prometida por 61, y que los preservará de la violación de sus derechos, los cuales ellos hanafirmado en la presente, y de todo otro intento contra su religión, derechos y libertadesII. Los dichos lores espirituales y temporales, y los comunes, reunidos en Westminstce, resuelven, queGuillermo y María, príncipe y princesa de Orange sean, y como a tales se los reconozca. Rey y Reinade Inglaterra, Francia o Irlanda, así como de los dominios que a éstas pertenecen, para ceñir lacorona y ejercer la dignidad real de los dichos reinos y dominios para ellos los dichos príncipe yprincesa durante su vida, y la vida del que sobreviva de ellos; y que el solo y pleno ejercicio del poderreal resida sobre él, y sea ejecutado por, el dicho príncipe de Orange, en nombre de los dichospríncipe y princesa, durante la vida de ambos; y que después del fallecimiento de ambos, dichacorona y dignidad real de los dichos reinos y dominios pasen a los herederos del vientre de la dichaprincesa; y, a falta de tal prole, vayan a la princesa Ana de Dinamarca, y a los herederos de suvientre; y, a falta de tal prole, a los herederos del cuerpo de dicho príncipe de Orange. Y los loresespirituales y temporales, y los comunes, ruegan a los dichos príncipe y princesa que acepten deconformidad lo dicho.III. Y que los juramentos abajo mencionados sean tomados por todas las personas de quienes pudierarequerirse por ley juramento de lealtad y supremacía, en lugar de ellos; y que se deroguen los dichosjuramentos de lealtad y supremacía.Yo N. N. sinceramente prometo y juro. Que seré fiel y observaré verdadera lealtad a sus Majestadesel Rey Guillermo la Reina María:Así Dios me salve autoridades que a las mismas pertenecen quedan en plenitud de derecho ycompletamente investidos e incorporados, unidos y anexados.IV. Para prevenir toda cuestión y división en este reino, por razones de cualquier pretendido derecho a lacorona, y para preservar una seguridad en la sucesión a ella, en la cual y de la cual plenamenteconsisten y dependen la unidad, la paz, la tranquilidad y la seguridad de esta nación, bajo el amparode Dios, los dichos lores espirituales y temporales, y los comunes, ruegan a sus Majestades que selegisle, establezca y declare que la corona y el gobierno regio de los dichos reinos y dominios, contodas y cada una de las propiedades a ellos pertenecientes, estén y continúen estando en manos dedichas sus Majestades y de los sobrevivientes de ellas, durante su vida y La vida del sobreviviente deellas. Y que el total perfecto y pleno ejercicio del poder y gobierno real esté investido y ejecutado porSu Majestad el Rey, en nombre de ambas sus Majestades durante la vida de ambos; y después desu deceso las dichas corona y posesiones estarán y permanecerán para los herederos del cuerpo desu Majestad la Reina; y a falta de tal descendencia, irán a su alteza real La princesa Ana deDinamarca, a los herederos de su cuerpo, y a falta de tal prole, a los herederos del cuerpo de SuMajestad el Rey arriba nombrado. Y a los dichos lores espirituales y temporales y los comunes ennombre de todos los pueblos antes citados muy humilde y lealmente se someten ellos y someten asus herederos y descendientes para siempre; y fielmente prometen que no abandonarán, y si

mantendrán y defenderán a sus Majestades, y también la limitación y la sucesión a la corona aquíespecificadas y contenidas, con todos sus medios, con sus vidas y bienes, contra todas las personasque intentaren algo en contra.V. Considerando que la experiencia ha demostrado que es incompatible con la seguridad y bienestar deeste reino protestante el ser gobernado por un príncipe papista o por un Rey o Reina que se case conun papista, los dichos lores espirituales y temporales y dichos comunes ruegan que se estatuya quetoda persona que esté reconciliada o se reconcilie o mantenga relaciones con la Iglesia de Roma, oprofese la religión papista, o se case con en (o una) papista, quedará excluida y será por siempreincapaz de heredar, poseer o usufructuar la corona y el gobierno de esto reino. y de Irlanda, y de losdominios que a ellos pertenecen, o cualquier parte de los mismos, o tener, usar o ejercer ningúnpoder, autoridad o jurisdicción real dentro de ellos; y en todos y cada uno de tales casos el pueblo deestos reinos estará y por la presente está absuelto de deberle lealtad; y la dicha corona y dichogobierno pasarán a y serán disfrutados oportunamente por aquellas personas que, siendoprotestantes, tengan el derecho a heredarlos y disfrutarlos, en caso de que dichas personas queestén reconciliadas o mantengan relaciones con la Iglesia de Roma o profesen La religión papista ese casen con un papista, hubieren muertos naturalmente.VI. Y que todo Rey y Reina de estos reales dominios. Que en adelante Llegara a la sucesión de uncorona imperial de este reino deberá el primer día de sesiones del primer Parlamento, siguiente a sucoronación, en su trono en La cámara de los pares, a La presencia de los lores y los comunes allíreunidos en asamblea, o en ocasión de su coronación ante la o las personas que le tomarán a él oella el juramente de coronación, en el momento de tomarlo a él o ella dicho juramento (lo queacontezca primero), hará suscribir y repetir audiblemente la declaración mencionada en la leyestatuida en el trigésimo año del reinado del Rey Carlos.

SENTENCIA NO. T-406/92ESTADO SOCIAL DE DERECHO/JUEZ DE TUTELAEl juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interésgeneral. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con loshechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político delos textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos decreación de derecho.Constitución Política/Valores Constitucionales/Principios ConstitucionalesLa Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido yrazón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la partedogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructuradel Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizaciónterritorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de losprincipios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o unprocedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en losprincipios y derechos fundamentales.Juez de Tutela-Facultades/Derechos Fundamentales-EfectividadExiste una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherenciay la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en laConstitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechosfundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dichocambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de losderechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o allegislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior laeficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nuevaConstitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.Derechos Fundamentales-Concepto/Estado Social de Derecho/Acción de TutelaOtro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental.Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, sutrascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo delEstado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a larealización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de laacción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frentea todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para unaeventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unosrequisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios queponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexióndirecta con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial.Derechos Fundamentales-Interpretación/Derechos de Aplicación InmediataEl carácter de fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es necesario distinguirentre derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la CorteConstitucional, la definición de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata.Principio de Separación de Funciones entre Órganos del EstadoLa doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con la formulacióninicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos, cada uno deellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual,una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho está enacuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de lacual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que éste,

si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades dedesarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, queemergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos delos asociados.Derechos Económicos/Derechos Sociales/Derechos Culturales/Acción deTutela/Juez de Tutela-FacultadesLa aceptación de la tutela para los derechos económicos, sociales y culturales, sólo cabe en aquelloscasos en los cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criteriosde distinción anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento dellegislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobeel sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de lasautoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a la violación delderecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad de laviolación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las posibilidadeseconómicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta, por unlado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y justicia social queseñala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vez establecida la violación de un derechofundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva.Revisión Fallo de Tutela-Objeto/ Jurisprudencia ConstitucionalLa revisión tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijación del sentido de los textos. Sualcance, por lo menos en términos prácticos, no se limita a la solución definitiva del caso que se presentapara su conocimiento, sino que va mucho más allá: sirve de pauta a todas las autoridades para lainterpretación y aplicación de los derechos. Es innegable el valor pedagógico e incluso "normativogeneral"de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional.Derecho a La Salubridad Publica/Derecho al Servicio de Alcantarillado/DerechosFundamentalesEl derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de maneraevidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en losartículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado comoderecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela. El hecho de haberse iniciado la construccióndel alcantarillado desvirtúa la principal objeción para la efectiva aplicación del derecho a los serviciospúblicos fundamentales, cual es la falta de recursos económicos.SENTENCIA DE JUNIO 5 DE 1992REF. EXPEDIENTE T-778PETICIONARIO: JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ R.PROCEDENCIA: TRIBUNAL ADMINISTRATIVOMAGISTRADO PONENTE: CIRO ANGARITA BARÓNLa Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Ciro AngaritaBarón, Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández ha pronunciado.En Nombre del Pueblo y por Mandato de la ConstituciónLa siguienteSENTENCIAEn el proceso de acción de tutela promovido por el señor José Manuel Rodríguez Rangél contra el señorEnrique Chartuny González, gerente de las Empresas Públicas de Cartagena y resuelto en primerainstancia y única instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar.I. ANTECEDENTESA. HechosLas Empresas Públicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construcción del servicio de alcantarillado parael barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un año y sin haber terminado su construcción fuepuesto en funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas negras por losregistros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmósfera de los residentes tanto delbarrio en mención como del Campestre, ubicado a pocos metros de aquél.El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que su manzana se hallaexactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a lasEmpresas para que terminen la obra, ésta no se ha concluido.La petición se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas la continuidad de la obrahasta su terminación, o la adopción de alguna medida que tienda a proteger a los residentes del sector.B. Fundamentos de la acciónSolicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad pública consagrado en el artículo 88 de laConstitución Nacional. Agrega, además, que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de lapoblación puede estar protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitarun perjuicio irremediable. Así lo establece el artículo 6 del decreto 2591.El peticionario solicita la tutela y no una acción popular tal como lo establece el artículo 88 de la Cartapor razones que no aparecen de manera explícita en la demanda.Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares no han sido reglamentadaspor la ley y, en consecuencia, aún no se puede hablar de ellas como de un mecanismo efectivo deprotección de derechos colectivos; además, y en acuerdo con lo anterior, la violación del derechocolectivo señalado por el demandante, requería una protección inmediata, para lo cual la tutela constituyeel mecanismo de protección más idóneo.Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991 establece entre las causalesde improcedencia contenidas en el artículo 6o. No 3, su inaplicabilidad cuando se quieran protegerderechos colectivos, este mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda laprotección de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses oderechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.Enfatiza el accionante que lo que pretende con la acción es precisamente evitar un perjuicio irremediable.Si se reputara que éste ya está consumado, la acción sigue siendo procedente pues continúan los actos

violatorios del derechoPor otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial como la acción de reparacióndirecta ante lo contencioso administrativo, interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio.C. Decisión a revisarPresentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, correspondió conocer de la demandaa la Dra. Olga Salvador de Vergel, como Magistrada ponente. Una vez admitida, solicitó al GerenteGeneral de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la construccióndel alcantarillado, requerimiento éste que no fue atendido por dicho funcionario. Así mismo ordenó lapráctica de una inspección judicial que se llevó a cabo el día seis de febrero de 1992 y en la cual seconstató la existencia de un "registro de alcantarillado del cual brota una corriente de aguas negras deolores nauseabundos que inunda parte de la calle...".Terminada la diligencia de inspección, procedió el Tribunal en sala plena a proferir su fallo, fundándoseen las siguientes razones:"La acción de tutela sólo es procedente para la protección inmediata de los derechos constitucionalesfundamentales, que son los señalados expresamente en la Constitución Título II, Capítulo I." Apoya esterazonamiento en el concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, dondeademás se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definir otros derechos comofundamentales, aparte de los contenidos en dicho título.El accionante cita como violado el derecho contenido en el artículo 88 de la Constitución Nacional, queno se encuentra expresamente señalado como fundamental en la Constitución Nacional, lo cual lleva ala Sala a inaplicar por vía de la excepción de inconstitucionalidad lo dispuesto en el artículo 2 delDecreto 2591 de 1991, que establece:"... la posibilidad de utilizar por razón de su naturaleza en casos concretos el mecanismo de la tutela paraderechos no contemplados como fundamentales por la Constitución, toda vez que dicha disposicióndesborda lo establecido en el artículo 86 de la Carta."Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la protección invocada por el accionante.Este fallo no fue objeto de impugnación. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 del Decreto2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo envió a la Corte para su eventual revisión.II. CONSIDERACIONES DE LA CORTELa decisión del Tribunal de Bolívar plantea cuestiones de fondo en relación con la interpretación de losderechos fundamentales y la acción de tutela. Según el Tribunal, "la acción de tutela procede sólo para laprotección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales".Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son los establecidos en el artículo88, que tienen como mecanismo de protección las acciones populares, así mismo se relacionan condicha petición los artículos 49 sobre atención a la salud, saneamiento ambiental y el artículo 79 sobrederechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos artículos, concluye el Tribunal, pueden serconsiderados como fundamentales por no estar en el capítulo primero del título segundo, en que estánconsagrados los derechos de este tipo.En vista de la trascendencia del tema, no sólo por estar vinculado con lo esencial de la parte dogmáticade la Constitución, sino también por la circunstancia de que en los actuales momentos, una definiciónsobre este tema es indispensable para la adecuada aplicación de los textos constitucionales, esta Salade Revisión considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de los derechoseconómicos, sociales y culturales y su relación con los derechos fundamentales. Pero antes, esindispensable una referencia a dos temas básicos, cuya definición será determinante para la delimitaciónde tales derechos. El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho, y el segundo ala delimitación de los derechos fundamentales.I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHOLa fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través de todo el textofundamental, según la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de unaimportancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia ameritaun pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretación, nosólo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la Asamblea Nacional Constituyentesinoen la Constitución misma, vista como una norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportunacomo la que se refiere a la definición de los derechos económicos sociales y culturales y a su relacióncon el derecho de tutela.A. Origen y delimitación conceptualLo primero que debe ser advertido es que el término "social", ahora agregado a la clásica fórmula delEstado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona unelegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia detransformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, estapresente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser descritaesquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo eltema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo eltema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante;cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad esevidente.a. El estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales;el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusay Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la república de Weimar, la época del New Deal enlos Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparatopolítico-administrativo jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estadosocial puede ser definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación,salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y nosimplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975).b. El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad

intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagradospor la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente através de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en elejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y dederechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organizaciónpolítica.1Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumentode la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manerade interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de laimportancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayorpreocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de loshechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional,debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de laorganización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estadosocial de derecho.La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulación, como a laregulación misma, hace infructuosa la pretensión racionalista que consiste en prever todos los conflictossociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solución normativa correspondiente. En elsistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado yapor Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio dela intervención del juez. Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario parasolucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar lascondiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valorjusticia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridadjurídica.Es justamente aquí, en esta relación entre justicia y seguridad jurídica, en donde se encuentra el saltocualitativo ya mencionado: El sistema jurídico creado por el Estado liberal tenía su centro de gravedad enel concepto de ley, de código. La norma legal, en consecuencia, tenía una enorme importancia formal ymaterial, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad delsistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y dela importancia material (justicia) de la ley.La Constitución colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho.Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la Carta dederechos, sino también en la organización del aparato estatal. El artículo primero de la Constitución es laclave normativa que irradia todo el texto fundamental:Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa ypluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de laspersonas que la integran y en la prevalencia del interés general.Por lo menos tres postulados se desprenden del artículo primero:a) El Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado larelación es ontológica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales estánpresentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza,de su propio ser.b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización entre poderes y laproducción y aplicación del derecho, sino también y de manera especial, con el compromiso por ladefensa de contenidos jurídicos materiales.2El sentido y alcance del artículo primero no puede ser desentrañado plenamente a partir de unainterpretación reducida al análisis de su texto. Cada una de las palabras del artículo posee una enormecarga semántica, la cual a través de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantandoen una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Unainterpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formación losconceptos del artículo primero, puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias.En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma soloadquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechosinscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participaciónciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, laselecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican comotransmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretaruna institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materialesplasmados en los principios y derechos fundamentales.B. Principios y valores constitucionalesUna de las características más relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia queadquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administración. Buena parte de ella se derivadel nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relación conlos valores y normas de la Carta.a. Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad delas demás normas del ordenamiento jurídico3 pueden tener consagración explícita o no; lo importantees que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política.De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y pazplasmados en el preámbulo de la Constitución. También son valores los consagrados en el incisoprimero del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines del Estado: el servicio a lacomunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, laparticipación, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relación entre dichosfines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una elección políticaque le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carácter programático de los

valores constitucionales, su enunciación no debe ser entendida como un agregado simbólico, o comola manifestación de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto depropósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y losgobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso deconsolidación, irradien todo el tramado institucional.Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, unatextura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde allegislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitación de dichos valores a través deleyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales sólo tienen una eficaciainterpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consisteen establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba,en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situación específica o para valorar otras normas oinstituciones; sin embargo, ello sólo sería posible dentro de una interpretación global de los hechos ydel derecho y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas para fundamentar ladecisión judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en elcual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver,aisladamente, un asunto.b. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagranprescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y,en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicacióninmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales,entre otros, los consagrados en los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la formade organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidadhumana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general (artículo 1); la soberanía populary la supremacía de la Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativadel Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo noconsiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con elobjeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera quesignifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría lanaturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado ysu razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevoorden. Los valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia elorden del mañana.Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razónde que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga elartículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos paradeterminar la solución necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo,siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita laeficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia más o menosdirecta de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, unprincipio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional ode otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitarde otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión judicial.Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras delderecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico delcual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores noes de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de teneruna mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidadpara ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subfunción silogística. Losvalores, en cambio, tienen una eficacia indirecta,4 es decir, sólo son aplicables a partir de unaconcretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferenciaentre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Lasnormas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influenciapero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto.C. Principios y Estado SocialEl aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído comoconsecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. Enestas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisionesjudiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importanciaexcepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho,prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas(principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con lasociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado socialde derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de loscontenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 ("Las actuaciones [dela administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley yen ellas prevalecerá el derecho sustancial").0. Pero esta no es la única razón que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democraciaconstitucional puso de presente que el órgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular,debe estar acompañado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a través de la historia del derechoconstitucional moderno, ser el órgano más eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y losprincipios democráticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en elestado intervencionista y de la pérdida de liderazgo político del órgano legislativo, deben sercompensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado porexcelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Sólo de esta manera puedelograrse un verdadero equilibrio y colaboración entre los poderes; de lo contrario, predominará el poder

ejecutivo.La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto deinterés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Estadeficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatalpara crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también dela negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto. En estas condiciones, laidea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y paralograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabioalejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quientiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración "la realidad viviente de los litigios", el juezestá en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel.5 Ensíntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resultasiendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia.De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de lavisión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y susnormas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamentedelimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisiónjudicial son ambas procesos de creación de derecho.6D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentalesLa fórmula clásica del Estado liberal, en relación con la delimitación de los derechos fundamentales,consistía en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categoría. Una de lasmanifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste enafirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicación.Según esta crítica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definición de lasrelaciones entre ellos y no en la enunciación de los que son. Es relativamente fácil ponerse de acuerdoen los derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo -pero es difícil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto - y esto es lo máscorriente- entre dos o tres derechos, ¿cuál debe tener prioridad? El problema fundamental de los valoresno es el de su enunciación sino el de su aplicación. Para la realidad del derecho es más importanteestablecer cuales son los criterios de interpretación y aplicación de las normas que establecer cuales esla lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categoría.Si lo esencial de la definición de los derechos fundamentales, se juega en el ámbito de la relación entrelos mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definición a priori de todos los que son no tienemayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relación entre losderechos es un dato que viene de los hechos (a través de la tutela); 3) de esta manera, en la relacióntexto constitucional-hecho social, se irá construyendo una nueva interpretación de la carta de derechosadecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para América Latina).Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentalesLa coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentalesen la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entrederechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constituciónanterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficaciade los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o allegislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior laeficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nuevaConstitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.7II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESOtro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental.Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, sutrascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo delEstado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a larealización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de laacción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frentea todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para unaeventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.A. Debates en la Asamblea Nacional ConstituyenteSobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocasreferencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la rúbrica de los derechos humanos. Así se desprende dela ponencia de la subcomisión segunda de la comisión primera, cuando afirma: "para determinar losderechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo en cuenta la evolución del conceptode derechos fundamentales propiciada por las circunstancias históricas y políticas y por el desarrollo delos principios humanitarios"; Todo ello para tratar el tema bajo la clásica división de las tres generacionesde derechos humanos.Otra forma de determinar el carácter de fundamental de un derecho debatido en la Asamblea fue la delconcepto de aplicación inmediata. Esta vía fue defendida en la intervención hecha por el Ministro deGobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesión del 6 de Marzo ante la comisión primera alpresentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinión no se trata de establecer una escala de valoresque discrimine unos derechos frente a otros, ... lo que el gobierno quiere señalar es que hay unosderechos que son de aplicación inmediata, que no requieren la intermediación de la norma legal para queellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilización inmediata de los elementos de protección delos derechos...". Según esto el derecho de tutela sólo podía ser aplicado frente a la violación de algunode estos derechos considerados como de aplicación inmediata.Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclaró el punto: La aplicación inmediata no agotaba la listade los derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusión es necesario conocer el debate en plenariasobre el artículo 85 de la Constitución. En sesión plenaria de junio 29 la comisión codificadora sometió adiscusión un texto que hacia referencia a la acción de tutela, únicamente para aquellos derechos que se

habían determinado como de aplicación inmediata, entre ellos la vida, la integridad personal, la honra, laigualdad, etc. Una vez finalizada la lectura se presentaron las interpelaciones en contra, por parte dealgunos constituyentes; así expresó su inconformidad el Dr., Álvaro Echeverry Uruburu: "La comisióncodificadora incurrió en una gravísima confusión; de suerte que confundió aplicación inmediata de losderechos que quiere decir que hay derechos que simplemente basta su consagración en la Constituciónpara que tengan operancia y efectividad; que no necesitan ley que los reglamente,...y eso es una cosadistinta con el amparo o con el derecho de tutela como aquí se ha llamado, que obviamente estáprescrito para unos derechos fundamentales, pero obviamente el error partió de allí, porque dice lacomisión que se amparan con tutela, esos derechos de aplicación inmediata , es decir que no hay tal leyreglamentaria y otra cosa es que se diga cuales derechos van a ser amparados por la tutela que esos sipueden ser reglamentados en la ley estatutaria respectiva...".Es precisamente en este punto donde es necesario entrar a establecer si realmente se quiso, por partede los constituyentes, establecer un catálogo taxativo de derechos fundamentales, o, por el contrario, fueapenas una enunciación susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidosbajo el título de fundamentales, pueden serlo por una interpretación que de ella se haga.Un gran número de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no podía sertaxativa, tema este que se debatió cuando se estaba votando el artículo referente a la acción de tutela.Se transcribe a continuación la intervención del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesión plenaria del 29 dejunio:"... en el artículo de tutela que viene a continuación se estableció que a través de ese mecanismose protegerían los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos allí una relación delos derechos fundamentales, porque la verdad es que quizá lo conveniente es dejarle esa labor allegislador más bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quizámañana no lo sean, como mañana pueden llegar a tener ese carácter algunos que hoy no hemosimaginado, entonces yo sería partidario y así se lo sugerí al doctor Pérez Rubio, de que en esta normacorremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeración taxativa a nivel constitucional, sedejara que lo haga la ley... de manera...que la reglamentación debería comenzar por la determinación decuales son los derechos que van a ampararse a través de ese mecanismo y no correr el riesgo depetrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el día de mañana aparezcan otros; dondela ley podría determinar cuales tienen el carácter de fundamentales para efectos de la tutela..."Posición está respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expresó:" Respaldo la posición delDr. Esguerra, porque si hay algún artículo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamenteeste, dentro de las recomendaciones que hace la Comisión codificadora se encuentra además estecriterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley amplíe la tutela a otros derechos", pero el textosugerido por ellos no se encuentra la expresión que permitiera la extensión de esa garantía a este tipo dederecho".El constituyente Otty Patiño también respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era unaobligación consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos.Por otra parte el Dr. Jesús Pérez señaló: "aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisióncodificadora pretendió enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extiendaa otros derechos la protección del recurso de tutela..."Así mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella dedejarle al juez de tutela que determine, en últimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a estetema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer supresentación sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expresó: " Lacalificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional..."(Gaceta Constitucional No 24 Pág. 7)Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unosrequisitos esenciales. De otro lado para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unoscriterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo. Aestos dos aspectos nos referimos en seguida.B. Requisitos esenciales1). Conexión directa con los principiosComo se señaló anteriormente, los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre lacual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistemapuede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hechode que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada apartir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitadapor una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, comotodas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero suvinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derechofundamental debe ser emanación directa de un principio.2). Eficacia directaPara que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser elresultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediaciónnormativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólotexto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las queestablecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto,no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derechocuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales.Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechoshumanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales yculturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50sobre los derechos de los niños; los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobreprincipios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo 73 sobreobtención de información contenida en documentos públicos.Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación del

Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho demanera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de talmanera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte directamente protegido por laConstitución. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puededeterminar en abstracto; ella varía según las circunstancias propias de los hechos: una norma deaplicación inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lomismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho-norma la decisión másrazonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desde el punto de vista fáctico.De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo yexcluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del decreto 2591 de 1991cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a suubicación.3). El contenido esencialExiste un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de lasmodalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derechofundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideaspolíticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista delsiglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede serestablecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, sutitularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan.Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de lasmayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicaciónestá encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden serconsiderados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, seaevidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.C. Criterios de distinción1). Analíticosa) La consagración expresaEn relación con algunos derechos, el constituyente señaló en forma expresa su voluntad de consagrarloscomo fundamentales. Es el caso de los derechos establecidos en el capítulo primero del título segundode la Constitución e igualmente del artículo 44 sobre los derechos de los niños.El carácter de fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es necesario distinguirentre derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la CorteConstitucional, la definición de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata.Algunos exconstituyentes sostienen que los títulos y subtítulos de la Constitución no tienen el carácterde norma jurídica y como tal no delimitan el ámbito de los derechos fundamentales. Tales títulos fueronobra de la Comisión Codificadora y no voluntad jurídicamente significativa de la Asamblea. De ahí queestimen también que el artículo 85 de la Constitución no tiene alcance práctico y resulta inocuo a causade su conflicto con el artículo 86.b). La remisión expresaEn otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibición de limitarlos en losestados de excepción, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y conveniosinternacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no sólo encuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretación de los derechos y deberesconsagrados en la Constitución de 1991 (Art. 93).En este caso la Constitución colombiana parece adoptar el sistema español (const. art.10), según el cualel derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas queofrezcan mayores garantías que las normas nacionales. La remisión parece ser ante todo interpretativa,a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisión de alcance más profundo: las normas, enlos casos señalados, hacen parte del texto constitucional.c). La conexión directa con derechos expresamente consagradosAlgunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, suconexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección deaquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En ocasiones serequiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacióninmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisiónjudicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldaruna decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo socialo cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramentedefinida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos.d). El carácter de derecho inherente a la personaEn ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expresopor parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretación sistemática yteleológica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con suconsagración implícita.De aquí la importancia del artículo 94 de la Constitución según el cual, la enumeración de la carta dederechos no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes al hombre no figurenexpresamente en la Constitución o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposición concuerdacon el sentido amplio y dinámico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social.En otros términos: los criterios que determinan el carácter de fundamental de un derecho, sobrepasan laconsagración expresa y dependen de la existencia de un consenso, histórico y de una voluntad colectivaen torno a la naturaleza específica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenidoesencial, a la conexión con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagraciónexpresa es insuficiente.

2). Fácticosa) Importancia del hechoLa relación jurídica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud,propiedad, posesión, competencia económica, etc.) y aplicación problemática, determina un caminoespecífico para la construcción conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo;será a través de la interpretación que los jueces hagan de la relación entre los textos y los hechos que sevayan presentando, como se irá construyendo la delimitación de los derechos mencionados. Por lopronto, los jueces y la Corte cuentan, para su interpretación, por un lado, con el texto constitucional, conel catálogo de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saberdel constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con unarealidad social colmada de dificultades económicas, atropellos y violaciones a los derechos humanos ycon unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos,normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretación razonable de la carta dederechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretación debe tener en cuenta lasdificultades estructurales de la realidad económica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocuala voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad más justa, más libre y másdemocrática, tal como lo establece el preámbulo de la Carta.De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales la norma constitucional seencuentra en franca contradicción con hechos generalizados e irremediables en un futuro próximo por lafalta de recursos económicos -como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua potable- eljuez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el artículo 366 sobre prioridad del gastopúblico social- debe apreciar los límites impuestos por las posibilidades económicas, de tal manera quesu decisión no se convierta en un bendición al "statu quo", pero tampoco en una orden que imponga uncambio imposible de llevar a la práctica sin cambiar las reglas estructurales de la economía. En estepunto adquiere especial significación todos los desarrollos contemporáneos alrededor de la idea del juezcomo instrumento de paz social y como pieza central de un orden democrático basado en el consenso.2) Carácter históricoPor otra parte, la categoría de derecho fundamental posee también un carácter histórico. Dosimplicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido entodos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carácter en forma transitoria y luegoperderla, todo ello de acuerdo con la evolución de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de underecho se encuentra ligada al estado de la representación colectiva sobre el tema. Vale decir, la visiónque la sociedad tiene de dichos derechos.III. LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALESA. Su naturaleza jurídicaLa carta de derechos de la Constitución colombiana es especialmente generosa en lo que se refiere alos derechos sociales, económicos y culturales, consagrados en el capítulo segundo del título segundo.Mucho se ha discutido sobre el carácter normativo de los mismos. Las opiniones se dividen entre quienesotorgan naturaleza normativa a tales derechos, haciendo de ellos plenos derechos constitucionales yquienes consideran que se trata de enunciados programáticos que sólo adquieren la condición denormas jurídicas cuando el legislador los desarrolle a través de la ley. En lo que sigue de este fallo sedefenderá una posición intermedia, en concordancia con lo anotado anteriormente sobre estado social yprincipios constitucionales.La mayoría de los derechos en referencia implican una prestación por parte del Estado y por lo tanto unaerogación económica que por lo general depende de una decisión política. Con base en esto, se sostieneque los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisionesjudiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislación necesaria para aplicarlos; de locontrario, se dice, el juez estaría ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrinade la separación de los poderes. Esta fue la solución que la doctrina colombiana e internacional dio alasunto mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecho liberal clásico. Sin embargo, losnuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurídicas derivadas del Estado bienestarimponen un cuestionamiento de esta solución.En primer lugar, es necesario advertir que los derechos económicos sociales y culturales, promovidos anivel constitucional durante las primeras décadas del siglo y conocidos como la segunda generación dederechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurídico de las democraciasconstitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de protección. La razónde ser de tales derechos está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensablepara el goce de los derechos civiles y políticos. Dicho de otra forma: sin la satisfacción de unascondiciones mínimas de existencia, o en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto"de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensión deefectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad formal consagrados en el capítulo primero deltítulo segundo de la Carta, se reducirá a un mero e inocuo formalismo, irónicamente descrito por AnatoleFrance cuando señalaba que todos los franceses tenían el mismo derecho de dormir bajo los puentes.Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos sonuna mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechoseconómicos, sociales y culturales son insignificantes.8Por otra parte, la doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con laformulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos,cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democraciaconstitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos.Lo dicho está en acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de lospoderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, detal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte lasresponsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapesode poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva delos derechos de los asociados.

