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LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES EN UN ESTADO DEMOCRATICO Y CONSTITUCIONAL SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

“El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el

disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.”

Principio 1 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones

Unidas sobre el Medio Ambiente, Estocolmo (1972)

1.- INTRODUCCIÓN Los principios ambientales son las guías o ideas fuerzas que recogen las orientaciones fundamentales que debe tener toda sociedad democrática y constitucional para lograr proteger el derecho a un ambiente sano y equilibrado, para los seres humanos y otras formas de vida así como a las culturas locales, en un contexto extractivita, industrializado y consumista. Desde una óptica sociológica son productos culturales, esto es respuestas que da la sociedad para salvaguardar su medio ambiente y a la vez permitir el desarrollo económico no solo en un país determinado sino en todo el mundo, pues recordemos: solo tenemos un planeta, y sus ecosistemas se encuentran estrechamente interconectados. En buena cuenta, son las normas primarias o básicas que permiten a la sociedad asegurarse mediante salvaguardas que el desarrollo económico no afecte negativamente el disfrute de los derechos a un ambiente sano y equilibrado, a la salud individual y colectiva, a la calidad de vida, a la propiedad individual y colectiva, a la identidad étnica y cultural, y al desarrollo sostenible. En síntesis, son dogmas sociales que dan fundamento, dirección y coherencia al diseño y construcción de la legislación ambiental donde queda claro que no existe el derecho a destruir la naturaleza ni el derecho a contaminar porque se paga sino el derecho a una sociedad que vive en equilibrio económico, social y ambiental, y hace de estos principios ambientales normas de mínima convivencia social, y contienen al gobierno de turno y los legisladores en sus deseos de promover inversiones a cualquier costo, y los obligan a enmarcarse en los mismos, para desarrollar su labor de aprobar y aplicar leyes respetando el orden público socio ambiental. Recordemos que en cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable; b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables (Pleno Jurisdiccional del STC No 0048-2004-PI/TC, f.18).

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2. LA CRISIS DE LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES Y LA FLEXIBILIZACIÓN AMBIENTAL En el año 1990 se aprueba en el Perú el Código de Medio Ambiente y Recursos Naturales mediante Decreto Legislativo No 603 el que recogía la necesidad de implementar Instrumentos de Gestión Ambiental antes de iniciar actividades productivas para efectos de eliminar, prevenir, mitigar, compensar y eventualmente indemnizar a las personas que se podía afectar con el desarrollo de la misma, no debemos olvidar que si bien es cierto existía insipientes avances legislativos desde los años 70 relacionados al tratamiento de recursos hídricos forestales y espacios protegidos, estos no eran suficientes puesto que hacían énfasis solo en la potestad sancionadora, y no en la prevención del impacto negativo de las actividades productivas. Así las cosas se instauran en el Perú en un régimen jurídico que hace posible que las entidades estatales que promueven una actividad productiva puedan otorgar la concesión respectiva, establecer la servidumbre correspondiente, evaluar y aprobar el estudio de impacto ambiental, y finalmente supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones sociales y ambientales derivadas del Instrumento de Gestión Ambiental. Ello evidentemente genero un conflicto de intereses debido a que la autoridad que promovía la actividad productiva no tenía incentivos para exigir altos estándares sociales y ambientales de la actividad productiva al ser vistos estos como trabas a la inversión privada es por esta razón que en el año 1994 se crea el Consejo Nacional del Ambiente “CONAM” mediante ley No 26410 que tenía por objeto planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la nación, y de esta manera surgir de una autoridad nacional del ambiente que evite exceso sectoriales, propósito en el que fracasa rotundamente puesto que se enfrentaba a ministerios con mayor peso político. Más adelante como consecuencia de los conflictos sociales que se derivan de la ejecución del Proyecto Hidrocarburífero Camisea se ve la necesidad de establecer un ministerio del ambiente que haga frente a los excesos de los sectores productivos en la gestión ambiental donde se privilegiaba, el desarrollo de la actividad económica y se descuidaba abiertamente resguardos ambientales. Sin embargo este deseo de la sociedad civil organizada no llegaría a concretarse hasta que por exigencia de Estados Unidos en el marco del Tratado de Libre Comercio el gobierno peruano se ve forzado a crear el Ministerio del Ambiente (MINAM) un 14 de Mayo del 2008 mediante el Decreto Legislativo N.- 1013 así como al Organismo de evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Se pensó que con ello fortalecería la gestión ambiental y fiscalización ambiental, no pasa desapercibida que en ese mismo año se modifica el capítulo de delitos ambientales del Código Penal y se aumentan las penas privativas de libertad. En paralelo no debemos olvidar que el 05 de junio del 2009 se produjo el denominado Baguazo en la región de amazonas que marco un mito en la consolidación en el derecho a la consulta previa en el Perú, ya que fue debido a ese hecho histórico que se deroga la Ley forestal y de fauna silvestre por no haber sido objeto de consulta previa, y 07 de setiembre del 2011 se promulga la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas, ley No 29785, y posteriormente su Reglamento mediante Decreto Supremo No 001-2012-MC un 03 de abril del 2012. Así las cosas tenemos un país donde es obligatorio antes de entregar una concesión permiso o derecho administrativo, que pueda afectar a un pueblo indígena, que la citada medida administrativa sea objeto de consulta previa, y por otra parte que ninguna actividad productiva pueda desarrollarse sin contar un estudio de impacto ambiental aprobado de conformidad el artículo 3º de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

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No queremos pasar por alto un hecho fundamental en la gestión ambiental del Perú como es el impacto de los conflictos sociales derivados del proyecto minero “Tía María”, proyecto “Majes Siguas II” y el Proyecto Minero “Conga” que literalmente transformaron la institucionalidad en la evaluación de los estudios de impacto ambiental al cuestionar la calidad de la evaluación realizadas por los sectores competentes, y al conseguir vía acuerdo directo, vía administrativa, judicial o un peritaje ambiental internacional sea un tercero ajeno al otorgamiento a la concesión respectiva que evalué el estudio de impacto ambiental, sucesos que ocurrieron entre el 2011 al 2012, y que finalmente obligaron al gobierno de turno a promover la creación de una entidad dedicada específicamente a aprobar estudios de impacto ambiental detallados, a la cual llamaron Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) que se crea mediante Ley No 29968 un 19 de diciembre del 2012. Lamentablemente desde mayo del 2013 parece que estamos viviendo un proceso d desmantelamiento de la institucionalidad ambiental como puede observarse cuando se analizan los Decretos Supremos No 054-2013-PCM y el 060-2013-PCM, el primero destinado a aplicar silencio positivo a temas ambientales y de patrimonio cultural, y el segundo al reducir de 120 días a 83 días el procedimiento de evaluación de estudio de impacto ambiental, en una especie de búsqueda de certificación ambiental exprés sin garantía de una calidad de evaluación ni resguardos medio ambientales. Felizmente, en el caso del Decreto Supremo No 054-2013-PCM, mediante Sentencia de primera instancia, la Segunda Sala Civil (Exp. 493-2013) dejó sin efecto la aplicación del silencio positivo antes mencionada. A ello debemos agregar la renuncia del OEFA a su facultad de emitir informes técnicos sustentatorios para delitos ambientales de manera exclusiva, ya que mediante Decreto Supremo No 009-2013-MINAM del 04 de setiembre del 2013, esta entidad solo emite opinión para los grandes proyectos mineros, hidrocarburiferos, eléctricos, pesqueros y de industria manufacturera, delegando para el resto de casos dicha facultad a las entidades de fiscalización ambiental locales, regionales, sectoriales y organismos públicos técnicos especializados, lo que genera el problema de intereses en conflicto cuando la entidad fiscalizadora es a su vez la que entrego la concesión y aprobó el Instrumento de Gestión Ambiental, lo que contraviene el Decreto Legislativo No 1013. Si eso no parecía suficientemente malo la Ley No 30230, ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos, y permisos para lo promoción y dinamización de inversión del país, publicada el 12 de julio del 2014 deja sentado de manera categórica la tendencia a desmantelar la institucionalidad ambiental, precaria que tenía el país cuando suprime la facultad del Ministerio del Ambiente de por sí mismo establecer zonas reservadas, así como aprobar Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles, los que ahora para aprobarse requerirán del voto aprobatorio del Consejo de Ministros y de los sectores productivos involucrados quienes evidentemente privilegiaran el desarrollo económico sobre los resguardos ambientales como históricamente ha acontecido. Sin duda la estocada final y no menos dolorosa por ello es la amnistía adelantada a los infractores ambientales por las faltas que cometan en el desarrollo de actividades productivas puesto que esta ley ha consagrado al procedimiento sancionador de la OEFA como de carácter excepcional esto es no se aplicaran multas sino se privilegiaría por los próximos tres (3) años la aplicación de medidas de remediación las cuales de ser cumplidas traerían consigo el archivamiento del procedimiento sancionador iniciado, y en caso de incumplimiento solo se les podrá imponer una multa equivalente al 50% de la que se hubiera aplicado antes de la vigencia de la norma.

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A ello se añade, y hay que decirlo fuerte y claro que el gremio minero está empeñado en promover la supresión del Aporte por Regulación del sector minero al OEFA, tributo con el cuál se financian el 80% de las actividades de fiscalización minera de este ente, para lo cual ha interpuesto como Nacional de Minería, Petróleo y Energía una (01) Acción Popular con el Decreto Supremo No 130-2013-PCM, mientras otras empresas del sector, han realizado cuatro (04) denuncias administrativas por barreras burocráticas ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual–INDECOPI, y otras mineras han interpuesto dieciséis (33) acciones de amparo, todas acciones legales destinadas a eliminar el referido aporte, y disminuir al máximo los ingresos que recibe OEFA para sus labores, lo cual pone en serio riesgo el derecho a un ambiente sano y equilibrado. En el colmo de todo, INDECOPI, no ha querido suspender el procedimiento administrativo en virtud del artículo 64.1 de la Ley del Procedimiento General Administrativo, Ley No 27444, por la existencia de una Acción Popular N° 00220-2014-0-1801-SP-CI-06 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que OEFA ha ganado en primera instancia, y cuyo resultado incidirá directamente en los procedimientos administrativos, argumentando que son distintas las partes en litigio, olvidando el efecto erga omnes de la mencionada acción constitucional, y lo absurdo que serían decisiones contradictorias de la autoridad administrativa y judicial, máxime ante la actual imposibilidad de los tribunales administrativos de realizar control difuso de acuerdo al precedente del Tribunal Constitucional, STC No 4293-2012-PA/TC, este hecho ha sido denunciado por el IDLADS ante la propia Contraloría General de la República y el INDECOPI. No olvidemos que en ese escenario el terrible artículo 12 de la Ley No 30230 que establece que las multas impuestas ya no constituyen recursos ordinarios de la entidad fiscalizadora sino que son recursos del tesoro público, y veremos cuanto se quiere debilitador al fiscalizador de obligaciones socio ambientales. Nada está dicho, y el gremio minero ya ha conseguido que le concedan una medida cautelar para no pagar el aporte por regulación minera al OEFA, la beneficiaria la Sociedad Minera Corona (Exp. No 0728-2014/SDC), y el resto del gremio está listo para subirse a la medida cautelar ómnibus, y hacer del campo ambiental minero, tierra de nadie. Finalmente, como para completar el desolador panorama de nuestro Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, La Ley 30327, reduce a 140 días el trámite de la certificación ambiental y permisos habilitantes, según el propio proyecto hoy lo más rápido que puede hacerse es 400 días, pero se forzara a los funcionarios públicos bajo sanción administrativa a ello, además de priorizarse la imposición de servidumbres y derechos de vía, por sobre reconocimiento y titulación de territorios indígenas, además de agravarse peligrosamente el delito de usurpación, lo que convertirá, a los pueblos indígenas no titulados en potenciales invasores de sus propias tierras ancestrales, por el solo merito que una empresa se le otorgo un derecho real de servidumbre antes que se les titulara a ellos. En ese contexto, el Tribunal Constitucional, hace bien en redimensionar el significado y aplicación del principio de prevención en materia ambiental, ya veremos cómo. 3. EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO El derecho a un ambiente sano y equilibrado, y al desarrollo sostenible es un derecho colectivo que le pertenece a todo individuo y pueblo de la humanidad, y los pueblos indígenas fueron los primeros en identificarlo allí está la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, en cuyo artículo 24 se expresa que “todos los pueblos tienen el derecho a un satisfactorio medio

