Los retos del derecho a la información para la gobernanza democrática[1]

Romel Jurado Vargasrjurado@ciespal.net

1. Consideraciones previasAunque el concepto de derecho a la información no es unívoco entre los juristas y comunicadores que lo usan y lo estudian, y aunque su configuración jurídico-política en cada Estado defina distintos alcances y contenidos, ciertamente los especialistas han logrado identificar algunos de los elementos que constituyen y caracterizan a este complejo derecho más allá de las fronteras nacionales y sus contextos socio-políticos específicos.Con ese antecedente, la perspectiva que ilumina este trabajo es detectar los retos para la consolidación democrática de los Estados de la región, que nos plantean cada una de esas dimensiones o categorías que, según la mayoría de especialistas en el tema, conforman el derecho a la información. Según Ernesto Villanueva, que sin duda es uno de los juristas liberales más representativos en la problematización de este derecho, son tres los aspectos más importantes que lo conforman: a) El derecho a atraerse información; b) el derecho a informar; y c) el derecho a ser informado[2]. Hasta aquí todos coincidimos con el planteamiento formulado.

Sin embargo, el sentido y alcance de estos derechos o aspectos relevantes que conforman derecho a la información puede variar dependiendo principalmente de la noción de libertad que subyace al ejercicio de definir y acotar las condiciones socio-políticas que deberán formalizarse en las normas jurídicas que determinan quiénes son los titulares de estos derechos, cuáles son sus contenidos específicos, cuáles son las obligaciones que son el correlato de los derechos específicos, cuáles son los sujetos responsables de cumplir dichas obligaciones y cuáles son las consecuencias jurídicas de violar el derecho o incumplir las obligaciones determinadas para su plena aplicabilidad.En efecto, si la idea de libertad que subyace a este ejercicio de formulación jurídica es que los derechos son fundamentalmente libertades negativas[3], por la cual, el Derecho o los derechos se presentan como un conjunto potestades subjetivas de los particulares que les permiten optar o actuar libremente, es decir sin coacciones externas del Estado u otros particulares, pero, teniendo como límite de su libertad los mandatos, prohibiciones y autorizaciones que se establecen en la ley y que son tutelados, incluso mediante el uso de la violencia legalizada, por el aparato institucional que reprime y controla las conductas de los individuos; entonces el derecho a la información y los derechos específicos o aspectos relevantes que lo componen estarán necesariamente impregnados en su formulación jurídica del sentido y estructura que caracteriza a las libertades negativas, vale decir que los derechos pertenecerán a los individuos en su dimensión individual en tanto que las obligaciones relacionadas con las condiciones materiales, jurídicas y políticas para su ejercicio en cambio pertenecerán casi exclusivamente al Estado salvo el caso del deber general de los ciudadanos de abstenerse de violar el derecho de otro y la obligación de pagar los impuestos con los que el Estado debe proveer orden y seguridad a los ciudadanos. Por otra parte, si la idea de libertad que subyace a este ejercicio de formulación jurídica