B. La falta de intervención del legisladorDicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervención legislativa que desarrollelos derechos-prestación del capítulo segundo título segundo de la Constitución, debe el juez permanecera la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran talesderechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido detales derechos, anticipándose al legislador y aplicándolos de manera directa a partir del propio textoconstitucional?Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervenciónjudicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensablepara hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juezactúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problemarelacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decidealgo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta desolución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano,en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez yefectividad de la norma constitucional.La solución opuesta - es decir la que supone la no intervención judicial- desconoce los valores yprincipios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales delEstado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de losprincipios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, laprimacía de los derechos inalienables..."; Art. 13 inc. 2:" El Estado promoverá las condiciones para que laigualdad sea real y efectiva...") y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre losprocedimientos, consagrada en el artículo 228.Pero quizás lo más grave de la solución que se comenta consiste en el desconocimiento del artículocuarto de la Constitución, en el cual se afirma que "La Constitución es norma de normas. En todo casode incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposicionesconstitucionales". Este artículo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normasconstitucionales, también prescribe una clara definición en cuanto a su efectividad.Con independencia de la función programática-finalista y de la función simbólica que sin duda ocupan unlugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitución es una norma jurídica delpresente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razón , sostener que los derechossociales, económicos y culturales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre elconstituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sinotambién una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución. Sila responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, lanorma constitucional no tendría ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaríasupeditada a la voluntad legislativa.Es más razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a los textosdel capítulo segundo título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad políticaen la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, enausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitación políticade los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurídica de la Constitución sobre la ley. Deesta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el ámbito de losderechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales sólo valgan en el ámbito de la ley.9C. La justicia distributiva11. Ahora bien, la aceptación de la tutela para los derechos en cuestión, sólo cabe en aquellos casos enlos cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios dedistinción antes anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento dellegislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarsesobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervenciónde las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a laviolación del derecho.12. Está claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad dela violación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también lasposibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tengaen cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos deigualdad y justicia social que señala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vezestablecida la violación de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justiciadistributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de larelación misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de uncriterio valorativo exterior a dicha relación (Aristóteles....). La aplicación de los derechos económicossociales y culturales plantea un problema no de generación de recursos sino de asignación derecursos y por lo tanto se trata de un problema político.10En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. Así, por ejemplo, el artículo 366 esmuy claro cuando afirma que en "los planes y presupuestos de la Nación y de las entidadesterritoriales, el gasto social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación". Sin embargo, es posibleque ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a consecuenciasinaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que el juez haga uso de la"lógica de lo razonable"11 de tal manera que la solución final que adopte sirva, ante todo, paraproteger el derecho violado, y además tenga en cuenta las condiciones financieras de los entespúblicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva -cuestión de por si temeraria- se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en lateoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos, para serjusta, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos.12 Dicho en otra perspectiva, lajusticia distributiva debe ser planteada como un problema de repartición -de asignación por parte delEstado- de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o

los afectados por tal repartición, no desmejore la situación de aquellos que poseen menos recursos.Esta interpretación, por lo demás se encuentra en plena armonía con lo prescrito en el artículo 13inciso segundo:"El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas enfavor de grupos discriminados o marginados."El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física omental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratosque contra ellas se cometan".13. Los reparos que pueda suscitar esta posición, en el sentido de que se llegaría a una enormedispersión jurisprudencial en vista del carácter abiertamente político del contenido de las decisiones,pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurídica que sedesprende del mecanismo de revisión de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado enel numeral 9 del artículo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisión tiene, entre otras, la finalidad deservir de instrumento de fijación del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en términosprácticos, no se limita a la solución definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sinoque va mucho más allá: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretación y aplicación delos derechos. Es innegable el valor pedagógico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia detutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarseen el panorama jurídico nacional.IV. EL DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICAA. La salubridad pública y la Constitución14. La Comisión Quinta de la Asamblea estuvo encargada de estudiar los derechos económicos, socialesy ecológicos. Desde el inicio de los debates la preocupación básica de la Comisión se centró en lanecesidad de establecer una "concepción de los ciudadanos como iguales ante la vida y noúnicamente como iguales ante la ley".13 Este propósito quedó consignado en la Constitución en elartículo 366:"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la población son finalidadessociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidadesinsatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable".La Comisión Quinta consideró además que "en Colombia el sector social no ha sido entendido comoun pilar fundamental del desarrollo y, en consecuencia ha sido sistemáticamente discriminado desdelos puntos de vista político y presupuestal". Para remediar esta situación era necesario que lafinalidad social tuviese un cumplimiento permanente, anticipatorio y prioritario.1415. Como consecuencia de estos planteamientos la Constitución estableció en su artículo 365 inciso 1,una vinculación esencial entre el Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos:"Artículo 361: Los servicios públicos son inherentes a la finalidadsocial del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacióneficiente a todos los habitantes del territorio"En concordancia con esto, el artículo 366 consagra la prioridad del gasto público social:"Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad dela vida de la población son finalidades sociales del Estado. Seráobjetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidadesinsatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y deagua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de laNación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendráprioridad sobre cualquier otra asignación"Al respecto el ex constituyente Antonio Yépez Parra, en la opinión sobre el tema solicitado por elmagistrado sustanciador, sostiene que la prioridad del gasto público social no está consagrada en "unpar de disposiciones aisladas de la Carta; sino que hacen parte de una clarísima intención delconstituyente de reorientar el gasto público: el situado fiscal (Art. 356, inciso 2) se destina a la salud ya la educación; la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación (Art. 357,inciso 1) debe financiar áreas prioritarias de inversión social ; y las rentas provenientes de losmonopolios departamentales, de juegos de suerte y azar y de licores (Art. 336), incisos 4 y 5) la saludy la educación."En términos globales -dice el doctor Yépez Parra- " En la Constitución de 1991 la salud superó elestrecho concepto de asistencia publica que traía la Carta de 1886". Esto se manifiesta a través dediferentes artículos de la Constitución, entre los cuales sobresalen los siguientes: Art. 13, sobreprotección especial a los débiles; Art. 44 sobre el derecho fundamental a la salud de los niños; elartículo 49 que establece la atención a la salud y al saneamiento ambiental como servicios públicos acargo del Estado; el artículo 64 sobre acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los serviciosde salud y el artículo 78 relativo a protección de la salud de los consumidores.B. La importancia del servicio de alcantarillado16. En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculación con elderecho a la vida, el doctor John A. Florez Trujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de SaludPublica Héctor Abad Gómez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreicoagudasse encuentran, "en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta deuna adecuada disposición de escretas (alcantarillado, pozos sépticos, tazas sanitarias). En 1984,agrega el doctor Florez, la primera causa inmediata de mortalidad en niños entre 1 y 4 anos fueronlas enfermedades infecciosas intestinales (en su mayoría enfermedades diarreicas) En la lista de lasdiez primeras causas también figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, lahelmintiasis. La segunda enfermedad más importante que afecta a la población infantil son lasinfecciones intestinales"."El hecho de que la comunidad -concluye el doctor Flórez- no tenga servicio de alcantarillado, o lotenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la saludde la comunidad expuesta a dicha situación". Como se deduce claramente de las estadísticasanotadas, la expresión "factor de riesgo grande" utilizada por el doctor Flórez, no se refiere a otra

cosa que al riesgo de muerte.17. Por otro lado, el Tribunal de Bolívar, en una interpretación apresurada concluye que los derechosfundamentales son sólo los enumerados en el capítulo primero del Titulo segundo. Quizás la idea delTribunal era la de sostener que tales derechos son aquellos definidos por el artículo 85 comoderechos de aplicación inmediata. Pero aún si esta fue la idea que quiso expresarse y que no estaexplícita en el razonamiento del Tribunal, su validez es cuestionable de acuerdo con todo lo dichoanteriormente sobre el carácter abierto de dicho concepto, claramente establecido en los debates dela Asamblea Nacional Constituyente.En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cualesafecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son losconsagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debeser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela. Siendo ello así yteniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los expertos doctores Yepes Parra y JohnFlórez, y del otro, el hecho de que se trate de una situación de carencia claramente comprobada enel barrio de Vista Hermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los habitantesdel barrio. Esta Sala de Revisión considera que se trata de una clara violación a un derechofundamental. El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el desbordamiento de las aguas negrassobre las calles del barrio. Es importante, además, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2según información obtenida en planeación municipal de Cartagena) y que por lo tanto los recursoseconómicos para afrontar el problema son presumiblemente insuficientes lo que lleva a pensar quelas condiciones de higiene y salubridad deben ser precarias.18. La violación del derecho de los habitantes del barrio Vista Hermosa a la salubridad pública adquiereuna connotación especial por el hecho de haber sido iniciada la construcción del alcantarillado paraluego ser suspendida. La decisión de construir el alcantarillado y el inicio de los trabajoscorrespondientes constituye una respuesta positiva a las demandas populares cuyo incumplimientocrea una frustración adicional en la población.Por otro lado, el hecho de haberse iniciado la construcción del alcantarillado desvirtúa la principalobjeción para la efectiva aplicación del derecho a los servicios públicos fundamentales, cual es lafalta de recursos económicos. En efecto, cuando se tomó la decisión de construir, ella debía estarrespaldada en una disponibilidad presupuestal. Las Empresas Públicas de Cartagena nunca semanifestaron durante el proceso de la acción de tutela - a pesar de haber sido citados por el juezparaexplicar causas excepcionales que hubiesen impedido la terminación de los trabajos, lo cual dala impresión de una clara negligencia en el tratamiento de este asunto.DECISIÓNEn mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,RESUELVEPRIMERO. -REVOCAR la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar del doce (12)de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), por las razones expuestas en la sentencia, y en sulugarSEGUNDO. -ORDENAR a las Empresas Públicas de Cartagena la terminación de la construcción delalcantarillado del barrio Vista Hermosa. Dicha terminación deberá llevarse a cabo dentro de un plazorazonable que no exceda de tres meses. Mientras ello ocurre debe adoptar, inmediatamente, medidasprovisionales idóneas, encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que se estánocasionando a los habitantes del barrio.TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre quese dejen obras inconclusas que afecten la salubridad publica, la doctrina constitucional señalada enesta sentencia tendrá carácter obligatorio para todas las autoridades, en los términos del artículo 33del Decreto 2591 de 1991CUARTO. - ORDENAR que por Secretaría se comunique esta providencia al Tribunal Administrativo deBolívar , en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.CIRO ANGARITA BARÓNMagistrado PonenteEDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistradoJOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDOMagistrado-Aclaración de voto-Sentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisión, en Santafé de Bogotá, a los cinco(5) días del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).ACLARACIÓN DE VOTO A LA Sentencia No. T-406ACCIÓN POPULAR/ACCIÓN DE TUTELATRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE (Aclaración de voto)Este caso encaja mejor dentro de la previsión consagrada en el artículo 88 de la Constitución, relativo alas acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con elpatrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la librecompetencia económica y otros de similar naturaleza.He votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de acción de tutela usada únicamente comomecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable y tomando en consideración el peligro queafrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada.Ref.: Expediente T-778Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita BarónSantafé de Bogotá, D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientosnoventa y dos (1992).Debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en los siguientes sentidos:El presente caso encaja mejor dentro de la previsión consagrada en el artículo 88 de la Constitución,

relativo a las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionadoscon el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, lalibre competencia económica y otros de similar naturaleza.Tales asuntos no deberían ser objeto de acciones de tutela, pues esta última institución ha sidoconcebida con otros fines, específicamente relacionados con la protección de los derechosfundamentales.Pese a lo anterior, he votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de acción de tutela usadaúnicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable, lo cual está autorizado demodo expreso por el artículo 6o., numeral 3o., del Decreto 2591 de 1991 y tomando en consideración elpeligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zonaafectada.JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO-MagistradoLACONSTITUCIÓN MEDIEVAL15Los Caracteres GeneralesHay una idea general sobre el Medioevo todavía bastante difundida, aunque ya no común. Es la idea delMedioevo teocrático, dominado por la presencia rectora, en sentido universalista, del Imperio y de laIglesia, dentro del cual las únicas autoridades políticas legitimas son aquellas directa o indirectamentevicarias de Dios: una época en la que todo poder desciende de lo alto, a través de una cadenajerárquicamente ordenada. Desde este punto de vista, las diferencias con la constitución de los antiguosresultan evidentes. Los antiguos habían sufrido tiranías y despiadados regímenes oligárquicos pero, almenos en los casos de la polis griega y de la res pública romana, habían propugnado la necesidad deexperiencias políticas y constitucionales de alguna manera participativa, que incluso estaban fundadassobre un cierto protagonismo de los ciudadanos, es decir, sobre una concepción ascendente y nodescendente del poder. La conclusión de tal planteamiento es también obligada: el Medioevo, desde elpunto de vista de la historia constitucional, aparece entre paréntesis, es la edad del eclipse de laconstitución, comprendida entre lo antiguo y lo moderno, la edad en que la conciencia colectiva de lanecesidad de una ley fundamental se disuelve.16 Pues bien, todo nuestro Segundo Capítulo estádedicado a rechazar esta tesis y a sostener así la existencia de una verdadera y auténtica constituciónmedieval, dotada de características históricas propias, distintas de las características de la constituciónde los antiguos, como también de aquellos peculiares de la constitución de los modernos. Todo lo quesucede en la complicada escena constitucional de la Edad Media debe por ello interpretarse en suautonomía tipicidad, ni como mera prosecución o continuación, o renacimiento de la constitución de losantiguos, ni como mera anticipación o preparación de la constitución de los modernos, sino como unarealidad que existe en sí, que está históricamente determinada.En primer lugar, debemos ser conscientes de la enorme amplitud del Medioevo, desde la caída deledificio político romano en el siglo V hasta la aparición de la soberanía estatal de los modernos a partirdel siglo XV.17 En el Curso de estos diez siglos no existe ciertamente una forma típica del ejercicio delpoder. Existen poderes orientados en sentido universalista, como el imperial, pero con frecuenciaescasamente dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval. Y existen por elcontrario poderes agentes con otro grado de concreción sobre espacios territoriales bastante limitados,con frecuencia legitimados únicamente por la posesión de la tierra, de donde se deriva el mismo ejerciciode los poderes de imperium: la administración de la justicia, la recaudación de impuestos, la llamada alas armas. Existen rey, príncipes y señores, laicos y eclesiásticos, que derivan sus poderes de maneramás o menos segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista, y que, a su vez, demanera más o menos clara, tienden a considerar el objeto de su dominio como un territorio más o menosunificado, o como un simple conjunto de tierras unidas por relaciones de carácter feudal. Existe,finalmente, sobre todo a partir del siglo XI, el extraordinario fenómeno de la constitución de losordenamientos de las ciudades, que se dotan de formas de gobierno también en gran medidaparticipativas. Si se mira ahora horizontalmente toda esta extraordinaria complejidad, nos damos cuentade que estamos frente a formas de ejercicio de los poderes públicos y modos de legitimación bastantedistintos, autocráticos pero también oligárquicos, más o menos cerrados, o quizás abiertos, cornoocurre con frecuencia en el caso de las ciudades, de manera más o menos consistente, hacia la base.El mundo político medieval es entonces al menos tan variado como el antiguo. En todo caso, no puedeciertamente subsumirse por completo en la imagen, de la que hemos partido, del poder descendiente deDios a sus vicarios en la tierra y de éstos a aquellos que ocupan los distintos grados más bajos, segúnuna cadena férreamente ordenada en sentido jerárquico, con un único criterio originario de legitimaciónen su cumbre. La realidad política medieval es infinitamente mas compleja, ciertamente no se puedereducir a ese descarnado esqueleto. Investigar sobre la constitución medieval significa por ello y antetodo ser consciente de esa complejidad, sin amputarla a priori, para comprender así cuáles son losrasgos comunes a esas realidades de poder tan distintas. Sólo el conjunto de estos rasgos determinarálos contornos de nuestra constitución medieval.No es cuestión de poca monta. En pocas palabras: se trata de comprender qué tienen en común poderestan distintitos como los de la Iglesia y los imperiales, con vocación universalista, los del feudatario y delseñor territorial, los que asumen la responsabilidad del gobierno de los ordenamientos las ciudades.Desde nuestro punto de vista, la historiografía ya ha construido algunas respuestas precisas.18 Enrealidad todos estos poderes, independientemente de su radio de acción sobre las personas, sobre lascosas y sobre las tierras, e independientemente de la manera de su legitimación, tienen en común elhecho de no ser poderes soberanos, de no tener ninguna pretensión totalizadora y omnicomprensiva enrelación con los sujetos, los bienes, las fuerzas y los órdenes que existen en concreto dentro de susrespectivas jurisdicciones. Tanto en la más alta y noble fuente de derecho, como en el mas humildeestatuto ciudadano, siempre encontramos la misma característica de fondo: la parte más relevante de lavida de los ciudadanos, sobre todo aquella de relevancia económica y patrimonial, se desarrolla fuera deaquellas escasas previsiones normativas, en la praxis, siguiendo la fuerza normativa autónoma y primariade la costumbre.Podernos formular así una primera característica general de nuestra constitución medieval: la intrínseca

limitación de los poderes públicos. No se trata de una limitación establecida por normas positivasgenerales y escritas, que ninguno tenía el poder de elaborar, ni siquiera la voluntad de hacerlo, sino deuna limitación de hecho que toma cuerpo de manera cada vez más consistente a partir del siglo V,después de la caída del edificio político romano. Con aquel edificio no sólo cae la concreta fórmulapolítica imperial romana, sino que sucede mucho más: desaparece, desde una consideración másamplia, y por mucho tiempo, la misma posibilidad de ordenar en sentido global, a partir de un centro, decualquier centró, el conjunto de relaciones civiles, económicas y políticas.Este conjunto se ordenó en esencia, cada vez más, por cuenta propia, según formas distintitas einfinitamente variadas. En este sentido, fueron decisivos los primeros siglos de la Edad Media,precisamente esos que frecuentemente son considerados los siglos más oscuros, los de mayordecadencia. En realidad, fueron los siglos en el curso de los cuales los hombres, para los que bien pocopodía significar ya el ideal político antiguo de la ciudadanía, se habituaron a buscar refugio y consuelodentro de ordenamientos particulares, con frecuencia territorialmente bastante reducidos, dentro de loscuales el valor tranquilizador de la comunidad revivía esencialmente a través del derecho, a través de lapresencia de reglas escritas en las cosas, establecidas consuetudinaria mente, sobre cuya base cadauno podía encontrar la medida concreta de sus propias pretensiones, la seguridad propia y, también, ellímite al ejercicio de los más penetrantes poderes públicos de coacción, los de aquellos quelegítimamente podían imponer tributos, llamar a las armas, ejercer el oficio de juez.Entonces, si aquellos poderes se detenían siempre y sin excepción ante un umbral concreto – más alládel cual se desarrollaba la parte más relevante y cotidiana de la vida de la comunidad-, no era por unadeliberada y consciente voluntad de respetar la llamada autonomía de los particulares – también estosería una manera de deformar la constitución medieval- ni siquiera la mayor parte de las veces por eltemor a una verdadera y autentica sanción efectivamente aplicable, sino porque los titulares de esospoderes se habían habituado a su vez, en el curso de los siglos, a considerar el conjunto más relevantede las relaciones económicas, sociales y políticas como algo que de hecho se situaba más allá de sucapacidad de formación, como algo que ya estaba en sí jurídicamente ordenado.Llegamos así al punto tal vez más crítico, que nos permite sacar a la luz la segunda característicafundamental de la constitución medieval, estrechamente relacionada con la intrínseca limitación de lospoderes públicos. Se trata de la concepción de aquel conjunto de relaciones sustancialmenteindisponibles por parte de los poderes públicos en los términos de un orden jurídico dado, estructuradopor mil vínculos y convenciones, tan concretado en los hechos que provoca ala más extremafragmentación, el más amplio particularismo. La casi ilimitada variedad de la constitución medieval, loque los modernos desde su punto de vista, perciben como un intolerable desorden, fue posible durantemuchos siglos precisamente por ese motivo: porque todos los sujetos protagonistas de esas constitucióneran bien conscientes de la imposibilidad de salir del lugar y de la función que a ellos correspondíadentro de un orden que era sentido profundamente como vinculante, precisamente como un ordenjurídico. La fuerza que obraba potentemente para fijar los límites de la capacidad de formación de lospoderes públicos obraba también horizontalmente entre los sujetos operantes en el ámbito de laconstitución medieval. Ninguno de ellos, en efecto, podía disponer de aquella constitución.Aparece así con absoluta evidencia la línea de separación, en verdad bastante profunda, entre laconstitución de los antiguos y la constitución medieval. Como veremos más adelante, en realidad elpensamiento político medieval retomará muchas de las problemáticas presentes en la antigüedad: eltemor a y la condena de la tiranía, la naturaleza mixta de la constitución, y otras más. Pero se tratará confrecuencia de la búsqueda de una autoridad, de esa autoridad que todavía inevitablemente se atribuía alas fuentes antiguas, y no de la voluntad de proseguir el mismo discurso, que ya no podía ser tal en uncontexto histórico tan cambiado. Lo que había cambiado con el paso de la Edad Antigua a la medievalera, precisamente, el tipo de constitución.En síntesis, si la constitución de los antiguos podía concebirse como un orden político ideal, al que tenderprescriptivamente, la constitución medieval puede entenderse más bien como un orden jurídico dado, apreservar, a defender frente a todos aquellos que pretendan introducir alteraciones arbitrarias en losequilibrios existentes. Como hemos visto, la reflexión de los antiguos sobre la constitución se afirma enlas fases de crisis y de decadencia política, cuando se teme perder el valor primero de la unidad política,como en el caso de la polis griega o de la res publica romana. Al contrario, la reflexión medieval - de losfilósofos, de los teólogos, de los mismos Juristas- se afirma a partir del siglo XI, en la plenitud de la EdadMedia, y sólo puede Comprenderse teniendo presente que los protagonistas de esa reflexión presuponenla existencia de un orden jurídico dado, sentido como vinculante por los hombres y por las fuerzasagentes de la sociedad medieval.Mientras en la Edad Antigua el discurso sobre la constitución, sobre la polis, sobre la res publica, estádirigido a la construcción de la unidad política, de la ciudadanía común, en la Edad Media el discursosobre la constitución, sobre el límite más allá del cual el príncipe se convierte en tirano, sobre el ejerciciodel derecho de resistencia, sobre las leyes fundamentales, está dirigido a la defensa y la tutela del ordenjurídico dado. Mientras en el tiempo histórico antiguo el primer enemigo de la constitución es el espíritude facción, es decir, todo aquello que divide a la comunidad política, que debilita el sentido político decomún pertenencia sobre el cual se funda la polis y la res publica, en el tiempo medieval el principalenemigo de la constitución es el arbitrio, es decir, toda posible y desmedida pretensión de dominio sobrela complejidad de la realidad jurídicamente ordenada. Mientras los antiguos pensaban en el mundo de losbienes, de las riquezas, de las tierras, como el lugar en el que podía producirse el conflicto entre ricos ypobres, que constituía la primera amenaza para la comunidad política, y así en la ciudadanía políticacomo el lugar en el que los hombres se redimían de sus tendencias egoístas, en el Medioevo aquelmundo de las relaciones económicas y patrimoniales era precisamente sobre el cual se ponían lasprimeras y decisivas piedras, que estaban en la base del edificio político y constitucional medieval.Mientras la constitución de los antiguos empujaba a los hombres a ejercitar la práctica de la virtud, de ladedicación a la cosa pública, la constitución medieval habituaba a los hombres a gozar de sus libertadesconcretas, aquellas que se establecían directamente en la práctica social, según el lugar y la función quea cada uno correspondía en el ámbito del orden jurídico dado.Por eso, en fin, la Edad Media puede describirse como la edad en la que el discurso sobre la constitución

deja de pertenecer de manera exclusiva al campo político y moral, del perfeccionamiento del hombre através de la experiencia de la ciudadanía política común, y comienza a entrar en el mundo del derecho, aconvertirse en discurso jurídico, que nace de la práctica social. Por eso, hablar de la constituciónmedieval significa hablar de reglas, de límites, de pactos y contratos, de equilibrio. Esto es lo queharemos en las próximas páginas.1 Manuel Aragón Reyes, Constitución y Democracia, Tecnos, Madrid, 19892 Luciano PAREJO ALONSO, "Constitución y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la ConstituciónEspañola, Cívitas, Madrid, 1991.3 R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985, p. 5 y ss4 Hans Peter Schneider, Democracia y Constitución, C.E.C, Madrid, 1991, p. 485 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 19626 Cappelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 357 H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss8 Cfr .Gross Espiell, Los derechos económicos, sociales y culturales, 19869 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 1210 Luis F Jiménez, Los derechos económicos en América latina. Otros enfoques; en Derechos económicos ydesarrollo en América Latina; IIDH, 199011 Por ejemplo en Chaim Perelman, Logique juridique, Dalloz, Paris, 197912 John Rawls, Teoría de la Justicia, F.C.E., 1968.13 Gaceta Constitucional N. 83, p. 4, columna 314 Gaceta Constitucional N. 78, p. 215 FIORVANTI, Mauricio, Constitución: De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta, 2001, Pág. 3316 Las conocidísimas rnetáforas del poder ascendente y descendente son de Walter Ullmann, cuya posición porotro lado es mucho más compleja que la síntesis ofrecida en el texto.17 Una síntesis general puede encontrarse en G. Tabacco y G. G. Merlo, Medioevo, Bologna, 1989.18 Se refiere sobre todo a I. Grossi, El orden jurídico medieval, Roma Bari, 1995, pp. 39.

CRITERIOS MATERIALES PARA LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Si se sigue algún punto de vista material, los derechos fundamentales son, en general, aquellas prerrogativas de las personas, que se consideran de la mayor importancia en la conciencia y cultura jurídica de determinada sociedad. La fundamentalidad material radica en que a través de los derechos fundamentales se toman decisiones sobre la estructura normativa básica del Estado (fundamentos del Estado) y de la sociedad. En otras palabras, un derecho es fundamental, desde un punto de vista material, si su vigencia tiene tal grado de necesidad, que sin él no podría desarrollarse determinada concepción del Estado y de la sociedad.

Como se hace evidente, todo criterio material tiene su punto de partida en una determinada ideología del Estado y de la Constitución, y conduce a una teoría de los derechos fundamentales ideológicamente determinada.

De las ideologías que coinciden en afirmar los derechos fundamentales (no tiene sentido analizar aquí aquellas que los niegan), la liberal - burguesa, la democrática y la propia del Estado Social de Derecho tiene en la actualidad especial relevancia. Sus respectivas concepciones sobre la libertad contienen matices diferentes, y por tanto el catálogo y contenido de los derechos fundamentales difiere entre una y otra.

Nestor Iván Osuna Patiño

LOS DERECHOS Y LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

 

Primera Parte

La Carta de Derechos adoptada en la Constitución de 1991 ha estado en el centro del debate sobre la nueva Constitución, ha sido el blanco favorito de los críticos que quieren calificarla de utópica, improvisada y antitécnica, ha sido también lo más elogiado por quienes ven en la Constitución de 1991 una herramienta para ampliar la democracia y proteger la dignidad humana y la gran controversia constitucional, después del 4 de junio ha girado en torno a uno de sus artículos, el de la propiedad que permite la expropiación por vía administrativa, y otra controversia, la que acabamos de tener sobre la autonomía universitaria. Sin duda me parece que es un buen comienzo para la Carta de Derecho, un buen comienzo porque augura, como el nuevo constitucionalismo, se preocupará menos por cuestiones relacionadas con la separación de poderes y la asignación de competencias y más por el alcance de derechos constitucionales, un buen comienzo también nada sorprendente si se observa la experiencia de otros países tanto de la tradición civil como de la tradición anglosajona, Estados Unidos y Alemania Federal son dos claros ejemplos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se ha concentrado desde los años cuarenta en la interpretación de los derechos, los problemas constitucionales se analizan desde esta óptica y no desde el punto de vista de si un órgano invadió la órbita de otro o excedió su competencia, además los casos de mayor trascendencia jurídica son los que se refieren a los derechos, basta recordar las controversias del New, Deal sobre si el Estado podría limitar la libertad de contratar y por lo tanto si el Presidente Roosevelt podría impulsar la intervención en la economía, las discusiones sobre la segregación racial y el derecho al sufragio o los interminables debates sobre el aborto y el

derecho a la intimidad, también han sido éstos los casos de mayor interés y relevancia para la gente común que ve entonces en la Constitución un garante de sus poderes individuales y un promotor de justicia; en Alemania Federal, para mirar un país de tradición civil, ha sucedido lo mismo, los casos donde el punto crucial es el alcance de un derecho son los más abundantes y los de mayor trascendencia jurídica y los de más interés para la comunidad, este dato lo dice todo, entre 1951 y 1987 la Corte Constitucional Federal decidió 51.910 recursos de queja constitucional, de tutela de los derechos fundamentales, diríamos en Colombia, es decir, el 91% del total de fallos proferidos durante estos 36 años; a mediados de los cincuenta llegaba a la Corte en promedio 1.000 recursos de queja, a mediados de los ochenta el promedio ya se había triplicado, 3.500 recursos de queja por año.

 

Con razón al instalar el coloquio en la provincia francesa sobre la experiencia comparada de la protección de los derechos fundamentales por las Cortes Constitucionales europeas, George Vedel, el autor de los textos de Derecho Constitucional tan leídos en Colombia, afirmó con cierto apasionamiento: "Lo más impactante en este campo era apreciar que lo que era esencialmente una idea jurídica, una teoría del derecho, se ha convertido realmente en una fuerza social, esta tendencia ha sido semejante en otros países tan diversos como Canadá y Hong Kong que después de mucho pensarlo optaron por adoptar una Carta de Derechos respaldada por procedimientos e instituciones diseñadas para hacerlos cumplir, para transformar prácticas sociales arbitrarias o injustas".

 

He usado la expresión hacer cumplir los derechos, pero quizás esa expresión no es muy apropiada en materia de derechos, en efecto las características de los artículos de la Carta de Derechos indican que es poco aconsejable decir que un Juez hace cumplir los derechos. Dichos artículos no contienen por lo general órdenes para ser cumplidas, tampoco instrucciones o reglas precisas; en materia de derechos antes de hacer cumplir la Constitución es indispensable determinar qué es la Constitución, ordena, por ejemplo, qué ordena la Constitución cuando dice en su artículo 16 que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, ordena que a una mujer que ha sido violada no se le castigue por abortar puesto que esto implicaría desconocer su autonomía como lo decidió la Corte Suprema de Estados Unidos o por el contrario ordena que el derecho a la autonomía no pase por encima del derecho a la vida del feto fruto de la violación; la cuestión no está resuelta, ni aún en Alemania donde la Corte Federal optó por proteger radicalmente el derecho a la vida, se decidió que la autonomía no tenía ningún espacio para proteger la mujer embarazada; el intérprete de la Constitución no se encuentra con una orden clara que cumplir en este caso, sino ante una necesidad de crear un orden partiendo de los diversos derechos protegidos por la Constitución. El intérprete no aplica en sentido estricto la norma sino que le da contenido para que luego pueda ser aplicada. Estamos ante esta situación no porque la Constitución esté mal redactada, el artículo sobre autonomía es casi copia textual del famoso artículo de la Ley básica Federal Alemana, sino por las características especiales de los textos que enuncian los derechos.

 

Detengámonos un momento en estas características. Los artículos sobre los derechos son textos abiertos, es decir, textos que hacen afirmaciones cuyo contenido no está definido por el texto mismo, tomemos tres ejemplos:

Todas las personas tienen derecho a su intimidad, dice el artículo 15.

Todas las personas nacen libres e iguales, dice el artículo 13.

Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad, dice el artículo 16.

Las Universidades tienen autonomía, dice el artículo 68.

 

Además estas afirmaciones emplean conceptos indeterminados. Qué es ser libre, podría uno preguntarse; aún para quienes han trajinado con la idea de libertad, que no sobra decirlo tiene más trayectoria que la idea de autonomía o de intimidad, esta pregunta puede generar serias angustias e incertidumbres. Las afirmaciones que enuncian derechos son además abstractas y generales, no en el sentido en que lo es cualquier ley, el nivel de abstracción o de generalidad de los artículos de la Carta de Derechos es mucho mayor, además la estructura de estos artículos también es diferente a las reglas jurídicas ordinarias, no contemplan una hipótesis de hecho ni una consecuencia clara derivada de que esta hipótesis suceda, son artículos que enuncian valores o sientan principios y por lo tanto crean consigo todos los problemas filosóficos, éticos y políticos, asociados con ellos, por eso no es extraño que en una misma situación de hecho, en un lirismo caso estén en juego más de un derecho relevante y que también se presenten conflictos entre esos derechos relevantes, estos artículos tampoco hablan de limitaciones a los derechos, desapareciendo del firmamento de los derechos la moral cristiana, la tranquilidad pública, la seguridad nacional y el orden público, no porque son absolutos e ilimitados sino porque los constituyentes prefirieron enunciarlos de manera tajante; cuando excepcionalmente se colocaron frases limitativas como el artículo sobre el libre desarrollo de la personalidad, citado anteriormente, éstas repiten principios tan generales que el Juez tendrá también que darles contenido según las circunstancias del caso, puesto que es claro y obvio que todos debemos respetar los derechos de los demás y no

desconocer el orden jurídico y como si esto fuera poco algunos artículos sobre derechos utilizan conceptos novedosos para disciplinas jurídicas. El artículo sobre la igualdad por ejemplo, se habla de "grupos marginados" y de "circunstancias de debilidad manifiesta", al decir que los artículos de la Carta de Derechos se caracterizan por lo general por ser textos abiertos que utilizan conceptos indeterminados, que tienen un nivel de abstracción y generalidad muy elevado, que enuncian valores que no señalan límites a los derechos, que en ocasiones emplean conceptos novedosos, no estoy haciendo una crítica, así son las Cartas de Derecho, tanto las de las Constituciones más modernas, como las de los tratados internacionales más respetados, si en algo se diferencia de las otras es que la nuestra, contrariamente a lo que a cuatro vientos se dice, es una Carta de Derecho menos reglamentaria porque no se detienen los límites de los derechos como sí lo hacen la alemana, la española o la europea.

 

Dada la característica de esos artículos tiene todo sentido preguntarse, ¿cuál es la fuerza jurídica de estos derechos?, ¿son textos más para estimular la reflexión de los filósofos y los políticos que para atraer la atención de los juristas? De ninguna manera. Los derechos no son declaraciones, sino normas, no son ideales, sino poderes en cabeza de cada individuo, a tal punto habrá llegado la preocupación de la Asamblea Constituyente por enfatizar la naturaleza normativa y la fuerza jurídica de los derechos que a sugerencia del Gobierno incluyó una disposición que enumera los derechos de aplicación inmediata, es decir, que no requieren de desarrollo legal para ser aplicados directamente por los Jueces en casos particulares, los demás derechos también deben ser respetados, pero no son exigibles por vía directa en un caso concreto hasta tanto no estén amparados por la acción de tutela u otra acción o sean desarrollados por la ley; todo esto nos conduce a lo que algunos han denominado el problema crucial de la teoría jurídica, el problema de la interpretación de la Constitución y su impacto en la concepción general del derecho que hemos discutido en la mañana y en la tarde de hoy.