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ambiente favorable a su desarrollo”. En América, sería el Protocolo de San Salvador en 1988, que en su artículo 11º, seguiría la misma senda cuando señala que “toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano (…)” y que “los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.” Nuestra Constitución de 1993 contempla en su numeral 22) del artículo 2° el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida de la persona. Seria labor del Tribunal Constitucional y la doctrina desarrollar el contenido y esencia de este derecho, que podemos empezar definiendo como es el derecho colectivo a la protección de la calidad de nuestro medio ambiente para beneficio de nuestra comunidad y de manera indirecta para beneficio de otras formas de vida (biodiversidad biológica). Este es un derecho que tiende a garantizar las condiciones socio ambientales mínimas para el desarrollo de la sociedad humana, que resulta oponible al Estado y a particulares, que implica de manera directa el respeto a la dignidad de la persona humana, al entrañar la obligación gubernamental de proporcionar, mantener y conservar las condiciones medio ambientales necesarias para el desarrollo social de su población, y garantizar la supervivencia de otras especies y ecosistemas socialmente valiosos. La esencia y contenido del derecho a un ambiente sano y equilibrado ha sido materia de pronunciamientos muy profundos de parte del Tribunal Constitucional -TC que ha construido sus límites en el marco del principio de prevención, precautorio y del desarrollo sostenible que dan cuenta que el Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no sólo debe de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13 de la Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo” (f.2.b. de la STC N.º 9340-2006-PA/TC). Y el TC, ya ha establecido que el derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su faz reaccional, este se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Desde luego, no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención de daños de ese ambiente equilibrado. Por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, este Tribunal estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan (f.2.c. de la STC N.º 9340-2006-PA/TC). En la sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, estableció ya el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente, se preserve. En su primera

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manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Y con relación al segundo acápite, la sentencia expone que el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute (f.2.e de la STC N.º 9340-2006-PA/TC). El TC ha establecido que en el caso de actividades extractivas, Caso Asociación Civil Autogestionaria de Servicios de Saneamiento de la Zona Cerro Verde STC N.º 9340-2006-PA/TC, f.9, que “el Estado, en cumplimiento de sus deberes esenciales y de atención a los principios de prevención y precaución, adopte acciones positivas para asegurar los estándares ambientales apropiados para la salud e integridad de la población en las zonas donde se realizan actividades mineras, así como el cumplimiento estricto por la empresa de la normativa que rige sus actividades y la utilización de instrumental y mecanismos modernos bajo su control, que garanticen la salud ambiental que requieren los recurrentes.” En consecuencia, el derecho a un ambiente sano y equilibrado es una consecuencia de la dignidad propia del ser humano, entendida como las condiciones mínimas para el desarrollo del hombre por sí mismo, independientemente de la conducta del individuo, como especie necesitamos un mínimo de recursos para imprimir nuestros valores y no dejar de ser hombres. En un ambiente contaminado y degradado es imposible que un ser humano pueda desarrollarse y vivir con dignidad, siendo estas circunstancias adversas lo que envilecería y degradarían, en su naturaleza. Así como el ser de un pez no podría concebirse sin agua, el hombre no puede ser tal, sin un ambiente equilibrado y adecuado para la vida, conformando ello parte de su dignidad. Advirtamos que el TC ha establecido STC N.° 0018-2001-AI/TC, f.6, que un ambiente puede ser afectado por alguna de estas cuatro actividades:

a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o vibraciones, así

como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partículas en suspensión y otras sustancias.

b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud humana.

c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola.

d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.

Ahora bien, este derecho a un ambiente sano y equilibrado otorga a las personas también el derecho de contribuir a una gestión ambiental, lo que se traduce en vigilancia y monitoreo ambiental, participación en la evaluación de proyectos de inversión, normas y programas ambientales y estudios de impacto ambiental desde donde no sólo se puede aportar ideas para mejorar los procesos, sino adicionalmente advertir peligros o riesgos que deben merituarse y

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mitigarse antes de aprobar el instrumento de gestión de impacto ambiental así como para verificar el cumplimiento de obligaciones socio ambientales del titular de un proyecto de inversión, y generar líneas de base socio ambientales. Ciertamente, el sentido y significado del derecho a gozar de un "ambiente adecuado para el desarrollo de su vida" trasciende de lo que es propio del "derecho al medio ambiente" y, en relación a grupos o minorías étnicas, por ejemplo con las personas con discapacitada, garantiza que este sector de la población cuente con un ambiente adecuado para su desenvolvimiento libre y autónomo. En particular, de espacios público o privados, de uso o abiertos al público, dotado de infraestructura de servicios adecuados que les permita, en igualdad de condiciones, el goce y el ejercicio de sus derechos fundamentales y de cualquier otra clase, dentro de los cuales se encuentran los ajustes razonables, como la asistencia mediante animales, que el legislador hubiera introducido (STC No 02437 2013-PA/TC, f.40). De igual forma la aplicación del derecho a un ambiente sano y equilibrado implica garantizar la subsistencia y el respeto a la identidad étnica y cultura de los pueblos indígenas afectados por proyectos extractivos.

El derecho a un ambiente sano y equilibrado implica la obligación de conservar la diversidad biológica y mantener la continuidad de los ecosistemas, lo que se verá traducido necesariamente en el cumplimiento de las evaluaciones de impacto ambiental (instrumentos de gestión ambiental), el respeto a los límites máximos permisibles, el ordenamiento territorial, en la zonificación ecológica y económica, las zonas de protección ecológicas, la conservación in situ y las áreas naturales protegidas ( nacionales, regionales, municipales y privadas) así como la efectiva fiscalización de actividades productivas que impliquen riesgos al ambiente. En ese contexto, la flexibilización de las normas ambientales enfocadas a reducir plazos, silencios positivos, y la menor aplicación del principio de prevención y precautorio contravienen el derecho a un ambiente sano y equilibrado, allí tenemos al Decreto Supremo No 054-2013-PCM, y Decreto Supremo No 060-2013-PCM, que reducen los plazos para emitir opiniones técnicas, aplican silencio positivo para asuntos que involucran patrimonio cultural, imponen sanciones a funcionarios que incumplan los plazos establecidos, y se prioriza la expedición de certificaciones ambientales en el sector minero energético, y esta fue la razón por la que el Instituto IDLADS interpone dos acciones populares contra sendos decretos supremos, obteniendo un fallo favorable en primera instancia en el caso del primer dispositivo legal. Más adelante, el debilitamiento de la institucionalidad ambiental con leyes como la 30230 y la 30327, nos harían reflexionar sobre lo gravitante que debe ser en la construcción de normatividad ambiental el respeto al contenido esencial del derecho a un ambiente sano y equilibrado para garantizar el desarrollo sostenible del país, y no solo promover proyectos de inversión sin los debidos resguardos ambientales.

4. EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y VIGILANCIA AMBIENTAL La participación ciudadana ambiental es un derecho de rendición de cuentas y cogestión que permite a una comunidad y a sus miembros participar de manera efectiva en la gestión ambiental, y en el diseño e implementación de instrumentos, planes, programas, políticas y normas ambientales. Así por ejemplo en el caso, de las Áreas Naturales Protegidas posibilitan la participación de la ciudadanía en la gestión de espacios protegidos, no sólo a través de los comités de gestión, las concesiones, las autorizaciones, la validación de documentos de gestión y

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planificación sino también mediante los contratos de administración, que en la práctica se acercan a una modalidad de gerenciamiento por encargo. La idea es tercerizar las cuestiones operativas de la gestión ambiental tales como monitoreo, vigilancia, administración, cobro por ingreso al área, capacitaciones, estrategia de comunicación, etc. Esto en el plano organizativo puede ser muy eficiente, el problema se encuentra en el plano laboral en donde tiene su talón de Aquiles, pues precarizan el empleo del personal de conservación, degradan condiciones laborales, y sobre todo puede afectar el derecho a la sindicalización.

Los orígenes del derecho a la participación ciudadana los podemos encontrar en múltiples tratados e instrumentos internacionales tales como:

a.) El Principio 1 de la Declaración de Río, que indica que “los seres humanos constituyen el

centro de preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible (...), siendo así, es natural que los seres humanos tengan un rol activo en las decisiones que se adopten para alcanzar el desarrollo sostenible.”

b.) El Principio 10 de la Declaración de Río, que señala que el mejor modo de tratar cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados (...) así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones.”

c.) El principio 2 de la Declaración sobre Bosques (1992), que recomienda a los gobiernos promover la participación de todos los interesados, incluidas las comunidades locales y las poblaciones indígenas, las ONGs, trabajadores, habitantes de las zonas forestales (...) en el desarrollo, la ejecución y la planificación de la política forestal del país.

d.) El artículo 23, numeral 1, inciso a), de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que toda persona tiene derecho a participar directamente de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes.

e.) El artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, declara que el derecho ciudadano a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes libremente escogidos.

f.) El artículo 3, inciso c), de la Convención de Lucha contra la Desertificación, señala que las partes deben garantizar que las decisiones relativas a la elaboración y ejecución de programas de lucha contra la Desertificación y mitigación de los efectos de la sequía se adopten con la participación de la población y de las comunidades locales y que, a niveles superiores, se cree un entorno que facilite la adopción de medidas a los niveles nacional u local.

g.) El artículo 8, inciso j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica, señala que las prácticas de vida de comunidades locales e indígenas vinculadas a la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica se dará con la aprobación y la participación de quienes poseen esos conocimientos, innovaciones y prácticas.

h.) El artículo 18.4 del Capítulo XVIII del Tratado de Libre Comercio con EE.UU que señala que “1. Cada Parte asegurará que las personas interesadas puedan solicitar a las autoridades competentes de la Parte que investiguen supuestas infracciones de su legislación ambiental y que las autoridades competentes de cada Parte le den la debida consideración a tales solicitudes de acuerdo con su legislación. 2. Cada Parte asegurará que los procedimientos judiciales, cuasijudiciales o administrativos se encuentren disponibles de acuerdo con su legislación para sancionar o reparar las infracciones a su legislación ambiental.”

La legislación nacional ha recogido en diversos dispositivos legales el derecho a la participación ciudadana así tenemos el Numeral 17 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala que

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toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. El numeral del artículo 2º y el Artículo 31º de la Constitución señalan que existe un derecho a participar en los asuntos públicos a través del referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Y la normatividad en general al respecto es robusta: la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, Ley Nº 26300; la Ley Nº 27806. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento. En materia ambiental el artículo 29 de la Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, señala que debe ser accesible la información en materia de agua, suelo, aire, flora, fauna y recursos naturales en general, así como sobre las actividades o medidas que les afecten o puedan afectarlos.

El artículo 46º de la Ley General del Ambiente precisa que este derecho a participar en la gestión ambiental incluye el derecho de toda persona natural o jurídica, en forma individual o colectiva, a emitir opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes en los procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental y en las políticas y acciones que incidan sobre ella, así como en su posterior ejecución, seguimiento y control. Ello especialmente relevante en el ámbito del proceso de aprobación de normatividad ambiental, en que la autoridad debe difundir los proyectos de normas para consulta ciudadana, levantar las observaciones realizadas por la comunidad, y fundamentar como en la misma se respetan los principios rectores en materia ambiental.

