258

1. PORTADA

Caso Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor v. Elizabetia

Memorial del Estado de Elizabetia

i

258

2. NDICE

1. PORTADA ............................................................................................................................... i

2. NDICE ................................................................................................................................... ii

3. BIBLIOGRAFA .................................................................................................................... v

3.1 LIBROS Y DOCUMENTOS LEGALES CITADOS ................................................................ v

3.1.1 Libros y artculos .................................................................................................. v

3.1.2 Documentos Legales. .......................................................................................... vi

3.1.3 Documentos Electrnicos .................................................................................... vi

3.2 CASO LEGALES CITADOS ............................................................................................. vii

3.2.1 Corte Interamericana de Derechos Humanos ..................................................... vii

3.2.2 Comisin Interamericana de Derechos Humanos ............................................. xvi

3.2.3 Tribunal Europeo de Derechos Humanos ........................................................ xvii

3.2.4 Comisin Europea de Derechos Humanos ....................................................... xvii

3.2.5 Comit de Derechos Humanos ......................................................................... xvii

3.2.6 Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la

Mujer, CEDAW ............................................................................................................. xviii

3.2.7 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ................................ xviii

3.2.8 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ....... xviii

4. EXPOSICIN DE LOS HECHOS ..................................................................................... 1

4.1 CONTEXTO DEL CASO ..................................................................................................... 1

ii

258

4.2 LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN ELIZABETIA .................................... 1

4.3 LA HISTORIA DE SERAFINA CONEJO GALLO Y ADRIANA TIMOR .............................. 2

4.4 TRMITE DE LA PETICINP-600-12 ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE

DERECHOS HUMANOS. .............................................................................................................. 3

4.5 SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES A FAVOR DE ADRIANA TIMOR ................. 3

5. ANLISIS LEGAL DEL CASO .......................................................................................... 4

5.1 ANLISIS DE LOS ASPECTOS PRELIMINARES DE ADMISIBILIDAD ................................ 4

5.1.1 El Estado considera que la Corte no debe adoptar las Medidas Provisionales a

favor de la presunta vctima Adriana Timor. ...................................................................... 4

5.1.2 Falta de agotamiento de los recursos internos ...................................................... 7

5.1.3 La Comisin Interamericana se extralimit en el uso de sus funciones en el

trmite del caso ................................................................................................................. 11

5.2 ANLISIS DE LOS ASUNTOS LEGALES RELACIONADOS CON LA CONVENCIN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS .................................................................................. 14

5.2.1 Elizabetia no ha violado los artculos 11 (proteccin de la honra y la dignidad) y

17 (Proteccin de la familia) en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respetar los

derechos) en perjuicio de las presuntas vctimas .............................................................. 15

5.2.2 Elizabetia no ha violado los artculos 8.1 (garantas judiciales) y 25 (proteccin

judicial) en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respetar derechos) en perjuicio de

las presuntas vctimas ....................................................................................................... 18

5.2.3 Elizabetia no ha violado el artculo 24 (igualdad ante la ley) en relacin con el

artculo 1.1 (obligacin de respetar los derechos) en perjuicio de las presuntas vctimas 23

iii

258

5.2.1 Elizabetia no ha violado el artculo 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho

interno) en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respetar los derechos) en perjuicio

de las presuntas vctimas ................................................................................................... 26

6. PETITORIO ......................................................................................................................... 30

iv

258

3. BIBLIOGRAFA

3.1 LIBROS Y DOCUMENTOS LEGALES CITADOS

3.1.1 Libros y artculos

Carbajal, Fernando: Avocacin, per saltum y tutela constitucional. Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Nacional del Nordeste.

Chaco. 2001. Pg.12.

Chanam Orbe, Ral: Diccionario de Derecho Constitucional. Editorial Praxis.

Lima, 2000. Pg. 9.

Espinoza Lucero, Manuel: Teora y Prctica del Contencioso Administrativo ante

el Tribunal Fiscal de la Federacin. Editorial Porra. Mxico, 2000. Edicin sexta.

Pg. 9.

Fandez Ledesma, Hctor: El Agotamiento de los Recursos Internos en el Sistema

Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en Revista IIDH, volumen

46. Pg. 8.

Queralt, Martin y otros: Curso de Derecho Financiero y Tributario. 13 edicin.

Editorial Tecnos. Madrid. 2002. Pg. 22.

Rey Cantor, Ernesto y Rey Anaya, ngela Margarita: Medidas Cautelares y

Medidas Provisionales ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en Revista Jurdica UCES. 2010. Pg 6.

Silva-Ruiz, Pedro F.: "El derecho a morir con dignidad y el testamento vital", en

Revista General de Derecho, nms. 592-593. Pg. 6.

v

258

Martnez-Pereda, Jose Manuel: El testamento vital y su aplicacin en Espaa. VIII

Congreso Nacional de Derecho Sanitario. Ponencia. Madrid, Espaa. 2001. Pg. 6.

3.1.2 Documentos Legales.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos), Suscrita en la

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San Jos,

Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969. Pg. 3, 6, 10, 13, 15, 17, 18, 22, 23, 24,

25, 29 y 30.

Principios sobre la aplicacin de la Legislacin internacional de Derechos Humanos

en relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero. Reglas de

Yogyakarta. Pg. 16, 18, 23, 27 y 29.