 

Las características de las normas sobre derechos tienen profundas implicaciones para la interpretación de la Constitución; para ilustrar el punto tomemos un caso de actualidad: en esta campaña electoral varios candidatos han protestado porque no han obtenido acceso a los medios masivos de comunicación para llegarle a la opinión, mientras que otros candidatos han recibido un espacio abierto en medios con los cuales tienen vínculos especiales, existe una norma constitucional relevante para este caso? No sólo una, sino varias, menciono cuatro: el derecho a acceder al espectro electromagnético, cada una tomada separadamente puede orientar la decisión del caso en un sentido diferente. Desde el punto de vista del derecho de propiedad, se podría argumentar que los dueños de los medios, pueden decidir libremente a quién cubrir y a quién no, desde el punto de vista de la libertad de prensa se podría reforzar este argumento diciendo que el Director del medio tiene derecho a promover las ideas que considere más afines a las suyas, en cambio desde el punto de vista de la igualdad no debería haber privilegios ni discriminaciones por origen familiar, o por opinión política, mucho menos en la televisión estatal, es más, hay una norma que habla expresamente de la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético, tiene derecho entonces un candidato al Senado, desconocido, que se aventure en estas lides, a que le den un espacio en los medios masivos de comunicación, tiene el mismo derecho que un candidato cabeza de lista con una lista con una larga trayectoria pública, tienen el mismo derecho quienes tienen representación en el Congreso que quienes no la tienen. Podría continuar haciendo preguntas sobre el caso, pero con éstas basta para resaltar que para resolverlo es imposible utilizar el silogismo para deducir después de comparar la premisa mayor con la menor, la Constitución con la Ley, una conclusión.

 

Como hay varías normas Constitucionales relevantes, no hay una premisa mayor o si se quiere, el intérprete debe crear esa premisa después de armonizar todos los valores y principios relevantes, es más, si el Juez escoge sólo una norma relevante y descarta las demás podría estar actuando arbitrariamente, lo cual va en contra de la esencia misma del Constitucionalismo.

 

Una segunda conclusión derivada de este caso es que estamos ante un problema de grado, la responsabilidad del intérprete es trazar líneas, para colocar en un lado de ellas las hipótesis protegidas por la Constitución, de otro lado las que no están amparadas por un derecho, en el caso anterior el espectro de alternativas es amplio, en un extremo estarían los candidatos desconocidos que no son cabezas de lista, que pertenecen a un movimiento independiente, que no tienen representación en los cuerpos colegiados, ni influencias en el sistema político, en el otro extremo está el jefe de un partido político tradicional con personaría jurídica que encabeza lista, y en la otra cara de la moneda tenemos en un extremo al dueño de un periódico y en otro al director de un programa de opinión manejado por una empresa estatal de televisión. Dentro de este sinnúmero de hipótesis, de tipos de candidatos y de medios es necesario decidir cuándo existe un derecho de acceso y cuándo no, hay que trazar una línea, hay que resolver un problema de grado.

 

Una tercera conclusión derivada de este caso es que el Juez tiene un gran espacio para escoger y pocos criterios textuales para orientar este proceso de seleccionar sólo una de las muchas alternativas razonables y compatibles con la Constitución, para escoger el texto constitucional no es suficiente guía, el intérprete tiene que ejercer un gran poder

discrecional, inevitablemente, entonces habrá de moverse en el terreno de lo político sin que esto implique exceder su competencia o incurrir en consideraciones partidistas.

 

Una cuarta consecuencia es que el contexto real del caso, cobra una gran importancia para determinar el alcance de la Carta de Derechos. En el ejemplo que veíamos, no tendría sentido reducir el problema a si cualquier candidato tiene derecho a usar espacios en los medios de comunicación, así de abstracto no tiene sentido, es necesario ir a los hechos del caso y ubicarlos en el contexto de una determinada campaña de una especial distribución del poder en los medios de comunicación en la actualidad, de un sistema de información electoral particular que se está usando en esta campaña, en fin, de tantos factores adicionales, de lo contrario el problema se vuelve casi que inmanejable conceptualmente o tan abstracto que sería imposible resolver el caso concreto, así las cosas cobran pleno significado, la frase según la cual la Constitución es lo que los Jueces dicen que es, pero también cobra toda su fuerza la idea de que el intérprete de la Constitución no puede obrar de la misma manera que un legislador, sea este congresista o constituyente, ambos inevitablemente crean derecho, pero el Juez tiene que hacerlo de una manera diferente, al Juez no le está permitido pasar sus decisiones en su mera voluntad, debe justificarla y seguir las reglas propias de un proceso judicial, no cualquier tipo de justificación resulta valedera, sólo son aceptables aquéllas que vinculan la conclusión final con la Constitución y no contradicen su significado, quizás estas ataduras parezcan muy frágiles, especialmente cuando nace una Constitución y por lo tanto no hay muchos antecedentes jurisprudenciales a los cuales acudir, ni doctrinantes que se hayan ocupado de los asuntos más críticos, la voluntad de la Constituyente tampoco ayuda mucho porque es imposible saber qué tenían en su mente los delegatarios que Aprobaron la Carta de Derechos, no porque se desconozcan aún las actas, o por la rapidez con que se llevaron a cabo los debates sino porque entrar en la mente del autor de los textos es una labor más propia de espiritistas que de abogados.

 

Recapitulemos las características de los textos de los artículos de la Carta de Derechos que he mencionado le confieren al intérprete un gran poder discrecional, ésta es una de las virtudes de la Carta de Derechos que seguramente le permitirá conservar su vigencia práctica a medida que la sociedad evolucione y las normas respondan a las nuevas circunstancias, cuando los derechos sean más conocidos es probable que las controversias constitucionales más significativas giren en torno a los poderes del ciudadano, como ha sido la experiencia normal en otras democracias, así como la Constitución tenderá a penetrar más en la realidad, también es preciso reconocer que las formas tradicionales de interpretación y las teorías lógicas que las justifican han quedado superadas por la naturaleza misma de la nueva Constitución.

 

Surge entonces la necesidad de una visión diferente de lo que es interpretar la Constitución, una visión que reconozca la inevitable función creativa del Juez, que justifique su poder enorme en nuestra democracia.

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991

¿Avanzando hacia una democracia participativa?

"En los años 80 se van a dar transformaciones importantes: se consolida el nuevo momento de la producción capitalista a escala mundial, en el cual se transnacionalizan la economía y la política. El nuevo momento de la acumulación capitalista va a tener su eje en el mercado mundial y el rol del Estado se cambia en un intento de neo - liberalizar la sociedad y la economía.

Como lo sectorial cada vez es más manejado transnacionalmente (por los organismos del capital internacional), la regulación del Estado sobre la sociedad empieza a privilegiar la lógica territorial y el discurso del Estado promueve la descentralización, al mismo tiempo que se busca una menor intervención del mismo y un nuevo papel para el mercado como el regulador de las intervenciones de los agentes privados. La descentralización, además de ser funcional al proceso de readecuación del Estado a los tiempos del neoliberalismo, respondía a demandas de mayor autonomía y de mayor participación por sectores importantes de la sociedad a nivel regional y local.

Todo esto acompañado de un discurso 'novedoso de democracia participativa, entendiendo ésta como la necesidad de los habitantes de cada región o comunidad de resolver sus propios problemas sin esperar nada del Estado (se dice que eso es paternalismo estatal), aun cuando ello implique acudir cada vez más a sus precarios ingresos o al trabajo comunitario voluntario que alargue las, ya de por sí, agotadoras jornadas de trabajo.

Se empieza entonces a estimular la participación, con un énfasis en lo territorial y se convoca a las comunidades a participar en la selección de sus gobernantes locales, a la planeación de su desarrollo, a la implementación de las políticas públicas, a la evaluación y seguimiento de las mismas. Pero también hay un intento de redefinir la participación en el ámbito de la participación sectorial: sindical, campesina. Sin embargo, esta insistencia del discurso estatal en la necesidad de la participación social es un importante elemento legitimador de los sectores subordinados de la sociedad en sus demandas, movilizaciones y luchas y en esa medida debe ser valorizado.

Posteriormente la Constitución Política de 1991 aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente consagra un abanico bastante amplio de nuevas posibilidades tanto para la llamada participación cívica o ciudadana, como para la participación comunitaria. En su artículo 1 señala: "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista..." (resaltado del autor).

El profesor Hernando Torres reseña lo que él denomina los 'territorios' que la Constitución Política señala para que la comunidad intervenga de forma más directa o permanente:

"1. En los servicios públicos domiciliarios:

Art. 365: Servicios Públicos

Art. 369: Empresas estatales

                    Art. 78: Consumidores y usuarios

Art. 48: Transitorio.

2. En Servicios Sociales:

Art. 49: Servicios de Salud

Art. 51: Derecho a la vivienda

Art. 68 y 69: Servicios educativos

Art. 79: Medio Ambiente

Art. 247: De la seguridad y la justicia

Art. 52: Recreación, Deportes y tiempo libre.

3. Para poblaciones específicas:

            Art. 40: Participación femenina

            Art. 46: De la tercera edad

            Art. 45: De los jóvenes

            Art. 329: De las comunidades indígenas.

4. Producción y Trabajo

            Art. 53: El Estatuto del trabajo

            Art. 55: Concertación en conflictos

            Art. 56: Salarios

            Art. 57: Gestión de las empresas

            Art. 58: Formas asociativas y solidarias

            Art. 64: Trabajadores agrarios

            Art. 333: Desarrollo empresarial y solidario.

5. De la Gestión Pública y Control:

            Art. 369: Gestión y fiscalización

            Art. 270: Vigilancia.

6. De la Planeación Participativa:

            Art. 340: El Consejo Nacional de Planeación

            Art. 342: Procesos de Participación.

7. De la Administración Territorial:

            Art. 311: El municipio

            Art. 318: Juntas administradoras locales

            Art. 323: De su constitución

8. De la Contratación Administrativa:

            Art. 355: Entidades privadas sin ánimo de lucro.

9. De las Funciones Administrativas:

            Art. 210: Para los particulares.

10. Acciones contra las autoridades públicas:

            Art. 92: Sanciones penales y disciplinarias.

11. De la Participación Política:

            Arts. 107, 108, 109: Eventos, inscripción y campañas de carácter político "

Los niveles de la participación según la Constitución de 1991 han sido esquematizados de la manera siguiente:

a) La participación como principio:

el Art. 2 señala que la participación democrática es un fin esencial del Estado, de tal manera que no es simplemente una posibilidad ciudadana sino que el Estado debe fomentar la participación en las decisiones que afecten su futuro. Esto implicaría el desarrollo de una pedagogía que fomente la participación social en los valores de la convivencia, la democracia y 1ª acción social.

b) La participación como derecho y como deber:

Se concibe como derecho en la medida en que constituye una condición para el fortalecimiento de la calidad de ciudadano, en el ejercicio del poder político, en la participación social y con opción de crear asociaciones en defensa de sus intereses. Como deber, está basada en la obligación de los ciudadanos de participar en la vida cívica y política del Estado.

c) La participación como mecanismo:

Se señala a la participación como mecanismo en la medida en que a través de ella los ciudadanos pueden presentar iniciativas legislativas, ser consultados en el proceso de toma de decisiones públicas, están facultados para fiscalizar la gestión pública y pueden participar directamente en la toma de decisiones públicas.

De consulta:

Es el caso del Consejo Nacional de Planeación (Art. 340) que se plantea con carácter consultivo (no obligatorio) compuesto por representantes de entidades territoriales y de los sectores económico, social, ecológico, comunitario y cultural. La función de este Consejo es la de ser un espacio para discutir el Plan Nacional de desarrollo.

De iniciativa:

- Los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos de competencia de las respectivas corporaciones (Art. 106).

- Presentar proyectos de ley y de reforma constitucional (Art.. 154 - 155).

- Para convocar referéndum para la derogatoria de una Ley (Art. 170).

- Para promover demandas de inconstitucionalidad de actos de la Constitución (Arts. 241 – 242) .

- Los concejales y la ciudadanía podrán presentar proyectos de acto legislativo (Art. 375).

- Los ciudadanos podrán proponer que se someta a referéndum una reforma constitucional.

- Las juntas Administradoras Locales podrán formular propuestas de inversión ante las autoridades nacionales, departamentales y municipales.

De fiscalización:

- Las Juntas Administradoras Locales vigilarán y controlarán la prestación de los servicios municipales en su comuna y la inversión de los recursos públicos (Art. 318).

- Participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas de servicios públicos (Art. 369).

- Audiencia pública para la adjudicación de una licitación a solicitud de cualquier proponente o de una autoridad de control fiscal (Art. 263).

De decisión:

- Voto secreto ejercido en forma directa para la elección de funcionarios que constitucionalmente deben elegirse mediante el mismo (Art. 260).

- Consulta por parte del presidente, gobernadores, alcaldes para asuntos de su respectiva competencia territorial (Arts. 104105).

El Congreso mediante ley podrá consultar al pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente art. 376 .

Referéndum ejercido por los ciudadanos para derogar una ley, salvo las señaladas en Arts. 307, 374 y 377.

- Juntas Administradoras Locales a través de las cuales los ciudadanos podrán intervenir en la elaboración de planes municipales de desarrollo económico y social, distribución de las partidas que le asigne el presupuesto municipal y las funciones que le delegue el Concejo (Art. 318).

i) La Participación Ciudadana y la Participación Comunitaria. Es necesario diferenciar la participación ciudadana de la comunitaria, aunque las dos estén ampliamente relacionadas. En principio podemos decir que la participación ciudadana es aquella en la cual la persona, el ciudadano, de manera individual y a través del mecanismo del voto, toma parte en la escogencia de las autoridades públicas o elige sus representantes a organismos legislativos del orden nacional, regional o local. La participación ciudadana "tiene una connotación política, se encuentra regulada básicamente en el artículo 103, donde se establecen siete mecanismos de participación: el voto, el plebiscito, el referéndum, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato".

En relación con los mecanismos de participación ciudadana, la Ley Estatutaria respectiva los define de la siguiente maneras:

Iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas: es el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar proyectos de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la República, de ordenanza ante las asambleas departamentales, de acuerdo ante los concejos municipales o distritales y de resolución ante las juntas

administradoras locales, y demás resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las reglamentan, según el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corporación pública correspondiente. (Art. 2).

No se pueden presentar iniciativas populares legislativas y normativas sobre las siguientes materias: i) las que son de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; ii) presupuéstales, fiscales o tributarios; iii) relaciones internacionales; iv) concesión de amnistías o indultos; v) preservación y restablecimiento del orden público. (Art. 28).

Referendo: es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. Pueden ser nacionales, regionales, departamentales, distritales, municipales o locales y pueden tener el carácter de aprobatorios o derogatorios. (Arts. 3, 4, 5).

En todo referendo, el pueblo tomará decisiones obligatorias por medio de la mitad más uno de los votantes, siempre y cuando haya participado una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral de la respectiva circunscripción electoral. (Art. 44).

Plebiscito: es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo (Art. 7).

El pueblo decidirá, en plebiscito, por la mayoría del censo electoral (Art. 79).

Consulta Popular: es la institución mediante la cual una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local es sometida por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto. En todos los casos la decisión del pueblo es obligatoria.

Si la consulta hace referencia a la convocatoria de una asamblea constituyente, las preguntas son sometidas a consideración popular mediante ley aprobada por el Congreso de la República (Art. 8).

Se entenderá que ha habido una decisión obligatoria del pueblo, cuando la pregunta que le ha sido sometida ha obtenido el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral (Art. 54).

Cabildo Abierto: es la reunión pública de los consejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en las cuales los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad (Art. 9).

En cada período de sesiones ordinarias de los consejos municipales o distritales, o de las juntas administradoras locales, deben celebrarse por lo menos dos sesiones en las que se considerarán los asuntos que los residentes en el municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento, soliciten sean estudiados y sean de competencia de la corporación respectiva (Art. 80).

Un número no inferior al cinco por mil del censo electoral del municipio, distrito, localidad o comuna o corregimiento, según el caso, podrán presentar ante la secretaría de la respectiva corporación la solicitud razonada para que sea discutido un asunto en cabildo abierto, con no menos de quince días de anticipación a la fecha de iniciación del período de sesiones (Art. 81).

En relación con este conjunto de mecanismos de participación ciudadana debemos señalar que hay una limitación evidente en cuanto al contenido. Es evidente el carácter restringido: no se convoca a la población a participar en los aspectos fundamentales que tienen que ver con la orientación global del desarrollo, no se convoca a definir la política macroeconómica ni las decisiones presupuestales (decidida por la tecnocracia en concordancia con los funcionarios de los organismos transnacionales), ni la política del orden público (definida por especialistas del ámbito militar y en lo cual ni siquiera los gobernadores pueden inmiscuirse en cuanto a su concepción), ni la política exterior (decidida por expertos sigilosos de comisiones limitadas), ni en la formulación de la política social.

Se excluyen, entonces, los asuntos que son de iniciativa exclusiva del gobierno: las materias presupuestases, fiscales o tributarios, las relaciones internacionales, la concesión de amnistías o indultos y la preservación y restablecimiento del orden público. En otras palabras, no se tiene injerencia sobre los asunto estratégicos que orientan el desarrollo global de la sociedad.

De la participación administrativa como derecho de las personas: la participación en la gestión administrativa se ejercerá por los particulares y por las organizaciones civiles en los términos de la Constitución, y de aquellos que se señale mediante ley que desarrolle el inciso final del artículo 103 de la Constitución Política y establezca los procedimientos reglamentarios requeridos para el efecto, los requisitos que deban cumplirse, la definición de las decisiones y materias objeto de la participación, así como sus excepciones y las entidades en las cuales operarán estos procedimientos (Art. 97).

Las veedurías ciudadanas: las organizaciones civiles podrán constituir veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos (Art. 98).

La Ley sobre mecanismos de participación comunitaria, en su Art. 99 le da facultades extraordinarias por seis meses al Presidente de la República, para crear el 'Fondo Para la Participación Ciudadana' con personaría jurídica, patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Gobierno; con el objeto de financiar programas que hagan efectiva la participación ciudadana.

Nos parece que el mecanismo de las veedurías, como forma privilegiada para el ejercicio del control social debería ser estimulado como una forma real que tendrían los ciudadanos, de manera organizada, de hacer un seguimiento crítico a la gestión de los funcionarios públicos. Es un mecanismo privilegiado de auditar socialmente el manejo de lo público.

Revocatoria del mandato: es un derecho político por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde (Art. 6).

La solicitud de revocatoria podrán hacerla ante la Registraduría del Estado Civil correspondiente, un número de ciudadanos no inferior al 40% del total de votos válidos emitidos en la elección del respectivo mandatario. Sólo podrán solicitar la revocatoria quienes participaron en la votación en la cual se eligió al funcionario correspondiente (Art. 63).

Se considerará revocado el mandato para gobernadores y alcaldes, al ser aprobado en la votación respectiva por un número de votos no inferior al 60% de los ciudadanos que participen en la respectiva votación, siempre que el número de los sufragios no sea inferior al 60% de la votación registrada el día en que se eligió al mandatario, y únicamente podrán sufragar quienes lo hayan hecho en la jornada electoral en la cual se eligió al respectivo gobernador o alcalde (Art. 68).

La elección para elegir al sucesor del funcionario revocado se hará dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el Registrador correspondiente certifique los resultados de la votación

(Art. 73).

La importancia del mecanismo de la revocatoria del mandato, nos remite a la figura del voto programático, que a nuestro juicio amerita algunas consideraciones más amplias. "La concepción de participación democrática postula un vínculo estrecho entre los electores y los elegidos, que se traduce en la institucionalización del mandato imperativo, a consecuencia de lo cual se convierte en revocable".

El voto programático es recogido de la siguiente manera en la Constitución: "Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato. La ley reglamentará el ejercicio del voto programático" (Artículo 259).

La figura del voto programático permitiría hacer el tránsito de un mandato sin responsabilidad, abstracto y finalmente irresponsable ante sus electores, a un mandato preciso, con obligaciones delimitadas y con una clara relación de responsabilidad entre elector y elegido.

Se trata de que los candidatos a gobernadores y alcaldes en el momento de su inscripción, no solamente inscriban su nombre a consideración de los electores, sino también los lineamientos básicos de su programa de gobierno, de tal manera que la gestión como mandatario, regional o local, debe orientarse fundamentalmente a cumplir con dicho programa, a hacer realidad en término de programas y proyectos de acción lo que fue su compromiso frente al electorado.

Tradicionalmente se ha considerado, por lo menos en teoría, a las elecciones como un mecanismo a través del cual la sociedad toma parte en la definición de las políticas públicas y de sus prioridades. Esta posibilidad tendría visos de realidad si los partidos políticos, además de sus candidatos, sometieran a la opinión pública un programa de gobierno al cual se comprometían éstos. Sin embargo, en la práctica esta posibilidad es burlada por cuanto el candidato o el partido prometían una cosa y una vez electos hacían exactamente lo contrario. No existían mecanismos que obligaran al elegido en relación con su elector.

Pero como los partidos políticos tradicionales colombianos viven una gran crisis que los ha transformado en exclusivas maquinarias electorales, donde el clientelismo, por una parte, y el referente lejano de pertenencia, de otra, juegan como los mecanismos privilegiados de reproducción política, esto ha llevado a que los partidos políticos formulen propuestas sólo para ganar elecciones y de las cuales luego se olvidan una vez logrado el triunfo y no pretenden ganar elecciones para ejecutar una determinada política, como debiera ser el comportamiento lógico.

Con la introducción del voto programático, si por cualquier circunstancia debidamente justificada, el mandatario debe modificar sustancialmente su programa, este cambio debe ser refrendado a través de algunas de las modalidades previstas de consulta popular.

Es la manera que tiene el elector de escoger por la mejor alternativa programática, además de la del candidato (que, por supuesto también tiene importancia) y no continuar con la tradición de la insulsa democracia colombiana donde a los electores se les ha pedido tradicionalmente un 'cheque en blanco' en aras de una cada vez más débil fidelidad partidista, que casi siempre ha sido utilizado irresponsablemente."

Tomado del artículo "Participación y Democracia en Colombia" escrito por ALEJO VARGAS VELÁSQUEZ, publicado en el libro "DEMOCRACIA FORMAL Y REAL", editado por el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE LA DEMOCRACIA LUIS CARLOS GALÁN .

DE LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA Y DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

El esquema político de la democracia representativa que resultó eficaz por muchos años, se volvió obsoleto para satisfacer las necesidades y anhelos de los colombianos. La erosión de la legitimidad de nuestras instituciones, la marginalidad política de amplios sectores de la población, la pérdida de confianza en nuestros representantes e instituciones, la falta de identidad de los ciudadanos con las normas que regulan su vida, la apatía, el desinterés por la forma como se tomaban las decisiones que les afectan, la desobediencia a la ley, y la violencia misma, son problemas que sólo podrán encontrar solución definitiva si construimos una democracia más abierta a la participación ciudadana.

El sistema de gobierno representativo se implantó porque en su época era la única vía práctica para organizar la democracia. La participación ciudadana directa no era posible por el surgimiento de poblaciones dispersas a lo largo y ancho de grandes territorios. Los individuos debían elegir representantes que viajaban a la capital, los representaban, votaban y posteriormente daban cuenta de lo sucedido en las elecciones siguientes, al cabo de dos o cuatro años.

Pero el avance y difusión de las comunicaciones permitieron el surgimiento de un electorado mejor educado y con mayor acceso a la información cuyo interés político no se reduce a elegir periódicamente a sus representantes que toman decisiones en su nombre. Los ciudadanos demostraron que quieren tener la oportunidad de intervenir sin intermediarios en la orientación de su destino. Las técnicas modernas permiten que este anhelo de participación directa no sea una utopía, como quizás lo fue para grandes países en los tiempos de Montesquieu o de James Madison.

Cuando se consolidó la idea de la democracia representativa, el Estado no intervenía en la vida de sus habitantes con la frecuencia y la intensidad de hoy. Buena parte de las actividades de los ciudadanos eran relativamente privadas en el sentido de que no estaban sujetas a las regulaciones de entidades públicas. El Congreso era el foro de los debates de interés nacional, y adoptaba en un año muchas decisiones de gran relevancia para los ciudadanos.

Aún cuando la representación agilizaba el proceso de toma de decisiones, y en ocasiones, estas reflejaban los anhelos de los electores, se produjo un grave distanciamiento entre electores y elegidos, inclusive en el mismo Congreso. Ese distanciamiento provocó no sólo que las decisiones adoptadas por un grupo reducido de personas no correspondieran a los deseos del pueblo sino que aumentó la desconfianza común del ciudadano en sus representantes y ocasionó el debilitamiento y la erosión de la legitimidad de nuestras instituciones.

La idea de que la representación garantizaba un grupo de personas tomara las decisiones más adecuadas para todos se distorsionó. Hasta tal punto, que se intentó cerrar las puertas para que los ciudadanos pudieran participar en forma distinta a votar para elegir a sus representantes.

Hoy ya no resulta aceptable la creencia de que los líderes tengan un mejor conocimiento de como hacer las cosas. Los colombianos ya no se conforman con que otros tomen las decisiones por ellos. Desean dar a conocer sus opiniones y propuestas, desean ser tenidos en cuenta en la estructuración de las definiciones que enmarcarán su propio futuro.

Alfredo Manrique Reyes

LA CARTA DE DERECHOS, GARANTÍAS Y DEBERES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

El titulo II de la Constitución se ocupa de los derechos, las garantías y los deberes, artículos 11 a 95, repartidos en cinco capítulos: de los derechos fundamentales; de los derechos sociales, económicos y culturales; de los derechos colectivos y del ambiente; de la protección y aplicación de los derechos; de los deberes y obligaciones.

 

DE LOS DERECHOS

La importancia de los derechos la destaca el Dr. Osuna Patino en los siguientes términos: "En la actualidad se acepta sin discusión que una de las ideas básicas del mundo jurídico occidental es la de los derechos fundamentales. Es claro que no existen Estado de derecho, ni democracia, ni Estado social, sin derechos fundamentales; así mismo, que la principal tarea del Estado consiste en la efectiva realización de estos derechos, y que en la escala jerárquica del ordenamiento jurídico los derechos fundamentales ocupan un lugar de preeminencia."

Existen - como acontece en todas las clasificaciones - varios criterios para clasificar los derechos fundamentales. Acogemos la propuesta por el Dr. Rozo Acuña, la cual comprende: derechos y libertades fundamentales o de la persona humana, derechos y libertades intelectuales, derechos y libertades de la persona cívica, y derechos y libertades económicas.

DERECHOS FUNDAMENTALES O DE LA PERSONA HUMANA

Son los derechos consustanciales a los seres humanos y que sirven de garantía de una existencia digna, también conocidos como derechos humanos, han sido objeto de un desarrollo a través de tratados internacionales. La Constitución del 91 consagró, entre otros, los siguientes: el derecho a la vida (Art. 11, 12), el derecho a la intimidad personal y familiar (Art. 15), el derecho al desarrollo de la personalidad (Art. 16), el derecho a la libertad (Art. 17, 28), el derecho a la honra (Art. 21), el derecho al debido proceso (Art. 29), el derecho al habeas corpus (Art. 30), el derecho a apelar las sentencias (Art. 31), el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo y contra su familia (Art. 33).

 

DERECHOS Y LIBERTADES INTELECTUALES

Son derechos relacionados con las actividades intelectivas, volitivas y cognoscitivas del hombre. Entre los ejemplos de este tipo de derechos, consagrados por la Constitución, tenemos: el derecho a la igualdad ante la ley (Art. 13), el derecho a la libertad de conciencia (Art. 18), el derecho a libertad de cultos (Art. 19), el derecho a la libertad de pensamiento y expresión (Art. 20), el derecho a escoger profesión u oficio (Art. 26), el derecho a la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra.

 

LIBERTADES Y DERECHOS DE LA PERSONA CÍVICA

Estas libertades y derechos están relacionados con las actividades políticas, sociales, económicas y culturales del hombre. Entre otros, la Constitución del 91 consagró los siguientes: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 14), el derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés público o particular (Art. 23), el derecho a la reunión y manifestación pública y pacífica (Art. 37), el derecho a la libre asociación (Art. 38), el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40), el derecho a conformar una familia, a decidir libremente el número de hijos, a divorciarse (Art. 42), el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres (Art. 43), el derecho a la seguridad social (Art. 44), el derecho a la propiedad privada y demás derechos adquiridos con justo título (Art. 58, 62), derecho al trabajo (Art. 25, 53), derecho a la libertad de enseñanza (Art.68), derecho a la autonomía universitaria (Art. 69), derecho a la recreación, el deporte y aprovechamiento del tiempo libre (Art.52).

 

DERECHOS COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE

La concepción de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho toma en consideración al hombre no como un individuo aislado, sino como miembro activo de la sociedad. En consecuencia, la Constitución del 91 desarrolla explícitamente ciertos derechos colectivos. Ellos son: el derecho de los consumidores y usuarios a participar en la toma de decisiones que les conciernen (Art. 78), el derecho a gozar de un ambiente sano (Art. 79), el derecho a la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales (Art. 80), el derecho a la protección estatal del espacio público y su destinación al uso común (Art. 82).

 

DE LA PROTECCIÓN Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS

Para garantizar una efectiva realización de los derechos consagrados, la Constitución del 91 previó los siguientes principios e instrumentos de protección y aplicación:

 

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. (ART.83)

Este principio general elevado al rango de norma constitucional, preceptúa que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas se presumirán ceñidas al postulado de la buena fe.

La buena fe se entiende como la convicción de una persona respecto de la licitud y justicia de sus actuaciones. El Dr. Younes Moreno distingue dos manifestaciones de la buena fe: "La primera es la buena fe probidad, que consiste en la

actitud recta ante los demás, y la segunda es la buena fe creencia, o percepción que se tiene de estar obrando correctamente".

 

EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PARA REGULAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS (Art.. 84)

Las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho reglamentado de manera general por una ley.

El principio de la buena fe, y el control al reglamentarismo contemplado en el artículo 84, constituyen una reacción y una prevención a la situación descrita por Hermann Hesse, según trascripción hecha por Jesús González Pérez en su libro "El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo", la cual reza: ¨No hace falta ser condenado para conocer este extraño e infernal mundo de las oficinas, de las documentaciones y de las actas. De todos los infiernos que el hombre ha tenido el capricho de crearse, éste ha sido siempre el más refinado. Pretender simplemente trasladarte de domicilio, contraer matrimonio o gestionar un pasaporte o un certificado de ciudadanía y ya está metido en ese infierno, ya tienes que pasar horas y horas amargas en las salas de aire irrespirable de ese mundo papelero, que sufrir interrogatorios de gente molesta o insoportable que aúlla, en la que sólo encuentra incredulidad para tus más sencillas y verídicas declaraciones y que te trata también como a un niño o a un criminal. ¨

 

LA ACCIÓN DE TUTELA (ART. 86)

Esta institución prevista en otras constituciones, pero solamente adoptada en la Constitución del 91, tiene por objeto garantizar a las personas cuyos derechos fundamentales sean amenazados o vulnerados, la facultad de reclamar ante los jueces su protección inmediata.

El Dr. Hernando Herrera Vergara produjo la siguiente síntesis de la institución de la tutela, que publicó el diario El Tiempo el 27 de junio de 1993: ¨La tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución de 1991 y reglamentada por los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, constituye uno de los instrumentos democráticos más eficaces para la defensa y la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales en favor de los ciudadanos, enunciados en la misma Carta Política. Permite al ciudadano común reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, e inclusive con respecto a particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecta grave e inmediatamente el interés colectivo. La tutela procede en los siguientes casos: para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando el afectado no disponga de otro medio judicial; respecto de particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte en forma grave y directa el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

La improcedencia de la tutela se presenta cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable, lo que da lugar a conferirle a la acción un carácter subsidiario, evitando que el juez de tutela sustituya al juez ordinario. Tampoco procede la tutela cuando sea posible invocar el habeas corpus para proteger el derecho a la libertad; ni para proteger derechos colectivos (como la paz, el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente) para los cuales se establecen acciones populares.

La acción de tutela no procede frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, ni cuando la acción de tutela se dirija contra un fallo de tutela, ni cuando la violación del derecho originó un daño consumado, salvo que la acción u omisión continúe. Es la Corte el organismo llamado a unificar jurisprudencia, evitar los excesos y las omisiones y solicitar la sanción de los jueces que han desbordado sus poderes en la aplicación indebida de la tutela. ¨

 

LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO (ART.87)

Esta acción se reglamentó por la Ley 393 de 1997, por la cual toda persona podrá acudir ante al autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos. Puede interponerse en cualquier tiempo ante los jueces y magistrados de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; quienes darán un trámite preferencial y la autoridad contra quien se dirige deberá cumplir el deber omitido dentro del plazo definido en la sentencia.

 

LAS ACCIONES POPULARES (ART.88)

Las acciones populares y de grupo se encuentran reglamentadas por la ley 472 de 1998, con ellas se busca realizar el principio de la prevalencia del interés público sobre el individual. Son mecanismos judiciales que pueden ser ejercidos por cualquier persona en cualquier momento, cuando se note que sea violado o amenazado un derecho o interés colectivo por parte de una autoridad publica o de un particular. Se trata de evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro o restituir las cosas al estado anterior a la vulneración o agravio, cuando fuere posible.

DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES

Todo derecho tiene como correlación un deber. La sociabilidad del hombre impone el reconocimiento de sus derechos y el incuestionable cumplimiento de sus deberes, sin lo cual - el equilibrio entre el derecho y el deber - la convivencia ciudadana no es posible. Con este presupuesto la Carta Magna de 1991, consagró en su artículo 95 los deberes de los colombianos, en los siguientes términos:

La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales;

4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;

5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;

6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;

7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;

8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;

9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversión del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

LOS FINES DEL ESTADO

Los fines o la razón de ser del Estado colombiano, están previstos en el artículo 2o, y son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

 

LA SOBERANÍA

En la parte segunda abocamos el estudio de la soberanía como fenómeno de poder que relaciona a gobernantes y gobernados. Allí quedaron explicadas las teorías existentes al respecto, sus características, formas de ejercicio, etc. Falta precisar como el artículo 3o. de la Carta consagra el principio de la teoría popular, al preceptuar soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público.

 

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Este principio consiste en la subordinación de todas las normas que componen el sistema jurídico colombiano, a la Constitución. Conforme al artículo 4o., la Constitución es norma de normas, y en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

 

PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

El principio de la legalidad genera el principio de la responsabilidad. El principio de la legalidad constituye un fundamento del Estado liberal, y consiste en el mandato que las autoridades deben actuar dentro del ámbito de la competencia que les asigna la ley. Ese es el propósito y el alcance del artículo 6o. de la Constitución cuando establece, que los particulares son responsables por infringir la Constitución y las leyes y los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Los principios fundamentales de la Constitución Política de Colombia, consignados en el Titulo I - artículos 1o. al 10o - son la base, fundamento o guía, que inspiran la redacción del resto del articulado, y que determinan la orientación ideológica del Estado. Una visión sucinta de los principios referidos, puede ser la siguiente:

 

ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El Estado social de derecho se contrapone al Estado clásico o Estado de derecho.

El Estado clásico, o Estado de derecho, o Estado liberal - burgués, surge de las revoluciones norteamericana y francesa, y libera al hombre de las ataduras absolutistas que regulaban sus relaciones con el poder y la autoridad, reivindicando y conquistando sus derechos y libertades individuales. Este es un tipo de Estado pasivo, que se basa en el principio del laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar), cuya actuación está limitada por la libertad y el interés individual, engendrando desigualdades y conflictos, que hacen necesario el intervencionismo, para dotar al Estado de herramientas que permitan orientar la economía hacia la búsqueda del bienestar general.

El Estado social de derecho, es un desarrollo posterior del Estado liberal intervencionista, que retoma la democracia política alcanzada, para redefinirla dentro del contexto de la justicia social. Este nuevo enfoque no concibe al hombre como sujeto aislado, sino como miembro de la sociedad, y le asigna al Estado la obligación de promover y garantizar los derechos sociales, económicos y culturales de los asociados.

En conclusión, el Estado social de derecho se caracteriza por tres elementos: a) el objetivo prioritario del Estado es social, b) el ejercicio del poder es democrático y participativo, c) la preeminencia del derecho en las actuaciones del Estado.

 

REPÚBLICA UNITARIA

La forma de República unitaria del Estado colombiano significa, en primera instancia, que los gobernantes son elegidos mediante sufragio universal. En segunda instancia, que el Estado es el único titular del poder político, es decir, que las decisiones políticas las toman las autoridades centrales. No obstante, el artículo 1o. consagra la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, lo que significa que, departamentos, distritos, áreas metropolitanas, asociación de municipios y municipios, tienen autonomía administrativa para organizar y prestar los servicios públicos que la Constitución y la ley les asigna.

 

DEMOCRÁTICA, PARTICIPATIVA Y PLURALISTA

El concepto de democracia se define simplistamente como el poder que emana del pueblo. El concepto de democracia participativa postula no solamente que el poder emana del pueblo, sino que el pueblo, a través de sus diferentes estamentos y mediante diferentes mecanismos, participa en el ejercicio del poder. El pluralismo consiste en el reconocimiento de la existencia, al interior de la sociedad, de diferentes tipos de intereses, especialmente de orden ideológico. Una concreción del pluralismo como principio, lo desarrolla el artículo 7o.

 

RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA, EL TRABAJO, LA SOLIDARIDAD, Y LA PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL

Constituyen valores que inspiran el contenido y alcance del articulado de la Constitución, y hacen viable la convivencia pacifica y el afianzamiento de la unidad nacional. Los artículos 5o. y 8o. de la Constitución son una extensión de los principios enunciados y previstos en la parte final del artículo 1o.

ADOPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Con la primera constitución colombiana, expedida en 1811 y redactada por Jorge Tadeo Lozano, se inicia una historia caracterizada por la proliferación de constituciones y reformas constitucionales, que sobrepasa la practica y la tradición de muchos otros países. La Constitución de 1886 junto con sus múltiples reformas, derogada por la constitución de 1991, rigió los destinos del país por mas de 100 años. Al finalizar la década de los 70, se planteo la necesidad de rediseñar dicha Constitución de una manera más profunda, y se ensayaron mecanismos como el de la convocatoria de una constituyente, la presentación al congreso de diferentes proyectos de reforma, pero todos los intentos fracasaron por diferentes motivos.

Frente a la creciente necesidad y urgencia de ajustar la Constitución del 86 a las exigencias del momento, al finalizar 1988, el Presidente Virgilio Barco propuso la convocatoria de un plebiscito para emprender dicha reforma, y luego, fracasada dicha propuesta, presentó directamente al Congreso un proyecto de reforma, que más adelante abandono por dificultades relacionadas con el tema de la extradición. Con el antecedente de la propuesta de la ¨ séptima papeleta ¨ impulsada por los estudiantes, el 27 de mayo de 1990, más de cinco millones de votantes se pronunciaron por la convocatoria de una Asamblea Constitucional, la cual redactó y sancionó, el 4 de junio de 1991, la Constitución Política que rige actualmente en Colombia y que está contenida en trescientos ochenta artículos, repartidos en trece títulos y cincuenta capítulos.

CONSIDERACIONES GENERALES

Una de las características más importantes de la Constitución Colombiana de 1991, esta dada por el tránsito de la democracia representativa, que inspiraba la Constitución de 1986, a la democracia participativa.

Se sabe que la democracia representativa tiene su fundamento en la elección popular de los representantes de los gobernados, pero cumplida esta función, aquellos no tenían injerencia en la toma de las decisiones y en el ejercicio del poder, presentándose una erosión en la legitimidad de las instituciones y un creciente marginamiento de la población de los asuntos del Estado.

La nueva Constitución, no solamente toma en consideración el derecho de los ciudadanos a elegir a sus representantes, sino que amplia el campo de acción a la participación, ejercicio y control del poder político; así como en diferentes tópicos de la vida social.

Desde el preámbulo de la Constitución, en donde se proclama el principio de la participación ciudadana como valor fundamental del pueblo colombiano y los títulos y artículos que crean mecanismos de participación directa, se puede observar la transición a la democracia participativa, para asegurar la identidad de los colombianos, la legitimidad de sus autoridades, y el compromiso en la búsqueda y solución de los problemas nacionales.

 

CONTENIDO Y ALCANCE DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

El artículo 1o. le confiere al Estado Colombiano una naturaleza democrática y participativa, institucionalizando así, la participación ciudadana; y el artículo 2o. consagra como un fin esencial del Estado el facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, asignándole entonces al Estado, el deber de promover el ejercicio de la participación.

En concordancia con el principio de la participación, el artículo 3o. confiere al pueblo la titularidad exclusiva de la soberanía, y la fuente del poder público.

LAPARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA CONFORMACIÓN, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER PÚBLICO

Este derecho fundamental, consagrado en el artículo 40 y cuyos mecanismos estudiaremos luego, constituye la columna vertebral del sistema de participación, en virtud del cual, el individuo se vincula a la toma de decisiones que comprometen su propia existencia ciudadana.

 

LA PARTICIPACIÓN DE LOS JÓVENES (ART.45)

La Constitución dispensa a la juventud una consideración especial, y le asigna al Estado y a la sociedad la responsabilidad de garantizarles la participación en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación, y progreso de la juventud.

 

LA PARTICIPACIÓN COMUNITARIA EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD (art.49)

La atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, y las condiciones, organización y procedimientos para su prestación, debe contar con la participación de la comunidad.

 

LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES (ART. 57)

Este principio constituye una mera expectativa y no tiene un carácter imperativo.

 

LA PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD EDUCATIVA (ART. 68)

La constitución concibe la comunidad educativa como aquella que está conformada por estudiantes, padres y educadores, otorgándole el derecho a participar en la dirección de las instituciones de educación. Además se concibe también la educación como un servicio público con función social en cuya prestación comparten responsabilidades el Estado, la sociedad y la familia.

 

OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN

El fenómeno de la participación ciudadana referido en los puntos hasta el momento invocados, no son los únicos que prevé la Constitución, en realidad el esquema contempla prácticamente todos los campos y ámbitos que afectan al ciudadano, además de los ya referidos, y en aras de la brevedad, podemos citar también: la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios ( art. 78 y 369 ), la participación de la comunidad y el medio ambiente ( art. 79 ) , la participación ciudadana en el control de la gestión pública (art. 270), y la participación ciudadana en la discusión del Plan Nacional de Desarrollo ( art. 340).

 

MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN

Conforme a los artículos 40 y 103, la Constitución del 91 consagra los siguientes mecanismos de participación ciudadana:

 

EL VOTO

En concordancia con el artículo 3, el voto constituye un derecho y un deber ciudadano, y según el artículo 260 los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales.

Con miras a asegurar la representación proporcional de los partidos, el artículo 263 preceptúa que cuando se vote por 2 o más individuos en elección popular o en una corporación pública, se empleara el sistema de cuociente electoral.

 

EL PLEBISCITO

A través del plebiscito se pretende conocer la opinión de los ciudadanos en torno a las propuestas o programas que un gobierno pretende adelantar con miras a buscar apoyo para los mismos.

 

EL REFERENDO

Mediante este mecanismo los ciudadanos pueden aprobar o rechazar las leyes y otros documentos con efectos jurídicos y políticos. La constitución del 91 establece 3 modalidades de referendo.

 

REFERENDO LEGISLATIVO

Lo contempla el artículo 170 y se convoca a solicitud de una décima parte del censo electoral con el fin de derogar una ley. El mismo artículo prevé que no procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la ley de presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias.

 

REFERENDO CONSTITUCIONAL

El artículo 374 dispone que el pueblo, mediante referendo, puede reformar la Constitución. De igual manera y conforme al artículo 377, la convocatoria del referendo será obligatoria para las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso de la República respecto de los derechos fundamentales, los procedimientos de participación popular y la organización y funcionamiento del Congreso de la República..

 

REFERENDO DEPARTAMENTAL.

Según el artículo 307 es un mecanismo de carácter obligatorio en relación con las decisiones del Congreso de la República relativas a la creación de regiones.

 

LA CONSULTA POPULAR

A través de este mecanismo los ciudadanos pueden manifestar su opinión sobre asuntos de interés nacional, departamental o municipal.

Cuando la consulta tenga carácter nacional, de acuerdo con lo regulado por el artículo 104, la puede convocar el Presidente de la República con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República.

 

CABILDO ABIERTO

Este mecanismo de participación previsto en el artículo 103 respecto del funcionamiento de los Concejos Municipales y Distritales y no ha sido reglamentado por la ley.

 

LA INICIATIVA LEGISLATIVA

Durante la vigencia de la Constitución del 86 la iniciativa legislativa constituía patrimonio exclusivo de los miembros de Congreso de la República y del gobierno. La constitución de 1991, en su artículo 155 extiende esta prerrogativa, respecto de los proyectos de ley, a todos los ciudadanos. El artículo 106 contempla la misma facultad respecto de ordenanzas y acuerdos.

 

LA REVOCATORIA DEL MANDATO

El artículo 259 estableció el ejercicio del voto programático. Esta institución tiene como propósito sancionar, mediante la revocatoria a los gobernadores y alcaldes elegidos que no cumplan con los programas de gobierno presentados al inscribirse como candidatos.

 

LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA A TRAVÉS DE LOS PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLÍTICOS

Conforme al principio de la democracia participativa y pluralista la constitución establece mecanismos para que los partidos y movimientos políticos sean voceros y representantes de la voluntad popular. El artículo 107 contempla el derecho de los ciudadanos a constituir partidos y movimientos políticos. En los artículos subsiguientes prevé las condiciones para el reconocimiento y las garantías para la existencia y funcionamiento de dichos partidos y movimientos.

Además, dentro de criterios de democratización y moralización, el estado asumió responsabilidades en la financiación del funcionamiento y las campañas de los partidos y movimientos políticos reconocidos. Finalmente, el artículo 112 contempla el reconocimiento constitucional a la oposición para que los grupos minoritarios puedan ejercer su función crítica frente al gobierno y al estado.

ESTADO SOCIAL DE DERECHOLa Constitución Colombiana de 1991 es, sin lugar a dudas, una LeyFundamental dogmática. Tal vez la más dogmática de todas las CartasFundamentales. Su prolijidad en consagración de principios, valores y derechoshumanos, hacen de ella, un texto jurídico exuberante por su riqueza enelementos interpretativos; pero a su vez, la complican y la aíslan del común delos ciudadanos, cosa, por demás, totalmente contraria a su espíritu (artículo 41C.P.).Sin embargo, no sólo el común de los individuos se encuentra alejado del cabalentendimiento de la Carta, una gran masa de juristas que entienden la parteorgánica de la misma, requieren de un hito para no perderse en suspropósitos.Es, entonces, en éste ámbito donde el estudio del concepto e implicaciones del'Estado Social de Derecho', toma vigencia y relevancia dentro del mundo de lojurídico, y, en especial, del Derecho Constitucional.Para comenzar, presentaremos el mapa histórico del concepto de Estado,desde sus primeros orígenes y teorías en la antigua Grecia, repasando toda suevolución (que no es otra que la misma historia del hombre), hasta las teoríasmodernas de la superación del Estado Liberal, para terminar en la ratificacióndel Estado Social de Derecho, como modelo constitucional de las 'democraciasoccidentales'.Una vez entendido el aspecto histórico de lo que hemos denominado la'Fórmula' del artículo primero, la presente investigación se dividirá en dos, paraestudiar por separado los tipos estatales integrantes de la misma, por loscuales deberán entenderse los de 'Estado de Derecho' y 'Estado Social'.Posteriormente, los análisis de uno y otro tipo de Estado, deberán rencontrarse,y con la ayuda de la doctrina internacional, estimaremos la gran gama deimpresiones que pueden resultar de mezclar los dos tipos estatalesmencionados, con lo cual, estamos completamente convencidos quesaciaremos todos los gustos políticos de los posibles destinatarios de estaobra.Finalmente, y para alcanzar el 'estado del arte' sobre el objeto de nuestroestudio, propondremos, basados en todos los elementos analizados, la másposible y adecuada concepción humanista de 'Estado Social de Derecho' en elordenamiento jurídico colombiano.De otro lado, y cumplida la etapa anterior, el mismo concepto 'Estado Social deDerecho' es a su vez un nuevo punto de partida, el cual como el casco de unnavío deberá soportar toda serie de contratiempos y vicisitudes, hasta llegar anuevos planteamientos y replanteamientos que enriquezcan la ciencia delderecho.Así, y como podrá haberse notado, en razón al título de este trabajo, una vezconsolidado el concepto de Estado Social de Derecho, cambiaremos la cara ala moneda y, con la ayuda de cierta estimativa, propondremos la mencionadaFórmula, como el Principio Nuclear del Ordenamiento Jurídico Colombiano, alcual trataremos de normativizar, para posteriormente lograr su decantaciónhermenéutica.

LECTURA

Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para modificarse a sí mismo. De esta suerte, es el conjunto de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, así como de las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va formando y perfeccionando a través de la historia como caudal o patrimonio de la especie humana.

No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una búsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o más valores. La existencia es una constante toma de posición de acuerdo con unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una realización de fines. El más humilde de los hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos.

El concepto de fin es básico para caracterizar el mundo de la cultura. La cultura existe porque el hombre, en su búsqueda de la realización de fines que le son propios, modifica aquello que le es "dado" modificándose a sí mismo.

Para ilustrar este tránsito de lo natural a lo cultural - advierte Jaspers que la naturaleza está siempre en la base de toda creación cultural - se acostumbra a presentar el ejemplo de un científico que encuentra en una caverna un pedazo de sílex. Tiene ante sí una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontáneo y, considerándola con ojos de geólogo, indaga sus cualidades para clasificarla según los esquemas del saber positivo. Un examen más atento revela que aquel trozo de sílex recibió una forma resultante de la interferencia humana, del trabajo del hombre, adecuándose a fines humanos para servir como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de la naturaleza se convierte en elemento de cultura, adquiriendo una nueva significación y dimensión, exigiendo la participación del etnólogo, del estudioso de la antropología cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orígenes de la cultura, tiene el mérito de mostrar la vinculación originaria de la cultura con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones culturalistas que hacen hombre un Barón de Munchausten.

Miguel Reale.

LECTURA

Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para modificarse a sí mismo. De esta suerte, es el conjunto de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, así como de las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va formando y perfeccionando a través de la historia como caudal o patrimonio de la especie humana.

No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una búsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o más valores. La existencia es una constante toma de posición de acuerdo con unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una realización de fines. El más humilde de los hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos.

El concepto de fin es básico para caracterizar el mundo de la cultura. La cultura existe porque el hombre, en su búsqueda de la realización de fines que le son propios, modifica aquello que le es "dado" modificándose a sí mismo.

Para ilustrar este tránsito de lo natural a lo cultural - advierte Jaspers que la naturaleza está siempre en la base de toda creación cultural - se acostumbra a presentar el ejemplo de un científico que encuentra en una caverna un pedazo de sílex. Tiene ante sí una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontáneo y, considerándola con ojos de geólogo, indaga sus cualidades para clasificarla según los esquemas del saber positivo. Un examen más atento revela que aquel trozo de sílex recibió una forma resultante de la interferencia humana, del trabajo del hombre, adecuándose a fines humanos para servir como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de la naturaleza se convierte en elemento de cultura, adquiriendo una nueva significación y dimensión, exigiendo la participación del etnólogo, del estudioso de la antropología cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orígenes de la cultura, tiene el mérito de mostrar la vinculación originaria de la cultura con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones culturalistas que hacen hombre un Barón de Munchausten.

Miguel Reale.

LECTURA

Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para modificarse a sí mismo. De esta suerte, es el conjunto de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, así como de las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va formando y perfeccionando a través de la historia como caudal o patrimonio de la especie humana.

No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una búsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o más valores. La existencia es una constante toma de posición de acuerdo con unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una realización de fines. El más humilde de los hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos.

El concepto de fin es básico para caracterizar el mundo de la cultura. La cultura existe porque el hombre, en su búsqueda de la realización de fines que le son propios, modifica aquello que le es "dado" modificándose a sí mismo.

Para ilustrar este tránsito de lo natural a lo cultural - advierte Jaspers que la naturaleza está siempre en la base de toda creación cultural - se acostumbra a presentar el ejemplo de un científico que encuentra en una caverna un pedazo de sílex. Tiene ante sí una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontáneo y, considerándola con ojos de geólogo, indaga sus cualidades para clasificarla según los esquemas del saber positivo. Un examen más atento revela que aquel trozo de sílex recibió una forma resultante de la interferencia humana, del trabajo del hombre, adecuándose a fines humanos para servir como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de la naturaleza se convierte en elemento de cultura, adquiriendo una nueva significación y dimensión, exigiendo la participación del etnólogo, del estudioso de la antropología cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orígenes de la cultura, tiene el mérito de mostrar la vinculación originaria de la cultura con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones culturalistas que hacen hombre un Barón de Munchausten.

Miguel Reale.

LECTURA

Qué son los valores?

Pero, qué es ese algo en que los valores consisten? Considerados en sí mismos, los valores no son más que objetos ideales, esencias, que radican o existen en nuestra mente, al modo, por ejemplo, de los objetos matemáticos, como las nociones de cantidad, número, mayor que, menor que, igual a, etc. Pero en cuanto hacen parte de la realidad son ciertas cualidades, de índole muy especial, que encarnan en las cosas y también en ciertas acciones humanas. La belleza, la hermosura, la justicia, la caridad, la utilidad, etc., son nociones abstractas, ideas generales, esencias que hacen parte de nuestro entendimiento y que nosotros descubrimos, pero se trata de esencias que tienen la virtud de radicarse en las cosas, en un cuadro, en una estatua; en determinadas acciones de los hombres; en cosas u objetos que utilizamos para el ejercicio de un arte (un martillo, una puntilla). Son, pues, desde este punto de vista, cualidades de las cosas o de las acciones, pero cualidades muy distintas de las demás, y por eso se las ha llamado cualidades sui generéis. Por qué son tales? Porque se trata de cualidades que mientras no sean estimadas o apreciadas por un sujeto no existen, no son tales. Si no valoramos, por ejemplo, la utilidad que representa un martillo, no se da ni la utilidad ni la belleza del cuadro o del martillo. Un ignorante, por ejemplo, no advertirá nunca el valor que encarna un libro importante, y para él, por tanto, ese libro es indiferente. Y así podemos concluir que los valores, en cuanto están en las cosas o en el obrar humano, son cualidades de ellas en cuanto son estimadas o apreciadas, que provocan en nosotros ciertas sensaciones de tipo emocional, como las del agrado, admiración, deseo etc.

Rodrigo Noguera Laborde

INTRODUCCIÓN

Los estudios sobre las eras geológicas de la tierra, la evolución de la vida, y el origen del hombre, han dado respuestas a las preguntas de dónde, cómo y cuándo aparece el hombre.

Se calcula que la tierra tiene una existencia de aproximadamente 5.000 millones de años, divididos en seis eras geológicas.

Las dos primeras eras geológicas, la azoica o era del precámbrico y la proterozoica, corresponden a unos 4.400 millones de años, pero sus características no han sido certeramente identificadas por la ciencia. Sin embargo, todo parece indicar que en la era Proterozoica se presentan los primeros vestigios de vida.

La era primaria o Paleozoica comprende unos 370 millones de años, y en ella la vida deja de ser predominantemente marina y aparecen los peces anfibios e invertebrados. La era secundaria o Mesozoica comprende unos 165 millones de años, y es considerada como la era de la aparición y extinción de los reptiles y aves gigantes.

La era terciaria o Cenozoica comprende unos 64 millones de años. En este periodo la tierra adquiere las formas actuales y aparecen los mamíferos y las aves. Entre los mamíferos se destacan los simios primitivos que mediante

transformaciones evolutivas dieron origen a los simios antropomorfos, una de cuyas especies superiores es considerada por la ciencia como el antepasado común del hombre, presentándose así el proceso de hominización, el cual explica las modificaciones que debieron experimentar los primitivos simios para presentar o adquirir las características que hoy consideramos humanas.

La era cuaternaria o era del hombre, tiene aproximadamente un millón de años. Durante los primeros 900.000 años de esta era continúa la evolución de los homínidos, hasta la aparición del HOMO SAPIENS u HOMBRE ACTUAL, quien ha vivido durante los últimos cien mil años, y cuya vida civilizada, a su vez, se ha desarrollado en los últimos diez mil años. Dentro del proceso evolutivo, los antropomorfos antepasados del hombre, treparon por los árboles adoptando la posición vertical, que luego cuando descendieron y se adaptaron a las condiciones del suelo les permitió caminar erguidos y utilizar las extremidades anteriores para prender, recoger frutos y raíces, golpear y defenderse.

En un comienzo el hombre utiliza piedras, huesos, palos, etc., en la actividad de procurarse alimentos y defenderse de los ataques de los demás seres vivientes. En una segunda instancia, el hombre ata la piedra al palo para golpear mejor, y en general, no solo usa en mejor forma esas piedras huesos y palos, sino que los guarda para otras ocasiones. En este momento el hombre está creando sus instrumentos de trabajo, y empieza a realizar ese trabajo racionalmente, dándose en opinión de F. Engels la separación del hombre en forma definitiva del mundo animal.

Lo anterior demuestra la existencia novísima del hombre y en consecuencia el carácter relativo de las teorías y doctrinas que explican el origen de la sociedad, la práctica política, el surgimiento de los valores humanos: la libertad, el conocimiento, la religión, la familia, el derecho, las formas de producción económica, etc.

Lo cierto es que el carácter social del hombre se define por el hecho de que no puede vivir aislado de sus semejantes, y que tal realidad explica no solamente su supervivencia, sino también su evolución, su desarrollo y su ascenso espiritual y material. La sociedad es el medio natural en el que se desarrolla la existencia del hombre. Ya Aristóteles había afirmado al respecto: "El hombre es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad, ciertamente es un ser degradado o un ser superior a la especie humana."

El carácter social del hombre da origen a lo que se denomina la SOCIEDAD CIVIL. Concomitante con el carácter social del hombre, se da el carácter político del hombre; es decir la sujeción o sometimiento del hombre a formas establecidas o instituidas de poder, de autoridad y gobierno, formas estas que tipifican el fenómeno ESTADO. El carácter político del hombre da origen a lo que se denomina la SOCIEDAD POLÍTICA.

LA SOCIEDAD

La SOCIOLOGÏA es la rama de las ciencias sociales que estudia la SOCIEDAD. El término SOCIOLOGIA fue utilizado por primera vez en 1939 por el Francés Augusto Comte para designar la ‘ciencia de la sociedad’.

La sociología contemporánea postula que los individuos actúan siempre en relación con otros, que toda actuación constituye una interacción y que en consecuencia, LA SOCIEDAD ES UN SISTEMA DE INTERACCIONES.

La noción de sociedad así expresada plantea, para su correcta comprensión, varios interrogantes que es preciso despejar:

Primer interrogante. Que es un sistema de interacciones? Este interrogante exige, en primera instancia, precisar el contenido y alcance del concepto sistema; y en segunda instancia, abordar en forma directa el interrogante mismo.

La teoría general de sistemas constituye una reacción, primero, contra la tendencia que desarrolla estudios de detalle y fragmentarios, al margen de consideraciones teóricas, abstractas y generales. Constituye, también, un rechazo contra la tendencia a dividir el conocimiento, estableciendo clasificaciones rígidas entre las diversas disciplinas y ramas del conocimiento. El propósito de la teoría general del sistema es el de integrar el saber, el de unificar la ciencia y el análisis científico. Por lo tanto la teoría general de sistemas propende por la investigación interdisciplinaria y se esfuerza por elaborar conjuntos coherentes de conceptos generales que se pueden aplicar tanto a los procesos físicos o mecánicos así como también a los procesos biológicos y sociales.

En cuanto a la noción de sistema de interacciones, se puede tener dos enfoques: uno microsocial que privilegia el estudio de las relaciones interindividuales, concluyendo que la sociedad está dada por una complicada red de relaciones entre los individuos; y un enfoque macrosocial que privilegia el estudio de los conjuntos sociales entendiendo por tales el marco preestablecido, que constituye un sistema y dentro del cual se dan las interacciones.

El enfoque macrosocial no desconoce como las interacciones particulares influyen y afectan el sistema y como el sistema se adecua permanentemente a las interacciones. Pero esta influencia es débil en relación con el sistema, puesto que tal sistema es más estable y condiciona en mayor grado las interacciones particulares.

Segundo interrogante. Qué es una interacción, o qué son las interacciones? Son acciones de uno o varios individuos con relación a otro u otros individuos.

Tercer interrogante. A través de qué elementos o medios se expresan o desarrollan las interacciones? Las interacciones se desarrollan en el cuadro de los ESTATUS y los ROLES predeterminados.

Cuarto interrogante. Qué es un status y qué es un rol? El status es un modelo que prescribe los tipos y las formas de conductas sociales. El status está dado por la posición de un individuo dentro de un sistema, una estructura o una organización social.

El modelo a su vez, esta constituido por tipos de comportamiento, de pensamientos, de valores, de sentimientos comunes dentro de una sociedad o un grupo determinado.

Los modelos son transmitidos por el sistema educativo y su influencia se ejerce frecuentemente de una manera inconsciente sobre las conductas.

El rol es en cierta forma el aspecto dinámico y activo del status. Desde el punto de vista social los principales roles son impuestos y articulados según la sociedad global a la cual pertenezcan los individuos.

Quinto interrogante. Dentro de qué marco se desarrollan los sistemas de interacciones? El marco dentro del cual se desarrollan los sistemas de interacciones está dado por los conjuntos sociales.

Sexto interrogante. Qué son los conjuntos sociales? Los conjuntos sociales están compuestos por hombres vinculados por sistemas de interacciones que operan en un territorio determinado.

ELEMENTOS DE LOS CONJUNTOS SOCIALES

Definidos los conjuntos sociales, de una manera muy general, como los marcos al interior de los cuales se desarrollan los sistemas de interacciones, debemos precisar como distingue la sociología los elementos constitutivos de estas agrupaciones para poderlas estudiar y analizar.

En primera instancia, la sociología distingue las agrupaciones en tanto en cuanto constituyen COLECTIVIDADES, es decir, conjuntos conformados por hombres y caracterizados por atributos especiales.

En segunda instancia, la sociología identifica el espacio físico dentro del cual las colectividades desarrollan sus relaciones, es decir un TERRITORIO determinado.

En tercera instancia, la sociología identifica como atributos especiales de las colectividades: Un sistema de interacciones reguladas; un sistema de valores, pensamientos, y creencias compartidas o semejantes; y una forma de conciencia particular de grupo. Todo esto forma un sistema CULTURAL que determina los status, roles y comportamientos de los miembros.

Las colectividades, el territorio y el sistema cultural no existen individualmente ni independientemente; existen interactuándose e interaccionándose mutuamente, y formando así: UN CONJUNTO SOCIAL. Estos elementos se estudian separadamente por simples razones metodológicas y pedagógicas.

LA COLECTIVIDAD

El hecho que los conjuntos sociales estén formados por hombres unidos por una cierta identidad y solidaridad, y que un individuo actúe en el marco de diferentes conjuntos sociales, conduce, en primera instancia, al estudio de las colectividades, o grupos, o agrupamientos, o sociedades, o comunidades, términos que para este propósito tomamos como sinónimos.

Es necesario tener un criterio tipológico de las diferentes categorías de colectividades, tomando en consideración los diferentes marcos en donde se desarrollan las interacciones y la naturaleza, jerarquía e interdependencia de las mismas.

En efecto, cotidianamente, se constata la existencia de agrupaciones distintas de individuos, al interior de las cuales, las relaciones desarrolladas están estructuradas y constituidas en sistema. Ejemplo: la empresa, la universidad, el barrio, la asociación deportiva etc. Pero también se constata que muchas agrupaciones existentes hacen parte de otras más grandes, o pueden comprender otras de menor envergadura. Ejemplos: la Andi, Acopi, Analdex, Fenalco, etc., hacen parte del Consejo Gremial Colombiano; las Fuerzas Militares Colombianas comprenden el Ejército, la Armada y la FAC.

Por lo tanto para poder estudiar y analizar a las sociedades, colectividades, agrupamientos o grupos, la sociología los clasifica en: Grupos propiamente dichos y sociedad global.

 

LOS GRUPOS PROPIAMENTE DICHOS O GRUPOS SOCIALES

Se entiende por grupo social todo conjunto humano cuyos integrantes interactúan por periodos continuos y repetitivos. En su mayoría, las interacciones de los grupos se desarrollan en un cierto campo social - sindical, económico, artístico, deportivo, etc. -

Existen diferentes criterios para clasificar los grupos. Nosotros, para los propósitos de este curso, tomamos la clasificación de Cooley que contempla tres clases de grupos: primarios, organizados y experimentales. Son grupos primarios o elementales aquellos grupos pequeños que se caracterizan por las interacciones directas y por originar tipos de solidaridad mecánica o espontánea. Ejemplo, el grupo familiar, los grupos de amigos.

Se llaman grupos organizados, a aquellos que están dotados de procedimientos formalmente establecidos y que sirven de intermediarios ante la sociedad global. Por ejemplo los sindicatos, los partidos políticos y los grupos de presión.

Se llaman grupos experimentales los creados artificialmente y que sirven como medio de análisis de ciertas relaciones sociales, ciertos estados psicopáticos o como medio para mejorar o reformar relaciones entre los hombres.

 

LA SOCIEDAD GLOBAL

Se denomina sociedad global el conjunto social más vasto del que hacen parte conjuntos de menor contenido y estructura llamados grupos sociales los cuales constituyen la base humana material y cultural de los sistemas de interacciones. La sociedad global presenta tres características fundamentales.

Primera. Los diversos grupos humanos - familias, partidos políticos, iglesias, asociaciones - se articulan entre sí formando conjuntos más amplios.

Segunda. Los conjuntos más amplios así formados, constituyen una sociedad global, cuyos miembros están de tal manera integrados que se genera entre ellos una solidaridad que se traduce por interacciones superpuestas a aquellas que se desarrollan al interior de los grupos particulares.

Tercera. La solidaridad generada entre los miembros de la sociedad global tiene una intensidad superior a la generada con cualquier otro tipo de agrupación.

La noción de sociedad global tiene capital importancia para la sociología y especialmente para la ciencia política, puesto que el poder político tiene asiento en ella. No sobra advertir que el fenómeno del poder se presenta en todos los grupos, pero el poder de los grupos está condicionado por el poder de la sociedad global.