La participación ciudadana en materia ambiental se puede definir como un proceso mediante el cual se integra al ciudadano, en forma individual o colectiva, en la toma de decisiones, la fiscalización, control y ejecución de las acciones que incumben a la gestión ambiental. Ello permitirá al ciudadano ejercer otros derechos, puesto que solo informado puede tener conciencia de su realidad, sus oportunidades y su problemática ambiental. A mayor participación ciudadana serán mejores y mayores las formas en que se haga respetar la realización de otros derechos tales como el derecho a la vida, la salud, la integridad, el medio ambiente adecuado al desarrollo de su vida, su dignidad. El acceso a la información y participación en la gestión ambiental garantizan verdaderamente la exigibilidad social de las obligaciones socio ambientales, y la evolución de ello transita por hacer accesible y entendible la información, la cogestión y la vigilancia y monitoreo socio ambiental, clave en una visión independiente de la gestión ambiental, de contraste de la data estatal y del titular del proyecto, así como un reforzamiento del resguardo de los bienes ambientales. La reivindicación en clave de inclusión de los pueblos indígenas es parte del desarrollo sostenible, y la historia de los pueblos indígenas en nuestro país, y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusión. Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por traficantes informales, industriales sin escrúpulos y por el propio Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusión pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de perspectivas de desintegración de lo desigual o atomización, sino más bien de la integración de lo pluricultural. Así, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indígena sino también como miembros de la nación peruana (STC N.° 0022-2009-PI/TC, f.18). Y en ese contexto, se inserta la consulta previa como el mecanismo de participación que le permite a las comunidades nativas decidir sobre cuáles son las

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prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de su cultura, está promoviendo, de un lado, la participación ciudadana en el ejercicio del poder político y, por otro, está permitiendo que las opiniones de las comunidades nativas se traduzcan, real y efectivamente, en las decisiones que se pudieran tomar con relación a ellas mismas, preservando de este modo su cultura, sus costumbres y formas de vida y su propia identidad; pero en ningún caso habilitándolas para excluir la presencia del Estado y del Derecho en sus territorios. STC N.° 06316-2008-PA/TC, f.21 Debe tomarse en consideración que el proceso de consulta debe realizarse en cumplimiento de determinados principios. En la STC 0022-2009-PI/TC (Caso Tuanama I) se han establecido una serie de características y principios que configuran el proceso de consulta, entre los que se encuentran: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) el objetivo de alcanzar un acuerdo, d) la transparencia; y, e) la implementación previa del proceso de consulta (fundamentos 26-36). De igual forma se delimita el contenido del derecho de consulta explicitando de un lado: i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta (fundamentos 37-40) STC N.° 06316-2008-PA/TC, f.22. Es una obligación de todo Estado Democrático, y Constitucional, implementar el principio de participación ciudadana en materia ambiental que permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de pensamiento en las políticas ambientales, y aportar en la gestión ambiental, especialmente en espacios de coordinación como las Comisiones Regionales Ambientales, Comisiones Locales Ambientales, las Mesas de Diálogos, en la Zonificación Económica Ambiental, y como no en la elaboración de Estudios de Impacto Ambiental, sin embargo, este proceso se ve debilitado cuando el artículo 21º de la Ley No 30230, fuerza a los funcionarios a resolver los expedientes de manera apresurada sin proveer de recursos humanos ni logísticos para alcanzar acelerar dichos procesos, sacrificándose así los espacios y tiempos de participación ciudadana, sea por el apresuramiento de los talleres informativos, la Audiencia Pública, o el desarrollo de mecanismos complementarios. La modificación del Procedimiento Sancionador de OEFA por la Ley 30230 que lo convierte en una circunstancia excepcional afecta a la participación ciudadana ambiental pues no establece mecanismos de articulación entre las diversas fases del procedimiento correctivo o de remediación y el segundo momento derivado de la resistencia del infractor de corregir su conducta, que es donde el monitorio y vigilancia ambiental e indígena pudo ser un mecanismo eficaz de control y supervisión de la conducta del infractor. Asimismo el artículo 19 de la Ley 30 230 tiene un enfoque que implica priorizar labores de prevención y remediación y abandonar en primera instancia el poder sancionador del Ente fiscalizador, si esta era el verdadero espíritu del Legislador, dar fuerza a las labores de supervisión del OEFA debió necesariamente fortalecer el monitoreo y vigilancia ambiental indígena partiendo del artículo 3 del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, pero especialmente del artículo 134 de la misma Ley, que consagra la participación ciudadana en mecanismos de fiscalización y control visual de procesos de contaminación así como faculta a realizar mediciones, muestreo o monitoreo ambiental, y como no hacer control vía la interpretación o aplicación de estudios o evaluaciones ambientales realizadas por instituciones independientes. Adviértase que el costo de implementación de este monitoreo ambiental ciudadano o indígena recaería naturalmente en el titular del proyecto supervisado en virtud del emblemático principio de internalización de costos previsto en el

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artículo VIII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente. No resulta sostenible ni es garantía de resguardo al ambiente generar un espacio de tiempo en el cual la autoridad no pueda sancionar y a la vez solo formalmente se persiga o un enfoque preventivo, pero no para el ambiente, sino para el infractor al que se le avisa su situación irregular ambiental para que adopte las medidas correctivas y evite la imposición de una multa de a lo más del 50 % de lo que le correspondería en un proceso sancionador ordinario de acuerdo al artículo 19 de la Ley 30 230. Notemos que el principio de prevención se aplica de manera inversa a lo usual esta vez en resguardo del patrimonio del inversionista y en desmedro del ambiente y las poblaciones impactadas por el proyecto, y eso de ningún modo puede generar desarrollo sostenible, y quiebra sin piedad el principio de complementariedad, eficiencia y eficacia del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. El Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA) lamentablemente por las modificaciones que ha sufrido por la Ley No 30 230 y la Ley No 30 327 no respalda las iniciativas que sobre la vigilancia ambiental y social sean venido dando en el ámbito forestal (Veedurias Forestales), de conservación de espacios protegidos (Comités de Vigilancia) o las actividades de hidrocarburos (Monitores Indígenas), y al no tomar un solo aporte del Proyecto de Ley No 3937/2014-CR, Ley de Articulación de la Vigilancia y Monitoreo Ambiental y Social Ciudadana e Indígena en el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Acelera la certificación ambiental a golpe de sanciones a los funcionarios “desidiosos” pero descuida abiertamente el desarrollo de la vigilancia y monitoreo ambiental social de los pueblos indígenas que tiene como sustento la autonomía constitucional con la que cuentan nuestras comunidades nativas y campesinas para poder conservar sus recursos naturales, que son parte de los atributos que se derivan del derecho de propiedad comunal, la autodeterminación territorial, y de la jurisdicción indígena, esta institución escasamente aprovechada para consolidar la vigilancia ambiental, y la sanción que las comunidades podrían imponerle a los infractores. La Ley No 30 327 olvida de plano la participación ciudadana como mecanismo para la conservación del ambiente en su modalidad de vigilancia y monitoreo ambiental, recordemos, que ya el artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente establecía el deber de toda persona de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, como parte fundamental del derecho a un ambiente sano y equilibrado. También no se considera el artículo III de Título Preliminar de la Ley General del Ambiente que señala que “toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestión ambiental”. En ese sentido, se requiere que el gobierno central y los gobiernos regionales implementen mecanismos de vigilancia y monitoreo ambiental que resultan siendo consecuencia de la participación ciudadana, y de rendición de cuentas, además de ser una contribución efectiva a la gestión socioambiental de la sociedad civil. Por si quedaran dudas sobre el marco legal de la vigilancia ambiental ciudadana basta con analizar el numeral 2 del artículo 134 de la Ley General del Ambiente donde se consagran sus formas de ejercitarlo tales como: a)Fiscalización y control visual de procesos de contaminación, b)Fiscalización y control por medio de mediciones, muestreo o monitoreo ambiental y c)Fiscalización y control vía la interpretación o aplicación de estudios o evaluaciones ambientales efectuadas por otras instituciones. A reglón seguido esta información se establece que va a

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alimentar el registro de denuncias ambientales ante la autoridad local, regional o nacional. Un problema sin resolver aun es el valor de las muestras o monitoreos ambientales ante las autoridades del Estado, que actualmente solo les dan el mérito de denuncias administrativas pero que si articulamos a las Comunidades Nativas y Campesinas, en virtud al artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, de acuerdo al cuál tienen derecho a la conservación de sus territorios, sus labores de vigilancia y monitoreo ambiental tendrían valor oficial, alimentarían una línea de base socio ambiental de territorios de pueblos indígenas. 4.1. LA CONSAGRACIÓN DE LA VIGILANCIA AMBIENTAL INDÍGENA EN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL (Caso Comunidad de Tres Islas, STC No 01126-2011-HC/TC) En Madre de Dios se encuentra la combativa Comunidad Nativa llamada “Tres Islas” que ante la crónica depredación de sus bosques, biodiversidad, trata de mujeres indígenas, extracción ilegal de minerales y ante el peligro de la fractura de su integridad territorial de pueblos Shipibos y Ese´eja decidió como mecanismo de vigilancia implementar un medida preventiva y de protección en el marco de su autonomía instalar una caseta de control en el camino que ingresaba a sus territorios indígenas, lo que las empresas de transportes los Pioneros S.R.L. y transportes Los Mineros S.A.C. vieron como una conducta abiertamente ilegal y vulneratoria de sus derechos de libre tránsito, razón por la que interpusieron un habeas corpus que ganaron sin atenuantes, en las dos primeras instancias del Poder Judicial. No obstante, ello la Comunidad Nativa de Tres Islas, no se quedó con los brazos cruzados e interpuso un habeas corpus pues señalo que el citado mandato judicial no tomó en cuenta que la decisión de la comunidad de restringir el libre tránsito era la decisión de una autoridad jurisdiccional indígena y que se fundaba en la necesidad de proteger su integridad territorial colectiva. De allí, el TC reconvirtió el habeas corpus en una acción de amparo a favor de la propiedad comunal y la jurisdicción indígena, y termina dejando frente a frente a una acción de amparo frente a un habeas corpus por una presunta servidumbre de paso. El colegiado concluyo que sea acreditado la vulneración del derecho a la propiedad del territorio de la Comunidad Nativa Tres Islas, al haberse permitido a las empresas de transporte ingresar al territorio de tal comunidad, sin que medie título legítimo que así lo autorice. Y es que si bien es cierto que la libertad de tránsito es un derecho fundamental, también lo es que está sometida a ciertos límites, como lo es no invadir tierras ajenas sin consentimiento de los propietarios. En efecto, la Comunidad Nativa Tres Islas, plasmó una medida sobre el “uso y la libre disposición de sus tierras”, en virtud de la autonomía reconocida por el artículo 89 de la Constitución. La función jurisdiccional reconocida a las comunidades campesinas y nativas es una manifestación de la autonomía reconocida a tales las comunidades, pero, y esto debe resaltarse, no es la única. Por el contrario, existen otras formas en que esta autonomía es manifestada, como por ejemplo la manera en que usan o disponen de sus tierras, lo que incluye la determinación de quiénes ingresan al territorio de la comunidad. Como ya se ha anotado, esta protección a la propiedad de la tierra comunal permite el desarrollo de la identidad cultural de las comunidades nativas y campesinas, puesto que brinda un espacio material indispensable para el sostenimiento de la comunidad. Por tanto, la construcción de la caseta y del cerco de madera fue decisión legítima tomada en virtud de su autonomía comunal, reconocida por el artículo 89º de la Constitución. En tal sentido, al ser tal medida el ejercicio de un derecho constitucionalmente protegido, no podrían generarse consecuencias lesivas a tal actividad, de lo contrario se estaría vaciando de contenido la esencia de tales clausulas constitucionales. Así en un hecho inédito, se declara fundada la demanda en lo que respecta a la afectación del derecho a la propiedad de la tierra comunal y del

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derecho a la autonomía comunal de la Comunidad Nativa Tres Islas, así como nulas las resoluciones que sostenían el habeas corpus a favor de las empresas demandadas, y ordena a la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios emita una nueva sentencia, para terminar ordenando que cesen los actos de violación del territorio de la propiedad comunal y de autonomía de la Comunidad Nativa Tres Islas vinculados a este caso. El derecho a la vigilancia y monitoreo socioambiental indígena es una facultad que se deriva del ejercicio del derecho a la propiedad comunal que funciona como un mecanismo similar a los interdictos en la propiedad individual para garantizar la esencia espiritual y cultural, y que se traduce en una autonomía territorial al amparo del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, bajo el cual derecho a la conservación de sus territorios, implica incluyen el establecimiento de una caseta de vigilancia, monitoreo ambiental y estudios independientes de instrumentos de gestión ambiental o remediación ambiental. Y en la consolidación de dichas atribuciones ha resultado clave lo resuelto vía ejecución de sentencia del TC que frente a la resistencia del Poder Judicial de cumplir el fallo del Caso de Tres Islas, en la que de manera categórica dispone la obligación de restituir la casa comunal y la tranquera (STC No 00624-2010-0-2701-JR-PL-01) con la cuál fundamentalmente se realiza control y vigilancia de la conservación de territorios indígenas. 5. EL DERECHO A LA PREVENCIÓN DE DAÑOS SOCIO AMBIENTALES Y LA RESPONSABILIDAD

EMPRESARIAL El TC concibe el papel del Estado como quién debe hacer “la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones” (Pleno Jurisdiccional del STC No 0048-2004-PI/TC, f.13). Y es que en tiempos de flexibilización ambiental, es pertinente recordarle al gobierno de turno las magníficas sentencias del TC sobre cómo debería comportarse y tratarse al sector empresarial que “en ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general, se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto” (Pleno Jurisdiccional del STC No 0048-2004-PI/TC, f.15). En ese contexto, no se justifica que el gremio empresarial reclame menores estándares socio ambientales, amnistías, privilegios para infractores, y se niegue a pagar aportes por regulación ambiental, y menos que el gobierno conceda dichos deseos a través de una normatividad ambiental que inobserva el principio de prevención e internalización de costos.