Convenio Europeo sobre Derechos Humanos. Pg. 24 y 25.

Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Pg. 12.

3.1.3 Documentos Electrnicos

Ciudad de Buenos Aires: Qu es el Per Saltum?. Visitada el 27 de febrero de 2013.

Disponible en: http://www.ciudad1.com/nota/%C2%BFqu%C3%A9-es-per-

saltum/3669. Pg. 12.

Iturrieta Olivares, Sandra. (2013) Perspectivas Tericas de la Familia. Visitada el

20 de enero del 2013. Disponible

en: http://www.cpihts.com/PDF/Sandra%20Olivares.pdf.Pg. 17.

Comisin Internacional por los Derechos Humanos de Gays y Lesbianas. Marco

Legal Internacional. Visitada el 10 de enero de 2013. Disponible

vi

258

en: http://www.iglhrc.org/binary-data/ATTACHMENT/file/000/000/166-1.pdf:

Pg. 28.

CIDH: CIDH urge a los Estados a poner fin a la homofobia y la transfobia. Nota de

prensa del 17 de mayo de 2012. Visitada el 20 de enero de 2013. Disponible

en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/051.asp. Pg. 28.

The vital statisticsact. Articulo 25 Cambio de designacin de sexo. Disponible

en: http://web2.gov.mb.ca/laws/statutes/ccsm/_pdf.php?cap=v60. Pg. 28.

RaVs.berg, Fernando: El Cambio de sexo ya es una realidad en Cuba. Visitada el

24 de enero de 2013. Disponible

en: http://www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/2010/01/100123_cuba_operacion

_cambio_sexo_jp.shtml. Pg. 28.

Centro Latinoamericano de Sexualidad y Derechos Humanos: Derecho a la

Identidad de Gnero. Visitada el 24 de enero de 2013. Disponible

en: http://www.notiese.org/notiese.php?ctn_id=2391. Pg. 28.

Congreso de la Nacin Argentina: Ley de Identidad de Gnero, 23 de mayo de

2012 en Boletn oficial del 24 de mayo de 2012. Ley 26.743. Consultada el 24 de

enero de 2013). Disponible

en: http://www.infojus.gov.ar/index.php?kk_seccion=documento&registro=LEYN

AC&docid=LEY%2520C%2520026743%25202012%252005%252009. Pg. 29.

3.2 CASO LEGALES CITADOS

3.2.1 Corte Interamericana de Derechos Humanos

Casos contenciosos

vii

258

Corte IDH: Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de

julio de 1988, Serie C No. 04. Pg. 10, 21 y 22.

Corte IDH Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs.

Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Pg.

7.

Corte IDH: Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de

noviembre de 2009, Serie C No. 205. Pg. 7.

Corte IDH: Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay, Fondo,

Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214. Pg.

7.

Corte IDH: Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.

Nicaragua. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie C

No. 66. Pg. 8.

Corte IDH: Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203.

Pg. 12.

Corte IDH: Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200. Pg. 12.

Corte IDH: Caso Durand y Ugarte Vs. Per. Excepciones Preliminares. Sentencia

de 28 de mayo de 1999. Serie C. No. 50. Pg. 8.

viii

258

Corte IDH: Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Excepciones Preliminares.

Sentencia de 3 de septiembre de 1998. Serie C No. 40. Pg. 8.

Corte IDH: Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Excepciones Preliminares. Sentencia

de 31 de enero de 1996. Serie C No. 25. Pg. 8.

Corte IDH: Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares.

Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1. Pg. 8.

Corte IDH: Caso Fairn Garbi y Sols Corrales Vs. Honduras. Excepciones

Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2. Pg. 8 y 20.

Corte IDH: Caso Godnez Cruz Vs. Honduras, Excepciones Preliminares,

Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3. Pg. 8.

Corte IDH: Caso Neira Alegra Vs. Per y otros. Excepciones Preliminares.

Sentencia de 11 de diciembre de 1991. Serie C No. 13. Pg. 8.

Corte IDH: Caso Castillo Pez Vs. Per. Excepciones Preliminares. Sentencia de

30 de enero de 1996. Serie C No. 24. Pg. 8.

Corte IDH: Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero

de 1989. Serie C No. 05. Pag. 10 y 20.

Corte IDH: Caso Fairn Garbi y Sols Corrales Vs. Honduras. Sentencia de 15 de

marzo de 1989. Fondo. Serie C No.06. Pg. 9 y 21.

Corte IDH: Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia del

6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. Pag. 10, 19 y 22.

ix

258

Corte IDH: Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Fondo. Sentencia del 18 de agosto

de 2000. Serie C No. 69. Pg. 10 y 23.

Caso Baena Ricardo y otros, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de

febrero de 2001. Serie C No. 72. Pg. 19.

Corte IDH: Caso de comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua,

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C No.

79. Pg. 10 y 23.

Corte IDH: Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia del 4 de julio de 2007, Serie C No. 165. Pg. 15 y 16.

Corte IDH: Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie

C No. 148. Pg. 15 y 16.

Corte IDH: Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, Pg. 16.

Corte IDH: Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193. Pg,

16.

Corte IDH: Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Reparaciones. Sentencia de 27de

noviembre de .1998. Serie C No. 42, Voto Razonado Conjunto de los Jueces A.A.