del derecho a la información es que la libertad no solamente tiene una dimensión negativa sino también una dimensión positiva, la cual presupone no solo la maximización de la autonomía del obrar de los individuos en los espacios de no interferencia del Estado (o de los otros individuos) sino también un proactivo compromiso de los ciudadanos para generar un conjunto de condiciones materiales, sociales, jurídicas y políticas que permitan a cada uno de ellos y a todos ellos en conjunto (o si se prefiere la colectividad de ciudadanos) el disfrute de los derechos establecidos en la ley y el mejoramiento del bienestar colectivo, entonces el derecho a la información y los derechos específicos o aspectos relevantes que lo componen estarán también necesariamente impregnados en su formulación jurídica del sentido y estructura de esta idea de libertad positiva o proactiva. En consecuencia, los ciudadanos y las personas jurídicas particulares pueden y deben compartir las cargas y obligaciones que se determinen como legítimas para que tales derechos sean accesibles y disfrutables por todos los ciudadanos. Esto es a lo que llamo una concepción social demócrata[4] de la libertad, en tanto que a la primera concepción le cabe la denominación de una idea liberal de la libertad. Desde esa perspectiva, una concepción liberal del derecho a la información perseguiría constantemente y de forma prevalente la maximización de los ámbitos de libertad de los individuos y la minimización de las coacciones externas provenientes de Estado o de otros individuos o colectividades, en tanto que una concepción social demócrata perseguiría asegurar las condiciones materiales y de cualquier otro tipo que permitan a la sociedad como tal y a los individuos que la componen el disfrute de esos derechos, para lo cual los particulares deberían compartir con el Estado ciertas obligaciones de respeto y de promoción respecto de los derechos o aspectos específicos que componen el derecho a la información. En ese sentido, los particulares como individuos, como empresas o como personas jurídicas deberían, por una parte, abstenerse de violar los derechos de los individuos, y por otra parte, realizar acciones positivas, más allá del pago de impuestos, para contribuir a generar las condiciones fáticas que posibiliten el ejercicio de tales derechos. En este punto hay que hacer varias precisiones: la primera es que la tensión entre liberalismo y social democracia respecto de la noción de libertad que cada una propone no implican un cuestionamiento al modo de producción capitalista, sino que pugnan por contraer o ampliar las fronteras de la capacidad de acción del Estado y las responsabilidades de los ciudadanos en el ejercicio de los derechos. En ese sentido la concepción social demócrata no aboga por el socialismo de cuño marxista ni por la sustitución del capitalismo, sino por la humanización y racionalización de sus estructuras en relación al disfrute cotidiano de los derechos de los ciudadanos. La segunda precisión es que la tensión descrita puede ser, y de hecho es, vivida en muchas sociedades como una batalla de opuestos cuando se adopta posiciones radicales entre unas y otras opciones para modelar los derechos de los ciudadanos y las obligaciones que deben asumir el Estado y los particulares; pero desde mi punto de vista, esta batalla de opuestos solo es irresoluble cuando la radicalización de posiciones operan como la regla general en una sociedad determinada, en tanto que cuando las posiciones de los actores sociales, políticos y económicos pueden modularse en función de la comprensión de los intereses ajenos y la racionalización de la defensa los intereses propios es posible lograr la estabilidad y la gobernanza democrática. Entonces la tensión adopta una configuración distinta, que me permito denominar de reacomodo político deliberativo, el cual no está exento de pujas políticas entre adversarios que tienen como

propósito último un acuerdo recíprocamente conveniente, pero que se diferencia sustancialmente de la guerra política entre enemigos irreconciliables que tienen como propósito superior la dominación del otro, cuando no su eliminación definitiva. En ese sentido los enfrentamientos que se hallan librando principalmente las grandes empresas mediáticas, los sectores sociales, los políticos y los gobernantes de países como Venezuela, Ecuador, Bolivia, Argentina, Uruguay, Paraguay y en menor medida México, Brasil y El Salvador, por redefinir los derechos relacionados con la comunicación y la información pueden tomar, como de hecho a sucedido en algunos de estos países, la forma de un enfrentamiento polarizado, desleal y antidemocrático precisamente porque los actores señalados han planteado su estrategia de intervención como una defensa sin concesiones de su propio punto de vista. En consecuencia, uno de los retos más importantes que tenemos para la gobernanza democrática, en tanto productores de conocimiento sobre el derecho a la información, es desarmar esta tendencia al enfrentamiento visceral y ciego así como desarrollar los argumentos que sirvan de base para el entendimiento entre los actores involucrados, incluyendo a los productores de las reglas jurídicas que finalmente se aplicarán en cada Estado de la región. Con base en todo lo señalado hasta aquí conviene ampliar y precisar el alcance de la ponencia que me han encargado desarrollar. En efecto, me propongo detectar los retos para la consolidación democrática de los Estados de la región, que nos plantean cada una de esos derechos o aspectos específicos del derecho a la información planteados por Ernesto Villanueva y otros autores de talla continental como Jorge Carpizo, intentando complementar su alcance desde marco filosófico y político que nos proporciona la noción social demócrata de libertad.2. Los derechos o aspectos específicos del derecho a la información 2.1. El derecho a atraerse información Este derecho implica por una parte el acceso a la información pública y por otra parte la libertad de las personas para decidir a través de qué medio de comunicación (escrito o audiovisual) obtiene la información.Desde mi perspectiva, los retos democráticos contemporáneos para conseguir el acceso a la información pública son:

a) Replantearse los énfasis de los esfuerzos para accesibilidad a la información pública que propone la sociedad civil, de modo que hagamos hincapié en que la regla sea la transparencia de los funcionarios públicos sobre su desempeño personal e institucional; en tanto que las acciones jurídicas para el acceso a la información sean el mecanismo que excepcionalmente se activa cuando la regla de la transparencia ha sido fracturada. Es decir, exactamente al contrario de cómo estamos procediendo actualmente en la mayoría de países de la región.

b) Lograr que los Estados se doten, respetando las reglas básicas de la validez de las normas jurídicas, leyes de acceso a la información pública.

c) Que esas leyes contribuyan a modelar una cultura ciudadana y política de transparencia y acceso a la información pública.

d) Lograr que el Estado, la sociedad civil organizada y los actores económicos desplieguen sus mayores esfuerzos en los ámbitos educativos y sobre todo comunicativos para generar el imaginario colectivo de que la falta de transparencia de las autoridades y funcionarios es razón suficiente para que dejen de ejercer sus funciones o para sancionarlos políticamente no votando por ellos. Y también para generar el imaginario o mejo dicho la conciencia colectiva de que el derecho a acceder a la información pública es al mismo tiempo una garantía moral, social, jurídica y política para sostener y profundizar la vida democrática y el bienestar colectivo de las sociedades.

e) Lograr la eficacia social de las reglas jurídicas sobre acceso a la información pública en la vida cotidiana de las personas a través de procedimientos expeditos y efectivos. Sin embargo, unos de los mayores retos que nos compete enfrentar a los académicos es desmantelar la idea de que el Derecho a la Información es equivalente o sustancialmente idéntico al derecho al acceso a la información pública y a la obligación de las autoridades y funcionarios públicos de transparentar los actos y decisiones de su gestión (o que al menos estos son supuestamente sus principales y más importantes contenidos), tal como lo plantean importantes investigadores como Toby Mendel, y que al parecer es también la línea de sentido que la UNESCO sigue en este tema. Planteamiento que implica, desde mi perspectiva, una radicalización injustificada de la influencia del liberalismo jurídico en la configuración jurídica del derecho a la información. Para ilustrar esta afirmación me permito citar un párrafo de la introducción del Estudio comparado sobre el derecho a la información en casi todos los países de América latina, realizado por Mendel y publicado por UNESCO:

“El derecho a la información suele asociarse con el derecho a solicitar y recibir información de las entidades públicas. Ésta es una modalidad clave mediante la cual se cumple el derecho, pero no es la única. La mayoría de las leyes sobre derecho a la información también establecen la obligación de las entidades públicas de publicar información de manera proactiva o rutinaria, aunque no hayan solicitudes”[5]

Pero en realidad el derecho a la información implica bastante más que el acceso y publicidad proactiva de la información pública. De hecho en su origen y hasta ahora este derecho comporta un universo mucho mayor de posibilidades para configurar su contenido tal como lo explícita el numeral 2 del Art. 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que literalmente señala:

“2. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir información, expresar opiniones y divulgarlas libremente. Nadie puede negar estos derechos.”

Complementariamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva mediante la que interpretó el alcance del referido Art. 13 de la Convención Americana, en 1985, señaló:

“El Art. 13… establece que las personas a quienes sea aplicable la Convención no solo tienen el derecho y la libertad de expresar sus propios pensamientos sino además el derecho y la libertad de buscar, recibir e impartir información e ideas de toda clase… Un segundo aspecto, por otro lado, implica un derecho colectivo de recibir cualquier información en absoluto y de tener acceso a los pensamientos expresados por otras personas”.