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No olvidemos nunca lo dicho por el TC que de “prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. (…) Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario” (Pleno Jurisdiccional del STC No 0048-2004-PI/TC, f.15). Y es que el desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir (Pleno Jurisdiccional del STC No 0048-2004-PI/TC, f.19). La responsabilidad social empresarial según el TC alude expresamente a la relación de las empresas con las preocupaciones sociales y medioambientales a través de sus actividades comerciales, que ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, de la Economía Social de Mercado y del Desarrollo Sostenible, la responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible. En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca su conservación; el fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el área de explotación; la búsqueda del desarrollo y la difusión de tecnologías compatibles con la conservación del ambiente, entre otras (Pleno Jurisdiccional del STC No 0048-2004-PI/TC, f.24 al 26). El TC concibe al principio de prevención como el que implica resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia. Asimismo establece que el principio de restauración está referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados añadiendo además que entiende por el principio de mejora aquel que permite maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano (Pleno Jurisdiccional del STC No 0048-2004-PI/TC, f.18). Recordemos que el papel del Estado no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención. En efecto, (…) dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, éstos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que la hagan posible. Así la protección del medio ambiente no es sólo una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención para evitar que aquellos no sucedan (STC N.° 0018-2001-AI/TC, f.9).

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La propia estructura del Sistema Nacional de Gestión Ambiental debe atender necesariamente al cumplimiento del principio de prevención que tiene siete componentes: a) Prevención; b) Vigilancia; c) Evitar la degradación ambiental; d) Medidas de mitigación; e) Medidas de recuperación; f) Medidas de restauración; y g) Medidas de compensación. Los tres primeros (a, b y c) se refieren a un espacio temporal previo a la producción de un daño ambiental, donde el control y fiscalización preventivo de las autoridades sectoriales con competencia ambientales será fundamental para prevenir, vigilar o evitar la degradación del ambiente. Las cuatro conductas restantes ( d, e, f y g ) se refieren a la eventualidad de que el daño ambiental deba ser socialmente aceptado y absorbido bajo determinadas condiciones para efectos de permitir el desarrollo social y económico del país, este es el caso de actividades extractivas de minerales o hidrocarburos, en las cuales deberán estar siempre presente en los instrumentos de gestión ambiental medidas de mitigación, recuperación, restauración (sobre todo en el plan de cierre) y eventual compensación de las poblaciones afectadas.

También en bueno recordar, que en el 2007, en el ámbito forestal el TC estableció que se puede anular concesiones forestales en base a la aplicación del principio de prevención que se deriva de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. Es deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica. Más aún, el principio de prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente.1 Así, en doctrina se ha expuesto lo siguiente; “La conservación no puede realizarse si no se adoptan medidas protectoras que impidan el deterioro de los bienes ambientales cuya conservación se pretende. Son necesarios medios técnicos específicos que, generalmente, van asociados con limitaciones o con otras más específicas, como la prohibición de la caza y del comercio de especies de animales protegidas o la evaluación del impacto ambiental.”69 Esto quiere decir que el deber del Estado no sólo se manifiesta en resguardar que las actividades de los concesionarios se hagan dentro de los parámetros previstos de acuerdo al marco jurídico preestablecido para la protección del ambiente, sino, también en el de ejercer un control a priori, esto es, de realizar los estudios pertinentes para que, antes de que se realicen las actividades que puedan afectar el medio ambiente, se tenga cierto grado de certeza sobre las consecuencias que dicha actividad pueda ocasionar. Sólo de esta manera se podrán adoptar medidas destinadas a evitar el daño o, en todo caso, hacerlo tolerable.2

En gran conclusión, el TC señala que la competencia otorgada a la administración pública no es una franquicia para que ésta descuide la protección y el cuidado de otras áreas del ambiente, conforme al principio de prevención, áreas que puedan verse afectadas por el acceso de particulares a los recursos forestales maderables, ni siquiera si ello hubiese sido aprobado en cumplimiento de las formalidades reglamentarias. Y es que, más allá del cumplimiento formal de las normas legales, debe considerarse la fuerza normativa de la Constitución, que en este caso ordena la protección del ambiente puesto en peligro. 3

1 Fundamento 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 1206-2005-PA/TC

69Canosa

Usera, Raúl. Constitución y medio ambiente. Lima, Jurista Editores, 2004, p. 225. 2 Fundamento 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 1206-2005-PA/TC

3 Fundamento 25 de la Sentencia recaída en el Exp. N.° 1206-2005-PA/TC

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Ciertamente el TC, va más lejos cuando en la STC 3673-2013-PA/TC ordena en el fondo a nuestros jueces constitucionales a renunciar al expediente de las formalidades, y las fáciles alegaciones de supuesta complejidad de actuación probatoria o el carácter residual del Recurso Constitucional, posturas formalistas e indiferentes que deben ser superados por jueces de principios y convicción, que realmente vayan en búsqueda de los medios probatorios que acrediten la amenaza o afectación del ambiente, los pueblos indígenas, la salud pública e intereses colectivos, puesto que estos derechos son intergeneracionales, merecen el mayor celo y cuidado en su protección, y no ser abandonados a su suerte bajo superficiales y neutrales argumentos procesales. Y es que el TC como Dante Alighieri en “La Divina Comedia” les pide tomar postura, y ser parciales en la defensa del ambiente, e ir en búsqueda de la verdad material, y no contentarse con lo contenido en el expediente, en razón a que lo que está en juego son los intereses de la sociedad, y de las generaciones presentes y futuras, ni más ni menos, y allí, uno no puede ser neutral, sino un estoico defensor del interés social. Y esa indiferencia judicial es despreciada por el TC cuando incluso si bien se reconoce que el demandante o actor es el gestor de su derecho y por tanto responsable de la presentación de su demanda y tramitación del proceso, cuando se tramiten causas en donde los demandantes sean quienes activan el derecho de acción, recayendo la titularidad del derecho en una comunidad indeterminada, el juez debe solicitar -si encuentra indicios suficientes, como es el caso- la información adecuada para resolver el proceso. Ello desde luego no implica que la parte demandante no deba actuar diligentemente a fin de probar su pretensión, ya que de lo contrario estaría procediendo temerariamente (STC EXP. N.º 05270-2005-PA/TC, f.20). Y dice más el TC cuando establece que si bien el proceso de amparo no cuenta con etapa probatoria (art. 9° del CPConst.) ello no implica que frente a un desempeñó defectuoso del representante o gestor del derecho difuso, el juez no pueda desplegar sus facultades cuando se encuentre en discusión un derecho que afecta de forma gravísima y posiblemente irreversible a una comunidad entera. En tal sentido, el ente jurisdiccional puede solicitar la actuación del Ejecutivo a fin de que a través de las agencias estatales pertinentes presten su cooperación (art. 139, inc. 18 de la Constitución) a fin acceder a los datos que le permitan tomar una decisión sobre la base de mayores medios probatorios (STC EXP. Nº 05270-2005-PA/TC, f.21). Y encontramos que los procesos judiciales también se puede aplicar el principio de prevención, mediante la búsqueda de la carga probatoria sobre riesgos socio ambientales por el propio juez como custodio de los intereses difusos y colectivos de la sociedad. Resulta lamentable como el principio de prevención se inobserva en Reglamento de Protección Ambiental de Protección Ambiental de Hidrocarburos, aprobado por el Decreto Supremo No 039-2014-EM, cuando no exige EIA detallado para la etapa de exploración de hidrocarburos, no considera la intangibilidad de los territorios de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, la ausencia de mención a la consulta previa, no considera la intangibilidad de las áreas naturales protegidas de uso indirecto, diluye responsabilidad por incumplimiento de límites máximos permisibles, reduce plazos de aprobación para estudios de impacto ambiental (91 días), no permite acceso a información ambiental, reduce la rigurosidad de las líneas de base, no se diseña un monitoreo y supervisión ambiental, entre otras deficiencias, que lo hacen candidato para una acción popular por atentar contra normas que atentan varios principios ambientales. Este panorama sombrío sobre el principio de prevención empeora cuando estan en debate un Proyecto de Ley No 3940/2014-PE, Ley para la implementación de acuerdos binacionales entre Perú y - Ecuador y ejecución del proyecto binacional Puyango-Tumbes, que implica la construcción de una

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represa para un proyecto de irrigación que implica el recorte del Parque Nacional Cerros de Amotape, atentando contra el artículo 68 de la Constitución que consagra la promoción del establecimiento de espacios protegidos, si se aprueba esta ley, será la punta de lanza de otros graves lesiones al ambiente, y el efecto domino potencial podría socavar los cimientos mismos de la conservación in situ.

5.1. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO, UNA VARIANTE DEL PREVENTIVO Una las formas de aplicación del principio de prevención es conocido bajo el nombre de “precautorio”, y tiene por objetivo evitar que la falta de certeza absoluta sobre la ocurrencia de un grave e irreversible daño ambiental impida que se adopten las medidas eficaces y eficientes que impidan la degradación del ambiente. En otras palabras, ante la duda insalvable de que se pueda producir un daño ambiental, se opta por adoptar medidas preventivas a fin de evitar un potencial daño ambiental. Ante incertidumbre científica o tecnológica para adoptar o no medidas de protección al ambiente, se opta por protegerlo. El TC en la STC No 048-04-PI-TC señala que el principio precautorio busca adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente. El TC también ha dicho en la STC No 3510-2003-PA-TC que El “principio precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este. El mencionado colegiado establece así que como elemento esencial del principio de precaución, la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables (STC N.º 9340-2006-PA/TC, f.4). El Principio Precautorio, se puede apreciar en diversas legislaciones referidas al ambiente como es el caso del artículo 10º de la Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología, Ley Nº 27104, que señala que el estado a través de sus organismos competentes, evaluará los impactos negativos a la salud humana, al ambiente y a la diversidad biológica, que ocasione la liberación intencionada de un término OVM y, de existir amenazas, será desautorizada su liberación y uso, siempre que dicha medida sea técnicamente justificable y no constituya obstáculo técnico o restricción encubierta al comercio. También el principio precautorio se encuentra consagrado actualmente en la Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en cuyo artículo 5º, literal k), se señala lo siguiente: “La gestión ambiental en el país, se rige por la aplicación del criterio de precaución, de modo que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.” Es justamente en la gestión ambiental y la implementación de los instrumentos de gestión ambiental, uno de los campos donde el valor del principio precautorio es significativo, puesto que estos obligan a los titulares de operaciones de actividades que crean riesgos al ambiente ha adoptar medidas preventivas y mitigadoras, al margen de la insuficiencia de estudios. En síntesis, podemos señalar que el principio precautorio en nuestra legislación ambiental se puede aplicar