Canado Trindade y A. Abreu Burelli. Pg. 16.

Corte IDH: Caso Atala Riffo Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 24 de febrero del 2012. Serie C No. 239. Pg. 16, 17, 25 y 26.

x

258

Corte IDH: Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30. Pg. 19.

Corte IDH: Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo.

Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179. Pg. 19.

Corte IDH: Caso Yvon Neptune Vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 6 de mayo de 2008, Serie C No. 180. Pg. 19.

Corte IDH: Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Pg.

19.

Corte IDH: Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepciones

preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de noviembre de

2006 de 2010. Serie C No. 220. Pg. 19.

Corte IDH: Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago.

Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94.

Pg. 29.

Corte IDH: Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No 52. Pg. 29.

Caso La Cantuta Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de

noviembre de 2006. Serie C No. 162. Pg. 29.

Corte IDH: Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de

2006. Serie C No. 154. Pg. 29.

xi

258

Corte IDH: Caso Zambrano Vlez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166. Pg. 29.

Corte IDH: Caso Ximenes Lopez Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No.149. Pg. 29.

Corte IDH: Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 122. Pg. 21, 25 y

30.

Corte IDH: Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname, Sentencia del 15 de

junio de 2005. Fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 124. Pg. 21.

Corte IDH: Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia Sentencia de 5 de julio de 2004.

Fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 109. Pg. 21.

Corte IDH: Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Sentencia de 6 de diciembre de

2001. Fondo. Serie C No. 90. Pg. 21.

Corte IDH: Caso Godnez Cruz Vs. Honduras, Excepciones Preliminares.

Sentencia de 26 de junio de 1987. Pg. 8.

Corte IDH: Caso Gmez Palomino Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136. Pg. 30.

Corte IDH: Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119. Pg. 30.

Corte IDH: Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Pg.

30.

xii

258

Corte IDH: Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de

septiembre de 2004. Serie C No. 112. Pg. 30.

Corte IDH: Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo ) Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008, serie C. No. 182. Pg. 20.

Corte IDH: Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

del 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97. Pg. 29.

Corte IDH: Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. Pg. 29.

Opiniones Consultivas.

Corte IDH: El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco

de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de

octubre de 1999. Serie A No. 16. Pg. 24 y 25.

Corte IDH: Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.

Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Pg.

19.

Corte IDH: Garantas judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8

Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87

del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. Pg. 19.

xiii

258

Corte IDH: Control de legalidad en el ejercicio de las funciones de la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-19/05 del 28 de

noviembre de 2005. Serie A No. 19. Pg. 11, 12, 13 y 14.

Medidas provisionales

Corte IDH: Caso Carpio Nicolle. Medidas Provisionales respecto de Guatemala.

Resolucin de la Corte de 6 de julio de 2009. Pg. 4.

Corte IDH: Asunto Guerrero Larez. Medidas Provisionales respecto de

Venezuela. Resolucin de la Corte de 17 de noviembre de 2009. Pg. 4-

Corte IDH: Asunto Adrin Melndez Quijano y otros respecto El Salvador.

Resolucin del 2 de febrero de 2010. Pg. 4.

Corte IDH: Asunto Fundacin de Antropologa Forense. Medidas Provisionales

respecto de Guatemala. Resolucin de la Corte de 22 de febrero de 2011. Pg. 5.

Corte IDH: Asunto Alejandro Ponce Villacs y Alejandro Ponce Martnez.

Medidas Provisionales respecto Ecuador. Resolucin del 15 de mayo de 2011.

Pg. 5.

Corte IDH: Asuntos Internado Judicial de Monagas (La Pica), Centro

Penitenciario Regin Capital Yare I y Yare II (Crcel de Yare), Centro

Penitenciario de la Regin Centro Occidental (Crcel de Uribana), e Internado

Judicial Capital El Rodeo I y el Rodeo II. Medidas Provisionales respecto de

Venezuela. Resolucin de la Corte de 24 de noviembre de 2009. Pg. 5.

xiv

258

Corte IDH: Asunto de la Comisin Colombiana de Juristas. Medidas

Provisionales respecto de Colombia. Resolucin de la Corte de 25 de noviembre

de 2010. Pg. 5

Corte IDH: Asunto de la Unidad de Internacin Socioeducativa. Medidas

Provisionales respecto de Brasil. Resolucin de la Corte de 25 de febrero de 2011.

Pg. 5.

Corte IDH: Caso de la Masacre de la Rochela. Medidas Provisionales respecto de

Colombia. Resolucin de la Corte de 19 de noviembre de 2009. Pg. 5.

Corte IDH: Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales respecto de

Costa Rica. Resolucin de la Corte de 7 de septiembre de 2001. Pg. 4.

Corte IDH: Asunto Haitianos y dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica

Dominicana Medidas Provisionales respecto de la Repblica Dominicana.

Resolucin de la Corte de 29 de febrero de 2012. Pg. 4.

Corte IDH: Asunto haitianos y dominicanos de origen haitianos en Repblica

Dominicana. Resolucin de solicitud de medidas provisionales del 8 de julio de

2009. Pg. 4.

Corte IDH: Caso de la Crcel de Urso Branco, Medidas Provisionales. Resolucin

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de agosto de 2002. Pg.