Es claro que, por el texto del Art. 13 y la interpretación que de éste realiza la Corte Interamericana, que el derecho a la información no se reduce al acceso y la transparencia

de la información pública, sino que las personas y colectividades tienen ciertas potestades y responsabilidades respecto de este derecho, como bien nos ha señalado el profesor Villanueva al establecer esas tres dimensiones básicas que cité al inicio de este trabajo. Desde esta perspectiva hay que preguntarse varias cosas: la primera es ¿las empresas privadas y las organizaciones nacionales o internacionales sin finalidad de lucro que operan en los países de la región, generan información de relevancia pública sobre otros o sobre sí mismas? Entendiendo por información de relevancia pública, aquella que sirve a los ciudadanos para tomar decisiones o adoptar posiciones sobre asuntos de que le incumben o le pueden afectar.En ese sentido cabe preguntarse si se puede considerar información de relevancia pública, saber quiénes son los propietarios de cada medio de comunicación y si a su vez si éstas personas son propietarios de uno o más medios de comunicación; si estas personas han apoyado económicamente o de otra manera a políticos activos o son socios de éstos en alguna empresa o negocio. Algunos consideran que esta información es de relevancia pública porque es muy probable que la producción de noticias, entrevistas y opiniones sobre asuntos de interés general exterioricen las perspectivas e intereses de quienes controlan los medios de comunicación sobre dichos asuntos.En el caso de las organizaciones nacionales o internacionales como por ejemplo las agencias de cooperación financiera o técnica (que siempre nos traen los relatos modernos que no ayudan a entender nociones como democracia, derechos humanos, estado derecho, perspectiva de género, derecho a la información, etc.) cabría preguntarse si debe ser considerada información de relevancia pública, por ejemplo, qué porcentaje de los recursos destinados a la cooperación se pagan en salarios, viáticos, vivienda, gastos de representación, educación, etc, de sus funcionarios o empleados locales o provenientes del llamado primer mundo. Cuáles son los impactos positivos y negativos que las acciones de cooperación generan. Si ellas promueven o no de manera explícita o tácita la adopción de ciertos valores o líneas ideológicas, etc.Y hay que preguntarse esto porque si efectivamente estos actores privados con o sin finalidades de lucro producen y custodian información de relevancia pública no veo impedimento moral, político o jurídico para que estas entidades asuman la responsabilidad de transparentar esta información y de ser el caso atender solicitudes de acceso a la misma cuando no se halle publicada.Dicho esto, pasemos al segundo componente del derecho a atraerse información, que consiste en la libertad de escoger el medio por el cual cada persona se informa. Componente que desde una perspectiva liberal se cumple, siempre que los actores de mercado hayan accedido en igualdad de condiciones y sin limitaciones ilegítimas a fundar y gestionar medios de comunicación, de modo que los medios operantes en el mercado constituyen ofertas comunicativas libremente establecidas, entre las cuales el ciudadano puede elegir, también libremente, cuales quiere usar para informarse.Sin embargo la pluralidad y diversidad de los medios que oferta la idea liberal de libre competencia de los actores mediáticos en el mercado ha sido seriamente cuestionada por la Relatoría sobre libertad de Expresión de la OEA desde 2004; simple y llanamente porque detrás de esta supuesta libre competencia se han desarrollado proceso de control monopólico de medios de comunicación y/o control dominante del mercado de la información que llega a prácticamente toda la sociedad. Tanto la alta concentración de las frecuencias de radio y TV cuanto la posición dominante en el mercado de la información han sido considerados por la relatoría como graves violaciones a la libertad de expresión y a la democracia de los pueblos en América latina. En ese mismo sentido en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 2009, se señala:

“225. Los Estados tiene la obligación de garantizar, proteger y promover el derecho a la libertad de expresión en condiciones de igualdad y sin discriminación, así como el derecho de la sociedad a conocer todo tipo de ideas. En el marco de esta obligación, los Estados deben evitar el monopolio público o privado en la propiedad y el control de los medios de comunicación, y promover el acceso a distintos grupos a las frecuencias de radio y televisión, cualquiera sea su modalidad tecnológica.“227. El respeto por los principios de pluralismo y diversidad aperejan entonces, por un lado, la obligación de establecer condiciones estructurales que permitan la competencia en condiciones de igualdad y la inclusión de más y diversos grupos en el proceso comunicativo y, por otro, que se encuentre asegurada la libertad para difundir informaciones que puede resultar “ingratas para el Estado o cualquier otro sector de la población”, lo cual es coherente con la tolerancia y espíritú de apertura propios del pluralismo”[6]

Desde esta perspectiva uno de los más importantes retos del derecho a la información para contribuir a la gobernanza democrática es defender la necesidad de pluralizar, diversificar y equilibrar la oferta informativa promoviendo la formación y consolidación de medios comunitarios y medios públicos, bajo el presupuesto de que tanto los actores públicos, comunitarios y privados acepten que deben limitarse legalmente sus posibilidades de tener control monopólico o posición dominante respecto de las asignación de frecuencias de radio y televisión, y respecto de la propiedad de los medios de comunicación. 2.2. Tener el derecho a informarPor el cual todas las personas naturales o morales, públicas o privadas, con finalidad de lucro o sin ella, puedan constituir y gestionar medios de comunicación.Existen dos excepciones, recientemente incorporadas en varias legislaciones de la región con el afán de preservar la independencia de los medios comunicación de injerencias ilegítimas, se ha prohibido que sean dueños, directivos, gerentes o editores generales de los medios de comunicación quienes forman parte del sistema financiero y quienes ejercen cargos públicos.Por otra parte, es preciso señalar que no todos los ciudadanos queremos o podemos constituir y gestionar medios, pero eso no significa que por ello debamos renunciar a nuestro derecho a informar a través de los medios de comunicación, y eso abre la discusión sobre la estructura de acceso a los medios comunitarios, privados y públicos así como respecto del acceso, apropiación y uso social del internet y las nuevas tecnologías que incluyen la telefonía móvil.En ese sentido y en el marco de la elaboración de la Ley de Comunicación en Ecuador, se generó una propuesta de organizaciones de la sociedad civil para que, al menos en los medios públicos de cobertura nacional y local, éstas organizaciones tuvieran un espacio de una hora entre las 7 de la mañana y las 10 de la noche destinadas a informar y debatir acerca de la problemática social sobre la cual trabaja cada una de ellas, así como sobre las formas en que consideran que tales problemas podrían ser enfrentados por el Estado, y acerca del rol que podrían jugar los ciudadanos y los actores económicos directa o indirectamente involucrados en dicha problemática.La distribución de esos espacios se canalizaría en función de las solicitudes que realice cualquier organización social o civil sin finalidad de lucro, y para su producción estarían disponibles la infraestructura, personal y tecnología de la que disponga el medio público.