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este principio cuando exista evidencia del daño real o potencial, dificultades para el control, incertidumbre científica y cuando las medidas actuales son insuficientes. En este punto, debemos reconocer que muchas veces se ha identificado al principio precautorio como uno de carácter preventivo, al margen del tema de la incertidumbre científica. El proceso de debilitamiento de la normatividad ambiental en el fondo no es otra cosa, que un ataque directo a los principios rectores de la gestión ambiental como es el de prevención, y el precautorio, y esto se observa con nitidez cuando en el artículo 19 de la Ley 30230, paraliza la capacidad sancionara del ente fiscalizador en materia ambiental, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental OEFA, por los próximos 3 años, hasta el 11 de julio del 2017, y plantea un procedimiento sancionador excepcional solo activado en caso de que la infracción persista y no se adopten medidas de remediación o correctivas, supuesto en el cuál OEFA solo podrá imponer el 50 % de la multa de la infracción, y solo en el caso que conlleve afectación a la salud pública se aplicara el 100% del valor de la misma, pero no cuando sea un atentado directo a la biodiversidad o el ambiente per se, con lo cual el andamiaje de prevención ambiental general se derrumba, al no haber incentivos para que desde el principio el titular de una actividad contaminante pueda adoptar medidas para evitar daños ambientales, sino que en función de ahorrar costos podría no implementar medidas de prevención hasta que reciba la primera advertencia del OEFA, y así la protección ambiental se transforma en una tómbola de probabilidades de ser descubierto o no, y en ese juego, el interés general y el ambiente pierden categóricamente, con el aumento de probabilidades de producirse desastres ambientales por falta de prevención. También resulta consecuencia del principio de prevención que un espacio protegido sea establecido en el menor plazo posible y en función de razones técnicas ajenas a los aspectos políticos, por ello, resulta un retroceso a la aplicación de dicho principio que el artículo 20º de la Ley 30230, que se establezca que las Zonas Reservadas pasen a ser establecidas de una Resolución Ministerial del sector ambiente, a un Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministro, y se torne en un proceso político donde el aspecto técnico ambiental quede profundamente debilitado ante la presencia de sectores productivos y extractivos bajo la visión de que la promoción de inversiones implica los mínimos resguardos ambientales para minimizar los costos de transacción, invisibilizandose el proceso de valoración ambiental. Y a ello, se suma la presencia de un procedimiento administrativo ambiental “líquido”, donde se premia la más rápida atención, y se sancionan las demoras, sin garantizar ni poner resguardos a la calidad de la certificación ambiental expedida como se observa en el artículo 21 de la Ley No 30230. En ese sentido, los artículos 3 y 4 de la Ley 30 327 hacen un cambio radical en la institucionalidad de la gestión ambiental cuando decide crear una certificación ambiental global que se entiende como el acto administrativo emitido por el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles-SENACE, a través del cual se aprueba el estudio ambiental de categoría III (EIA-d), integrando a esta los títulos habilitantes que correspondan a la naturaleza del proyecto y que están relacionados al procedimiento de certificación ambiental, en el marco del SEIA. En principio la intención es buena sin embargo carece de realismo puesto que la evaluación ambiental en el Perú ha sido duramente cuestionada, y los permisos productivos relacionados al proyecto de inversión no son un asunto que por su naturaleza debería estar a cargo del ente que aprueba el EIA sino de la autoridad sectorial que la promueve y eventualmente la fiscaliza. Aquí se hace evidente la disfuncionalidad de nuestra gestión ambiental que debería tener en un mismo

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órgano la capacidad de aprobar y fiscalizar las obligaciones socioambientales, y no separarlas creando un disloque en el proceso del seguimiento del cumplimiento de las mismas. El artículo 5 de la Ley No 30 327 crea por primera vez la posibilidad de poder acceder a información de las líneas de base de los EIA detallados y semi detallados de alcance nacional, regional y multiregional, sin embargo no hace un proceso de certificación de la calidad y veracidad de la información contenida en la base existente, siendo al contrario de un resguardo, un peligro que el titular de un proyecto se exima de realizar una línea de base en el ámbito de su concesión tomando la información existente sin actualizarla ni verificar su valor científico lo que podría conllevar a daños ambientales por basarse en información formal, e incluso no oficial al haber sido elaborada por un ente no estatal. Entendemos que es loable la intención de facilitar la inversión privada y no cargarlos con labores técnicas que en principio debió ser de responsabilidad del Estado, pero de ninguna forma ello justifica adoptar medidas radicales que puedan generar potenciales daños intergeneracionales. El artículo 6 de la Ley No 30 327 no hace más que confirmar la amenaza cierta e eminente que se cierne sobre el ambiente y las poblaciones impactadas debido a que autoriza de manera expresa a que puedan utilizar los titulares de proyectos y el propio ente estatal líneas de base de EIA detallados o semi detallados sin verificar la calidad de los mismos, e incluso no importando que esta data se haya obtenido para un proyecto productivo distinto para el que se usara dicha información, y lo cual es relevante puesto que cada proyecto hará un énfasis mayor en su línea de base en función de los impactos que naturalmente genera su actividad productiva o extractiva pudiendo esta servir con idoneidad para otro proyecto de similares características en la zona, pero no necesariamente para cualquier otro. Es verdad que la autoridad ambiental puede requerir la actualización de la información de la línea de base, pero siendo ello discrecional no se encuentra adecuadamente garantizada la eficiencia del SEIA especialmente porque no se fijan sanciones para el funcionario que negligentemente permita que se utilice data desactualizada. El artículo 7º de la Ley No 30 327 felizmente limita el uso de condición compartida de la línea base a que la fecha de elaboración de la data no sea mayor de cinco (5) años desde la aprobación del EIA-d o EIA-sd en el que se aprobó la línea base que se pretenda utilizar, y resulta inteligente señalar que no enerva la obligación de actualización del estudio ambiental de acuerdo al SEIA, en la oportunidad que corresponda, pese a ello, nos preocupa la calidad de la data, que pudo ser copiada de otro EIA, o no haber sido rigurosamente obtenida, y especialmente ante la ausencia de un ente que fiscalice las labores realizadas por las consultoras ambientales de manera efectiva, y en principio el llamado hacerlo sería el SENACE, o en su defecto el OEFA, previa previsión legal. El artículo 9 de la Ley No 30237 establece el procedimiento de Certificación Ambiental Global que se enmarca dentro de los principios de eficiencia, eficacia y sostenibilidad ambiental, con la finalidad de incorporar progresivamente en un solo procedimiento administrativo, los distintos títulos habilitantes relacionados con la Certificación Ambiental Global que corresponde con la naturaleza del proyecto y que son exigibles por disposiciones legales especiales. La idea objetivamente es buena, pero materialmente irrealizable a mediano plazo puesto que implica unificar procedimientos administrativos, y fortalecer a los equipos técnicos del SENACE en diversas áreas productivas, además de aumentar la contratación de personal experto, y dichas consideraciones no son aseguradas por la norma, que enfatiza la creación de un mecanismo más formal que material.

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El plazo que tendría el SENACE para la revisión del estudio ambiental y la expedición de la Certificación Ambiental Global es de ciento cincuenta (150) días hábiles contados a partir de la presentación del estudio ambiental, un plazo muy reducido para tan compleja labor, y la practica ha demostrado que estudios que se han aprobado en plazos inferiores a los ciento veinte (120) días, han terminado naufragando en los conflictos sociales que generan, allí tenemos el Proyecto Tía María, y Conga. Ciertamente, los treinta (30) días adicionales excepcionales que fija la norma, en su artículo 9º, siguen siendo poca garantía cuando se observa que implica expedir permisos especiales y complejos en un tiempo inusualmente corto, a costa de la participación ciudadana, y el derecho a un ambiente sano y equilibrado, que se ve expuesto ante la potencialidad de que la certificación ambiental termine siendo solo una revisión formal y no material de los impactos de un proyecto. Por ejemplo, nosotros postulamos que de implementarse la Certificación Ambiental Global, la misma transite por un procedimiento de participación ciudadana, una vez se cuente con las opiniones técnicas correspondientes, y los informes sustentatorios de permisos, se efectúen los talleres informativos y Audiencias Públicas. Sin embargo, lo más grave del caso, es que no se indica cómo se articulara la Consulta Previa en el ámbito de la Certificación Ambiental Global, cuando como medida administrativa que es, vaya impactar directamente en poblaciones indígenas. A penas, una breve mención en la Décima Disposición Complementaria Final de la Ley 30327, en que se lee: “si en el marco de la presente Ley se proponen medidas administrativas que puedan afectar los derechos de los pueblos indígenas, estas deben ser sometidas al proceso de consulta previa aplicable según la ley de la materia.” Existen dos momentos claros, en el momento de elaboración de los Términos de Referencia del EIA prestablecidos en un contrato de concesión, y el otro ante de aprobarse el EIAd, al no precisar ambos momentos, la norma deja demasiada discrecionalidad en los sectores competentes, y un espacio para el conflicto socio ambiental. El artículo 11º de la Ley No 30237 concibe Procedimiento para la Certificación Ambiental Global bajo el enfoque de la Ventanilla Única de Certificación Ambiental, una vez admitida a trámite la solicitud de Certificación Ambiental Global de un estudio de impacto ambiental y las solicitudes para la obtención de los títulos habilitantes, según sea el caso, por el SENACE, dicha entidad remitirá el estudio ambiental a las entidades autoritativas y a los opinantes técnicos, según corresponda, y a través de la Ventanilla Única de Certificación Ambiental brindará acceso al expediente presentado por el titular, para su evaluación. El Procedimiento de Certificación Ambiental, se construye en tres niveles, y se convierte en el más complejo de todo nuestro ordenamiento jurídico, pues implica una autoridad ambiental (SENACE), autoridades ambientales sectoriales productivas que evalúan el EIA, autoridades opinantes, autoridades de permisos, y en paralelo a ello, corre la participación ciudadana, y eventualmente una consulta previa en diferentes niveles, que todo ello ocurra en 150 días es un imposible salvo que las revisiones sean solo formales y golpe de sanciones administrativas a los funcionarios que no los cumplan, y la certificación se convierte en una ficción de licencia ambiental, y un peligro social por el pobre análisis por el que transitó. Nuestros temores se hacen realidad cuando se lee en el numeral 3 del artículo 11 de la Ley No 30237, que las autoridades emiten, bajo responsabilidad, el informe técnico para el título habilitante y la opinión técnica vinculante o no vinculante en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles de recibida la solicitud del SENACE. Para el caso de los títulos habilitantes el plazo se podrá extender en veinte (20) días hábiles, de acuerdo a la complejidad del proyecto de inversión, que deberá ser debidamente justificado e informado dentro del plazo al SENACE. Ni por

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asomo se pone candados para evitar aprobaciones formales y con débil sustento técnico, como exigiendo una debida motivación, y con participación ciudadana, simplemente se imprime velocidad y celeridad al procedimiento a cualquier costa debe expedirse la certificación ambiental global. Nótese que existe un tratamiento desidioso del procedimiento de observaciones y levantamiento de las mismas, que se da por descontado que de una sola vez, el titular del proyecto las levantara, y luego corre traslado a las autoridades competentes para que en veinte (20) días resuelvan si procede la subsanación. El escenario ideal de la norma está en el numeral 4 del artículo 11 de la Ley 30237, el cual establece que una vez realizada la evaluación del estudio de impacto ambiental y recibidos los informes técnicos que sustentan el otorgamiento de los títulos habilitantes, así como las opiniones técnicas previas vinculantes y no vinculantes, el SENACE, de corresponder, emite la resolución de Certificación Ambiental Global, que comprende en un único acto administrativo tanto la aprobación del estudio ambiental como la emisión de los títulos habilitantes correspondientes. Lo que la norma describe es el procedimiento administrativo más complejo de toda la historia del Derecho Administrativo Peruano, que comprende al menos cuatro procedimientos administrativos corriendo en paralelo, allí tenemos: a) el de la evaluación ambiental del sector competente, b) el de las autoridades opinantes, c) el de las autoridades que otorgan permisos específicos, d) los procedimientos de participación ciudadanas que corren transversales a los mismos, y parece tan surrealista y visceral el panorama, que pueden ocurrir dos cosas radicales: a) o se traba el procedimiento mayor de certificación ambiental; b) o avanza el procedimiento administrativo mayor de manera formal pero no sustancialmente, y se transforma en un permiso formal que se estrellara con la realidad social que puede no permitirle tener vigencia real. No resulta tranquilizador por ello, que el numeral 6 del artículo 11 de la Ley No 30237 señale para el caso de las opiniones técnicas no vinculantes, el SENACE continuará el procedimiento de evaluación de la Certificación Ambiental Global. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley No 30237, pudo innovar si señalaba que finalmente todas las obligaciones derivadas de la Certificación Ambiental Global serían fiscalizadas por el OEFA, lamentablemente no lo hace y establece que las entidades autoritativas son competentes para fiscalizar los títulos habilitantes, en tanto que OEFA lo hará de las obligaciones socioambientales. En momentos de crisis de normatividad ambiental, también se debe ver la oportunidad, y forzados a ello, podemos sostener que al haberse establecido que las líneas de bases ambientales y sociales construidas por privados, consultoras y empresas extractivas, tendrán valor oficial, si la entidad estatal decide utilizarlas o reconocerles dicha calidad al aprobar un instrumento de gestión ambiental utilizando la misma, podemos sostener que dichas líneas de base podrían ser construidas también por los monitores de las Comunidades Indígenas al amparo del artículo 89º de la Constitución que señala las Comunidades Campesinas y Nativas “son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo (…)” en concordancia con el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT que indica: “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.” En otras palabras, las Comunidades Indígenas tendrían legitimidad para la construcción de líneas de bases sociales y ambientales especialmente a partir de su derecho a la autonomía territorial, propiedad comunal, y la jurisdicción indígena, esta última prevista en el artículo 149 de la Constitución.