El análisis de las circunstancias históricas concretas, dio origen a la noción de sociedad global y con base en tal análisis se distinguen diferentes tipos históricos de sociedad global.

El primer tipo de sociedad global es la TRIBU, cuya comunidad es pequeña con relaciones básicamente familiares, con un sistema de propiedad colectivos, con una división del trabajo limitada, y con técnicas de producción arcaicas.

El segundo tipo de sociedad global esta dada por la CIUDAD ANTIGUA, la cual recoge y agrupa a las tribus que han alcanzado una mayor división del trabajo y un mayor desarrollo de las fuerzas productivas, generando la aparición del artesanado y la moneda. Aparece la esclavitud y se erige en el fundamento del sistema de producción social, lo que permite a unos ciudadanos convertirse en élite y dedicarse a desarrollar actividades culturales, filosóficas y artísticas.

El tercer tipo de sociedad global esta dada por el FEUDALISMO. Su modo de producción se caracteriza por la apropiación de la tierra por señores feudales y la explotación de la misma por siervos. Los siervos pagan gravámenes y prestan servicios personales a los señores feudales, quienes son también jefes militares y políticos dentro de sus dominios o feudos. La fidelidad personal, la jerarquía social y la religión constituyen la base del sistema de valores.

Con la desintegración del sistema feudal aparece el ESTADO ~NACION como tipo de sociedad global vigente. El estado nación, es también una consecuencia del surgimiento o aparición de la industria, del comercio, la ciudades urbanas, el renacimiento y de la burguesía como clase social que dirige y consolida este movimiento.

El estado nación es el tipo de sociedad global esencial en nuestra época, y en ella se desarrollan los sistemas de interacciones más importantes de la especie humana.

 

TERRITORIO

Podemos identificar cuatro nociones o sentidos con relación a la palabra territorio:

Un sentido geológico que enfatiza la forma interior y exterior de la tierra; la naturaleza de las materias que la componen y su formación, evolución y transformación que esta ha experimentado.

Un sentido jurídico según el cual el territorio es aquella porción geográfica dentro de la cual el estado ejerce sus prerrogativas. En este sentido se diferencian los conceptos de: Suelo, subsuelo, espacio aéreo, mar territorial, plataforma continental etc.

Un sentido común para el cual el territorio es aquel espacio físico en el que se encuentra establecido un conjunto de hombres.

Un sentido sociológico, que partiendo de la noción de que las colectividades son un sistema de interacciones, constituye aquel espacio físico o geográfico donde se desarrollan dichas interacciones, así no tengan unas fronteras precisas. A su vez, la sociología subdivide el estudio del territorio desde el punto de vista ecológico, demográfico, y psicológico, o sea, como representación colectiva.

LA CULTURA

A la noción arriba planteada de cultura, le podemos agregar, que esta, es una manifestación grupal de necesidades, intereses y valores. A través de la cultura los individuos se identifican con su grupo manteniéndose adheridos a él y también encuentran los valores con los cuales se identifican así mismos. El papel fundamental de la cultura es la de garantizar la identidad y cohesión del grupo social.

La cultura no es un fenómeno homogéneo en una sociedad, se presentan contradicciones, transformaciones y luchas en los valores y costumbres entre los segmentos que conforman la colectividad. La cultura de una sociedad es permeable a la influencia de otras.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Existen diferentes criterios para clasificar las normas jurídicas. Consideramos que los tipos más importantes de normas jurídicas son:

NORMAS FUNDAMENTALES

Son aquellas que sirven de base o fundamento a otras normas, y por lo tanto no pueden ser desconocidas por estas. Las normas fundamentales están previstas en la constitución política de los estados y por tal razón se les denomina normas de extirpe constitucional.

Como ejemplo de normas fundamentales podemos invocar el Artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, en uno de cuyos apartes prevé que " En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas......". Consecuencialmente, la ley penal no podría establecer dichos tipos de penas para los deudores colombianos.

NORMAS DE ORDEN PÚBLICO

Son aquellas normas jurídicas de carácter imperativo y obligatorio. La obligatoriedad radica en el hecho que el mandato de la norma es independiente de la voluntad o querer de la persona por estar comprometidos intereses superiores de la sociedad o de la comunidad. Por ésta razón, el artículo 16 del Código Civil reza: ¨No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres".

El tratadista Valencia Zea define el orden público como el que "está representado por todos aquellos principios que constituyen las bases necesarias de nuestra vida social". A su vez el mismo tratadista define las buenas costumbres como "ciertos postulados de la sana moral y que contribuyen al perfeccionamiento de la sociedad".

Tenemos como ejemplos de esta clase de normas: a) las que regulan las relaciones de trabajo. Por tal motivo, el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo establece el Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo; b) las de carácter tributario; c) las que determinan la organización y régimen de obligaciones de la familia; etc.

Según el grado de imperatividad, las normas de orden público se sub - clasifican en:

PRECEPTIVAS

Imponen determinados comportamientos u obligaciones. Por ejemplo, los artículos 46 y 186 de Código Sustantivo del Trabajo mandan que todos los empleadores deben reconocer vacaciones a los trabajadores, equivalentes a 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año superior a 6 meses.

PROHIBITIVAS

Como su nombre lo indica, prohiben o establecen limitaciones al comportamiento de las personas. Por ejemplo, el numeral 2o. del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, prohibe al trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes.

NORMAS DE ORDEN PRIVADO

Son aquellas normas jurídicas cuyo mandato no tiene el carácter absoluto de las normas de orden publico. Es decir, en este tipo de normas se le concede una gran discrecionalidad a las personas para ajustarse al mandato de ellas, ya que protegen intereses individuales y, por lo tanto, dichas normas pueden ser derogadas por determinación de los particulares. Así lo autoriza el artículo 15 del Código Civil cuando establece que: ¨Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia¨.

Las normas de orden privado se sub - clasifican en:

DISPOSITIVAS

Cumplen una función indicativa, y en consecuencia los particulares pueden proveer directamente mediante declaraciones de voluntad denominadas contratos o pactos. Por ejemplo, el artículo 1602 del Código Civil, preceptúa que ¨Todo contrato legalmente es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo (subrayo fuera de texto) o por causas legales."

SUPLETIVAS

Tienen vigencia, o mejor, son aplicables, cuando no existe manifestación expresa al respecto. Por eso se llaman supletivas porque suplen la probable voluntad de las partes. Ejemplo, cuando no se ha estipulado quien paga los gastos de escrituración en un contrato de compraventa, se aplica el artículo 1862 de Código Civil, el cual preceptúa ¨Las costas de la escritura de venta serán divisibles entre el vendedor y el comprador, a menos que las partes contratantes estipulen otra cosa".

EL OBJETO DE LA NORMA JURÍDICA

Lo constituye la conducta humana. En todo comportamiento humano que envuelva una relación social, está presente el fenómeno jurídico.

El contenido de la conducta humana objeto de la norma jurídica, esta dado por la persona en cuanto sujeto de derecho, por la actividad encaminada a la producción de bienes y servicios, por la persona en cuanto a miembro de una familia y por la persona en cuanto miembro integrante del Estado.

EL HECHO JURÍDICO

Un hecho es un fenómeno perceptible por los sentidos. Los hechos se clasifican en naturales y humanos. Los hechos humanos, a su vez, se dividen en hechos con significado jurídico y hechos sin significado jurídico.

Los hechos humanos con significado Jurídico son de dos clases: involuntarios y voluntarios. En los involuntarios no interviene la conciencia de la persona como sujeto de derecho, pero son imputables a ella.. Ej. nacer. En los voluntarios intervienen las esferas intelectiva, cognoscitiva y volitiva de la persona como sujeto de derecho, y obviamente son imputables a ella.

Los hechos jurídicos voluntarios son de dos clases: LICITOS e ILICITOS. Los primeros se definen como aquellos hechos realizados conforme a Derecho; los segundos se definen como aquellos hechos realizados contra Derecho.

Los hechos ilícitos comprenden tres grandes especies: el dolo, la culpa y la preterintencion

EL DOLO

El artículo 36 del Código Penal define el dolo diciendo que: "La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible."

LA CULPA

A su vez, el artículo 37 del Código Penal define la culpa diciendo que: " La conducta es culposa cuando la gente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. "

LA PRETERINTENCIÓN.

Se dice que la conducta es preterintencional o ultraintencional cuando el resultado de la conducta va más allá de la intención o el querer de la gente.

LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

La consecuencia jurídica se define como la atribución de una pena, una situación jurídica, o el reconocimiento de un derecho subjetivo, a una persona o sujeto de derecho.

Las penas comprenden el arresto, la prisión, la multa y las medidas de seguridad. Los derechos subjetivos constituyen facultades que tienen la personas para la satisfacción de intereses y necesidades razonables, y que están reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico de un Estado.

Las situaciones jurídicas son formas de ser o calidades de las personas o sujetos de derecho. Ej. mayor o menor de edad, nacional o extranjero, soltero o casado.

NOCIÓN DE NORMA JURÍDICA

Una norma, se define genéricamente como una regla de conducta. La norma jurídica, se define como aquella regla de conducta expedida por el Estado, y cuya observancia es de carácter obligatorio.

La vida del hombre en sociedad está gobernada por normas de diferente naturaleza: morales, éticas, religiosas, sociales y jurídicas. El punto de partida para estudiar la primera parte del curso de Introducción al Derecho y Principios Constitucionales, lo constituye el estudio de la norma jurídica.

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

La norma jurídica está dada por una proposición gramatical, o también definida como proposición jurídica, que consta de dos partes: a- un hecho con significado jurídico, y b- una consecuencia con significado jurídico. El hecho y la consecuencia jurídicas se relacionan coactivamente.

La coacción jurídica , se puede definir como la facultad que tiene el Estado de garantizar la observancia de la norma jurídica mediante la utilización de la fuerza, a través de la instituciones preventivas y represivas.

El artículo 323 del Código Penal dice: "El que matare a otro incurrirá en prisión de diez a quince años." Conforme a la definición podemos analizar esta norma jurídica así:

El hecho jurídico: matar a otro

La consecuencia jurídica: una pena de diez a quince años.

La relación coactiva entre el hecho y la consecuencia está dada por la actuación de la policía cuando captura al homicida, y el Juez cuando mediante una sentencia lo condena a x años de prisión.

NOCIÓN DE CAPACIDAD

La capacidad jurídica, genéricamente considerada, indica la capacidad de una persona, en primera instancia, para ser titular de derechos; y, en segunda instancia, para ejercer y gobernar esos derechos. De aquí surge la distinción y diferenciación de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.

CAPACIDAD DE GOCE

Esta capacidad cambia de contenido y alcance, según se trate de una persona natural o física, o de una persona moral o jurídica.

En cuanto a las personas naturales, la capacidad de goce incorpora los derechos subjetivos de orden patrimonial y los llamados derechos de la personalidad, sin limitaciones de ninguna índole (edad, sexo, salud, defectos, etc.). Otros derechos subjetivos, como los políticos y familiares, están reservados a las personas que cumplen determinados requisitos.

En cuanto a las personas jurídicas, la capacidad de goce está limitada a los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial (propiedad, servidumbres, hipotecas, créditos, prendas, etc.).

CAPACIDAD DE EJERCICIO

Es la capacidad que tienen las personas para gobernar sus derechos y la cual se le reconoce únicamente a quienes disponen de una voluntad reflexiva, que conforme a la ley colombiana, son las personas mayores de 18 años, a condición de que no se demuestre que no obstante tener la edad requerida, carecen de la invocada voluntad reflexiva, como por ejemplo, un demente. En su aspecto negativo, quien no tiene capacidad de ejercicio, es incapaz; y la incapacidad es absoluta y relativa. Los factores generadores de incapacidad son:

INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LA EDAD

Son incapaces las personas menores de 18 años, las cuales se clasifican así:

a) Infantes. Son los menores de 7 años.

b) Impúberes. Son las mujeres mayores de 7 años y menores de 12, y los varones mayores de 7 años y menores de 14.

c) Adultos. Son las mujeres mayores de 12 años y menores de 18, y los varones mayores de 14 años y menores de 18.

Los infantes no tienen capacidad de discernir y los actos jurídicos que realicen son inexistentes. Los impúberes son considerados incapaces absolutos y las declaraciones jurídicas que emitan están atacadas de nulidad absoluta. Los adultos, son incapaces relativos y en consecuencia, ciertas declaraciones jurídicas, como el matrimonio, el testamento, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, el mandato y la administración del peculio profesional, producen efectos jurídicos.

INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LAS ENFERMEDADES MENTALES

Los enfermos mentales interdictos son incapaces absolutos para ejercitar o gobernar sus derechos subjetivos. Se llaman interdictos, porque su situación de enfermos mentales ha sido declarada judicialmente por un juez.

INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA DISIPACIÓN

Son jurídicamente disipadores o pródigos y en consecuencia incapaces, quienes han sido declarados tales judicialmente, por dilapidar o despilfarrar el patrimonio, poniendo a su familia en peligro de indigencia.

INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA SORDOMUDEZ

Son incapaces absolutos los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas tienen capacidad de goce en cuanto a los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, es decir, derechos de propiedad, hipotecas, prendas, acreencias, títulos valores, etc.

La capacidad de ejercicio de las personas jurídicas se expresa a través de sus órganos de dirección. Estos órganos están previstos en los estatutos y, normalmente, comprenden: la asamblea de socios o accionistas, las juntas directivas, y las presidencias o gerencias generales.

NOCIÓN DE SUJETO DE DERECHO

Se entiende por sujeto de derecho la persona destinataria, en forma activa o pasiva, de la norma jurídica. Las persona se dividen en naturales o físicas y en morales o jurídicas.

Las personas naturales o físicas son todos los individuos de la especie humana. las personas morales o jurídicas, son personas ficticias capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Como ejemplos de personas morales o jurídicas tenemos la Universidad Militar N.G., Ecopetrol, Bavaria, etc.

LAS PERSONAS NATURALES O FÍSICAS

Cinco aspectos se deben estudiar en relación con las personas físicas en sí mismas consideradas: el inicio de la personalidad; el nombre, apellido y domicilio, como atributos de la personalidad; características del denominado estado civil; los derechos fundamentales del ser humano, los cuales abordaremos cuando estudiemos la Carta de Derechos de la Constitución Política de Colombia; y, la extinción de la personalidad del ser humano.

EXISTENCIA DE LOS SERES HUMANOS Y PERSONALIDAD JURÍDICA

Solo los seres humanos que nazcan vivos son considerados personas, es decir, son sujetos de derecho y en consecuencia pueden adquirir derechos y contraer obligaciones. El artículo 90 del Código Civil, dice: ¨ La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamas"

La prueba para demostrar que un ser humano nació vivo se llama " docimasia respiratoria", y se refiere al comienzo de la actividad respiratoria.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

El tratadista Valencia Zea plantea que ¨Con la expresión atributos de la personalidad física, entendemos una serie de cualidades o propiedades que se predican de todos los seres humanos, sin distinguir su condición. Unos atributos sirven para identificar a cada persona en relación con los de más, lo cual se hace en primer término, con el nombre y apellido y, en segundo término, con el domicilio, o sea el lugar donde habitualmente se vive. Otros atributos se relacionan con el estado civil, esto es, la calificación de la persona en relación con la familia de donde proviene o con la que ha formado....¨

EL NOMBRE Y EL APELLIDO

El artículo 3o. del decreto 1260 de 1970 establece: ¨toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponda. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo¨

La escogencia del nombre es un acto discrecional de las personas. El apellido se determina por el de la familia a la cual se pertenece, conforme a las siguientes reglas:

a) Los hijos legítimos llevan el apellido del padre y pueden añadir el de la madre.

b) Los hijos extramatrimoniales llevan el apellido de la madre. Cuando han sido reconocidos por el padre deben llevar el apellido de este.

c) Los hijos adoptivos pueden tomar el apellido de los padres adoptantes.

d) Respecto a los niños que por cualquier motivo se ignore el apellido de los padres, tendrán el apellido que les imponga el funcionario encargado del registro civil.

EL DOMICILIO

Es un concepto que sirve para determinar la relación jurídica de una persona con una circunscripción municipal. En el domicilio, los individuos celebran en forma continua sus negocios, ejercen sus derechos civiles y públicos y concretan preponderantemente sus relaciones de orden jurídico. Una de las funciones más importantes del domicilio, es la de fijar la competencia del juez que ha de conocer y fallar los procesos contenciosos que afectan a las personas.

EL ESTADO CIVIL

Valencia Zea dice que " El estado civil de las personas está constituido por un conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado, y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad."

El decreto 1260 de 1970 constituye el estatuto básico del registro civil de las personas, registro que esta conformado con los siguientes datos: nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos de hijos extramatrimoniales, legitimaciones y adopciones.

EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD

La personalidad de los seres humanos se extingue con la muerte, y ésta, se acredita con el acta de defunción debidamente inscrita en el Registro Civil. Una persona ha muerto, cuando se le diagnóstica muerte cerebral, la cual consiste en ausencia de respiración espontánea y ausencia de funciones del tallo encefálico.

La muerte tiene tres efectos jurídicos: a) Se extingue la personalidad jurídica del ser humano, y por tanto, deja de ser sujeto de derechos. b) Los derechos extrapatrimoniales igualmente se extinguen con la muerte. Son derechos extrapatrimoniales aquellos que no son susceptibles de ser avaluados en dinero. Ejemplo: los derechos familiares, los políticos, etc. c) Los derechos patrimoniales, es decir todos aquellos derechos avaluables en dinero, pasan a los herederos o legatarios.

LAS PERSONAS MORALES O JURÍDICAS

El artículo 633 del Código Civil define la persona jurídica como " una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente." De acuerdo con la definición, persona ficticia significa que no existe como ente real, que sólo existe como ente jurídico.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas se clasifican en personas de derecho privado y personas de derecho público.

PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

Son personas de derecho privado las creadas por iniciativa o acto particular o privado. Las personas de derecho privado se clasifican en corporaciones y fundaciones.

CORPORACIONES

Están conformadas por asociaciones de personas, que se organizan para la consecución de un objetivo común. Las corporaciones comprenden dos grandes especies:

a) Las corporaciones propiamente dichas, o también conocidas como sociedades civiles, que se caracterizan por no perseguir el lucro para repartírselo entre los asociados. A este tipo pertenecen: los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones científicas, las asociaciones profesionales, etc.

b) Las corporaciones que persiguen el lucro para repartírselo entre los asociados a prorrata de sus aportes. Estas corporaciones se denominan sociedades comerciales, y ellas son objeto de regulación, básicamente por el Título XXVII - artículos 2079 y ss - del Código Civil, y por el Código de Comercio. Estas sociedades comprenden la anónima, la encomandita, la colectiva, la limitada, etc.

FUNDACIONES

También denominadas instituciones de utilidad común, están conformadas por un patrimonio destinado a la consecución de un fin de carácter altruista. Ejemplos: La Fundación Arturo Matamoros, la Función Carvajal, etc.

PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

Son las que conforman el Estado, o tienen origen en la voluntad del Estado. Comprenden las personas políticas y las personas públicas.

PERSONAS POLÍTICAS

Son reconocidas directamente por la ley y forman el Estado; ellas son: La nación, los departamentos y los municipios.

PERSONAS PÚBLICAS

Son creadas por la ley y se denominan genéricamente entidades descentralizadas. Comprenden los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del estado y las empresas de economía mixta.

A través de las entidades descentralizadas, se materializa el principio de la descentralización administrativa, concretamente de la descentralización técnica o por servicios, en virtud de la cual el estado organiza la prestación de los servicios públicos tales como salud, educación, promoción, investigación científica, etc.

NACIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

En el nacimiento de las personas jurídicas de derecho privado, se debe tomar en consideración tres aspectos.

a) La declaración de voluntad de los socios o asociados, en el caso de las corporaciones; o la del fundador, en el caso de las fundaciones; de crear una persona jurídica distinta de los miembros que la componen. La declaración y el acuerdo de voluntades que dan nacimiento a la persona jurídica, son solemnes, es decir, deben ser consignadas por escrito.

b) La autorización o permiso del Estado, que equivale al reconocimiento de la personería jurídica, que en algunos casos constituye una concesión del Estado y en otros casos surge automáticamente a partir de la declaración de voluntad que da origen a la persona.

c) La organización de la persona jurídica, la cual está dada por las normas que han de regir su funcionamiento, y que conforman los estatutos sociales.

EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍCAS

La extinción o terminación de las personas jurídicas tienen causas legales y causas estatutarias. Entre las ultimas se puedan dar: el vencimiento del plazo del plazo pactado para su existencia, el agotamiento de su objeto social o razón de su creación, el acuerdo de disolución tomado por sus socios asociados, la desaparición del capital social, etc.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

Establecida una visión de conjunto del derecho, debemos precisar que, como hecho social e histórico, el derecho presenta diferentes formas y se concreta en función de varios campos de interés; por lo tanto se expresa también, en varias estructuras normativas.

El derecho abraza entonces, un conjunto de disciplinas jurídicas, que es necesario distinguir y delimitar claramente. Podemos clasificar el derecho según el contenido de la relación jurídica entre los sujetos del derecho, en:

Hemos dicho que los sujetos de derecho son las personas, y que estas se dividen en personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales. Las personas jurídicas son de derecho publico y de derecho privado,

Las personas de derecho público son a su vez, personas políticas y personas publicas. El Estado es la principal persona política, y son personas de derecho público todas aquellas que derivan su existencia de la voluntad del Estado.

Las personas físicas, y las personas jurídicas que no derivan su existencia de la voluntad del Estado, son derecho privado.

DERECHO PÚBLICO

Es el conjunto de normas que rigen la organización del estado y las relaciones de este con sus súbditos. Pertenecen a la órbita del derecho público:

DERECHO CONSTITUCIONAL

Se define como el conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento del estado. También se le denomina derecho político, puesto que regula las relaciones gobernantes ~ gobernados, es decir, el ejercicio del poder y las garantías otorgadas a los ciudadanos para participar en la dirección de la comunidad política.

El derecho constitucional se ocupa, entre otros, de los siguientes aspectos relacionados con la existencia del estado: Los principios ideológicos del estado; los derechos, las garantías y los deberes de los ciudadanos; las formas de participación ciudadana; la estructura del estado; el régimen de responsabilidades de las autoridades públicas etc. etc.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Conforme a la teoría tripartita del poder, la rama ejecutiva del poder público, también conocida como el poder administrativo del estado, tiene como función esencial prestar los servicios públicos para satisfacer las necesidades comunitarias y de convivencia.

Luego, el derecho administrativo es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación de las autoridades en el cumplimiento de la función de prestar los servicios públicos y, en general, ejecutar la ley.

DERECHO PENAL

Es el conjunto de normas jurídicas, que bajo la amenaza de una pena grave, prohibe ciertas conductas.

La conducta humana legalmente descrita y cuya consecuencia es una sanción grave, se denomina HECHO PUNIBLE. El artículo 2o. del Código Penal preceptúa que para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable. El tratadista Reyes Echandía define los tres elementos del hecho punible así:

"La TIPICIDAD consiste en la descripción que el legislador hace de aquella conducta, que tiene como consecuencia una sanción penal, por comprometer las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad. Esta descripción se denomina tipo penal.

Una conducta típica es ANTIJURIDICA cuando lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.

La realización o ejecución del hecho típico y antijurídico, como consecuencia de una operación mental, en la que intervienen las esferas intelectivas, afectiva y volitiva de la personalidad, es lo que se llama CULPABILIDAD."

DERECHO PROCESAL

La rama jurisdiccional tiene como función resolver los conflictos que surgen entre los particulares y entre estos y el estado. Esta función, en estricto sentido, constituye también un servicio público, pero de cuño diferente al que presta el estado en su calidad de administrador.

En efecto, el estado, a través de la función judicial, obra según lo que le es propuesto por los interesados. En las sentencias los jueces se pronuncian sobre el objeto de una demanda y lo hacen siempre en nombre del estado.

Luego el derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actuación de los funcionarios de la rama jurisdiccional en cumplimiento de la función de administrar justicia. El derecho procesal comprende: El derecho procesal civil, el derecho procesal contencioso ~ administrativo, el derecho procesal penal, el derecho procesal laboral y el derecho procesal constitucional.

DERECHO PRIVADO

El derecho privado se puede definir como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre las personas físicas, entre las personas jurídicas de derecho privado y entre aquellas y estas. Pertenecen a la órbita del derecho privado:

DERECHO CIVIL

Está constituido por el conjunto de normas que gobiernan las instituciones de la personalidad, de la propiedad y de la familia en un plano de igualdad y coordinación en el que los sujetos de derecho establecen sus relaciones jurídicas en forma voluntaria y discrecional.

DERECHO COMERCIAL

Regula las relaciones jurídicas que surgen o se dan entre personas que tienen el status de comerciantes.

DERECHO LABORAL

Regula las relaciones individuales y colectivas que surgen entre los trabajadores y empleadores; así como la prestación de servicios especiales a aquellos nacidos de la existencia de una relación de trabajo como son por ejemplo ciertas prestaciones sociales.

LAS FUENTES DEL DERECHO

El concepto de fuentes del derecho se refiere a las causas inmediatas o próximas del derecho como fenómeno social, y al procedimiento en virtud del cual el derecho se produce y adquiere vigencia y eficacia.

Las causas inmediatas o próximas se conocen como fuentes materiales del derecho, y ellas no son otras que los hechos, fenómenos o valores, que condicionan la aparición de la norma jurídica en particular, y del derecho en general. Desde este punto de vista, la adopción de la norma o normas constitutivas de derecho, puede deberse a factores económicos, educativos, higiénicos, de seguridad territorial, de preservación de la tranquilidad pública, etc.

El procedimiento o proceso en virtud del cual la norma y el derecho adquieren existencia, o lo que es lo mismo, la forma como el derecho se positiviza, se conoce como fuentes formales del derecho y ellas comprenden: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

 

LA COSTUMBRE

La costumbre jurídica, o lo que es lo mismo, el derecho consuetudinario, o el derecho no escrito, se define como el uso social adoptado por una colectividad y considerado, tal uso, por sus miembros, como jurídicamente obligatorio. En consecuencia, los caracteres de la costumbre son: surgimiento espontaneo, formación lenta, autor desconocido, y, suele ser incierta e imprecisa.

La costumbre, desde el punto de vista material, exige la repetición constante de actos uniformes, y desde el punto de vista sicólogo, exige el convencimiento que dichos actos se realizan porque son jurídicamente obligatorios.

En el sistema jurídico colombiano, la costumbre tiene una incidencia particularizada. En primera instancia, la costumbre no tiene vigencia en el derecho público y, concretamente, en el campo del derecho penal, está prohibida. En segunda instancia, se le reconoce vigencia en el campo del derecho privado, siempre y cuando no exista legislación positiva, y que la costumbre sea general y conforme con la moral cristiana.

 

LA LEY

La acepción genérica de ley se refiere a las relaciones existentes entre hechos. Con la Ley de las XII Tablas aparece la lex como fuente del derecho. El término lex proviene del verbo latino ligare, que quiere decir ligar o vincular y, entonces, se entiende que la ley liga a los hombres en su actividad. También se plantea que lex se deriva del verbo lego - legere, que quiere decir leer, y así se alude al derecho escrito.

Arturo Orgaz, en su Diccionario Elemental de Derecho y Ciencias Sociales, define la ley en sentido jurídico diciendo: ¨ la ley es la norma escrita, de precepto general, que emana de los órganos políticos del Estado, y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia ¨

La palabra ley, conforme a la definición de Orgaz, se emplea en tres sentidos: a) en sentido restringido o sentido formal, es ley únicamente la dictada por la rama legislativa del poder público; b) en sentido amplísimo o sentido material, es ley la norma dictada por cualquier autoridad pública; y, c) en sentido amplio, equivale al derecho escrito.

 

LA JURISPRUDENCIA

La palabra jurisprudencia también se emplea en tres sentidos: a) como sinónimo de ciencia del derecho; b) como el conjunto de sentencias o fallos emitidos por los magistrados y jueces; y c) como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los magistrados sobre un mismo punto y orientados en una misma dirección.

En el último sentido, la jurisprudencia es fuente del derecho, porque conlleva principios, doctrinas o normas generales, que guían la interpretación y declaración del derecho en el proceso de solución de los conflictos jurídicos.

 

LA DOCTRINA

La doctrina está conformada por las teorías, investigaciones, monografías, tratados, conceptos, tesis, ensayos y demás aportes de los profesores y estudiosos del fenómeno jurídico y ciencias afines; que son utilizados para la elaboración de las normas, para su interpretación y, para su aplicación.

LA EQUIDAD

Se define la equidad como la misma justicia aplicada a un caso concreto. Emanado en consideración que la justicia es un ente abstracto aplicable a las situaciones generales, la equidad viene a significar el aspecto dinámico de la justicia aplicado a un caso especifico.

Con relación a la equidad, Miguel Reale dice: ¨ Fue por este motivo que Aristóteles la comparó a la regla de Lesbos. Esta expresión posee una gran precisión. La regla de Lesbos era una regla especial de la que se servían los canteros para medir determinados bloques de piedra, por estar echa de metal flexible que le permitía ajustarse a los contornos del objeto. La justicia es una proporción genérica y abstracta, al paso que la equidad es específica y concreta, es, como la regla de Lesbos, flexible y no sólo mide lo que es normal, sino también las variaciones y curvaturas inevitables de la experiencia humana¨

LA JUSTICIA

El problema de la justicia, como fundamento del derecho, ocupa la atención de los filósofos presocráticos, pero luego es Aristóteles el pensador que mejor precisa el alcance y contenido de tal concepto. En efecto, desde entonces la justicia se entiende como una medida de igualdad, proporcionalidad, reciprocidad y armonía en las relaciones sociales.

Con base en el pensamiento Aristotélico, el derecho moderno distingue tres clases de justicia fundadas en tres clases de relaciones:

a. La justicia conmutativa: se predica de las relaciones intersubjetivas o entre personas y consiste en la igualdad de las contraprestaciones mutuas. Por ejemplo, en las relaciones contractuales - un contrato de compraventa - es necesario que exista igualdad entre el bien que entrega el vendedor y el valor que paga el comprador.

b. La justicia distributiva: se predica de las relaciones del ente social, considerado como un todo y cada uno de sus miembros o integrantes, y consiste en la proporcionalidad de lo que el ¨ todo ¨ le debe dispensar a sus miembros, según sus necesidades o merecimientos. Por ejemplo, cuando el Estado subsidia la prestación de un servicio público, debe beneficiar a los ciudadanos con menores recursos económicos.

c. La justicia social se predica de las relaciones de los individuos con el interés común o general del grupo o conjunto social, y consiste en la cantidad y calidad de lo que cada quien debe aportar, conforme a sus capacidades, para el logro y conservación de dicho interés común o general. Por ejemplo, quienes poseen mayores recursos económicos, mayores impuestos y contribuciones fiscales deben pagar al Estado.

LECTURA

Dudas por aclarar en torno a la Constitución del 91

"Si bien es cierto que la Corte Constitucional promovió la aplicación de la Constitución de 1991, introdujo nuevas doctrinas y transformó relaciones sociales que en otras circunstancias no hubieran sido tocadas…"

Se pueden señalar tres grandes tendencias del constitucionalismo moderno: primera, la Constitución en sus inicios pertenece al campo de lo político y con el transcurso de los tiempos se ha convertido en un objeto jurídico. Segunda, como consecuencia de la anterior, el garante original era el órgano representativo del pueblo, el Congreso, actualmente son los jueces quienes vigilan su cumplimiento. Tercera, igualmente consecuencial aunque menos clara y contundente, se concibe la Constitución inicialmente como un conjunto de postulados ideológicos para luego atribuirle el poder vinculante y oponible de una norma jurídica. En síntesis, las constituciones contemporáneas actualmente tienden a ser consideradas normas jurídicas, se judicializan y buscan su eficacia.

Colombia no ha sido ajena a las tendencias del constitucionalismo, por el contrario, ha marchado a ese ritmo. Hoy, es indiscutible que la Constitución es considerada como una norma jurídica, es más, se trata de la norma fundamental a partir de la cual se establecen los órganos y las competencias para expedir las demás normas jurídicas. Quien guarda su integridad es la Corte Constitucional, sin perjuicio de otras competencias atribuidas al Consejo de Estado y a los demás jueces. Lo anterior, permite afirmar contrariando a tanto comentarista nacional, que nuestro país no es indiferente a lo que ocurre en el resto del mundo, todo lo contrario, asume las tendencias en boga con el ímpetu que requeriría cualquier convicción criolla.

Así las cosas, cabe preguntar: qué clase de norma es la Constitución; si puede ser abordada como una declaración de voluntad, un conjunto de valores o un enunciado comunicativo, o un poco de cada una y algo más; si se trata de una obra abierta (incompleta) o cerrada. De otro lado surgen dudas sobre cómo deben ser las relaciones de la Corte Constitucional con los demás jueces, sobre todo cuando tienen estos últimos competencias autónomas e independientes, como en el caso de la aplicación preferente de la Constitución (art. 4o), o los controles son marginales como en la acción de tutela, donde la Corte no alcanza a revisar el 1% de los fallos. Por último, conviene plantear el debate en torno a la eficacia que se le debe otorgar a esta norma, si sus mandatos son tan diversos, abstractos y en ocasiones imprecisos.