5.

Corte IDH: Caso de la Crcel de Urso Branco, Medidas Provisionales. Resolucin

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002,

considerando noveno. Pg. 5.

xv

258

Corte IDH: Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, Medidas

Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18

de junio de 2002, considerando cuarto. Pg. 5.

3.2.2 Comisin Interamericana de Derechos Humanos

CIDH. Informe No. 70/10 Peticin 11.587 Admisibilidad Cesar Gustavo Garzn

Guzmn Ecuador 12 de julio de 2010. Pg. 13.

CIDH. Informe No. 102/09 Peticin 1380-06 Admisibilidad Pensionados del

Banco Nacional de Desarrollo Agrcola BANDESA- Guatemala 29 de octubre de

2009. Pg. 13.

CIDH. Informe No. 147/10 Peticin 497-03 Admisibilidad Jess ngelGutirrez

Olvera Mxico 1 de noviembre de 2010; Informe No. 64/10 Peticin 245-05

Admisibilidad Juan Carlos JaguacoAsimbaya Ecuador 21 de junio de 2010. Pg.

13.

CIDH. Informe No. 75/09 Peticin 286-08 Admisibilidad Comunidades Indgenas

Ngbe y sus miembros en el Valle del Rio Changuinolanam 5 de agosto de 2009.

Pg. 13.

CIDH: Informe 30/97. Caso 10087. Gustavo Carranza v. Argentina. 30 de

septiembre de 1997. Pg. 13.

CIDH. Informe No. 71/10 Peticin 691-04 Admisibilidad Omar Francisco Canales

Ciliezar Honduras 12 de julio de 2010. Pg. 14.

xvi

258

3.2.3 Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TEDH. Caso Pretty Vs. Reino Unido (No. 2346/02), Sentencia de 29 de abril de

2002. Final, 29 de julio de 2002. Pg. 5.

TEDH. Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, (No. 30141/04), Sentencia de24 de junio

de 2010, 22 de noviembre de 2010. Pg. 5, 24 y 25.

TEDH. Caso Burghartz Vs. Suiza, (No. 16213/90), Sentencia de 22 de febrero de

1994. 24. Pg. 5.

TEDH. Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido (No. 21627/93; 21826/93;

21974/93), Sentencia de 19 de febrero de 1997. Pg. 5 y 6.

TEDH. Caso Gas y Dubois Vs. Francia (No. 25951/07), Sentencia de 15 de junio

de 2012, Pg. 24 y 25.

3.2.4 Comisin Europea de Derechos Humanos

Comisin Europea de Derechos Humanos, Caso Lawless contra Irlanda, resolucin

de 01/07/1961. Pg. 11.

3.2.5 Comit de Derechos Humanos

Comit de Derechos Humanos: Gonzlez del Ro vs. Per. Comunicacin No.

263/1987. Decisin del 6 de noviembre de 1980. Pg. 20

Comit de Derechos Humanos: Concluding observations of the Human Rights

Committee on El Salvador (CCPR/C/SLV/CO/6). Pg. 27;

Comit de DerechosHumanos: Concluding observations of the Human Rights

Committee on Greece (CCPR/CO /83/GRC). Pg. 27.

xvii

258

Comit de Derechos Humanos: Concluding observations of the Human Rights

Committee on Finland (CCPR/CO/82/FIN). Pg.27.

Comit de Derechos Humanos: Concluding observations of the Human Rights

Committee on Slovakia (CCPR/CO/78/SVK). Pg.27.

3.2.6 Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la

Mujer, CEDAW

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin

General No. 21 (13 perodo de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en

las relaciones familiares. Pg. 17.

3.2.7 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: The concluding

observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights on Cyprus

(E/C.12/1/Add.28). Pg.27.

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: The concluding

observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights on United

Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, the Crown Dependencies and the

Overseas Dependent Territories (E/C.12/GBR/CO/5). Pg. 27.

3.2.8 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Leyes y

prcticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su

orientacin sexual e identidad de gnero A/HRC/19/41. Ginebra, 2011. Pg. 17.

xviii

258

4. EXPOSICIN DE LOS HECHOS

4.1 CONTEXTO DEL CASO

La Repblica de Elizabetia (en adelante el Estado, Elizabetia o el Estado de Elizabetia),

est ubicado en el continente americano. Gran parte de sus habitantes, poseen altos ndices de

salud, alfabetismo y bienestar social. Desde 1960, Elizabetia se rige por una Constitucin que

inici el rgimen democrtico que ha permitido estabilidad y tranquilidad poltica, asimilada

por la sociedad, cuyos miembros consideran integrar un pueblo homogneo con un slido

sistema compartido de valores sociales 1 , con recurrentes referencias a la sociedad

democrtica, el imperio de la ley, el respeto por la persona humana y la separacin de

poderes2.

4.2 LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN ELIZABETIA

Elizabetia goza de una slida reputacin internacional en materia de respeto a los derechos

humanos y en este sentido, ha ratificado todos los instrumentos interamericanos de derechos

humanos y ha aceptado, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (en adelante la Corte Interamericana o la Corte),el 1 de enero de 1990.