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5.2. EL REDIMENSIONAMIENTO DEL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN Y LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL

El TC se interna en el ámbito del principio de prevención aplicado a las evaluaciones de impacto ambiental como garantía del derecho a un ambiente sano y equilibrado con mayor fuerza es sin duda en el caso de Majes Siguas II, STC 1939-2011-PA/TC, donde ante cuestionamientos de instrumentos de gestión ambiental, ordena: “la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral que será realizado en lo inmediato posible sobre iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional (Presidencia del Consejo de Ministros), Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa, quienes definirán el plazo, condiciones y financiamiento de dicho estudio. Éste deberá ser realizado y concluido por la Autoridad Nacional del Agua, ANA, y en su desarrollo podrá escuchar la sustentada opinión y el parecer profesional y académico de los especialistas y técnicos de dichos gobiernos, debiéndose tomar en consideración lo expresado en el fundamento jurídico 44 de esta sentencia, en lo tocante a la determinación final del despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros si hubiesen discrepancias en el desarrollo del estudio. El resultado de éste podrá ser sometido, si dichos tres gobiernos así lo estiman pertinente, a la opinión técnica de una institución o especialista internacional de reconocida solvencia en la materia y así, el mismo, será concluyente e inobjetable, debiéndose remitir al Tribunal Constitucional, hecho lo cual el supremo intérprete dispondrá el archivo definitivo del presente proceso constitucional.” Nótese como el TC abre la puerta para que un tercero verifique si el instrumento de gestión ambiental es idóneo para evitar daños ambientales, y prevenirlos. Ya por ese entonces (2012) se conocería el Peritaje Internacional al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Conga elaborado por Tres Expertos Internacionales, que era una forma evidente de cuestionar los documentos de gestión ambiental aprobados, e intentar modificarlos en resguardo del ambiente, y la iniciativa partió del propio gobierno. Luego de ello, el otro hito en la reconceptualización del principio de prevención y su aplicación al mundo procesal constitucional se produjo en la STC No 01963-2013-PA/TC donde nos encontramos con el voto singular de Blume Fortini y Ledesma Narvaes que sostienen sobre una demanda de amparo interpuesta en salvaguarda del ambiente hídrico: “ en el caso de autos, la prevención debe ser mayor, pues se alega la eventual contaminación del canal de Ushusuma, que constituye una de las principales fuentes de agua para el consumo humano utilizado por la E.P.S. Tacna S.A. para prestar el servicio de agua potable a la población de Tacna”, por lo que debió ponerse el mayor celo posible en salvaguardar el ambiente en aplicación del principio de prevención para evitar daños ambientales no solo para generaciones presentes sino también las futuras. Ello sostienen que el juzgador tienen “la obligación de tener un especial celo y cuidado en el análisis y la comprobación de situaciones generadoras de la amenaza o daño medio ambiental, debiendo utilizar todo medio procesal para procurarse una convicción sobre la certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así se procura una verdadera garantía de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en armonía con los cánones consagrados por el legislador constituyente.” Comparto plenamente esta postura, estos son pues verdaderos guardianes de los Derechos Fundamentales. El gran aporte de esta la STC No 01963-2013-PA/TC está en el Décimo Primero considerando del voto singular que señala que el Juez debe utilizar para dilucidar si hay vulneración del Derecho Constitucional o si la amenaza es cierta o eminente, según el caso, contemplando la eventual realización de actuaciones probatorias que consideren indispensables, la incorporación de medios

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probatorios sobre hechos nuevos; la citación de audiencia única de las partes y sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios, o el pedido de informes o documentos para llegar a una resolución que ponga fin a la controversia. Esto es no basta con tan solo decir que al existir supuestamente alta complejidad probatoria el Juez Constitucional puede relevarse de su deber de proteger Derechos Fundamentales, sino que debe previamente agotar todo mecanismo procesal que le permita resguardar un Derecho Constitucional. En ese sentido, fallan bien cuando señalan “que es contrario a la obligación de actuar con especialísima cautela en los procesos en los que se invocan amenaza de violación del Derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado en el desarrollo de la vida, conlleva, a nuestro juicio la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de tráigase a despacho para sentenciar (…) y la actuación probatoria que corresponda para procurar una mejor convicción”. Es afortunado el razonamiento antes citado pues empieza a sentar una línea jurisprudencial, por ahora minoritaria dijimos en su momento, bajo la cual existe un deber funcional del juez constitucional de tener especial atención por el ambiente y los intereses difusos asociados a este, y por tanto, se hace necesario que utilice toda actuación procesal que pueda llevarlo a la mayor convicción posible. 5.3. LA OBLIGACIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL DE PROTEGER EL MEDIO AMBIENTE Y LOS

PUEBLOS INDÍGENAS Es deber ineludible del Estado proteger el ambiente, y generar los mecanismos procesales para que se efectivice dicha garantía a favor de las generaciones presentes y futuras, cuestión en las en ocasiones el Tribunal Constitucional ha claudicado clamorosamente, baste con recordar el caso del Aeropuerto Internacional Jorge Chavez (STC N.° 6219-2006-PA/TC), donde los chalacos pierden por falta de medios probatorios, pese a ser un hecho notorio el sobrevuelo de aviones, y la terrible contaminación sonora que ocasionan, y lo irónico, que resulto que un caso de menos relevancia fuera tratado con mayor celo y cuidado, como el de “la Calle de las Pizzas” ( STC N.º 007-2006-PI/TC), deje triunfantes a los vecinos de Miraflores. No debemos olvidar las nefastas consecuencias del Primer Pleno Casatorio Civil, y la legitimidad extraordinaria que estableció a la luz del artículo 82º del Código Procesal Civil, Lilyan Delgadillo Hinostroza, exclama sobre los intereses difusos y colectivos “¿Acaso todos no estamos legitimados de sangre para defender a los más débiles y los bienes colectivos?”, y añade que desde una postura ética, iusnaturalista, y solidaria, todos estamos moralmente legitimados a adoptar medidas en salvaguarda de los menos favorecidos, y de asuntos de interés social. Bien anota que esta es una de las consecuencias de la distinción entre afectado material y moral en defensa del ambiente, contemplada en el artículo III de la Ley General del Ambiente, bajo la cual cualquier persona este legitimada para interponer una acción legal ambiental, y en simultaneo impone al juez constitucional un rol tuitivo como garante de los bienes colectivos. En ese contexto, ya es evidente que el juez tiene la obligación y el deber de prevenir daños ambientales, incluso en caso de incertidumbre científica, debe priorizar por entrar al fondo del proceso y admitir la demanda, en otras palabras, no requerirá probarse los daños al ambiente en etapa postulatoria, sino solo evidenciar una amenaza inminente, cuya existencia, certeza y magnitud, se podrán determinar cuando el juez acuda a los mecanismos probatorios previstos en el Código Procesal Constitucional con el fin de “dilucidar si hay vulneración del derecho constitucional o si la amenaza de violación es cierta o inminente, según sea el caso, contemplando la eventual realización de actuaciones probatorias que considere indispensables (artículos 9 y 53); la incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos (artículo 22); la citación a audiencia única a las partes y a sus

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abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios (artículo 53); o el pedido de informes y documentos para arribar a una resolución que ponga fin a la controversia (aplicación extensiva, artículo 119)” como lo establece en el Considerando 9 de la STC 3673-2013-PA/TC, actuaciones que las instancias precedentes al Tribunal Constitucional no suelen aplicar como se observa el caso del Proyecto Conga. En estos casos como bien deduce Karin Paredes debe aplicarse el principio de primacía de la realidad en materia procesal constitucional, que obligaría al juez a ver más allá de las actuaciones formales expuestas en el expediente, y verificar en la realidad social lo que está ocurriendo. La STC 3673-2013-PA/TC tiene el mérito de haber consolidado el Principio de Prevención en materia procesal constitucional, que obliga al juez constitucional, a verificar si existe o no una afectación al ambiente, y lo impulsa admitir la demanda, y actuar medios probatorios de oficio, pues el interesado en realidad que se determine si va existir un daño ambiental, no es el actor, sino la sociedad en su conjunto, he ahí, porque se le impone tener mayor celo y cuidado en estos casos, y abandonar posturas conservadoras, y formalistas. Sin duda en dicho propósito ayudara la aplicación del principio precautorio, que permitirá al juez constitucional que en caso tenga una incertidumbre científica sobre la producción de un daño irreversible, apueste por la adopción de medidas que protejan el ambiente y en general el interés colectivo. Finalmente, frente a la excesiva formalidad de los jueces que solo quieren que exista lo que obra en los autos del expediente, saldrá el Cid Campeador del principio de la realidad, para echar luces sobre lo que realmente está ocurriendo en la misma, y no lo que aparentemente está pasando, solo así, se puede hacer justicia constitucional, el resto es ficción e ilusión. 5. LA OBLIGACIÓN DE INTERNALIZAR LOS COSTOS POR RIESGOS SOCIO AMBIENTALES El derecho al ambiente equilibrado y adecuado supone de parte del Estado y particulares no sólo tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos. Debe enfatizarse que la prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin tiene especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño (principio de prevención y principio de precaución) a tener que indemnizar prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad. ¡Y es que, de lo contrario, abusar del principio contaminador-pagador, podría terminar por patrimonializar relaciones y valores tan caros para el Derecho Constitucional! (STC N.° 03343-2007-PA/TC, f.5). En ese sentido, el principio de internalización de costos tiene por finalidad que el titular de un proyecto extractivo se haga cargo de los costos de vigilancia y conservación de los bienes ambientales que su actividad ponga en riesgo. Como dice el TC “ningún precio ni utilidad puede compensar la alteración de la armonía y la paz en las comunidades, por lo que el derecho a la consulta es el instrumento sine qua non para preservar el derecho de las comunidades; sólo así el progreso y el desarrollo serán compatibles con los mandatos constitucionales” (STC N.° 06316-2008-PA/TC, f.15). Y no hay que olvidar en tiempos de debilitamiento de institucionalidad ambiental que “la perspectiva solamente económica del mercado y de la libertad de empresa constituye una negación de la persona humana, porque la única relación que cabe en un Estado social y democrático de Derecho, es el de medio a fin, de aquéllos con respecto a ésta. Ello es así, por cuanto “el mercado no es la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas no es la medida del ser humano” (STC N.° 4223-2006-PA/TC, f.14).

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De ahí que una perspectiva constitucional del mercado y de las libertades económicas no puede soslayar determinados elementos constitucionales: (1) la persona humana y su dignidad, en la medida que ésta no puede ser un objeto de los poderes públicos o privados, (2) las libertades económicas que la Constitución reconoce, pero ejercidas en armonía con el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales, 3) la observancia ineludible de las normas y procedimientos legales, (3) el respeto de los derechos laborales dentro del marco constitucional y legal establecido, lo cual no es sino una manifestación del primer elemento mencionado y (4) el respeto al medio ambiente, que es también una concretización de la responsabilidad social de las empresas (STC N.° 4223-2006-PA/TC, f.15). El Principio 16 de la Declaración de Río señala que “las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacional. El objetivo prioritario de este principio de internalización de costos no es contemplar el resarcimiento por un daño ambiental sino que el agente contaminador o depredador incorpore en su estructura de producción, los costos que demandará: a) La prevención, b) La vigilancia, c) La restauración, d) La rehabilitación, y e) La reparación y la eventual compensación por un daño ambiental. Esto es, no se está pagando por contaminar sino internalizando los costos de los potenciales daños al ambiente en el proceso de producción del agente contaminador. Ello en razón a que se entiende que el creador de un riesgo es quien debe garantizar y hacerse cargo de las consecuencias que su actividad puede ocasionar a la sociedad.4

Los instrumentos de gestión ambiental tienen esta finalidad preventiva y mitigadora de potenciales impactos negativos al ambiente de la actividad empresarial. Se trata entonces de incluir en los costos del empresario, el valor de medidas mitigadoras daño ambiental y no de “un pago por contaminar”, permitiendo la restauración del ambiente así como la compensación por el daño inferido.5

El numeral 6 del artículo 6º del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental señala que el diseño, formulación y aplicación de las políticas ambientales de nivel nacional deben asegurar la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. Los costos de la prevención, vigilancia, recuperación y compensación del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio. Es una obligación del Estado garantizar que todo titular de una actividad contaminante desarrollada dentro de su jurisdicción asuma los costos sociales , ambientales y económicos que intrínsecamente implica la ejecución del proyecto extractivo, ello al amparo del artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente. En ese sentido, llama la atención que el artículo 12 de la Ley 30 230 impida que el Ente fiscalizador en materia ambiental no pueda utilizar los recursos provenientes de una multa impuesta por una infracción ambiental puesto que resulta natural a un mercado internalizar los costos de las externalidades provenientes de una actividad contaminante permitida socialmente bajo determinados parámetros, he ahí una inconsistencia grave del referido dispositivo que no hace una eficiente redistribución del presupuesto nacional

4 Cfr, Váldes, Julio Cesar y Montolla Rosales, Asela. El precio medioambiental de la Producción de alimentos. En: Revista

de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNMSM. Año X No 28. Lima- Perú. 2005. p. 131.