Corresponde a la Corte Constitucional, como órgano y no como magistrados ponentes individualmente considerados, establecer complejas precisiones. La idea mínima de Constitución, para un país "tercermundista" que padece un grave conflicto interno armado, más allá de las concepciones europeas y norteamericanas. La diferenciación entre los controles de constitucionalidad abstractos aplicados a las disposiciones con rango de ley y los controles de protección y goce de los derechos fundamentales, aplicados mediante órdenes a casos concretos en la vida real, pues son dimensiones completamente distintas en las cuales no se pueden confundir las lógicas, de manera que las sentencias de constitucionalidad no se conviertan en tutelas generales, ni las órdenes de tutela pretendan realizar tácticamente valores abstractos.

En materia de tutela, convendría revisar los alcances de la acción frente a particulares y sus diferencias cuando se intenta contra las autoridades, pues el particular que actúa legítimamente no tiene porque verse afectado con una orden de tutela; además, expedida la ley que regula las acciones populares y de grupo, parecería innecesario mantener la tesis de la tutela de derechos sociales 'conexos" a derechos fundamentales; por último, es indispensable resolver la procedencia de la acción contra sentencias judiciales, que no puede estar sujeta a requisitos jurisprudenciales de fácil modificación, más aún, cuando la posición inicial de la Corte Constitucional fue declarar la inconstitucionalidad de la tutela contra sentencias, para luego aceptar la tesis de las "vías de hecho" que no es otra cosa que sostener que las providencias judiciales no son providencias judiciales cuando infringen manifiestamente la Constitución.

Si bien es cierto que la Corte Constitucional promovió la aplicación de la Constitución de 1991, introdujo nuevas doctrinas y transformó relaciones sociales que en otras circunstancias no hubieran sido tocadas, después de 10 años de vigencia de la Carta, son necesarias las revisiones a las líneas jurisprudenciales y el replanteamiento de nuevos derroteros, pues las realidades nacionales no son las mismas que aquellas de 1991.

JUAN MANUEL CHARRY UREÑA

ADOPCIÓN O ESTABLECIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONES

Cuándo se adopta o establece una constitución?. En dos oportunidades: Primero, cuando nace o se organiza un estado, caso en el cual no existen instituciones previas. Segundo, cuando como consecuencia de una revolución triunfante, o de un golpe de estado, se da al traste con las instituciones existentes y se crean instituciones políticas nuevas

Quién es competente para expedir una constitución?. Se denomina constituyente al poder jurídico competente para expedir una constitución. Se considera que este poder emana del soberano (pueblo o nación), pero esto constituye una ficción, pues en la realidad, según dicho de Burdeau, " el poder constituyente pertenece a la fuerza política organizada capaz de imponer a la colectividad el tipo de organización política y social que le parece deseable "; el cuerpo electoral no interviene eventualmente sino para ratificar su escogencia u opción.

El poder constituyente originario, se ejerce en caso de aparición de un nuevo estado y en caso de cambio de régimen político.

El poder constituyente derivado o instituido por la misma constitución, se utiliza para efectos de sus eventuales modificaciones.

 

EL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL

En los Estados de derecho, la actuación de los gobernantes está sometida a la ley. Este sometimiento no solo se predica del contenido mismo de las leyes, sino también, de la jerarquía que esas leyes establecen.

Tres consecuencias se derivan de la aplicación de este principio: la necesidad de que la ley esté subordinada a la constitución, o lo que es lo mismo, que la ley no contradiga ni desconozca un mandato constitucional; la superioridad de la ley sobre los actos dictados por el ejecutivo, lo que se conoce con el nombre de Principio de Legalidad; la existencia de una jerarquía de normas, que equivale a la existencia de una escala jerárquica, en virtud de la cual, toda norma debe estar subordinada a la constitución y a las demás normas de mayor nivel jerárquico.

En desarrollo del principio expuesto, el artículo 4o. de la Constitución Colombiana preceptúa que la Constitución es norma de normas, y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

 

EL PRINCIPIO DE LA GARANTÍA DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

En términos generales, la supremacía de la constitución se garantiza mediante el poder de control de las leyes, el cual, la misma Constitución asigna a tribunal especializado, que cumple con tal función de manera automática o a solicitud de los ciudadanos.

En el caso Colombiano, el artículo 241 de la Carta asigna a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, mediante el cumplimiento, entre otras, de las funciones de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución y contra las leyes expedidas por el Congreso.

CONCEPTO DE ESTADO

Existen del Estado, tantas definiciones cuantos tratadistas se han ocupado del tema. Pero, en esencia, la validez de cualquier noción de Estado debe partir de dos realidades: el Estado es una estructura social, y, es una estructura de poder.

La organización político-jurídica de la sociedad, tiene origen en Grecia, y se construyó dentro del marco de la ciudad con el nombre de polis. Roma hereda la tradición Griega, y las ciudades adquieren una forma de organización política denominada civitas; pero los asuntos de interés público, para diferenciarlos de los asuntos de interés privado, se denominaron res publica. Con la expansión de Roma, apareció el imperium, como expresión del dominio político de Roma sobre los territorios conquistados, y la civitas, o ciudad - Estado, amplía territorialmente su influencia y sometimiento.

Durante la Edad Media, el imperium es sustituido por el reino, pero se acrecienta la debilidad entre la comunidad política y las unidades territoriales. La necesidad de diferenciar la totalidad del territorio de las comunidades políticas locales, generó la aparición de la palabra estado, cuya utilización por primera vez se atribuye a Nicolás Maquiavelo, en su obra "El Príncipe".

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO

Los tratadistas no utilizan los mismos criterios para explicar la naturaleza de los elementos constitutivos del Estado, pero hay coincidencia al postular que dichos elementos son: la población, el territorio y el poder público, y el Estado, sin la existencia de uno de ellos, no lograría configurarse como tal o dejaría de existir.

 

LA POBLACIÓN

En sentido genérico, se entiende por población el conjunto social ubicado dentro de un territorio determinado y delimitado. Del análisis del concepto de población, se derivan los conceptos de:

 

POBLACIÓN DEL ESTADO

La conforman todas las personas - nacionales o extranjeras - sometidas a las leyes y a las autoridades de un Estado. Este es, por ejemplo, el contenido y alcance del inciso 2o. del artículo 4o. de la Constitución Política de Colombia.

 

NACIÓN

La nación es un concepto sociológico, referido a un conjunto social, con rasgos o características comunes en cuanto a origen étnico, lengua, religión, cultura y costumbres. La relación entre Estado y nación es compleja, pues no siempre una nación corresponde a un mismo Estado, ni siempre hay identidad entra la nación o naciones y el Estado al cual pertenece o pertenecen.

 

NACIONALIDAD

Es un concepto técnico que sirve para determinar el vínculo jurídico y político de una persona con un Estado. Para determinar la nacionalidad, se utilizan tres sistemas: a) el ius sanguinis, mediante el cual se considera nacional de un país, al hijo de padre o madre natural de ese país, aun cuando haya nacido en el extranjero, b) el ius soli, mediante el

cual la nacionalidad se determina por el lugar de nacimiento, c) el ius domicilii, mediante el cual la nacionalidad se determina o se adquiere por el domicilio o residencia en un determinado país. El artículo 96 de nuestra Constitución consagró los tres sistemas enunciados para determinar la nacionalidad de los colombianos.

 

CIUDADANÍA

Es la calidad que adquieren los nacionales al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución y las Leyes, para ejercer derechos políticos y desempeñar ciertos cargos. Según los artículos 98 y 99 de nuestra Carta: la ciudadanía se adquiere a los 18 años y se pierde cuando se renuncia a la nacionalidad; se puede suspender por decisión judicial; y es requisito indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para ejercer cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción.

 

EXTRANJERO

Son los habitantes de un país que carecen del carácter de nacionales. En Colombia, el artículo, 96 de la Constitución dispone que: los extranjeros disfrutarán de los mismos derecho civiles que se conceden a los colombianos; no obstante, por razones de orden público, la Ley podrá restringir el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros; en determinadas oportunidades - consulta populares de carácter municipal o distrital - la ley le podrá conceder a los extranjeros el derecho al voto.

 

EL TERRITORIO

Es el conjunto espacial delimitado por fronteras sobre el cual se ejercen las prerrogativas del Estado. Los componentes del Estado son. el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial, y la plataforma submarina.

La delimitación de las fronteras de los Estados presenta dificultades y problemas que desembocan en frecuentes conflictos. Sin embargo, la comunidad internacional cada día utiliza más dos principios para delimitar las dichas fronteras:

a. el utis possidetis de facto, que consiste en reconocer el derecho sobre un territorio a la nación que lo ha ocupado de hecho, es decir, predomina el criterio de la ocupación material;

b. el utis possidetis de juris, consiste en reconocer un territorio como perteneciente a un Estado, con base en antecedentes jurídicos de alinderación.

 

PODER PÚBLICO

El poder público del Estado presenta tres aspectos:

a. El Estado tiene la facultad de dictar reglas, definir normas jurídicas que se imponen a la totalidad de la población. El Estado dispone de un poder normativo, el cual se considera ejercido en interés de toda la comunidad;

b. Para garantizar la observancia de las normas establecidas, el Estado puede eventualmente recurrir a la coacción física, para lo cual dispone de un conjunto de instituciones especializadas;

c. Las decisiones del Estado y la posibilidad de usar la coacción física son aceptadas sin resistencia, excepto en los períodos insurreccionales o revolucionarios, por la totalidad de la población. En esta circunstancia la autoridad del Estado es reconocida como legitima.

SOBERANÍA NOCIÓN GENERAL

La soberanía se puede entender como el poder originario y supremo de un Estado.

En el Estado absolutista la soberanía era detentada por el monarca quien la ejercía en nombre de Dios y a quien se consideraba su representante en la tierra. El sistema de la soberanía del derecho divino consagraba el poder absoluto del monarca y por ende la dominación social de la aristocracia.

La lucha contra el absolutismo monárquico y los privilegios de la nobleza, desembocaron en la formalización de la teoría de la soberanía nacional y la teoría de la soberanía popular, teorías desarrolladas por los filósofos del siglo XVIII, y cuyo modo de ejercicio permite caracterizar los sistemas políticos contemporáneos.

 

SOBERANÍA NACIONAL Y SOBERANÍA POPULAR

Contra la pretensión del poder monárquico de ejercer en nombre de Dios un poder autocrático, las teorías del siglo XVII y del siglo XVIII, partiendo de premisas ideológicas próximas o semejantes, proponen o formulan teorías opuestas de la soberanía.

En efecto, los filósofos referidos, parten de la consideración de un estado de naturaleza donde el hombre vive en libertad pero en inseguridad, estado al cual se opone la existencia social del hombre, para lo cual se hace necesario alienar o enajenar una parte de su libertad a cambio de la seguridad en términos de un contrato o pacto social, el cual da nacimiento a la sociedad política.

A partir de esta ficción común, se han preconizado dos soluciones diferentes: a) John Locke en su obra el "Ensayo Sobre el Gobierno Civil", concibe el "contrato social" como una renuncia limitada del hombre a su libertad original. Postula que la separación de poderes, el ejercicio de la democracia representativa y la supremacía del parlamento, constituyen los medios de salvaguardia de la libertad y la propiedad; b) Juan Jacobo Rousseau, en su obra el "Contrato Social" ve en la inalienabilidad de la soberanía del pueblo el medio de restaurar la libertad perdida y en el reino de la ley dictada por el pueblo y expresión de la voluntad general, un medio para asegurar el bien común.

A partir de estas teorías se afirma la igualdad de los hombres en la entrega al contrato de sus derechos naturales. La soberanía no puede ser en adelante ejercida por un solo hombre, así sea en nombre de Dios. Ella proviene del conjunto de los que renunciando a su libertad, han permitido la constitución del cuerpo social. Pero como hemos dicho, a partir de este razonamiento común, las conclusiones divergen. Unos piensan que la soberanía pertenece a la nación, y otros que pertenece al pueblo.

 

POSICIÓN DE LA TEORÍA DE LA SOBERANÍA NACIONAL

Para esta teoría el soberano es la nación, que constituye una entidad trascendental distinta del conjunto de ciudadanos, quienes, en su carácter de electores, designan los representantes en su nombre.

En las elecciones, los electores no ejercen un derecho sino una función; ellos expresan la voluntad nacional. ( teoría del electorado función). Esta función puede ser ejercida por el conjunto de ciudadanos, en cuyo caso se da el sufragio universal, pero también puede suceder que dicha función sea ejercida por una parte de los ciudadanos.

En cuanto a la delegación, los elegidos son los representantes de la nación toda entera y no de los electores. Ellos no pueden, por consecuencia, recibir mandatos precisos ni ser directamente controlados por los electores. Esto constituye la teoría del mandato representativo.

La Constitución colombiana de 1886, establecía en su artículo 2o, que la soberanía residía en la nación. A su vez, el artículo 179, decía: ¨ El sufragio se ejerce como una función constitucional. El que sufraga o elige ni impone obligaciones al candidato ni confiere mandato al funcionario electo.

 

POSICIÓN DE LA TEORÍA DE LA SOBERANÍA POPULAR

Para esta teoría el soberano es el pueblo, es decir, el conjunto de ciudadanos que retienen cada uno una porción de soberanía y por lo tanto debe elegir a sus representantes. Es la teoría del electorado derecho que conduce necesariamente al sufragio universal.

La Constitución Política de Colombia sancionada en 1991, acogió la teoría de la soberanía popular y en consecuencia, el artículo 3o. preceptúa: "La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. ¨ A su vez, sobre el carácter del mandato, el artículo 259 preceptúa: "Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato. La ley reglamentará el ejercicio del voto programático. ¨

Las dos teorías de la soberanía contienen implícitamente concepciones opuestas del ejercicio de la misma. La teoría de la soberanía nacional conduce lógicamente a la democracia representativa, mientras que la teoría de la soberanía popular, aunque no excluye terminantemente el gobierno representativo, esta más próxima a las concepciones de la democracia semi - directa.

EL PODER PÚBLICONo se trata aquí del poder de dominación en sí, del carácter coercitivo en el que se sustenta la

autoridad del Estado. Ese es un aspecto que tiene que ver con el concepto de soberanía, laexpresión del poder supremo. La soberanía, tal como se vio antes, es un atributo del Estadovisto en su conjunto y no un elemento del mismo.El elemento poder público presupone la existencia de una serie de órganos a través de loscuales se ejerce el poder del Estado para impedir que la soberanía esté concentrada en unapersona o en un pequeño grupo de personas. Se les denomina, unas veces, poderes públicos,otras, ramas del poder público, o, simplemente, órganos del poder público.En el concepto ‘poder público’ se debe distinguir el aspecto estructural del funcional. De acuerdocon el primero, el Estado está conformado por las tres ramas clásicas (legislativa, ejecutiva yjudicial) y por órganos autónomos que no hacen parte de ninguna de esas ramas.Desde el punto de vista funcional, el poder del Estado se expresa a través de las distintasfunciones que ejercen los órganos del poder público. Esas funciones son: la legislativa, laadministrativa, la jurisdiccional, la de control y la función electoral. La conjunción de esos dosaspectos conforma la idea de poder público.De una manera concreta, se puede decir que en la estructura del Estado colombiano, enrelación con la organización y distribución del poder público, se encuentra la rama legislativa, laejecutiva y la judicial, la clásica tridivisión del poder público señalada por MONTESQUIEU.Hay, además, una serie de órganos autónomos, como los órganos de control (Ministerio Públicoy Contraloría General de la República); los que conforman la organización electoral (ConsejoNacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil); el Banco de la República; laComisión Nacional de Televisión; la Comisión Nacional de Registro Civil y el Consejo Nacionalde Planeación.La imposibilidad de que exista separación absoluta entre los poderes públicos lleva a que losórganos del Estado, además de ejercer la función principal que la Constitución les asigna, debantambién ejercer funciones propias de las otras ramas del poder.Al Congreso de la República le corresponde, además de la función legislativa, ejercer actospropios de la función administrativa y, en ciertas y precisas oportunidades, ejercer funcionesjurisdiccionales. El Gobierno Nacional, además de ejercer las funciones administrativas oejecutivas, ejerce funciones legislativas y también jurisdiccionales. Los jueces tienen comofunción básica la jurisdiccional, pero para su cabal cumplimiento les han sido asignadas algunasfunciones administrativas. Todos esos órganos ejercen además, la función de control dentro desu propio ceno.

LA CIUDADANÍAEl concepto de ciudadanía surgió en el seno de las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII,vinculado al principio democrático de soberanía popular. El derecho al sufragio tuvo en sus inicios fuertesrestricciones, tanto culturales como económicas, que dejaron por fuera de la actividad política a grandessectores de la población. El espectro de los nacionales con ciudadanía se fue ampliando con el tiempo,hasta llegar al sufragio universal de nuestra época.“La última gran conquista por el sufragio universal fue la lograda por las mujeres a finales del siglo XIX. ya lo largo del siglo XX. Luego de una larga lucha por el reconocimiento de sus derechos políticos, lasmujeres lograron el derecho al voto en el Estado de Wyoming, en 1869, ejemplo que fue seguido porotros Estados norteamericanos en los años siguientes”.4Los primeros países europeos en autorizar el sufragio femenino fueron nórdicos: Finlandia (1906),Noruega (1913), Dinamarca e Islandia (1915). En Colombia se les otorgó a las mujeres en 1945 laciudadanía, pero sin derecho al voto, reivindicación que sólo fue concedida mediante el Legislativo 03 de1954. Las mujeres colombianas accedieron por primera vez al sufragio el 1º de diciembre de 1957, paravotar el plebiscito que dio origen al Frente Nacional.Sólo son ciudadanos los que tienen esa condición de acuerdo con las normas del derecho interno decada país. La Constitución colombiana ha establecido que son ciudadanos todos los hombres y mujerescolombianos que han cumplido los 18 años, límite de edad que puede ser modificado por la ley.La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho desufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción(Art. 99). Es de anotar que el ejercicio de la ciudadanía puede ser suspendido por decisión judicial en loscasos que determine la ley y que quienes han sido suspendidos en su ejercicio pueden solicitar surehabilitación.4 ROZO ACUÑA, EDUARDO. Instituciones políticas y teoría del Estado, Bogotá, Publicaciones UniversidadExternado de Colombia, Bogotá. , Pág. 108.

LA NACIÓNNación es ante todo un concepto sociológico. Tal vez la más bella y completa descripción de esta idea esla realizada por RENAN en su célebre conferencia ¿Qué es una nación?, en donde afirmó:“Para nosotros, una nación es un alma, un espíritu, una familia espiritual; resulta, en el pasado, derecuerdos, de sacrificios, de glorias, con frecuencia de duelos y de penas comunes; en el presente, deldeseo de continuar viviendo juntos. Lo que constituye una nación no es el hablar la misma lengua o elpertenecer al mismo grupo etnográfico; es haber hecho grandes cosas en el pasado y querer hacerlas enel porvenir.[…] Una nación es, pues, una gran solidaridad constituida por el sentimiento de los sacrificios que se hanhecho y de los que aún se está dispuesto a hacer. Supone un pasado, pero se resume, sin embargo, enel presente por un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la vidacomún. La existencia de una nación es (perdonadme esta metáfora) un plebiscito de todos los días,como la existencia del individuo es una afirmación perpetua de vida”RENAN rechaza el concepto objetivo de nación, vinculado a la igualdad de raza, lengua o religión, sobreel que se han elaborado políticas totalitarias de ingrata recordación en el pasado y de inquietantepresencia en la actualidad.Defiende, por el contrario, un concepto incluyente y pluralista que reconoce que personas de diversa

procedencia etnográfica y con diferencias culturales se consideren como miembros de una mismacomunidad nacional, compartan la felicidad en los éxitos y la solidaridad en los fracasos, y se sientanherederas de un pasado y forjadoras de un futuro común.La Constitución Política colombiana inserta en algunos de sus apartes el concepto subjetivo de nación.Es lo que sucede en el preámbulo, cuando se afirma que la Constitución tiene dentro de sus finesfortalecer la unidad de la nación, y en el artículo 7°, en el que se sostiene que el Estado reconoce yprotege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Igual acontece en el artículo 72, en dondese prescribe que el patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado.En todos esos casos, la Constitución considera a la nación como la conciencia colectiva de adhesión aun proyecto de convivencia total que hunde sus raíces en el pasado y se proyecta hacia un destinohistórico.“El término “nación” se utiliza también para hacer referencia al Estado, visto como la organización delcentro del poder político que interactúa con las entidades territoriales, lo que permite delimitarobligaciones y responsabilidades. En el artículo 67 constitucional se señala que la Nación y las entidadesterritoriales deben participar en la dirección, financiación y administración de los servicios educativosestatales. Los artículos 356 y 357 establecen el sistema general de participaciones de losdepartamentos, distritos y municipios frente a los ingresos corrientes de la nación”.11 RESTREPO PIEDRAHITA, CARLOS. Tres ideas constitucionales, Bogotá, Publicaciones Universidad Externadode Colombia, 1978., Pág. 97.

LA NATURALIZACIÓN EN COLOMBIAEl otorgamiento de la naturalización a los extranjeros es un acto soberano y discrecional del Presidentede la República, tal como lo prescribe el artículo 4° de la Ley 43 de 1993. Se concede a quienes lasolicitan y cumplan con los requisitos constitucionales y legales. Esta competencia ha sido delegada alMinisterio de Relaciones Exteriores y los trámites pueden adelantarse ante las gobernaciones de losdepartamentos, pero en ese caso la decisión de conceder la nacionalización o no, pertenece al ministro.La Constitución colombiana en su artículo 96 contempla tres eventos en los que es posible conceder lanacionalidad por adopción:1. A los extranjeros en general que cumplan con los requisitos legales;2. A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que pidan ser inscritos como colombianos ante lamunicipalidad donde se establecieren, con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y elprincipio de reciprocidad, y a los miembros de pueblos indígenas que comparten territoriosfronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.Como se puede apreciar, en los dos últimos casos opera el principio de reciprocidad, lo que significa queno es posible aplicar esas normas sí en el Estado de origen de esos extranjeros no existen normas queconfieran ese mismo derecho a los nacionales colombianos.Los colombianos por adopción no están obligados a renunciar a su nacionalidad de origen y tienenigualdad de derechos civiles y políticos, con algunas excepciones. Los naturalizados no pueden accedera ciertos cargos como, Presidente y Vicepresidente de la República, Senador, magistrado de las AltasCortes, Fiscal General de la Nación, Contralor General, Procurador, magistrado del Consejo NacionalElectoral, Registrador Nacional del Estado Civil, ministro de Relaciones Exteriores o de Defensa, oficial osuboficial de las fuerzas armadas, director de organismos de inteligencia y seguridad.Los nacionales por adopción que conservan la nacionalidad de origen, o sea, que tengan doblenacionalidad, tienen mayores inhabilidades que los colombianos naturalizados que no conserven ningunaotra nacionalidad, ya que aquellos, además de no poder acceder a los cargos mencionados, tampocopodrán ser representantes a la Cámara, ni ministros del Despacho, ni directores de departamentosadministrativos. Así lo estipulan los artículos 28 y 29 de la Ley 43 de 1993.La Doble NacionalidadEl reconocimiento de la doble nacionalidad se ha ido imponiendo en el mundo. Colombia es un ejemplode ello. La Constitución de 1886 estipulaba en el artículo 9° que la calidad de nacional colombiano seperdía por adquirir carta de naturalización de país extranjero.Esa situación cambió con la Carta Política de 1991 en la que expresamente se señala que la calidad denacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. En consecuencia con esanueva postura, la Constitución establece que quienes han optado por nacionalizarse en Colombia noestán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o de adopción.La Constitución actual también autoriza a quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana arecobrarla mediante una solicitud dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados deColombia en el exterior o las gobernaciones.Es de advertir que el nacional colombiano que posea doble nacionalidad debe someterse en el territorionacional a la Constitución Política y a las leyes de la República, como lo prescribe el artículo 22 de la Ley43 de 1993. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el territorio, así como su salida, deberánhacerse siempre en calidad de colombiano, debiendo identificarse como tal en todos sus actos civiles ypolíticos.

SENTENCIA NO. T-406/92ESTADO SOCIAL DE DERECHO/JUEZ DE TUTELAEl juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interésgeneral. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con loshechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político delos textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos decreación de derecho.Constitución Política/Valores Constitucionales/Principios ConstitucionalesLa Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido yrazón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la partedogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura

del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizaciónterritorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de losprincipios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o unprocedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en losprincipios y derechos fundamentales.Juez de Tutela-Facultades/Derechos Fundamentales-EfectividadExiste una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherenciay la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en laConstitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechosfundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dichocambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de losderechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o allegislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior laeficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nuevaConstitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.Derechos Fundamentales-Concepto/Estado Social de Derecho/Acción de TutelaOtro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental.Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, sutrascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo delEstado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a larealización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de laacción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frentea todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para unaeventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unosrequisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios queponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexióndirecta con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial.Derechos Fundamentales-Interpretación/Derechos de Aplicación InmediataEl carácter de fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es necesario distinguirentre derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la CorteConstitucional, la definición de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata.Principio de Separación de Funciones entre Órganos del EstadoLa doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con la formulacióninicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos, cada uno deellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual,una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho está enacuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de lacual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que éste,si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades dedesarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, queemergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos delos asociados.Derechos Económicos/Derechos Sociales/Derechos Culturales/Acción deTutela/Juez de Tutela-FacultadesLa aceptación de la tutela para los derechos económicos, sociales y culturales, sólo cabe en aquelloscasos en los cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criteriosde distinción anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento dellegislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobeel sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de lasautoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a la violación delderecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad de laviolación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las posibilidadeseconómicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta, por unlado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y justicia social queseñala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vez establecida la violación de un derechofundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva.Revisión Fallo de Tutela-Objeto/ Jurisprudencia ConstitucionalLa revisión tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijación del sentido de los textos. Sualcance, por lo menos en términos prácticos, no se limita a la solución definitiva del caso que se presentapara su conocimiento, sino que va mucho más allá: sirve de pauta a todas las autoridades para lainterpretación y aplicación de los derechos. Es innegable el valor pedagógico e incluso "normativogeneral"de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional.Derecho a La Salubridad Publica/Derecho al Servicio de Alcantarillado/DerechosFundamentalesEl derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de maneraevidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en losartículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado comoderecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela. El hecho de haberse iniciado la construccióndel alcantarillado desvirtúa la principal objeción para la efectiva aplicación del derecho a los serviciospúblicos fundamentales, cual es la falta de recursos económicos.SENTENCIA DE JUNIO 5 DE 1992REF. EXPEDIENTE T-778PETICIONARIO: JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ R.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL ADMINISTRATIVOMAGISTRADO PONENTE: CIRO ANGARITA BARÓNLa Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Ciro AngaritaBarón, Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández ha pronunciado.En Nombre del Pueblo y por Mandato de la ConstituciónLa siguienteSENTENCIAEn el proceso de acción de tutela promovido por el señor José Manuel Rodríguez Rangél contra el señorEnrique Chartuny González, gerente de las Empresas Públicas de Cartagena y resuelto en primerainstancia y única instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar.I. ANTECEDENTESA. HechosLas Empresas Públicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construcción del servicio de alcantarillado parael barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un año y sin haber terminado su construcción fuepuesto en funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas negras por losregistros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmósfera de los residentes tanto delbarrio en mención como del Campestre, ubicado a pocos metros de aquél.El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que su manzana se hallaexactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a lasEmpresas para que terminen la obra, ésta no se ha concluido.La petición se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas la continuidad de la obrahasta su terminación, o la adopción de alguna medida que tienda a proteger a los residentes del sector.B. Fundamentos de la acciónSolicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad pública consagrado en el artículo 88 de laConstitución Nacional. Agrega, además, que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de lapoblación puede estar protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitarun perjuicio irremediable. Así lo establece el artículo 6 del decreto 2591.El peticionario solicita la tutela y no una acción popular tal como lo establece el artículo 88 de la Cartapor razones que no aparecen de manera explícita en la demanda.Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares no han sido reglamentadaspor la ley y, en consecuencia, aún no se puede hablar de ellas como de un mecanismo efectivo deprotección de derechos colectivos; además, y en acuerdo con lo anterior, la violación del derechocolectivo señalado por el demandante, requería una protección inmediata, para lo cual la tutela constituyeel mecanismo de protección más idóneo.Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991 establece entre las causalesde improcedencia contenidas en el artículo 6o. No 3, su inaplicabilidad cuando se quieran protegerderechos colectivos, este mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda laprotección de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses oderechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.Enfatiza el accionante que lo que pretende con la acción es precisamente evitar un perjuicio irremediable.Si se reputara que éste ya está consumado, la acción sigue siendo procedente pues continúan los actosviolatorios del derechoPor otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial como la acción de reparacióndirecta ante lo contencioso administrativo, interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio.C. Decisión a revisarPresentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, correspondió conocer de la demandaa la Dra. Olga Salvador de Vergel, como Magistrada ponente. Una vez admitida, solicitó al GerenteGeneral de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la construccióndel alcantarillado, requerimiento éste que no fue atendido por dicho funcionario. Así mismo ordenó lapráctica de una inspección judicial que se llevó a cabo el día seis de febrero de 1992 y en la cual seconstató la existencia de un "registro de alcantarillado del cual brota una corriente de aguas negras deolores nauseabundos que inunda parte de la calle...".Terminada la diligencia de inspección, procedió el Tribunal en sala plena a proferir su fallo, fundándoseen las siguientes razones:"La acción de tutela sólo es procedente para la protección inmediata de los derechos constitucionalesfundamentales, que son los señalados expresamente en la Constitución Título II, Capítulo I." Apoya esterazonamiento en el concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, dondeademás se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definir otros derechos comofundamentales, aparte de los contenidos en dicho título.El accionante cita como violado el derecho contenido en el artículo 88 de la Constitución Nacional, queno se encuentra expresamente señalado como fundamental en la Constitución Nacional, lo cual lleva ala Sala a inaplicar por vía de la excepción de inconstitucionalidad lo dispuesto en el artículo 2 delDecreto 2591 de 1991, que establece:"... la posibilidad de utilizar por razón de su naturaleza en casos concretos el mecanismo de la tutela paraderechos no contemplados como fundamentales por la Constitución, toda vez que dicha disposicióndesborda lo establecido en el artículo 86 de la Carta."Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la protección invocada por el accionante.Este fallo no fue objeto de impugnación. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 del Decreto2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo envió a la Corte para su eventual revisión.II. CONSIDERACIONES DE LA CORTELa decisión del Tribunal de Bolívar plantea cuestiones de fondo en relación con la interpretación de losderechos fundamentales y la acción de tutela. Según el Tribunal, "la acción de tutela procede sólo para laprotección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales".Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son los establecidos en el artículo88, que tienen como mecanismo de protección las acciones populares, así mismo se relacionan condicha petición los artículos 49 sobre atención a la salud, saneamiento ambiental y el artículo 79 sobre

derechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos artículos, concluye el Tribunal, pueden serconsiderados como fundamentales por no estar en el capítulo primero del título segundo, en que estánconsagrados los derechos de este tipo.En vista de la trascendencia del tema, no sólo por estar vinculado con lo esencial de la parte dogmáticade la Constitución, sino también por la circunstancia de que en los actuales momentos, una definiciónsobre este tema es indispensable para la adecuada aplicación de los textos constitucionales, esta Salade Revisión considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de los derechoseconómicos, sociales y culturales y su relación con los derechos fundamentales. Pero antes, esindispensable una referencia a dos temas básicos, cuya definición será determinante para la delimitaciónde tales derechos. El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho, y el segundo ala delimitación de los derechos fundamentales.I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHOLa fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través de todo el textofundamental, según la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de unaimportancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia ameritaun pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretación, nosólo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la Asamblea Nacional Constituyentesinoen la Constitución misma, vista como una norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportunacomo la que se refiere a la definición de los derechos económicos sociales y culturales y a su relacióncon el derecho de tutela.A. Origen y delimitación conceptualLo primero que debe ser advertido es que el término "social", ahora agregado a la clásica fórmula delEstado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona unelegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia detransformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, estapresente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser descritaesquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo eltema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo eltema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante;cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad esevidente.a. El estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales;el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusay Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la república de Weimar, la época del New Deal enlos Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparatopolítico-administrativo jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estadosocial puede ser definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación,salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y nosimplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975).b. El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividadintervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagradospor la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente através de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en elejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y dederechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organizaciónpolítica.1Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumentode la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manerade interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de laimportancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayorpreocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de loshechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional,debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de laorganización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estadosocial de derecho.La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulación, como a laregulación misma, hace infructuosa la pretensión racionalista que consiste en prever todos los conflictossociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solución normativa correspondiente. En elsistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado yapor Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio dela intervención del juez. Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario parasolucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar lascondiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valorjusticia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridadjurídica.Es justamente aquí, en esta relación entre justicia y seguridad jurídica, en donde se encuentra el saltocualitativo ya mencionado: El sistema jurídico creado por el Estado liberal tenía su centro de gravedad enel concepto de ley, de código. La norma legal, en consecuencia, tenía una enorme importancia formal ymaterial, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad delsistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y dela importancia material (justicia) de la ley.La Constitución colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho.Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la Carta dederechos, sino también en la organización del aparato estatal. El artículo primero de la Constitución es laclave normativa que irradia todo el texto fundamental:

Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa ypluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de laspersonas que la integran y en la prevalencia del interés general.Por lo menos tres postulados se desprenden del artículo primero:a) El Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado larelación es ontológica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales estánpresentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza,de su propio ser.b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización entre poderes y laproducción y aplicación del derecho, sino también y de manera especial, con el compromiso por ladefensa de contenidos jurídicos materiales.2El sentido y alcance del artículo primero no puede ser desentrañado plenamente a partir de unainterpretación reducida al análisis de su texto. Cada una de las palabras del artículo posee una enormecarga semántica, la cual a través de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantandoen una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Unainterpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formación losconceptos del artículo primero, puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias.En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma soloadquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechosinscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participaciónciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, laselecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican comotransmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretaruna institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materialesplasmados en los principios y derechos fundamentales.B. Principios y valores constitucionalesUna de las características más relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia queadquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administración. Buena parte de ella se derivadel nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relación conlos valores y normas de la Carta.a. Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad delas demás normas del ordenamiento jurídico3 pueden tener consagración explícita o no; lo importantees que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política.De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y pazplasmados en el preámbulo de la Constitución. También son valores los consagrados en el incisoprimero del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines del Estado: el servicio a lacomunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, laparticipación, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relación entre dichosfines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una elección políticaque le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carácter programático de losvalores constitucionales, su enunciación no debe ser entendida como un agregado simbólico, o comola manifestación de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto depropósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y losgobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso deconsolidación, irradien todo el tramado institucional.Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, unatextura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde allegislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitación de dichos valores a través deleyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales sólo tienen una eficaciainterpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consisteen establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba,en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situación específica o para valorar otras normas oinstituciones; sin embargo, ello sólo sería posible dentro de una interpretación global de los hechos ydel derecho y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas para fundamentar ladecisión judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en elcual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver,aisladamente, un asunto.b. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagranprescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y,en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicacióninmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales,entre otros, los consagrados en los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la formade organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidadhumana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general (artículo 1); la soberanía populary la supremacía de la Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativadel Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo noconsiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con elobjeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera quesignifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría lanaturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado ysu razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevoorden. Los valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia elorden del mañana.Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razónde que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el

artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos paradeterminar la solución necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo,siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita laeficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia más o menosdirecta de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, unprincipio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional ode otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitarde otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión judicial.Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras delderecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico delcual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores noes de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de teneruna mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidadpara ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subfunción silogística. Losvalores, en cambio, tienen una eficacia indirecta,4 es decir, sólo son aplicables a partir de unaconcretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferenciaentre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Lasnormas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influenciapero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto.C. Principios y Estado SocialEl aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído comoconsecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. Enestas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisionesjudiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importanciaexcepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho,prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas(principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con lasociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado socialde derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de loscontenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 ("Las actuaciones [dela administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley yen ellas prevalecerá el derecho sustancial").0. Pero esta no es la única razón que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democraciaconstitucional puso de presente que el órgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular,debe estar acompañado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a través de la historia del derechoconstitucional moderno, ser el órgano más eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y losprincipios democráticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en elestado intervencionista y de la pérdida de liderazgo político del órgano legislativo, deben sercompensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado porexcelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Sólo de esta manera puedelograrse un verdadero equilibrio y colaboración entre los poderes; de lo contrario, predominará el poderejecutivo.La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto deinterés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Estadeficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatalpara crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también dela negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto. En estas condiciones, laidea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y paralograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabioalejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quientiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración "la realidad viviente de los litigios", el juezestá en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel.5 Ensíntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resultasiendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia.De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de lavisión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y susnormas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamentedelimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisiónjudicial son ambas procesos de creación de derecho.6D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentalesLa fórmula clásica del Estado liberal, en relación con la delimitación de los derechos fundamentales,consistía en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categoría. Una de lasmanifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste enafirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicación.Según esta crítica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definición de lasrelaciones entre ellos y no en la enunciación de los que son. Es relativamente fácil ponerse de acuerdoen los derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo -pero es difícil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto - y esto es lo máscorriente- entre dos o tres derechos, ¿cuál debe tener prioridad? El problema fundamental de los valoresno es el de su enunciación sino el de su aplicación. Para la realidad del derecho es más importanteestablecer cuales son los criterios de interpretación y aplicación de las normas que establecer cuales esla lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categoría.Si lo esencial de la definición de los derechos fundamentales, se juega en el ámbito de la relación entrelos mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definición a priori de todos los que son no tienemayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relación entre losderechos es un dato que viene de los hechos (a través de la tutela); 3) de esta manera, en la relación

texto constitucional-hecho social, se irá construyendo una nueva interpretación de la carta de derechosadecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para América Latina).Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentalesLa coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentalesen la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entrederechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constituciónanterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficaciade los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o allegislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior laeficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nuevaConstitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.7II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESOtro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental.Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, sutrascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo delEstado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a larealización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de laacción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frentea todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para unaeventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.A. Debates en la Asamblea Nacional ConstituyenteSobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocasreferencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la rúbrica de los derechos humanos. Así se desprende dela ponencia de la subcomisión segunda de la comisión primera, cuando afirma: "para determinar losderechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo en cuenta la evolución del conceptode derechos fundamentales propiciada por las circunstancias históricas y políticas y por el desarrollo delos principios humanitarios"; Todo ello para tratar el tema bajo la clásica división de las tres generacionesde derechos humanos.Otra forma de determinar el carácter de fundamental de un derecho debatido en la Asamblea fue la delconcepto de aplicación inmediata. Esta vía fue defendida en la intervención hecha por el Ministro deGobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesión del 6 de Marzo ante la comisión primera alpresentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinión no se trata de establecer una escala de valoresque discrimine unos derechos frente a otros, ... lo que el gobierno quiere señalar es que hay unosderechos que son de aplicación inmediata, que no requieren la intermediación de la norma legal para queellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilización inmediata de los elementos de protección delos derechos...". Según esto el derecho de tutela sólo podía ser aplicado frente a la violación de algunode estos derechos considerados como de aplicación inmediata.Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclaró el punto: La aplicación inmediata no agotaba la listade los derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusión es necesario conocer el debate en plenariasobre el artículo 85 de la Constitución. En sesión plenaria de junio 29 la comisión codificadora sometió adiscusión un texto que hacia referencia a la acción de tutela, únicamente para aquellos derechos que sehabían determinado como de aplicación inmediata, entre ellos la vida, la integridad personal, la honra, laigualdad, etc. Una vez finalizada la lectura se presentaron las interpelaciones en contra, por parte dealgunos constituyentes; así expresó su inconformidad el Dr., Álvaro Echeverry Uruburu: "La comisióncodificadora incurrió en una gravísima confusión; de suerte que confundió aplicación inmediata de losderechos que quiere decir que hay derechos que simplemente basta su consagración en la Constituciónpara que tengan operancia y efectividad; que no necesitan ley que los reglamente,...y eso es una cosadistinta con el amparo o con el derecho de tutela como aquí se ha llamado, que obviamente estáprescrito para unos derechos fundamentales, pero obviamente el error partió de allí, porque dice lacomisión que se amparan con tutela, esos derechos de aplicación inmediata , es decir que no hay tal leyreglamentaria y otra cosa es que se diga cuales derechos van a ser amparados por la tutela que esos sipueden ser reglamentados en la ley estatutaria respectiva...".Es precisamente en este punto donde es necesario entrar a establecer si realmente se quiso, por partede los constituyentes, establecer un catálogo taxativo de derechos fundamentales, o, por el contrario, fueapenas una enunciación susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidosbajo el título de fundamentales, pueden serlo por una interpretación que de ella se haga.Un gran número de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no podía sertaxativa, tema este que se debatió cuando se estaba votando el artículo referente a la acción de tutela.Se transcribe a continuación la intervención del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesión plenaria del 29 dejunio:"... en el artículo de tutela que viene a continuación se estableció que a través de ese mecanismose protegerían los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos allí una relación delos derechos fundamentales, porque la verdad es que quizá lo conveniente es dejarle esa labor allegislador más bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quizámañana no lo sean, como mañana pueden llegar a tener ese carácter algunos que hoy no hemosimaginado, entonces yo sería partidario y así se lo sugerí al doctor Pérez Rubio, de que en esta normacorremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeración taxativa a nivel constitucional, sedejara que lo haga la ley... de manera...que la reglamentación debería comenzar por la determinación decuales son los derechos que van a ampararse a través de ese mecanismo y no correr el riesgo depetrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el día de mañana aparezcan otros; dondela ley podría determinar cuales tienen el carácter de fundamentales para efectos de la tutela..."Posición está respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expresó:" Respaldo la posición delDr. Esguerra, porque si hay algún artículo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamenteeste, dentro de las recomendaciones que hace la Comisión codificadora se encuentra además estecriterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley amplíe la tutela a otros derechos", pero el textosugerido por ellos no se encuentra la expresión que permitiera la extensión de esa garantía a este tipo dederecho".

El constituyente Otty Patiño también respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era unaobligación consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos.Por otra parte el Dr. Jesús Pérez señaló: "aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisióncodificadora pretendió enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extiendaa otros derechos la protección del recurso de tutela..."Así mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella dedejarle al juez de tutela que determine, en últimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a estetema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer supresentación sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expresó: " Lacalificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional..."(Gaceta Constitucional No 24 Pág. 7)Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unosrequisitos esenciales. De otro lado para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unoscriterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo. Aestos dos aspectos nos referimos en seguida.B. Requisitos esenciales1). Conexión directa con los principiosComo se señaló anteriormente, los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre lacual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistemapuede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hechode que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada apartir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitadapor una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, comotodas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero suvinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derechofundamental debe ser emanación directa de un principio.2). Eficacia directaPara que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser elresultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediaciónnormativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólotexto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las queestablecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto,no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derechocuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales.Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechoshumanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales yculturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50sobre los derechos de los niños; los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobreprincipios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo 73 sobreobtención de información contenida en documentos públicos.Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación delEstado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho demanera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de talmanera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte directamente protegido por laConstitución. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puededeterminar en abstracto; ella varía según las circunstancias propias de los hechos: una norma deaplicación inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lomismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho-norma la decisión másrazonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desde el punto de vista fáctico.De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo yexcluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del decreto 2591 de 1991cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a suubicación.3). El contenido esencialExiste un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de lasmodalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derechofundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideaspolíticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista delsiglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede serestablecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, sutitularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan.Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de lasmayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicaciónestá encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden serconsiderados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, seaevidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.C. Criterios de distinción1). Analíticosa) La consagración expresaEn relación con algunos derechos, el constituyente señaló en forma expresa su voluntad de consagrarloscomo fundamentales. Es el caso de los derechos establecidos en el capítulo primero del título segundode la Constitución e igualmente del artículo 44 sobre los derechos de los niños.El carácter de fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es necesario distinguirentre derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales que no son deaplicación inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la CorteConstitucional, la definición de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de

aplicación inmediata.Algunos exconstituyentes sostienen que los títulos y subtítulos de la Constitución no tienen el carácterde norma jurídica y como tal no delimitan el ámbito de los derechos fundamentales. Tales títulos fueronobra de la Comisión Codificadora y no voluntad jurídicamente significativa de la Asamblea. De ahí queestimen también que el artículo 85 de la Constitución no tiene alcance práctico y resulta inocuo a causade su conflicto con el artículo 86.b). La remisión expresaEn otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibición de limitarlos en losestados de excepción, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y conveniosinternacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no sólo encuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretación de los derechos y deberesconsagrados en la Constitución de 1991 (Art. 93).En este caso la Constitución colombiana parece adoptar el sistema español (const. art.10), según el cualel derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas queofrezcan mayores garantías que las normas nacionales. La remisión parece ser ante todo interpretativa,a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisión de alcance más profundo: las normas, enlos casos señalados, hacen parte del texto constitucional.c). La conexión directa con derechos expresamente consagradosAlgunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, suconexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección deaquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En ocasiones serequiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacióninmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisiónjudicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldaruna decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo socialo cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramentedefinida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos.d). El carácter de derecho inherente a la personaEn ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expresopor parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretación sistemática yteleológica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con suconsagración implícita.De aquí la importancia del artículo 94 de la Constitución según el cual, la enumeración de la carta dederechos no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes al hombre no figurenexpresamente en la Constitución o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposición concuerdacon el sentido amplio y dinámico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social.En otros términos: los criterios que determinan el carácter de fundamental de un derecho, sobrepasan laconsagración expresa y dependen de la existencia de un consenso, histórico y de una voluntad colectivaen torno a la naturaleza específica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenidoesencial, a la conexión con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagraciónexpresa es insuficiente.2). Fácticosa) Importancia del hechoLa relación jurídica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud,propiedad, posesión, competencia económica, etc.) y aplicación problemática, determina un caminoespecífico para la construcción conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo;será a través de la interpretación que los jueces hagan de la relación entre los textos y los hechos que sevayan presentando, como se irá construyendo la delimitación de los derechos mencionados. Por lopronto, los jueces y la Corte cuentan, para su interpretación, por un lado, con el texto constitucional, conel catálogo de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saberdel constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con unarealidad social colmada de dificultades económicas, atropellos y violaciones a los derechos humanos ycon unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos,normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretación razonable de la carta dederechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretación debe tener en cuenta lasdificultades estructurales de la realidad económica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocuala voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad más justa, más libre y másdemocrática, tal como lo establece el preámbulo de la Carta.De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales la norma constitucional seencuentra en franca contradicción con hechos generalizados e irremediables en un futuro próximo por lafalta de recursos económicos -como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua potable- eljuez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el artículo 366 sobre prioridad del gastopúblico social- debe apreciar los límites impuestos por las posibilidades económicas, de tal manera quesu decisión no se convierta en un bendición al "statu quo", pero tampoco en una orden que imponga uncambio imposible de llevar a la práctica sin cambiar las reglas estructurales de la economía. En estepunto adquiere especial significación todos los desarrollos contemporáneos alrededor de la idea del juezcomo instrumento de paz social y como pieza central de un orden democrático basado en el consenso.2) Carácter históricoPor otra parte, la categoría de derecho fundamental posee también un carácter histórico. Dosimplicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido entodos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carácter en forma transitoria y luegoperderla, todo ello de acuerdo con la evolución de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de underecho se encuentra ligada al estado de la representación colectiva sobre el tema. Vale decir, la visiónque la sociedad tiene de dichos derechos.III. LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALESA. Su naturaleza jurídica

La carta de derechos de la Constitución colombiana es especialmente generosa en lo que se refiere alos derechos sociales, económicos y culturales, consagrados en el capítulo segundo del título segundo.Mucho se ha discutido sobre el carácter normativo de los mismos. Las opiniones se dividen entre quienesotorgan naturaleza normativa a tales derechos, haciendo de ellos plenos derechos constitucionales yquienes consideran que se trata de enunciados programáticos que sólo adquieren la condición denormas jurídicas cuando el legislador los desarrolle a través de la ley. En lo que sigue de este fallo sedefenderá una posición intermedia, en concordancia con lo anotado anteriormente sobre estado social yprincipios constitucionales.La mayoría de los derechos en referencia implican una prestación por parte del Estado y por lo tanto unaerogación económica que por lo general depende de una decisión política. Con base en esto, se sostieneque los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisionesjudiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislación necesaria para aplicarlos; de locontrario, se dice, el juez estaría ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrinade la separación de los poderes. Esta fue la solución que la doctrina colombiana e internacional dio alasunto mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecho liberal clásico. Sin embargo, losnuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurídicas derivadas del Estado bienestarimponen un cuestionamiento de esta solución.En primer lugar, es necesario advertir que los derechos económicos sociales y culturales, promovidos anivel constitucional durante las primeras décadas del siglo y conocidos como la segunda generación dederechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurídico de las democraciasconstitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de protección. La razónde ser de tales derechos está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensablepara el goce de los derechos civiles y políticos. Dicho de otra forma: sin la satisfacción de unascondiciones mínimas de existencia, o en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto"de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensión deefectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad formal consagrados en el capítulo primero deltítulo segundo de la Carta, se reducirá a un mero e inocuo formalismo, irónicamente descrito por AnatoleFrance cuando señalaba que todos los franceses tenían el mismo derecho de dormir bajo los puentes.Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos sonuna mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechoseconómicos, sociales y culturales son insignificantes.8Por otra parte, la doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con laformulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos,cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democraciaconstitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos.Lo dicho está en acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de lospoderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, detal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte lasresponsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapesode poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva delos derechos de los asociados.B. La falta de intervención del legisladorDicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervención legislativa que desarrollelos derechos-prestación del capítulo segundo título segundo de la Constitución, debe el juez permanecera la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran talesderechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido detales derechos, anticipándose al legislador y aplicándolos de manera directa a partir del propio textoconstitucional?Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervenciónjudicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensablepara hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juezactúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problemarelacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decidealgo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta desolución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano,en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez yefectividad de la norma constitucional.La solución opuesta - es decir la que supone la no intervención judicial- desconoce los valores yprincipios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales delEstado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de losprincipios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, laprimacía de los derechos inalienables..."; Art. 13 inc. 2:" El Estado promoverá las condiciones para que laigualdad sea real y efectiva...") y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre losprocedimientos, consagrada en el artículo 228.Pero quizás lo más grave de la solución que se comenta consiste en el desconocimiento del artículocuarto de la Constitución, en el cual se afirma que "La Constitución es norma de normas. En todo casode incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposicionesconstitucionales". Este artículo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normasconstitucionales, también prescribe una clara definición en cuanto a su efectividad.Con independencia de la función programática-finalista y de la función simbólica que sin duda ocupan unlugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitución es una norma jurídica delpresente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razón , sostener que los derechossociales, económicos y culturales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre elconstituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sinotambién una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución. Sila responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, la

norma constitucional no tendría ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaríasupeditada a la voluntad legislativa.Es más razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a los textosdel capítulo segundo título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad políticaen la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, enausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitación políticade los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurídica de la Constitución sobre la ley. Deesta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el ámbito de losderechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales sólo valgan en el ámbito de la ley.9C. La justicia distributiva11. Ahora bien, la aceptación de la tutela para los derechos en cuestión, sólo cabe en aquellos casos enlos cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios dedistinción antes anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento dellegislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarsesobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervenciónde las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a laviolación del derecho.12. Está claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad dela violación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también lasposibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tengaen cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos deigualdad y justicia social que señala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vezestablecida la violación de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justiciadistributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de larelación misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de uncriterio valorativo exterior a dicha relación (Aristóteles....). La aplicación de los derechos económicossociales y culturales plantea un problema no de generación de recursos sino de asignación derecursos y por lo tanto se trata de un problema político.10En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. Así, por ejemplo, el artículo 366 esmuy claro cuando afirma que en "los planes y presupuestos de la Nación y de las entidadesterritoriales, el gasto social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación". Sin embargo, es posibleque ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a consecuenciasinaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que el juez haga uso de la"lógica de lo razonable"11 de tal manera que la solución final que adopte sirva, ante todo, paraproteger el derecho violado, y además tenga en cuenta las condiciones financieras de los entespúblicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva -cuestión de por si temeraria- se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en lateoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos, para serjusta, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos.12 Dicho en otra perspectiva, lajusticia distributiva debe ser planteada como un problema de repartición -de asignación por parte delEstado- de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios olos afectados por tal repartición, no desmejore la situación de aquellos que poseen menos recursos.Esta interpretación, por lo demás se encuentra en plena armonía con lo prescrito en el artículo 13inciso segundo:"El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas enfavor de grupos discriminados o marginados."El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física omental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratosque contra ellas se cometan".13. Los reparos que pueda suscitar esta posición, en el sentido de que se llegaría a una enormedispersión jurisprudencial en vista del carácter abiertamente político del contenido de las decisiones,pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurídica que sedesprende del mecanismo de revisión de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado enel numeral 9 del artículo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisión tiene, entre otras, la finalidad deservir de instrumento de fijación del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en términosprácticos, no se limita a la solución definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sinoque va mucho más allá: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretación y aplicación delos derechos. Es innegable el valor pedagógico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia detutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarseen el panorama jurídico nacional.IV. EL DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICAA. La salubridad pública y la Constitución14. La Comisión Quinta de la Asamblea estuvo encargada de estudiar los derechos económicos, socialesy ecológicos. Desde el inicio de los debates la preocupación básica de la Comisión se centró en lanecesidad de establecer una "concepción de los ciudadanos como iguales ante la vida y noúnicamente como iguales ante la ley".13 Este propósito quedó consignado en la Constitución en elartículo 366:"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la población son finalidadessociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidadesinsatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable".La Comisión Quinta consideró además que "en Colombia el sector social no ha sido entendido comoun pilar fundamental del desarrollo y, en consecuencia ha sido sistemáticamente discriminado desdelos puntos de vista político y presupuestal". Para remediar esta situación era necesario que lafinalidad social tuviese un cumplimiento permanente, anticipatorio y prioritario.1415. Como consecuencia de estos planteamientos la Constitución estableció en su artículo 365 inciso 1,una vinculación esencial entre el Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos:

"Artículo 361: Los servicios públicos son inherentes a la finalidadsocial del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacióneficiente a todos los habitantes del territorio"En concordancia con esto, el artículo 366 consagra la prioridad del gasto público social:"Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad dela vida de la población son finalidades sociales del Estado. Seráobjetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidadesinsatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y deagua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de laNación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendráprioridad sobre cualquier otra asignación"Al respecto el ex constituyente Antonio Yépez Parra, en la opinión sobre el tema solicitado por elmagistrado sustanciador, sostiene que la prioridad del gasto público social no está consagrada en "unpar de disposiciones aisladas de la Carta; sino que hacen parte de una clarísima intención delconstituyente de reorientar el gasto público: el situado fiscal (Art. 356, inciso 2) se destina a la salud ya la educación; la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación (Art. 357,inciso 1) debe financiar áreas prioritarias de inversión social ; y las rentas provenientes de losmonopolios departamentales, de juegos de suerte y azar y de licores (Art. 336), incisos 4 y 5) la saludy la educación."En términos globales -dice el doctor Yépez Parra- " En la Constitución de 1991 la salud superó elestrecho concepto de asistencia publica que traía la Carta de 1886". Esto se manifiesta a través dediferentes artículos de la Constitución, entre los cuales sobresalen los siguientes: Art. 13, sobreprotección especial a los débiles; Art. 44 sobre el derecho fundamental a la salud de los niños; elartículo 49 que establece la atención a la salud y al saneamiento ambiental como servicios públicos acargo del Estado; el artículo 64 sobre acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los serviciosde salud y el artículo 78 relativo a protección de la salud de los consumidores.B. La importancia del servicio de alcantarillado16. En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculación con elderecho a la vida, el doctor John A. Florez Trujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de SaludPublica Héctor Abad Gómez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreicoagudasse encuentran, "en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta deuna adecuada disposición de escretas (alcantarillado, pozos sépticos, tazas sanitarias). En 1984,agrega el doctor Florez, la primera causa inmediata de mortalidad en niños entre 1 y 4 anos fueronlas enfermedades infecciosas intestinales (en su mayoría enfermedades diarreicas) En la lista de lasdiez primeras causas también figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, lahelmintiasis. La segunda enfermedad más importante que afecta a la población infantil son lasinfecciones intestinales"."El hecho de que la comunidad -concluye el doctor Flórez- no tenga servicio de alcantarillado, o lotenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la saludde la comunidad expuesta a dicha situación". Como se deduce claramente de las estadísticasanotadas, la expresión "factor de riesgo grande" utilizada por el doctor Flórez, no se refiere a otracosa que al riesgo de muerte.17. Por otro lado, el Tribunal de Bolívar, en una interpretación apresurada concluye que los derechosfundamentales son sólo los enumerados en el capítulo primero del Titulo segundo. Quizás la idea delTribunal era la de sostener que tales derechos son aquellos definidos por el artículo 85 comoderechos de aplicación inmediata. Pero aún si esta fue la idea que quiso expresarse y que no estaexplícita en el razonamiento del Tribunal, su validez es cuestionable de acuerdo con todo lo dichoanteriormente sobre el carácter abierto de dicho concepto, claramente establecido en los debates dela Asamblea Nacional Constituyente.En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cualesafecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son losconsagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debeser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela. Siendo ello así yteniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los expertos doctores Yepes Parra y JohnFlórez, y del otro, el hecho de que se trate de una situación de carencia claramente comprobada enel barrio de Vista Hermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los habitantesdel barrio. Esta Sala de Revisión considera que se trata de una clara violación a un derechofundamental. El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el desbordamiento de las aguas negrassobre las calles del barrio. Es importante, además, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2según información obtenida en planeación municipal de Cartagena) y que por lo tanto los recursoseconómicos para afrontar el problema son presumiblemente insuficientes lo que lleva a pensar quelas condiciones de higiene y salubridad deben ser precarias.18. La violación del derecho de los habitantes del barrio Vista Hermosa a la salubridad pública adquiereuna connotación especial por el hecho de haber sido iniciada la construcción del alcantarillado paraluego ser suspendida. La decisión de construir el alcantarillado y el inicio de los trabajoscorrespondientes constituye una respuesta positiva a las demandas populares cuyo incumplimientocrea una frustración adicional en la población.Por otro lado, el hecho de haberse iniciado la construcción del alcantarillado desvirtúa la principalobjeción para la efectiva aplicación del derecho a los servicios públicos fundamentales, cual es lafalta de recursos económicos. En efecto, cuando se tomó la decisión de construir, ella debía estarrespaldada en una disponibilidad presupuestal. Las Empresas Públicas de Cartagena nunca semanifestaron durante el proceso de la acción de tutela - a pesar de haber sido citados por el juezparaexplicar causas excepcionales que hubiesen impedido la terminación de los trabajos, lo cual dala impresión de una clara negligencia en el tratamiento de este asunto.DECISIÓNEn mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,

RESUELVEPRIMERO. -REVOCAR la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar del doce (12)de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), por las razones expuestas en la sentencia, y en sulugarSEGUNDO. -ORDENAR a las Empresas Públicas de Cartagena la terminación de la construcción delalcantarillado del barrio Vista Hermosa. Dicha terminación deberá llevarse a cabo dentro de un plazorazonable que no exceda de tres meses. Mientras ello ocurre debe adoptar, inmediatamente, medidasprovisionales idóneas, encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que se estánocasionando a los habitantes del barrio.TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre quese dejen obras inconclusas que afecten la salubridad publica, la doctrina constitucional señalada enesta sentencia tendrá carácter obligatorio para todas las autoridades, en los términos del artículo 33del Decreto 2591 de 1991CUARTO. - ORDENAR que por Secretaría se comunique esta providencia al Tribunal Administrativo deBolívar , en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.CIRO ANGARITA BARÓNMagistrado PonenteEDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistradoJOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDOMagistrado-Aclaración de voto-Sentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisión, en Santafé de Bogotá, a los cinco(5) días del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).ACLARACIÓN DE VOTO A LA Sentencia No. T-406ACCIÓN POPULAR/ACCIÓN DE TUTELATRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE (Aclaración de voto)Este caso encaja mejor dentro de la previsión consagrada en el artículo 88 de la Constitución, relativo alas acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con elpatrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la librecompetencia económica y otros de similar naturaleza.He votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de acción de tutela usada únicamente comomecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable y tomando en consideración el peligro queafrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada.Ref.: Expediente T-778Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita BarónSantafé de Bogotá, D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientosnoventa y dos (1992).Debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en los siguientes sentidos:El presente caso encaja mejor dentro de la previsión consagrada en el artículo 88 de la Constitución,relativo a las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionadoscon el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, lalibre competencia económica y otros de similar naturaleza.Tales asuntos no deberían ser objeto de acciones de tutela, pues esta última institución ha sidoconcebida con otros fines, específicamente relacionados con la protección de los derechosfundamentales.Pese a lo anterior, he votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de acción de tutela usadaúnicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable, lo cual está autorizado demodo expreso por el artículo 6o., numeral 3o., del Decreto 2591 de 1991 y tomando en consideración elpeligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zonaafectada.JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO-MagistradoLACONSTITUCIÓN MEDIEVAL15Los Caracteres GeneralesHay una idea general sobre el Medioevo todavía bastante difundida, aunque ya no común. Es la idea delMedioevo teocrático, dominado por la presencia rectora, en sentido universalista, del Imperio y de laIglesia, dentro del cual las únicas autoridades políticas legitimas son aquellas directa o indirectamentevicarias de Dios: una época en la que todo poder desciende de lo alto, a través de una cadenajerárquicamente ordenada. Desde este punto de vista, las diferencias con la constitución de los antiguosresultan evidentes. Los antiguos habían sufrido tiranías y despiadados regímenes oligárquicos pero, almenos en los casos de la polis griega y de la res pública romana, habían propugnado la necesidad deexperiencias políticas y constitucionales de alguna manera participativa, que incluso estaban fundadassobre un cierto protagonismo de los ciudadanos, es decir, sobre una concepción ascendente y nodescendente del poder. La conclusión de tal planteamiento es también obligada: el Medioevo, desde elpunto de vista de la historia constitucional, aparece entre paréntesis, es la edad del eclipse de laconstitución, comprendida entre lo antiguo y lo moderno, la edad en que la conciencia colectiva de lanecesidad de una ley fundamental se disuelve.16 Pues bien, todo nuestro Segundo Capítulo estádedicado a rechazar esta tesis y a sostener así la existencia de una verdadera y auténtica constituciónmedieval, dotada de características históricas propias, distintas de las características de la constituciónde los antiguos, como también de aquellos peculiares de la constitución de los modernos. Todo lo quesucede en la complicada escena constitucional de la Edad Media debe por ello interpretarse en suautonomía tipicidad, ni como mera prosecución o continuación, o renacimiento de la constitución de losantiguos, ni como mera anticipación o preparación de la constitución de los modernos, sino como unarealidad que existe en sí, que está históricamente determinada.