En cuanto a los derechos humanos de la comunidad de Lesbianas, Gays, Trans, Bisexuales e

Intersex (en delante la comunidad LGTBI), Elizabetia ha adoptado distintas medidas de

carcter jurdico, entre ellas, la inclusin como categora prohibida de discriminacin a la

generada por la orientacin sexual y la identidad de gnero, en su clusula constitucional de

no discriminacin; tambin, ha aprobado la Ley de Identidad de Gnero, cuyo objeto es

permitir que las personas que no estn conformes con su identidad de gnero soliciten el

1Caso hipottico, prr. 4. 2Respuesta aclaratoria nmero 3.

1

258

cambio de nombre y la rectificacin registral del sexo3; as mismo, en 2009, la Cmara

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, modific una disposicin del Cdigo Civil de

Elizabetia relativa a la figura de la unin de hecho, declarando la inconstitucionalidad de la

frase entre un hombre y una mujer4. Adicionalmente, la Cmara Constitucional otorg al

Poder Legislativo un plazo de seis meses para efectuar las modificaciones legislativas

conducentes, mismas que fueron realizadas en 2010.

4.3 LA HISTORIA DE SERAFINA CONEJO GALLO Y ADRIANA TIMOR

Serafina Conejo Gallo, es una activista trans, cuya labor inici en 1990, con la fundacin del

Movimiento Mariposa y desde esta organizacin, Serafina ha emprendido una serie de

acciones tendientes a la difusin de los derechos humanos de la comunidad LGTBI, acciones

que han desembocado en medidas positivas por parte del Estado, como la aprobacin de la

Ley de Identidad de Gnero y la aceptacin y adopcin de diversas recomendaciones de la

Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo la CIDH o la Comisin)

contenidas en la peticin P-300-00 impulsada por Serafina. En enero del 2007, Serafina fue la

primera mujer trans de Elizabetia que obtuvo el reconocimiento de su identidad de gnero. En

ese mismo ao inici una relacin sentimental con la seora Adriana Timor, quienes, tras

haber convivido un ao, el 15 de mayo de 2011 deciden solicitar una autorizacin para

contraer matrimonio ante la Secretaria Nacional de la Familia, la que fue denegada, al igual

que el recurso de reposicin interpuesto ante la misma instancia, con base al artculo 396 del

Cdigo Civil. Ante el resultado negativo de la solicitud de autorizacin de matrimonio,

Serafina y Adriana, el 18 de noviembre de 2011, interponen un recurso contencioso

administrativo de nulidad ante el Juzgado Contencioso Administrativo nmero 7 el que fue

resuelto sin lugar y ante ello recurrieron de amparo, ante el Juzgado de Familia nmero 3,

3Caso hipottico, prr. 37. 4 Caso hipottico, prr. 16.

2

258

tribunal que decide, el 18 de febrero de 2012, denegar el amparo, por no proceder contra

decisiones judiciales.

4.4 TRMITE DE LA PETICINP-600-12 ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE

DERECHOS HUMANOS.

An pendiente el pronunciamiento del Tribunal Colegiado con Jurisdiccin General del

Distrito No.5, sobre la apelacin de amparo promovida por Adriana y Serafina, el 10 de mayo

de 2012, la Comisin, mediante la figura del per saltum, decide abrir la etapa de admisibilidad

de una peticin presentada por Mariposa a favor de Timor y Conejo. El Estado aleg que la

peticin no caracterizaba violaciones convencionales y por ello era inadmisible;

adicionalmente, seal la falta del agotamiento de los recursos internos y la existencia de la

accin de inconstitucionalidad que las presuntas vctimas no haban activado. El 3 de enero de

2013, la CIDH emiti su informe 1-13, en el que declar la presunta violacin de los derechos

establecidos en los artculos 11, 17, 24, 8 y 25 en relacin con el artculo 1.1 y amparada en

principio iura novit curia agreg en su informe, adems, la presunta violacin del artculo 2

de la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante la Convencin la

Convencin Americana o la CADH). En su respuesta, al informe 1-13, el Estado expres

su inconformidad con el anlisis de la Comisin y en consecuencia, decidi remitirlo a la

Corte.

4.5 SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES A FAVOR DE ADRIANA TIMOR

A tres das de la audiencia convocada por la Corte, el Movimiento Mariposa decidi solicitar

a sta, medidas provisionales a fin de que se le permita a la seora Serafina Conejo Gallo,

emitir autorizacin para que se realice una operacin intracraneana a la seora Adriana Timor

quien actualmente est en una situacin mdica muy delicada, debido a un aneurisma cerebral

congnito, operacin muy riesgosa y con la que cuenta solo con el 15 % de probabilidades de

3

258

vida. El mdico que est al cuidado deTimor, seal que exista otra opcin, consistente en el

monitoreo permanente de la situacin de salud, en el que corre menos posibilidades de

muerte, pues el 85 % de los pacientes sometidos al monitoreo mdico han logrado sobrevivir.

5. ANLISIS LEGAL DEL CASO

5.1 ANLISIS DE LOS ASPECTOS PRELIMINARES DE ADMISIBILIDAD

5.1.1 El Estado considera que la Corte no debe adoptar las Medidas Provisionales a

favor de la presunta vctima Adriana Timor.