5 Cfr, Carhuatocto Sandoval, Henry. El Daño Ambiental. Suplemento de Análisis Legal Jurídica- Diario Oficial “El Peruano” de fecha 02.01.07. Editora Perú. Lima- Perú. p. 2

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cuando aprueba esta norma, y burocratiza aún más la obtención de recursos destinados a supervisar y fiscalizar actividades contaminantes. El artículo 20, 21 y 22 de la Ley 30 230 no toma en cuenta ni en los informes técnicos, ni en el ordenamiento territorial y menos en el establecimiento de zonas reservadas la valoración económica sistémica que corresponde a los servicios ambientales y en general a los recursos naturales por sus funciones vitales y de sostén que brindan a poblaciones humanas y de otras especies, que normalmente no son adecuadamente valoradas en los estudios de impacto ambiental ni en la zonificación económica ambiental, aunque en el establecimientos de zonas reservadas si ha empezado a ser tomado en cuenta especialmente cuando se determina la muestra representativa de biodiversidad a conservar en que se considera el valor de existencia del mismo. Decimos que la Ley 30 230 no considera dicha valoración puesto que no se exige que los diversos sectores opinen sobre el valor de los ecosistemas que se perderían producto de la ejecución de un proyecto ni se establecen mecanismos de compensación ambiental así como no se aplican criterios de protección y prevención en la creación de una zona reservada que por esta razón no debería transitar por el Consejo de Ministros, y exponerla en exceso a las demoras propias de la política o de interese económicos. Finalmente, el artículo 19º de la Ley 30 230 tampoco hace una valoración ambiental adecuada incurre en el mismo error puesto que el enfoque preventivo que diseña en beneficio del titular de un proyecto para evitarles costos de transacción inmediatos derivados de una falta administrativa, olvida garantizar la sostenibilidad financiera de las labores de supervisión de la OEFA que se suponen claves para desarrollar el enfoque propuesto, especialmente en un contexto donde la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía, vienen cuestionando abiertamente el aporte por regulación minera al OEFA, con el que dicho ente obtiene el 80 % de sus recursos, ante sede administrativa y judicial, con el único fin de no pagar dicho aporte, y en la práctica desconocer el principio de internalización de costos en materia ambiental. A ello se suma su reciente posición de oponerse a la Ley 30 321 que implementa el Fondo de Contingencia para Remediación Ambiental que permitirá el funcionamiento a su vez del Fondo Nacional del Ambiente- FONAM que en la práctica resuelve casos de graves afectaciones al ambiente y a la salud individual y colectiva de poblaciones impactadas por proyectos extractivos. Adviértase así que se cuestiona públicamente incluso a facultad del OEFA de reiniciar procedimientos de cobranza coactivas de multas impugnadas judicialmente pero sin una medida cautelar que impida el cobro de la misma, dejando intacta la ejecutabilidad del acto administrativo de acuerdo al artículo 20.a de la Ley 29 325 Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental y sus modificatorias. Probablemente dicho gremio quería seguir acudiendo al expediente de impugnación judicial de años para retardar o hacer prescribir sus infracciones, y por eso le resulta tan incómoda esta disposición legal. El costo de las acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación, relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos, esto es el titular del proyecto de inversión de acuerdo al artículo VIII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, lo que implica necesariamente asumir el pago del aporte por regulación en el sector minero, hidrocarburífero y eléctrico; las valorizaciones económico ambientales por los impactos socio ambientales de la actividad extractiva; así como el financiamiento de la vigilancia y monitoreo ambiental e indígena, y la remediación ambiental. Ciertamente, el Procedimiento de Certificación Ambiental Global no contempla ni fortalece

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mecanismos para la valorización ecosistémica de los recursos naturales que pudieran afectarse por el proyecto extractivo, lo que resultaría siendo contrario al principio de internalización de costos puesto que no se estaría considerando las funciones ambientales que se perderían producto de la ejecución del mismo, y una alternativa interesante para los megaproyectos de altos impactos socio ambientales es que el MINAM elabore un Informe sobre valorización económica ambiental como lo hizo para el caso del Proyecto de la Central Hidroeléctrica de Inambari, y que de existir impactos culturales el Vice Ministerio de Interculturalidad también deberá hacer un informe técnico sobre valorización del componente cultural, y establezca mecanismos de mitigación, compensación e indemnización, y para hacerlo puede usar de referencia la Guía de Valoración Económica de Impactos Ambientales aprobada por Resolución Ministerial No 387-2013-MINAM. 6. EL DERECHO A LA REPARACIÓN DE DAÑOS SOCIO AMBIENTALES El TC ha consagrado el concepto de la Constitución Ecológica señalo que corresponde al Estado la planificación de una política que concilie, a través de la ponderación, las tensiones propias que se suscitan entre la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las libertades económicas, y de otro lado, a los particulares, el solidario deber de conservar el medio ambiente, pues “conseguir bienestar y un nivel de vida digno, es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste”6, pues como se sabe, “en el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguarde la dignidad de la persona que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto”7. En esta lógica, “la realización de la actividad económica debe sujetarse a las normas ambientales expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a través de un desarrollo económico sostenible, y con el control de las autoridades ambientales”8, lo que constituye “una concretización de la responsabilidad social de las empresas”9. Ahora bien, “ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales”10. Bajo ningún punto de vista, el sistema productivo puede extraer recursos naturales ni producir desechos ilimitadamente, pues lo que se busca es “un desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”11, y lo que también se persigue es “que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir”12. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad se encuentra subordinada al interés general, por lo que se hace necesario “superar una perspectiva puramente conservacionista en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo –indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas– con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente”13.

6 STC Nº 02016-2004-AA/TC

7 STC Nº 00048-2004-AA/TC

8 Sentencia T-046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.

9 STC Nº 04223-2006-PA/TC

10 STC Nº 1752-2004-AA/TC

11 Definición empleada por primera vez en 1987 en la Comisión Mundial del Medio Ambiente de la ONU.

12 STC Nº 00048-2004-PI/TC

13 Sentencia T-251/93 de la Corte Constitucional Colombiana.

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El desarrollo sostenible importa “que los procesos de inversión no se entiendan y manejen únicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y ecológicos). Esto significa que el valor de los servicios y los bienes medioambientales debe estimarse en el proceso de formación de las decisiones e incorporarse al mismo”. El TC expresa que “cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies, como ya se ha dicho”14. No debemos olvidar que “el medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo integrante de este mundo natural”15, en tanto forma parte del entorno vital del ser humano, se constituye en un objetivo social cuya realización encuentra pleno sustento en la mejora de la calidad de vida de la población, y, por tanto, constituye un verdadero derecho fundamental para el hombre. 16 El TC entiende que la tutela del medio ambiente se encuentra regulada en nuestra “Constitución Ecológica”, que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitución que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que ocupa un lugar medular en nuestra Ley Fundamental. 17 El TC ha establecido acertadamente que existe una obligación concurrente del Estado y de los particulares de mantener aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin de que la vida humana exista en condiciones ambientalmente dignas. El Estado democrático de derecho debe proteger a las personas contra los ataques al medio ambiente en el que se desenvuelva su existencia, para permitir que el desarrollo de la vida se realice en condiciones ambientales aceptables. El Estado asume la obligación de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. El papel del Estado no sólo supone tareas de reparación frente a daños ocasionados, sino de manera especialmente relevante, de prevención para evitar que aquellos no sucedan. Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.18 La mayoría de conflictos socio ambientales con comunidades se refieren a casos donde se intenta prevenir daños socio ambientales o se intenta remediar un daño ambiental y efectuar una valoración económica ambiental como es el caso de la Comunidad de Canaan de Cachiyacu con la empresa Maple Gas. El causante de la degradación del ambiente y de sus componentes está obligado en principio a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda. El principio de responsabilidad por daño ambiental a diferencia del principio de prevención que se ubica en la aplicación de los instrumentos de gestión ambiental

14

STC Nº 00048-2004.PI/TC. 15

Sentencia T-254/93 de la Corte Constitucional Colombiana 16

Fundamento 31 de la Sentencia recaída en el Exp. 3610-2008-PA/TC 17

Fundamento 33 de la Sentencia recaída en el Exp. 3610-2008-PA/TC 18

El artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente

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o el principio de internalización de costos cuyo escenario es al interior de la cadena productiva del agente, tiene como escenario el daño ambiental producido a secas, acaecido debido a la realización de una actividad productiva u otra distinta a esta pero idónea para producir un daño ambiental.

En estos casos el agente que ocasionó el daño ambiental deberá necesariamente implementar las siguientes medidas: a.) Medidas de restauración; b.) Medidas de rehabilitación; c.) Medidas de reparación. La falta de adopción de las mismas constituye un agravante al momento de determinar la responsabilidad administrativa, civil o penal que hubiere lugar, y su adopción inmediata e idónea, un criterio para atenuar la sanción que se imponga. Resaltemos que se ha considerado como agente idóneo de producir un daño ambiental a personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, notable acierto de la ley, puesto que con ello se abarcan a todos los potenciales agentes y se deja claro que también los organismos públicos en ejecución no consultada de sus políticas pueden ocasionar daños ambientales. Así por ejemplo podrían incurrir en responsabilidad ambiental los gobiernos regionales que construyen carreteras o captaciones de agua sin estudios técnicos ambientales o sin contar con la opinión previa favorable al interior de un área natural protegida, o la municipalidad provincial que alquila una moto niveladora a privados para que degraden una zona de protección y conservación ecológica, o la municipalidad distrital que autoriza la construcción de una vivienda al interior de un área de conservación regional sin contar con la opinión técnica respectiva, etc. 19

Ahora bien, a nivel de la responsabilidad por daño ambiental, en el ámbito del derecho privado, podemos responsabilizar basado en el principio bajo comentario, no sólo a la empresa por los daños ocasionados al ambiente, sino a las personas naturales que dirigiéndola ocasionaron el daño ambiental tales como gerentes o directores. Ciertamente, para ello deberá probarse que estas personas naturales tenían pleno conocimiento que las actividades que desarrollaría la empresa implicaban serios riesgos ambientales, pese a lo cual adoptaron el acuerdo social o decisión, o que hayan autorizado expresamente la actividad que ocasionó el daño ambiental, sin tener en cuenta los estudios de impacto ambiental o sujetar su decisión a instrumentos de gestión ambiental.

El principio de responsabilidad ambiental señala que cuando no se posible la restauración, rehabilitación o reparación deberá compensarse en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. Esto podría implicar que el agente causante del daño deba brindar a la población afectada de otra manera los servicios ambientales que ha dejado de percibir por ejemplo proporcionándole una zona con características similares a las del área afectada. De ahí que los planes de descontaminación y de tratamiento de pasivos ambientales están dirigidos a remediar impactos ambientales originados por una o varias actividades, pasadas o presentes. Los citados documentos deben considerar en su financiamiento las responsabilidades que correspondan a los titulares de las actividades contaminantes, incluyendo la compensación por los daños generados, bajo el principio de responsabilidad ambiental. Resaltemos que cualquier acción que realice el Estado para atender problemas vinculados con los pasivos ambientales no exime a los responsables de los pasivos, o a aquellos titulares de bienes o de derechos sobre las zonas afectadas por los pasivos, de cubrir los costos que implique el Plan de Cierre o el Plan de Descontaminación respectivo tal y

19

Cfr, Carhuatocto Sandoval, Henry. El Daño Ambiental. Suplemento de Análisis Legal Jurídica- Diario Oficial “El Peruano” de fecha 02.01.07. Editora Perú. Lima- Perú. p. 2

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como lo establece el artículo 62º del Reglamento de la Ley General del Sistema de Gestión Ambiental.