En primer lugar, debemos ser conscientes de la enorme amplitud del Medioevo, desde la caída deledificio político romano en el siglo V hasta la aparición de la soberanía estatal de los modernos a partirdel siglo XV.17 En el Curso de estos diez siglos no existe ciertamente una forma típica del ejercicio delpoder. Existen poderes orientados en sentido universalista, como el imperial, pero con frecuenciaescasamente dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval. Y existen por elcontrario poderes agentes con otro grado de concreción sobre espacios territoriales bastante limitados,con frecuencia legitimados únicamente por la posesión de la tierra, de donde se deriva el mismo ejerciciode los poderes de imperium: la administración de la justicia, la recaudación de impuestos, la llamada alas armas. Existen rey, príncipes y señores, laicos y eclesiásticos, que derivan sus poderes de maneramás o menos segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista, y que, a su vez, demanera más o menos clara, tienden a considerar el objeto de su dominio como un territorio más o menosunificado, o como un simple conjunto de tierras unidas por relaciones de carácter feudal. Existe,finalmente, sobre todo a partir del siglo XI, el extraordinario fenómeno de la constitución de losordenamientos de las ciudades, que se dotan de formas de gobierno también en gran medidaparticipativas. Si se mira ahora horizontalmente toda esta extraordinaria complejidad, nos damos cuentade que estamos frente a formas de ejercicio de los poderes públicos y modos de legitimación bastantedistintos, autocráticos pero también oligárquicos, más o menos cerrados, o quizás abiertos, cornoocurre con frecuencia en el caso de las ciudades, de manera más o menos consistente, hacia la base.El mundo político medieval es entonces al menos tan variado como el antiguo. En todo caso, no puedeciertamente subsumirse por completo en la imagen, de la que hemos partido, del poder descendiente deDios a sus vicarios en la tierra y de éstos a aquellos que ocupan los distintos grados más bajos, segúnuna cadena férreamente ordenada en sentido jerárquico, con un único criterio originario de legitimaciónen su cumbre. La realidad política medieval es infinitamente mas compleja, ciertamente no se puedereducir a ese descarnado esqueleto. Investigar sobre la constitución medieval significa por ello y antetodo ser consciente de esa complejidad, sin amputarla a priori, para comprender así cuáles son losrasgos comunes a esas realidades de poder tan distintas. Sólo el conjunto de estos rasgos determinarálos contornos de nuestra constitución medieval.No es cuestión de poca monta. En pocas palabras: se trata de comprender qué tienen en común poderestan distintitos como los de la Iglesia y los imperiales, con vocación universalista, los del feudatario y delseñor territorial, los que asumen la responsabilidad del gobierno de los ordenamientos las ciudades.Desde nuestro punto de vista, la historiografía ya ha construido algunas respuestas precisas.18 Enrealidad todos estos poderes, independientemente de su radio de acción sobre las personas, sobre lascosas y sobre las tierras, e independientemente de la manera de su legitimación, tienen en común elhecho de no ser poderes soberanos, de no tener ninguna pretensión totalizadora y omnicomprensiva enrelación con los sujetos, los bienes, las fuerzas y los órdenes que existen en concreto dentro de susrespectivas jurisdicciones. Tanto en la más alta y noble fuente de derecho, como en el mas humildeestatuto ciudadano, siempre encontramos la misma característica de fondo: la parte más relevante de lavida de los ciudadanos, sobre todo aquella de relevancia económica y patrimonial, se desarrolla fuera deaquellas escasas previsiones normativas, en la praxis, siguiendo la fuerza normativa autónoma y primariade la costumbre.Podernos formular así una primera característica general de nuestra constitución medieval: la intrínsecalimitación de los poderes públicos. No se trata de una limitación establecida por normas positivasgenerales y escritas, que ninguno tenía el poder de elaborar, ni siquiera la voluntad de hacerlo, sino deuna limitación de hecho que toma cuerpo de manera cada vez más consistente a partir del siglo V,después de la caída del edificio político romano. Con aquel edificio no sólo cae la concreta fórmulapolítica imperial romana, sino que sucede mucho más: desaparece, desde una consideración másamplia, y por mucho tiempo, la misma posibilidad de ordenar en sentido global, a partir de un centro, decualquier centró, el conjunto de relaciones civiles, económicas y políticas.Este conjunto se ordenó en esencia, cada vez más, por cuenta propia, según formas distintitas einfinitamente variadas. En este sentido, fueron decisivos los primeros siglos de la Edad Media,precisamente esos que frecuentemente son considerados los siglos más oscuros, los de mayordecadencia. En realidad, fueron los siglos en el curso de los cuales los hombres, para los que bien pocopodía significar ya el ideal político antiguo de la ciudadanía, se habituaron a buscar refugio y consuelodentro de ordenamientos particulares, con frecuencia territorialmente bastante reducidos, dentro de loscuales el valor tranquilizador de la comunidad revivía esencialmente a través del derecho, a través de lapresencia de reglas escritas en las cosas, establecidas consuetudinaria mente, sobre cuya base cadauno podía encontrar la medida concreta de sus propias pretensiones, la seguridad propia y, también, ellímite al ejercicio de los más penetrantes poderes públicos de coacción, los de aquellos quelegítimamente podían imponer tributos, llamar a las armas, ejercer el oficio de juez.Entonces, si aquellos poderes se detenían siempre y sin excepción ante un umbral concreto – más alládel cual se desarrollaba la parte más relevante y cotidiana de la vida de la comunidad-, no era por unadeliberada y consciente voluntad de respetar la llamada autonomía de los particulares – también estosería una manera de deformar la constitución medieval- ni siquiera la mayor parte de las veces por eltemor a una verdadera y autentica sanción efectivamente aplicable, sino porque los titulares de esospoderes se habían habituado a su vez, en el curso de los siglos, a considerar el conjunto más relevantede las relaciones económicas, sociales y políticas como algo que de hecho se situaba más allá de sucapacidad de formación, como algo que ya estaba en sí jurídicamente ordenado.Llegamos así al punto tal vez más crítico, que nos permite sacar a la luz la segunda característicafundamental de la constitución medieval, estrechamente relacionada con la intrínseca limitación de lospoderes públicos. Se trata de la concepción de aquel conjunto de relaciones sustancialmenteindisponibles por parte de los poderes públicos en los términos de un orden jurídico dado, estructuradopor mil vínculos y convenciones, tan concretado en los hechos que provoca ala más extremafragmentación, el más amplio particularismo. La casi ilimitada variedad de la constitución medieval, loque los modernos desde su punto de vista, perciben como un intolerable desorden, fue posible durantemuchos siglos precisamente por ese motivo: porque todos los sujetos protagonistas de esas constitucióneran bien conscientes de la imposibilidad de salir del lugar y de la función que a ellos correspondía

dentro de un orden que era sentido profundamente como vinculante, precisamente como un ordenjurídico. La fuerza que obraba potentemente para fijar los límites de la capacidad de formación de lospoderes públicos obraba también horizontalmente entre los sujetos operantes en el ámbito de laconstitución medieval. Ninguno de ellos, en efecto, podía disponer de aquella constitución.Aparece así con absoluta evidencia la línea de separación, en verdad bastante profunda, entre laconstitución de los antiguos y la constitución medieval. Como veremos más adelante, en realidad elpensamiento político medieval retomará muchas de las problemáticas presentes en la antigüedad: eltemor a y la condena de la tiranía, la naturaleza mixta de la constitución, y otras más. Pero se tratará confrecuencia de la búsqueda de una autoridad, de esa autoridad que todavía inevitablemente se atribuía alas fuentes antiguas, y no de la voluntad de proseguir el mismo discurso, que ya no podía ser tal en uncontexto histórico tan cambiado. Lo que había cambiado con el paso de la Edad Antigua a la medievalera, precisamente, el tipo de constitución.En síntesis, si la constitución de los antiguos podía concebirse como un orden político ideal, al que tenderprescriptivamente, la constitución medieval puede entenderse más bien como un orden jurídico dado, apreservar, a defender frente a todos aquellos que pretendan introducir alteraciones arbitrarias en losequilibrios existentes. Como hemos visto, la reflexión de los antiguos sobre la constitución se afirma enlas fases de crisis y de decadencia política, cuando se teme perder el valor primero de la unidad política,como en el caso de la polis griega o de la res publica romana. Al contrario, la reflexión medieval - de losfilósofos, de los teólogos, de los mismos Juristas- se afirma a partir del siglo XI, en la plenitud de la EdadMedia, y sólo puede Comprenderse teniendo presente que los protagonistas de esa reflexión presuponenla existencia de un orden jurídico dado, sentido como vinculante por los hombres y por las fuerzasagentes de la sociedad medieval.Mientras en la Edad Antigua el discurso sobre la constitución, sobre la polis, sobre la res publica, estádirigido a la construcción de la unidad política, de la ciudadanía común, en la Edad Media el discursosobre la constitución, sobre el límite más allá del cual el príncipe se convierte en tirano, sobre el ejerciciodel derecho de resistencia, sobre las leyes fundamentales, está dirigido a la defensa y la tutela del ordenjurídico dado. Mientras en el tiempo histórico antiguo el primer enemigo de la constitución es el espíritude facción, es decir, todo aquello que divide a la comunidad política, que debilita el sentido político decomún pertenencia sobre el cual se funda la polis y la res publica, en el tiempo medieval el principalenemigo de la constitución es el arbitrio, es decir, toda posible y desmedida pretensión de dominio sobrela complejidad de la realidad jurídicamente ordenada. Mientras los antiguos pensaban en el mundo de losbienes, de las riquezas, de las tierras, como el lugar en el que podía producirse el conflicto entre ricos ypobres, que constituía la primera amenaza para la comunidad política, y así en la ciudadanía políticacomo el lugar en el que los hombres se redimían de sus tendencias egoístas, en el Medioevo aquelmundo de las relaciones económicas y patrimoniales era precisamente sobre el cual se ponían lasprimeras y decisivas piedras, que estaban en la base del edificio político y constitucional medieval.Mientras la constitución de los antiguos empujaba a los hombres a ejercitar la práctica de la virtud, de ladedicación a la cosa pública, la constitución medieval habituaba a los hombres a gozar de sus libertadesconcretas, aquellas que se establecían directamente en la práctica social, según el lugar y la función quea cada uno correspondía en el ámbito del orden jurídico dado.Por eso, en fin, la Edad Media puede describirse como la edad en la que el discurso sobre la constitucióndeja de pertenecer de manera exclusiva al campo político y moral, del perfeccionamiento del hombre através de la experiencia de la ciudadanía política común, y comienza a entrar en el mundo del derecho, aconvertirse en discurso jurídico, que nace de la práctica social. Por eso, hablar de la constituciónmedieval significa hablar de reglas, de límites, de pactos y contratos, de equilibrio. Esto es lo queharemos en las próximas páginas.1 Manuel Aragón Reyes, Constitución y Democracia, Tecnos, Madrid, 19892 Luciano PAREJO ALONSO, "Constitución y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la ConstituciónEspañola, Cívitas, Madrid, 1991.3 R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985, p. 5 y ss4 Hans Peter Schneider, Democracia y Constitución, C.E.C, Madrid, 1991, p. 485 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 19626 Cappelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 357 H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss8 Cfr .Gross Espiell, Los derechos económicos, sociales y culturales, 19869 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 1210 Luis F Jiménez, Los derechos económicos en América latina. Otros enfoques; en Derechos económicos ydesarrollo en América Latina; IIDH, 199011 Por ejemplo en Chaim Perelman, Logique juridique, Dalloz, Paris, 197912 John Rawls, Teoría de la Justicia, F.C.E., 1968.13 Gaceta Constitucional N. 83, p. 4, columna 314 Gaceta Constitucional N. 78, p. 215 FIORVANTI, Mauricio, Constitución: De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta, 2001, Pág. 3316 Las conocidísimas rnetáforas del poder ascendente y descendente son de Walter Ullmann, cuya posición porotro lado es mucho más compleja que la síntesis ofrecida en el texto.17 Una síntesis general puede encontrarse en G. Tabacco y G. G. Merlo, Medioevo, Bologna, 1989.18 Se refiere sobre todo a I. Grossi, El orden jurídico medieval, Roma Bari, 1995, pp. 39.

LA NACIONALIDADEl concepto de nacionalidad hace referencia a un vínculo jurídico de carácter permanente que liga unapersona con un Estado determinado, vínculo que genera derechos y obligaciones recíprocos. “Adiferencia de lo que acontece con la nación, que es un concepto sociológico, la nacionalidad es unconcepto jurídico, porque su regulación depende de las normas que rigen internamente en cadaEstado”.2 Tenemos, por ejemplo, que mientras en la mayoría de los países el hecho de nacer dentro desu territorio otorga la nacionalidad, hay otros en los que los hijos de los extranjeros allí nacidos sonconsiderados como extranjeros.

La nacionalidad es permanente. Surge desde el nacimiento o desde el momento en que se adquiere y semantiene de manera indefinida hasta que se pierde, generalmente cuando se adquiere otra nacionalidado cuando se renuncia a ella.La tendencia en el constitucionalismo contemporáneo se orienta a impedir la pérdida de la nacionalidad.En la Constitución alemana se estipula que no se podrá privar a nadie de la nacionalidad alemana (Art.16.1); en la española se garantiza que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad(Art. 11.2). La Constitución de Colombia, por su parte prescribe que ningún colombiano por nacimientopodrá ser privado de su nacionalidad (Art. 96).Fuentes de la NacionalidadExisten dos sistemas básicos para determinar la nacionalidad por el hecho del nacimiento. Se trata delius soli y del ius sanguinis. El primero se fundamenta en el territorio y el segundo, en los vínculos desangre o consanguinidad. En algunos ordenamientos jurídicos, como el colombiano, existe un tercersistema, el ius domicilii, o sea, el derecho derivado del lugar en donde la persona esté domiciliada, elcual debe aparecer siempre ligado con alguno de los dos primeros.Ius soliDe acuerdo con este sistema, la nacionalidad la determina la circunstancia de nacer en el territorio de unEstado, sin tener en consideración el hecho de ser hijo de padres nacionales o extranjeros. Es el queprevalece en Estados Unidos y demás países americanos en los que la corriente migratoria ha sido muyamplia, situación que los obliga a integrar en forma automática a los hijos de los inmigrantes extranjerosllegados a su territorio.Ius sanguinisEn este sistema, son los vínculos de sangre los que determinan, la nacionalidad, sin importar en quélugar del mundo se nazca. Esto permite que sean considerados como nacionales, los descendientes deaquellos nacionales que han emigrado hacia el extranjero, lo que explica el hecho de que este conceptopredomine en los países europeos, en donde se han presentado, en diferentes épocas históricas, fuertesolas de emigración.Ius domiciliiAquí se tiene en cuenta el lugar en donde la persona se ha asentado con el ánimo de quedarse. Nuncase presenta sólo, sino combinado con el ius soli o con el ius sanguinis, como sucede en Colombia.La Nacionalidad por AdopciónLos Estados se reservan el derecho de otorgar la nacionalidad a los extranjeros que cumplan con losrequisitos previstos en el régimen jurídico interno. “Las personas beneficiadas con la naturalizaciónadquieren la plenitud de los derechos civiles y políticos, con excepción del derecho a acceder a algunoscargos de especial importancia que el Estado reserva para los nacionales por nacimiento”.3Algunos países exigen a quienes se nacionalizan, la renuncia a su nacionalidad de origen, pero es cadadía más amplio el número de los que no exigen esa renuncia y permiten la doble nacionalidad.2 ROZO ACUÑA, EDUARDO. Instituciones políticas y teoría del Estado, Bogotá, Publicaciones UniversidadExternado de Colombia, Bogotá. , Pág. 102.3 PORRÚA PÉREZ, F. Teoría del Estado, 3ª ed. México, Edit. Porrea, Hnos., 1962, Pág. 158

LECTURA SISTEMA POLÍTICO Y RÉGIMEN POLÍTICO

No es lo mismo hablar de sistema político que de régimen político. El sistema político hace relación, en sentido lato, a la totalidad de los procesos de mando, decisión, autoridad, relaciones de poder, tanto legítimos de consenso como de mero dominio y sumisión, que existen en una comunidad humana y que la hacen y la mantienen como sociedad política, sustentada, a su vez, en un sistema social y económico. Según Lapierre, "Un sistema político es un conjunto de procesos de decisión que conciernen a la totalidad de la sociedad global". Para Easton, lo determinante de un sistema político es "la atribución autoritaria de los valores", es decir, quizás de manera clara, la autoridad legitimante que dan los valores fundamentales de la sociedad política.

Por lo tanto, el sistema político comprende y cubre a la sociedad humana en su institucionalización y regulación jurídica y en su organización y acción política.

En cambio, el régimen político es apenas una manifestación específica, concreta y sectorial del sistema político, es sólo la expresión institucional morfológica de éste.

Así entendidas las cosas, se saca en claro que el sistema político Demoliberal, que se sustenta en el sistema económico capitalista, forma parte de una estructura de mando y de una relación de autoridad y de poder cimentados en una organización social de apropiación privada y particular de los bienes y medios de producción, por contraposición a los sistemas políticos socialistas en los que existe apropiación pública y estatal o colectiva de bienes, y reposa sobre los principios axiológicos o ideológicos que conciben al Estado y al poder como instituciones puestas al servicio del gobernado y creadas para garantizar y proteger: la libertad individual, las libertades políticas de participación, escogencia y disentimiento respecto del gobierno de la comunidad; los derechos económicos y sociales de reivindicación colectiva laboral y de masas desposeídas; la libertad de pensamiento, de conciencia, de expresión, de manifestación y de locomoción; el derecho a la vida, a la integridad personal, al debido juez y al debido proceso, a la honra e intimidad; la libertad de iniciativa, empresa y de comercio, y a la propiedad privada. En su organización institucional pública dicho sistema político es además de carácter democrático, representativo, alternativo, participativo, pluralista tanto ideológico como orgánico y responsable.

Como consecuencia de todo lo cual el sistema constitucional de Colombia hace parte del sistema político Demoliberal precedentemente descrito, porque se halla fundado sobre las bases socioeconómicas, doctrinarias institucionales y jurídicas, que se acaban de enunciar.

De otra parte, habida consideración de la específica morfología institucional y de su dinámica funcional, se agrega que el de Colombia es un Régimen político Presidencialista, que corresponde por tanto a uno de los dos regímenes políticos predominantes de aquel sistema político, siendo el otro el régimen parlamentario.

Manuel Gaona Cruz.

EL RÉGIMEN PRESIDENCIAL COLOMBIANO

Nuestro régimen de gobierno, es aquel que en el vocabulario de los especialistas en derecho Constitucional se denomina régimen presidencial, o sistema en el cual el jefe de la rama administrativa, que es el Presidente, se torna en el epicentro de la actividad del Estado y adquiere, por consiguiente, una preeminencia sobre las otras ramas del poder constituyéndose en el líder de la actividad del Estado.

Para el profesor FRANCISCO DE PAULA PÉREZ el régimen presidencial se distingue:

Porque los ministros son nombrados libremente por el jefe del Estado, sin obligación de tener en cuenta las opiniones predominantes del parlamento.

De igual manera separa de su cargo a los ministros.

Los ministros son independientes del parlamento, y no tienen la obligación de renunciar por censuras y rechazos de las cámaras, los cuales constituyen actos prohibidos. En el régimen parlamentario la censura conlleva al retiro del cargo.

El jefe de Estado ejerce realmente la función ejecutiva y los ministros son consejeros suyos y colaboradores responsables por los actos de la administración.

La noción de régimen presidencial, se contrapone a la noción de régimen parlamentario, o sistema en que el jefe del órgano ejecutivo y sus inmediatos colaboradores, ministros o secretarios, deben contar siempre con el respaldo efectivo y la confianza de la mayoría de las cámaras legislativas para el desempeño de sus cargos. Los miembros del gabinete son responsables ante el parlamento, y esa responsabilidad, esencialmente política, se manifiesta por los votos de censura. Esta responsabilidad, que se distingue de la civil y de la penal, ocasiona la dejación del poder, El gabinete censurado debe renunciar, cuando la censura es colectiva, ya que los ministros son responsables solidariamente. Se da el caso de dimisión individual, cuando el acto censurado es de aquellos que sólo afectan a determinado ministerio y no son acordados en consejo de ministros. No siempre consagran estas reglas de manera explícita las constituciones, sino que las consagran las costumbres y prácticas políticas.

En este sistema el parlamento absorbe la marcha de los negocios públicos, y el ejecutivo queda subordinado a la opinión que predomina en las cámaras. En otras palabras, el jefe de Estado tiene una representación honorífica que puede llegar a ser meramente decorativa, con un mínimo de acción.

El régimen parlamentario en síntesis, ostenta las siguientes características:

El gabinete o consejo de ministros es integrado por personas de la misma tendencia política, que se hacen responsables solidariamente de las cuestiones fundamentales sometidas al parlamento.

El gabinete se debe componer de personas que gocen de la confianza del partido que predomina en el parlamento.

El gabinete se halla subordinado al parlamento, en tal forma que debe dimitir cuando el resultado de la votación en las cámaras demuestre que ha perdido su confianza.

El gabinete se halla vinculado al parlamento en cuanto a su origen, y su existencia está controlada por los votos de confianza o de censura que son peculiares del sistema.

El jefe del Estado, que lo es de la rama ejecutiva, nombra y separa los ministros, siguiendo las orientaciones parlamentarias en cada situación; tiene poderes muy limitados, y su acción radica especialmente en el gabinete y en el primer ministro

Desde luego que la moción de censura, inscrita en nuestras instituciones a partir de la Carta de 1991, desdibuja el presidencialismo estricto y le da un matiz parlamentarista a nuestro sistema, a punto que el ex - constituyente JESÚS PÉREZ GONZÁLEZ RUBIO, afirma que el nuestro es un sistema semiparlamentario, por la citada moción de censura y porque el gabinete ministerial debe tener un buen grado de respaldo en el congreso, pues de lo contrario las permanentes mociones de censura generarían una grave inestabilidad en el equipo del gobierno.

Diego Younes Moreno

CENTRALIZACION POLÍTICA Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Este sistema significa que la capacidad de tomar decisiones políticas pertenece exclusivamente a las autoridades nacionales, y que solo existe dualidad de competencias en el campo administrativo o lo que es lo mismo tanto las autoridades nacionales como las autoridades locales y territoriales toman decisiones en el campo administrativo.

Las formas de descentralización son:

Descentralización territorial que consiste en el otorgamiento de facultades administrativas a los entes territoriales para que las ejerzan en su propio nombre; descentralización especializada o por servicios que consiste en otorgar facultades a instituciones creadas para realizar actividades especializadas, instituciones que se denominan genéricamente entidades descentralizadas.

FORMAS DE ORGANIZACIÓN POLÍTICO - ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

En todo Estado existen autoridades nacionales y autoridades locales o regionales. Las decisiones de las primeras tienen alcance nacional, mientras que las de las segundas se circunscriben a la jurisdicción de sus respectivos territorios.

Las relaciones existentes entre las autoridades nacionales y las autoridades locales, dan origen a dos formas preponderantes de organización político -administrativa del Estado: el Estado Federal y el Estado Unitario. No sobra advertir que han existido otros modelos como lo son los estados de unión personal y las confederaciones de estados, que no tienen importancia mayor en mundo contemporáneo.

 

EL ESTADO FEDERAL

Se define como una asociación de Estados, en la que se presentan dos tipos de poderes: en primera instancia el poder del Estado Federal, con vigencia y alcance nacional; y en segunda instancia, el poder de los Estados que conforman la federación, en todos los asuntos que no hayan confiado o delegado al Estado Federal. Como ejemplos de estos dos tipos de organización estatal tenemos los Estados Unidos, México, Canadá, etc.

La organización del Estado Federal se basa en los principios de participación y de autonomía. El primero se traduce en la participación igualitaria de los estados asociados, en el órgano de representación más alto - el senado, por ejemplo; y la participación proporcional a la población, en el órgano representativo denominado cámara de representantes.

Con base en el principio de la autonomía, el Estado Federal tiene competencia en todos aquellos asuntos que taxativamente le hayan sido delegados por los estados asociados o federados. Estos asuntos son normalmente: el manejo de las relaciones internacionales, el manejo de la defensa nacional, la emisión de moneda y una función general de carácter constitucional, legislativa, ejecutiva y judicial. Los demás asuntos son de competencia exclusiva de los estados federados.

 

EL ESTADO UNITARIO

Se define como aquella forma de organización en donde el poder público es ejercido en forma exclusiva por el Estado, es decir, solo existe dualidad de competencias con las comunidades políticas locales, en el campo administrativo. Ejemplos de este tipo de estados: Colombia, Francia. etc.

SISTEMAS DE GOBIERNO

El concepto sistema de gobierno sirve para identificar la forma de organización de los órganos del poder público, desde el punto de vista de sus autoridades, funcionamiento, nombramiento y relaciones entre sí.

El contenido de este concepto tiene sus raíces en la teoría de la división tripartita del poder formulada básicamente por Locke y Montesquieu, según el cual como mecanismo de control del poder sobre el poder, debe procurarse la división de este en tres ramas: legislativa, ejecutiva y judicial.

Tomando en consideración lo anterior, podemos decir que existen tres sistemas de gobierno: El sistema parlamentario, que partiendo de la noción tripartita del poder garantiza un equilibrio entre el legislativo y el ejecutivo; el sistema presidencial, en el que se da una preponderancia del ejecutivo sobre el legislativo y el judicial; el sistema convencional o de asamblea, en el cual se da una preeminencia a la asamblea representativa sobre el ejecutivo.

 

SISTEMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIO

Es aquel sistema de gobierno cuya rama ejecutiva tiene carácter dual: un jefe de Estado y un jefe de gobierno.

El jefe de Estado ocupa el nivel jerárquico más alto dentro de la organización jurídico - política del Estado. Ello se debe a que simboliza y representa la unidad nacional y se considera que encarna la majestad del Estado. En el sistema parlamentario el Jefe de Estado puede ser un monarca, cuando el cargo es hereditario; cuando no, puede ser un presidente elegido de una manera indirecta por el parlamento o por una asamblea especial.

Las funciones desempeñadas por el jefe de Estado, tienen un carácter simbólico, las más importantes son: Promulgar las leyes aprobadas por el parlamento, sancionar los decretos, refrendar los tratados internacionales, aprobar la conformación del gabinete ministerial.

El jefe de Gobierno constituye la máxima autoridad administrativa y ejecutiva y dirige el gabinete ministerial. El jefe de Gobierno, se suele denominar Primer Ministro, Presidente del Gobierno o simplemente Jefe de Gobierno. El Jefe de Gobierno, en algunos casos, es nombrado por el Jefe de Estado, quien en ocasiones actúa discrecionalmente, y en otras ocasiones, por ejemplo en Inglaterra, está obligado a nombrar para dicho cargo al jefe del partido mayoritario en la Cámara de los Comunes.

Las funciones más importantes del Jefe de Gobierno son: nombrar el gabinete ministerial, dirigir la política internacional, coordinar la acción administrativa de los ministerios, llevar la vocería del gobierno ante el parlamento, presentar directa o indirectamente los proyectos de ley ante el parlamento, decidir la disolución del parlamento.

Las relaciones del gobierno con el parlamento se fundamentan en dos principios: la responsabilidad política del gobierno ante el parlamento, que exige un permanente respaldo del parlamento hacia el gobierno; y la capacidad de disolver el parlamento por parte del gobierno y de convocar a elecciones, cuando se presentan y se acogen por parte del parlamento una moción de censura contra el gobierno.

 

SISTEMA DE GOBIERNO PRESIDENCIAL

A diferencia del sistema parlamentario, la rama ejecutiva es monocrática y unipersonal, es decir, una misma persona, denomina Presidente de la República, es Jefe de Estado y de Gobierno.

El Presidente de la República nombra y remueve libremente a sus ministros y a sus más inmediatos colaboradores: preside el consejo de ministros, define la política gubernamental en todos los campos, dirige las relaciones internacionales, es el comandante supremo de las Fuerzas Armadas, y ejerce todas las funciones protocolarias y simbólicas propias del Jefe de Estado.

LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO

La nueva Constitución Colombiana preceptúa que las ramas del poder público son: la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además, el artículo contempla la existencia de otros órganos autónomos e independientes encargados del cumplimiento de las otras funciones del Estado.

 

RAMA LEGISLATIVA

El artículo 114 de la Carta establece que la Rama Legislativa del Poder Público está integrada por el Senado y la Cámara de Representantes, y que dicha rama desempeña como funciones generales las de reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer el control político sobre el gobierno y la Administración.

Los actos mediante los cuales el Congreso reforma la Constitución se denominan actos legislativos que, de conformidad con los artículos 374 y siguientes, requieren de un procedimiento especial que consiste en el estudio del proyecto de reforma en dos períodos ordinarios y consecutivos de sesiones del Congreso, su aprobación en el primero de ellos por la mayoría simple, su publicación por parte del gobierno, y su aprobación, en el segundo período de sesiones, por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

En cuanto a la elaboración de las leyes, corresponde al Congreso, expedir las leyes generales e impersonales que regulan la vida de la sociedad colombiana. La presentación de los proyectos de ley, los requisitos, los procedimientos, y los controles a que está sujeta la elaboración de las leyes, están contemplados en los artículos 150 y siguientes de la Constitución.

El control político sobre el gobierno y la administración, se ejerce a través de los informes que el Congreso solicita al Gobierno, las citaciones a los ministros para que respondan los cuestionarios formulados por los Congresistas, y a la proposición de moción de censura respecto de los ministros por asuntos relacionados con sus funciones.

 

RAMA EJECUTIVA

Al frente de la Rama Ejecutiva del Poder Público se encuentra el Presidente de la República, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, y Suprema autoridad administrativa. En el acápite relacionado con la Administración Pública Colombiana ampliaremos el estudio de las funciones del Presidente de la República.

 

RAMA JUDICIAL

A la Rama Judicial le corresponde como función general la de administrar justicia. Según el artículo 116 de la Constitución, la Rama Judicial del Poder Público está conformada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces. El artículo preceptúa también que el Congreso ejerce determinadas funciones judiciales. Estas funciones las concretan los artículos 174 y 178 respecto de las investigaciones y acusaciones contra el Presidente de la República, los Magistrados de las Cortes, los Magistrados del Consejo de Estado, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación.

Algunas autoridades administrativas pueden ser investidas excepcionalmente de ciertas funciones judiciales, pero sin que les sea posible adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, pero solamente en condición de conciliadores o en condición de árbitros.

ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Ley 489 de 1998, en su artículo 38 determina la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional así:

1. Del sector central

a. a. La Presidencia de la República. b. La Vicepresidencia de la República. c. Los Consejos Superiores de la Administración d. Los Ministerios y Departamentos Administrativos. e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios

a. Los establecimientos públicos. b. Las empresas industriales y comerciales del estado. c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica. d. Las empresas sociales del estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios. e. Los institutos científicos y tecnológicos. f. Las entidades publicas y las sociedades de economía mixta. g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica, que cree, organice o autorice la ley

para que formen parte de la rama ejecutiva del poder publico

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

El Presidente de la República simboliza la Unidad Nacional y conforme al artículo 115 de la Constitución el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.

El artículo 190 de la Constitución prescribe que el Presidente de la República será elegido por un periodo de cuatro años, por la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa depositen los ciudadanos en la fecha señalada para el efecto. Si ningún candidato obtiene la mayoría señalada, se celebrará una nueva votación tres meses después en la que solo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones, y en esta ocasión será declarado presidente quien obtenga el mayor número de votos.

Según el artículo 189 de la Constitución las funciones del Presidente de la República se clasifican así:

a. En su calidad de Jefe de Estado, el Presidente de la República tiene a su cargo el manejo de las relaciones internacionales, dirige la fuerza pública, dirige las operaciones de guerra, instala y clausura las sesiones del Congreso y expide cartas de naturaleza a los extranjeros.

b. En su calidad de Jefe de Gobierno, el Presidente de la República nombra y separa libremente a los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos. Sanciona y promulga las leyes, ejerce la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes, presenta iniciativas al congreso, nombra a los gerentes de los establecimientos públicos nacionales.

c. En su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, el Presidente de la República es el responsable de la gestión administrativa del Estado y en consecuencia dirige la burocracia pública, vela por la estricta recaudación de los impuestos, ejerce la inspección y vigilancia de la enseñanza, ejerce la inspección y vigilancia de los servicios públicos, ejerce la inspección de las actividades financiares bursátil y aseguradora, organiza el crédito publico, etc.

EL VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Esta institución política está consagrada en el artículo 202 de la Constitución, en el cual se establece que el Vicepresidente será elegido mediante votación popular el mismo día y en la misma fórmula con el Presidente de la República.

La función del Vicepresidente, simplemente se limita a reemplazar al Presidente en sus faltas temporales o absolutas.

EL MINISTRO DELEGATARIO

El artículo 196 preceptúa que cuando el Presidente de la República se traslade a territorio extranjero en ejercicio de su cargo, el Ministro a quien corresponda, según el orden de precedencia legal, ejercerá, bajo su propia responsabilidad, las funciones constitucionales que el Presidente le delegue.

LOS MINISTROS

Son los funcionarios que le siguen en importancia al Presidente de la República y son sus más inmediatos colaboradores.

Los Ministros son jefes de la administración de su respectiva dependencia y sus funciones las ejercen bajo la dirección del Presidente de la República. Además, los ministros son los órganos de comunicación entre el Gobierno y el Congreso, por lo tanto presentan los proyectos de ley, atienden las citaciones que el Congreso les haga y toman parte en los debates.

LOS DIRECTORES DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

A semejanza de los Ministros son jefes de la Administración en sus respectivas dependencias y se diferencian de estos en que tienen una consideración más técnica que política.

LAS SUPERINTENDENCIAS

Definidas por el artículo 66 de la Ley 489/98 así:Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal, la dirección de cada superintendencia estará a cargo del superintendente.

UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES

El artículo 67 de la Ley 489/98, las define como los organismos creados por al ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo.

EL GOBIERNO NACIONAL

Según el artículo 115 de la Carta el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo, y en cada negocio en particular, constituyen el Gobierno, el Presidente y el Ministro o el Director del Departamento Administrativo respectivo.

El mismo artículo preceptúa que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe de Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente.

LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

Reguladas por la Ley 489 de diciembre 29 de 1998, son entidades u organismos creados por la Ley o autorizados por ésta que reúnen las siguientes características: Personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. 

ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

Definidos por el artículo 70 de la Ley 489/98 se definen como organismos encargados principalmente de atender funciones administrativos y de prestar servicio público conforme a las reglas del Derecho Público que reúnen las siguientes características:

a. Personería jurídica;b. Autonomía administrativa y financiera, yc. Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la constitución y en las disposiciones legales pertinentes.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO

El artículo 85 de la Ley 489/98 consagra: Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrolla actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a. Personería Jurídicab. Autonomía administrativa y financierac. Capital independiente, constituido totalmente por bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA

Contempladas en el artículo 97 de la Ley 489/98, así:

Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al 50 % del total del capital social efectivamente suscrito y pagado.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

Definidas por el artículo 83, así:

Las empresas sociales del estado creadas por la nación o por las entidades territoriales para la prestación directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIO PÚBLICO

Según el artículo 84, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

ORGANOS AUTÓNOMOS E INDEPENDIENTES

Como órganos autónomos e independientes la Constitución política de Colombia contempla

ORGANISMOS DE CONTROL

Además de las funciones que cumplen las ramas del Poder Público la Carta contempla dos organismos de control:

EL MINISTERIO PÚBLICO

El artículo 118 establece que el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los agentes del ministerio público ante las autoridades jurisdiccionales por los Personeros Municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

El Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público, y es nombrado por el Senado para un período de 4 anos, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A este órgano de control le corresponde ejercer la vigilancia de la gestión fiscal y el control de los resultados de la administración.

El Contralor es elegido por el Congreso en pleno para un período de 4 anos, de terna integrada por candidatos presentados por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado

LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL

Está conformada por el Consejo Nacional Electoral y por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas.

Toda vez que los funcionarios más importantes del Estado son elegidos directamente por los ciudadanos, la Constitución previó los organismos y funciones arriba reseñados, para garantizar la voluntad popular expresada a través del voto.