Prima facie, atendiendo la solicitud de los representantes de las presuntas vctimas en la que

se solicita a la Corte, adopte medidas provisionales a fin de que se le otorgue a Serafina la

posibilidad de otorgar el consentimiento frente a una situacin urgente de salud 5 de la

presunta vctima Adriana Timor, quien actualmente sufre una complicacin mdica causada

por un aneurisma cerebral congnito y en virtud de ello, y dada la urgencia de la solicitud,

Elizabetia se pronunciar sobre la improcedencia de las medidas provisionales con los

siguientes argumentos:

El artculo 63.2 de la Convencin, establece que la Corte puede adoptar medidas provisionales

siempre que exista la extrema gravedad y urgencia, con el objetivo de evitar daos

irreparables 6 , adems, la Corte ha establecido que las mencionadas condiciones son

coexistentes y deben estar presentes en toda situacin en la que se solicite la intervencin del

Tribunal7. Si bien es cierto, el Estado considera que en las medidas provisionales solicitadas

5 Caso hipottico, prr. 58. 6Corte IDH: Caso del Peridico La Nacin. Medidas Provisionales respecto de Costa Rica. Resolucin de la Corte de 7 de septiembre de 2001, Considerando cuarto; y Asunto Haitianos y dominicanos de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana Medidas Provisionales respecto de la Repblica Dominicana. Resolucin de la Corte de 29 de febrero de 2012, Considerando quinto. 7 Corte IDH: Asunto haitianos y dominicanos de origen haitianos en Repblica Dominica. Resolucin de solicitud de medidas provisionales del 8 de julio de 2009. Considerando dieciocho.Caso Carpio Nicolle. Medidas Provisionales respecto de Guatemala. Resolucin de la Corte de 6 de julio de 2009, considerando dcimo cuarto; Asunto Guerrero Larez. Medidas Provisionales respecto de Venezuela. Resolucin de la Corte de 17 de

4

258

por Mariposa, existen los requisitos de extrema gravedad y urgencia, dado que se est frente a

una situacin relacionada con el derecho a la vida y la integridad personal consagrados en el

artculo 4 y 5 de la Convencin, las mismas tienen un efecto que es contraproducente con

evitar el dao irreparable, en el que, segn la Corte debe existir una probabilidad

razonable de que se materialice y no debe recaer en bienes o intereses jurdicos que puedan

ser reparables8, posibilidad razonable que en este caso se presentara, con la eventual muerte

de Timor, si la Corte requiriera a Elizabetia para que la seora Conejo Gallo autorice una

intervencin quirrgica de gran riesgo que solo asegura el 15 % de posibilidades de

sobrevivencia a Timor. La solicitud de Mariposa, es incompatible con la naturaleza que la

Convencin le ha otorgado a las medidas provisionales que tienen un carcter no solo

cautelar en el sentido de que preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar

por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daos

irreparables 9 . El Estado considera, que la solicitud de medidas provisionales, debe ser

denegada por la Corte, pues como se ha dicho, no buscan revertir un dao irreparable, si no

por el contrario, dichas medidas surtiran el efecto inverso que sera la imposibilidad de

rescatar, preservar o restituir el bien amenazado a travs de alguna medida posterior a la

noviembre de 2009, considerando dcimo; y Caso de la Masacre de la Rochela. Medidas Provisionales respecto de Colombia. Resolucin de la Corte de 19 de noviembre de 2009, considerando dcimo cuarto. Asunto Adrin Melndez Quijano y otros respecto El Salvador. Resolucin del 2 de febrero de 2010. Asunto Fundacin de Antropologa Forense. Medidas Provisionales respecto de Guatemala. Resolucin de la Corte de 22 de febrero de 2011, considerando segundo, y Asunto Alvarado Reyes, considerando duodcimo. 8 Corte IDH: Asunto Alejandro Ponce Villacs y Alejandro Ponce Martnez. Medidas Provisionales respecto Ecuador. Considerando sptimo. Resolucin del 15 de mayo de 2011. Asuntos Internado Judicial de Monagas (La Pica), Centro Penitenciario Regin Capital Yare I y Yare II (Crcel de Yare), Centro Penitenciario de la Regin Centro Occidental (Crcel de Uribana), e Internado Judicial Capital El Rodeo I y el Rodeo II. Medidas Provisionales respecto de Venezuela. Resolucin de la Corte de 24 de noviembre de 2009, considerando tercero; Asunto de la Comisin Colombiana de Juristas. Medidas Provisionales respecto de Colombia. Resolucin de la Corte de 25 de noviembre de 2010, considerando sexto, y Asunto de la Unidad de Internacin Socioeducativa. Medidas Provisionales respecto de Brasil. Resolucin de la Corte de 25 de febrero de 2011, considerando octavo. 9 Corte IDH: Caso de la Crcel de Urso Branco, Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 29 de agosto de 2002, considerando cuarto; Caso de la Crcel de Urso Branco, Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 18 de junio de 2002, considerando noveno; y Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 18 de junio de 2002, considerando cuarto.