7. EL DERECHO A PARTICIPAR DE LOS BENEFICIOS ECONÓMICOS DE ACTIVIDADES EXTRACTIVAS Las comunidades indígenas tienen derecho beneficiarse con la actividad extractiva que se realiza en el marco de un Plan de Desarrollo Social de Mitigación de Impactos Indirectos en el marco del numeral 2 del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, que “en caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” En el fondo el derecho a beneficios económicos de la actividad extractiva deriva del hecho que la comunidad es propietaria del territorio del que se extraen los recursos naturales, de allí, lo gravitante de la titulación de territorios indígenas. Así es de suma “relevancia que el Estado refuerce y dinamice las labores de limitación de los territorios indígenas a fin de brindar una apropiada protección jurídica a los pueblos indígenas, mediante la concretización de los derechos de propiedad de los territorios que cada comunidad ocupa. Con ello también se estaría promoviendo la seguridad jurídica puesto que al momento de lotizar o emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales se tendría una adecuada perspectiva de la realidad y de cuáles son los pasos necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los pueblos indígenas. La apertura económica del mercado pasa por brindar seguridad a los agentes a través de la información sobre las “reglas de juego” las que, en el fondo, no son más que la normativa dirigida a procurar el bien común, así como tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos, dentro del imprescindible respeto por la lógica de la economía social de mercado. Con ello se pretende alcanzar el difícil equilibrio entre inversión, justicia y progreso” (STC No 0022-2009-PI, f.44) 7.1. LA COPARTICIPACIÓN DE LA RIQUEZA. LA INDEMNIZACIÓN COMO BENEFICIO COMPARTIDO Es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales. Es por ello, que la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y calidad, sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo así puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indígenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir a las vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indígenas tales como la servidumbre ( STC No 0022-2009-PI, f.52). En ese sentido, recordemos el Caso de la Comunidad de Ollachea y la empresa Kuri Kullu, quienes en noviembre del 2007 firmaron un contrato de Uso de Superficie (el cual se adjunta al email), el

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mismo que ha sido ratificado en el año 2011 en el cual se incorpora a la comunidad de Espinar

como socio del proyecto con una participación del 5% de utilidades. Otros casos conocidos son:

Caso Antamina: Fondo Extraordinario para el Desarrollo Sostenible de Ancash que fomenta el desarrollo sostenible, promover iniciativas de turismo, revaloración de la cultura, manejo de los recursos naturales y aprovechamiento de las ventajas competitivas de la región.

Caso Xtrata – Tintaya: Convenio Marco para el Desarrollo de Espinar: destinado a proyectos de desarrollo sostenible, modelo destinado a solucionar problemas ambientales y derechos humanos.

Caso Buenaventura: Programa de Reducción y Alivio a la Pobreza en Huancavelica: se propuso crear actividades productivas para incrementar el empleo y los ingresos de las familias huancavelinas.

Caso Minera Yanacocha: Programa de Inversión de la Asociación Los Andes de Cajamarca: promueve procesos participativos y de desarrollo del capital social y humano en Cajamarca.

Caso Compañía minera Poderosa: Comités de Desarrollo Comunal de Pataz: tiene como objetivo alcanzar el desarrollo de la comunidad a través del empoderamiento y la concertación e integración de todas sus autoridades y representantes de bases existentes en los caseríos así como la articulación de los procesos de salud, educación, económicos y políticos del distrito.

Los beneficios económicos para comunidades indígenas y el componente socio cultural han sido uno de los temas omitidos desde que se inicio el debilitamiento de la la legislación ambiental, para muestra de ello tenemos el procedimiento de certificación ambiental “global” y permisos productivos, donde basta con observar como el artículo 18º de la Ley No 30327, simplemente se limita apenas a una enfatizar el procedimiento de servidumbre del titular de un proyecto de inversión mediante una simple “declaración jurada indicando que el terreno que solicita no se encuentra ocupado por las comunidades nativas y campesinas”, cuando en rigor, debió haber solicitado que se entregue una constancia de la autoridad nacional o regional competente de dicho hecho. Poco consuelo resulta que luego el artículo 18.3 de la citada Ley, cuando señale que “en caso de existir indicios de la existencia de comunidades campesinas o nativas en la zona donde se solicita el derecho de servidumbre, el sector competente deberá efectuar la constatación y verificación de la no existencia de dichas comunidades, remitiendo el acta de constatación correspondiente a la Superintendencia de Bienes Nacionales.” No se hace mención de las consecuencias legales del titular del proyecto que entregó información falsa al respecto, ni sobre que el descubrimiento de una Comunidad Indígena dará lugar a la suspensión de la tramitación de la servidumbre, y en caso existir un procedimiento de titulación o ampliación en proceso, se dé prioridad al mismo. El artículo 20º de la Ley No 30237 nos llama la atención que establece la metodología de valuación del predio materia de la servidumbre, en base al valor comercial del predio, sin tomar en consideración el valor social del mismo por la especial relación espiritual y cultural que puede tener una Comunidad Indígena, ni los valores ecosistémicos asociados a las funciones de los componentes de un ecosistema que se detallan en la Guía de Valoración Económica de Impactos Ambientales. Una norma de esta naturaleza puede afectar gravemente a las comunidades no reconocidas, o las reconocidas pero no tituladas, o que no hayan podido terminar su procedimiento de ampliación, y es un candado absurdo que el artículo 27 de la citada Ley lo

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consagra de la siguiente forma: “las disposiciones contenidas en el presente capítulo no son aplicables para la zona de la selva, con excepción de los proyectos de inversión en generación, transmisión y distribución de energía eléctrica.” En otras palabras, hace tabla rasa de los derechos indígenas de las Comunidades Campesinas en los diversos sectores productivos, y en el tema de inversiones de electricidad, no tiene ningún reparo en decir que allí ni siquiera las Comunidades Nativas serán respetadas, y las cargas, gravámenes y afectaciones las recibirían por imposición legal sin distinción alguna. Ciertamente, no es tampoco un resguardo eficaz que la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley No 30327 señale que: “las disposiciones contenidas en los títulos IV y V no pueden ser aplicadas en tierras y territorios de pueblos indígenas u originarios, ni afectar derechos de propiedad o de posesión de las comunidades campesinas y nativas”. Las razones para decir que esta disposición no protege los derechos colectivos son las siguientes: a) existen comunidades no reconocidas, b) existen territorios indígenas no titulados, y c) existen solicitudes de ampliaciones de territorios indígenas no atendidas, y en estos tres supuestos, estos territorios no serán considerados formalmente como tierras indígenas al no haber recibido reconocimiento oficial del Estado, y sobre las mismas se podrían establecer servidumbres, derechos de vía, y locaciones de área de proyectos en perjuicio de comunidades indígenas que ni siquiera habrían sido consultadas, compensadas ni indemnizadas, he ahí el problema. Sin embargo, la ausencia de titulación no debería mellar el derecho a beneficios económicos de las comunidades que poseen tradicionalmente la zona objeto de la concesión. 8. CONCLUSIONES 8.1. La observancia de los principios ambientales en la elaboración y aprobación de normas tanto

en el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo son fundamentales para poder garantizar el Derecho a un Ambiente Sano y Equilibrado, entendido como no solo el derecho a gozar del mismo y su conservación y preservación, sino como el derecho a contribuir en una gestión ambiental efectiva mediante la vigilancia y monitoreo ambiental, que es uno de los mecanismos de participación ciudadana ambiental más poderosos en la rendición de cuentas en la gestión ambiental.

8.2. El TC ha desarrollado la esencia y contenido fundamentalmente de tres principios: el derecho

a un ambiente sano y equilibrado, el preventivo y el precautorio en el contexto de la búsqueda al desarrollo sostenible. Es importante hacer notar que en realidad el TC considera al principio de prevención como uno de los más gravitantes y lo aplica para efectos de evitar daños ambientales y que el Estado adopte toda medida posible para salvaguardar el ambiente así como los particulares hagan lo propio. Pero el TC dice más cuando exige que los jueces en aplicación de este principio ordenen la actuación probatoria necesaria para determinar si hay afectación o no al ambiente, e incluso impiden el desistimiento de una causa hasta que se determine si existen o no daños ambientales. Otros principios en menor grado desarrollados son el de internalización de costos, el de desarrollo sostenible, y el de participación ciudadana.

8.3 El TC también consolida el derecho a la vigilancia y monitoreo socioambiental indígena

cuando permite en la Comunidad de Tres Islas de Madre de Dios restituir la casona y la caseta con la cual la comunidad prevenía la explotación ilegal madera y minerales además de evitar ilícitos de trata de personas indígenas, y con ello abre la puerta para fortalecer las Veedurías Forestales Comunales, los agentes de conservación y los promotores legales de

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comunidades indígenas de Ucayali y Loreto que son los mecanismos que utilizan para vigilar y monitorear los recursos forestales, la protección de pueblos en aislamiento voluntario y las actividades hidrocarburíferas.

8.4. El TC ha consagrado el derecho de reparar los daños ambientales así como el de la

responsabilidad social empresarial y la ha estructurado bajo el principio de quien contamina paga o de internalización de costos que involucra no solamente hacerse cargo de los costos de remediación ambiental sino de medidas para evitar que ocurran o se repita el hecho lesivo a la naturaleza, en ese orden de ideas, la remediación de pasivos ambientales, y la vigilancia ambiental indígena debería ser asumida por el titular del proyecto extractivo, y en ausencia de él, lo asumiría el Estado al tener la obligación de conservar el ambiente.

8.5 El TC ha reconocido el derecho de los pueblos indígenas a la coparticipación de la riqueza de la

extracción de recursos naturales en sus territorios, y conceptualiza el beneficio económico compartido como una de las formas de indemnización por uso y afectación a sus territorios que no solo tienen un valor patrimonial sino especialmente sociocultural debido a la relación espiritual que existe entre el territorio y los pueblos indígenas que los posee ancestralmente, la forma de materializar dicho beneficio es sin duda participar de las utilidades de la empresa de manera independiente al fondo social de desarrollo que la empresa podría implementar en el marco de sus relaciones comunitarias y responsabilidad social empresarial.

8.6 A la luz de la jurisprudencia del TC se evidencia que las modificaciones legales a la

institucionalidad ambiental viene contraviniendo los principios ambientales especialmente el de prevención allí tenemos el caso de los Decretos Supremos 054- PCM y 060-PCM que priorizan la celeridad por sobre las cautelas que se tiene que tener con el ambiente, empeora el panorama la Ley 30 230 al generar condiciones adversas para la fiscalización ambiental y la aprobación de instrumentos de gestión ambiental otra vez para acelerar inversiones privadas, y por último la Ley 30 327 que crea un procedimiento de certificación ambiental que desampara el derecho a un ambiente sano y equilibrado al fusionar las evaluaciones ambientales con las productivas sin brindar plazos razonables ni personal suficiente, sin duda es todavía más grave que se quebrante el principio precautorio y el de conservación de espacios protegidos al permitirse recortar un parque nacional como Cerros de Amotape por privilegiar un proyecto de irrigación, a través del Proyecto de Ley 3941 .

8.7 El TC en la acción de inconstitucionalidad contra la Ley 30 230, interpuesta por el Gobierno

Regional de San Martín, y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, tiene la oportunidad de exigirle al legislador que al momento de aprobar normas observe los principios ambientales que son el Ius Cogens ambiental sobre el cual debe construirse toda la institucionalidad ambiental por lo que no puede retrocederse en resguardos socioambientales en post de facilitar las inversiones puesto que como lo dice el propio TC : “el mercado no es la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas no es la medida del ser humano” (STC N.° 4223-2006-PA/TC, f.14). En consecuencia urge que como mecanismo de balance de poderes el TC como lo hizo en la consulta previa al consagrar sus principios en su jurisprudencia como parámetros para el legislador, que se tradujeron en la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas, en las STC N.º 0022-2009-PI/TC y 05427-2009-PC/TC, haga lo propio para el caso de la certificación ambiental y potestad sancionadora ambiental donde debe exigirle al legislador y al ejecutivo el cumplimiento de principios mínimos que sean

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mecanismos de contención ante el abuso que pueden hacer grupos económicos empresariales.

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