Otras formas más complejas y si se quiere más radicales de ampliar las formas de acceso a los medios pasan por separar el control de la plataforma tecnológica de transmisión de señales de radio y televisión, de la producción de contenidos comunicativos. Desde esta perspectiva el que ha recibido una frecuencia de televisión o radio recibe solo la posibilidad de operar técnicamente la emisión de la señal, pero la parrilla de contenidos se vende por este operador, a costos diferenciados, a los productores de contenidos de los ámbitos privado-comerciales y privado-sin fines de lucro.En relación a las TIC, y también en el marco de la elaboración de la Ley de Comunicación en Ecuador, las organizaciones de la sociedad civil propusieron que para alcanzar la plena aplicabilidad del derechos constitucional al acceso universal a las TIC, en especial el internet, en un plazo no mayor diez años, se impusiera a las dos empresas que monopolizan el mercado de la telefonía móvil, la obligación de costear la instalación y mantenimiento de centros públicos de acceso a las TIC a razón de uno por cada 5000 abonados que se registren al final de cada año calendario en esas empresas. Bajo el entendido de que en promedio esos 5000 abonados facturan un promedio de 720.000 dólares por año y los costos de instalación y mantenimiento de un centro de acceso público a las TIC cuesta alrededor de 4000 dólares por año si se alojan en casas comunitarias o recintos educativos públicos.2.3 El derecho a ser informadoEste derecho implica recibir información tanto de los actores públicos como de los medios de comunicación que cumpla ciertas características que le den aceptable calidad para que los ciudadanos puedan aprovecharla con confianza en la toma de sus decisiones y posiciones. En el caso de la información periodística de relevancia pública los expertos parecen estar de acuerdo en que las características de esta información deben ser: objetividad, oportunidad, ser completa, y que no haya mecanismos de exclusión destinados a impedir que un grupo de personas no reciba la información que el medio difunde.Pero si somos consecuentes con este contenido específico del derecho a la información, el desafío democrático que tendremos que enfrentar consiste en establecer una serie de estándares para la producción de información pública relevante, sea que se genere por comunicadores en medios públicos, privados o comunitarios, o sea que se genere en el aparato de comunicación gubernamental; y tendremos además que juridificar, al menos la posibilidad, de que estos estándares se cumplan en cada caso concreto.Sin duda estas exigencias nos devuelven a la discusión sobre las limitaciones ilegítimas a la libertad de expresión que pueden producirse a pretexto de cumplir estándares de calidad en la producción de información pública relevante, pero por otra parte, no asumir el reto de exigir información de calidad nos llevaría a la degradación democrática que implica dar por válida cualquier información, aunque ésta sea imprecisa, descontextualizada y no se hayan consultado las diversas fuentes involucradas, o incluso aunque la información difundida sea falsa o modelada desde intereses particulares no compatibles con la consolidación de la democracia y el Estado de Derecho.

[1] Ponencia presentada en el XI Congreso Nacional y Sexto Internacional del Derecho a la Información, llevado a cabo del 17 al 19 de noviembre de 2010 en la ciudad de Tlaxcala (México).

[2] VILLANUEVA, Ernesto, Diccionario de Derecho a la Información Tomo I, pp. 399, Colección de Estudios Jurídico de editorial JUS, México DF, 2010.

[3] “De acuerdo con la concepción liberal, el status de ciudadanos está determinado por la medida de los derechos subjetivos que tienen frente al Estado y frente a los demás ciudadanos. Como portadores de derechos subjetivos, disfrutan de la protección del Estado mientras persigan sus intereses privados dentro de los límites trazados por las leyes y esto incluye también la protección frente a las actuaciones estatales que vayan más allá de las reservas legales de intervención. Los derechos subjetivos son derechos negativos que garantizan un ámbito de elección dentro del cual las personas están libres de coacciones externas.” HABERMAS Jurgen, La inclusión del otro: estudios de teoría política, pp 232, Editorial Paidos, Barcelona, 1999.

[4] Como es ampliamente conocido la social democracia es una ideología política cuya raíz filosófica se cimenta en los valores de la libertad, justicia y solidaridad para la construcción de una sociedad mundial pacífica y democrática. Y bajo esta bandera filosófica y política se ha cobijado desde finales del siglo XIX partidos y organizaciones de tradiciones diferentes, que compartían el objetivo común del socialismo democrático. En efecto, los partidos socialistas, socialdemócratas y laboristas han defendido los mismos valores y principios y han llegado a proclamar estos valores por caminos muy distintos, a partir del movimiento obrero, de los movimientos populares de liberación, de las tradiciones culturales de asistencia mutua y de solidaridad comunitaria en muchas partes del mundo.

[5] MENDEL, Toby, El Derecho a la Información en América Latina, Comparación Jurídica, pp. 5, UNESCO, Quito, 2009.

[6] Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 2009, Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, pp. 317, OEA, 2009.