5

258

lesin causada10al someterla a una ciruga que pone en alto riesgo su vida. Por otra parte,

Elizabetia es consciente que debe respetar el derecho a la vida privada que abarca la

identidad fsica y social, el desarrollo personal y la autonoma personal 11 ,de todas las

personas sujetas a su jurisdiccin; no obstante, en el presente caso, el Estado reconoce que

frente a situaciones delicadas de salud donde peligre la vida de las personas en estado de

coma, el mbito privado de decisin debe ser limitado, posicin que Elizabetia adopta en el

presente caso por dos razones: primera, el Estado teniendo en cuenta que la seora Timor no

dej instrucciones claras sobre qu tipo de medidas mdicas deban serle aplicadas en caso de

una recada en su estado de salud y en consecuencia, considera que debe ser el Comit

Mdico Regional quien debe intervenir sobre la situacin de salud de Timor. Tales

instrucciones que de acuerdo a la doctrina del Living will12 (testamento vital), deben ser,

por motivos de certeza, orientadas por escrito en tiempos de consciencia, certeza que no existe

en la declaracin dada por Serafina sobre la voluntad de Timor al respecto, ya que los hechos

registrados son calificados de confusos13. Segundo, el Estado es consciente y acepta que al

no existir seguridad sobre la probable voluntad de Timor, su voluntad podra suplirse

mediante consentimiento asistido de un familiar o cnyuge; no obstante Timor, no tiene

actualmente un familiar que decida sobre su situacin de salud y en el caso de Conejo en su

carcter de pareja de Timor, estara imposibilitada de suplir la decisin de Timor, por no

cumplir con el requisito de cinco aos para ser considerada cnyuge14, por lo tanto, el

Estado considera que su intervencin mediante el Comit Mdico Regional, est sustentada en

10 Rey Cantor, Ernesto y Rey Anaya, ngela Margarita: Medidas Cautelares y Medidas Provisionales ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Revista Jurdica UCES. 2010. Pgina 148. 11TEDH., Caso Pretty Vs. Reino Unido (No. 2346/02), Sentencia de 29 de abril de 2002. Final, 29 de julio de 2002, prr. 61; Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, (No. 30141/04), Sentencia de 24 de junio de 2010, 22 de noviembre de 2010, prr. 90; Caso Burghartz Vs. Suiza, (No. 16213/90), Sentencia de 22 de febrero de 1994, prr. 24, y Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, (No. 21627/93; 21826/93; 21974/93), Sentencia de 19 de febrero de 1997, prr. 36 12 Silva-Ruiz, Pedro F.:"El derecho a morir con dignidad y el testamento vital", en Revista General de Derecho, nms. 592-593, pgs. 435 y 436. Martnez-Pereda, Jose Manuel: El testamento vital y su aplicacin en Espaa. VIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario. Ponencia. Madrid, Espaa. 2001. 13 Caso hipottico, prr.. 58. 14 Caso hipottico, prr.. 17.

6

258

fines legtimos, para preservar la salud y la integridad personal de Timor, y fundamentadas en

las protecciones constitucionales y a las protecciones de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos y otros tratados interamericanos en esta materia15, adicionalmente,la

mediacin del Estado en la salud de Timor, es conforme a la ley y es necesaria en una

sociedad democrtica, en inters la proteccin de la salud o la moral pblicas o la

proteccin de los derechos y libertades de los dems 16". La actuacin del Comit Mdico

Regional, generalmente, en estas situaciones, autoriza la aplicacin de un monitoreo mdico

constante, que le permitira a Adriana Timor una posibilidad del 85 % de sobrevivencia, que

asegurara de manera responsable y digna su existencia y de esta manera el Estado cumplira

con lo expresado por la Corte en que [l]os derechos a la vida y a la integridad personal no

slo implican que el Estado debe respetarlos (obligacin negativa), sino que adems, requiere

que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligacin positiva)17.

Por lo anterior argumentado, el Estado solicita a la Corte que desestime las Medidas

Provisionales solicitadas por Mariposa.

5.1.2 Falta de agotamiento de los recursos internos

Elizabetia opone ante la Corte, la Excepcin de falta de agotamiento de los recursos internos,

por considerar que las presuntas vctimas no han agotado de manera adecuada los recursos

existentes en la jurisdiccin interna y lo demostrar con base en los siguientes razonamientos:

El Estado, prima facie, considera necesario aclarar, que la interposicin de la presente

excepcin preliminar no versa sobre la pura admisibilidad del presente caso, en tanto que ha

sido el mismo Estado quien ha sometido el presente caso a conocimiento de la Corte, si no

15 Respuesta aclaratoria nmero 46. 16 TEDH: Caso Laskey, Jaggard y Brown, (No. 21627/93; 21826/93; 21974/93), Sentencia de 19 de febrero de 1997, prr. 16. 17Corte IDH: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, Fondo, Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63, prr. 139; Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C No. 205, prr. 245, y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, prr. 187.

7

258

sobre la revisin de los actos que la Comisin realiz en la tramitacin del presente caso ante

su competencia, por lo que el Estado pretende que la excepcin tenga como finalidad que la

Corte se considere incompetente para declarar la responsabilidad internacional sobre

supuestas violaciones sealadas por las presuntas vctimas y la Comisin, a partir de que la

Corte declare la errnea tramitacin del caso ante la Comisin. Primeramente, Elizabetia,

aduce que no tuvo la oportunidad de pronunciarse debidamente en la jurisdiccin interna, y en

ese sentido el artculo 46, literal a, de la Convencin, es claro en sealar que es un requisito

sine quo non para poder acudir al Sistema Interamericano es que: se hayan interpuesto y

agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho

Internacional generalmente reconocidos, por lo que la naturaleza misma del Sistema

Interamericano de proteccin de los derechos humanos tiene carcter subsidiario, en el sentido

de que entra a operar slo despus de haber hecho uso de los recursos jurisdiccionales locales,

sin haber obtenido un remedio para la violacin que se alega18, remedios que no fueron

agotados debidamente en el presente caso.

Elizabetia, concuerda con la Corte cuando seala que la excepcin de falta de agotamiento de

los recursos internos para el Estado que lo alega est obligado a indicar los recursos

internos que deben agotarse, as como probar que los mismos son efectivos19, por lo quese

considera conveniente recordar las vas que fueron utilizadas por las presuntas vctimas,

quienes primeramente, entablaron una solicitud de matrimonio ante la Secretara Nacional de

18 Fandez Ledesma, Hctor: El Agotamiento de los Recursos Internos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en Revista IIDH, volumen 46. Pg. 41. 19 Corte IDH: Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tigni. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie C No. 66, prr. 53; Caso Durand y Ugarte. Excepciones Preliminares. Sentencia de 28 de mayo de 1999. Serie C. No. 50, prr. 33; y Caso Cantoral Benavides. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de septiembre de 1998. Serie C No. 40, prr. 31; Caso Loayza Tamayo. Excepciones Preliminares. Sentencia de 31 de enero de 1996. Serie C No. 25, prr. 40; Caso Velsquez Rodrguez. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, prr. 88; Caso Fairn Garbi y Sols Corrales. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, prr. 87; Caso Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, prr. 90; Caso Gangaram Panday. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 12, prr. 38; Caso Neira Alegra y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de diciembre de 1991. Serie C No. 13, prr. 30 y Caso Castillo Pez. Excepciones Preliminares. Sentencia de 30 de enero de 1996. Serie C No. 24, prr. 40.

8

258

Familia, la que fue denegada, incluso la reposicin del mismo, puesto que se pretenda que las

autoridades administrativas, declararan con lugar la autorizacin matrimonial basada en la

disposicin constitucional de igualdad planteada en el artculo 9 de la Constitucin. Luego las

presuntas vctimas, procedieron ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa para recurrir

de nulidad un acto administrativo con base en disposiciones constitucionales, lo que a juicio

del Estado constituye un error de agotamiento de los recursos, puesto que se procedi ante

una va inadecuada cuya naturaleza es el control jurisdiccional de los actos de la

administracin pblica puesto que representa una instancia por medio de la cual los

administrados pueden lograr la defensa de sus derechos e interesados cuando se ven afectados

por actos administrativos ilegales20, en el entendido de actos infra-constitucionales que se

violenten entre s y por tanto, la va adecuada para resolver el asunto que alegaban las

presuntas vctimas, es la va constitucional, instancia sui generis 21 que en nuestro

ordenamiento jurdico e institucional, su naturaleza es corregir cualquier norma jurdica que

contravenga lo establecido por la Constitucin. Ante la va constitucional, se poda activar la

Accin de Inconstitucionalidad, un procedimiento en donde se impugna una ley, acto o

disposicin por considerar que es incompatible con la Constitucin22, recurso que es efectivo

en tanto que la naturaleza de las peticiones planteadas ante la va administrativa y luego,

indebidamente- ante lo Contencioso Administrativo, son de carcter constitucional pues

Conejo y Timor, sealaron constantemente que las disposiciones del artculo 396 del Cdigo

Civil, eran incongruentes con el artculo 9 de la Constitucin, lo que demuestra, per se, que la

va adecuada por razn de la peticin planteada es la va constitucional y no la contenciosa

administrativa pues la declaratoria de inconstitucionalidad, est reservada a la Cmara

20 Espinoza Lucero, Manuel: Teora y Prctica del Contencioso Administrativo ante el Tribunal Fiscal de la Federacin. Editorial Porra. Mxico, 2000. Edicin sexta. Pg. 17. 21 Respuesta aclaratoria nmero 12. 22Chanam Orbe, Ral: Diccionario de Derecho Constitucional. Editorial Praxis. Lima, 2000. Pg. 296

9

258

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia23, dado que ella tiene la facultad de que si la

norma no va de acuerdo con lo que sta dicta [la Constitucin 24 ], se le declara

inconstitucional y nula con efectos generales25. Tambin, el Estado considera que la va

constitucional, y en especfico, la accin de inconstitucionalidad no solo es adecuada, si no

tambin es efectiva e idnea, requisitos que se demuestran con precedentes jurisprudenciales

de la Cmara Constitucional, quien a travs de una sentencia de 2009, orden la modificacin

de la legislacin y declar la inconstitucionalidad de la frase entre un hombre y una mujer

establecida as en el artculo 406 del Cdigo Civil de Elizabetia, medida judicial que favoreci

a la comunidad LGTBI y lo que manifiesta que en Elizabetia los recursos disponibles son

adecuados cuando la funcin de estos dentro del derecho interno es idnea para proteger la

situacin jurdica infringida26. El Estado destaca el hecho de que la Comisin, dispens a las

presuntas de agotar las vas internas, a pesar de que an est disponible la accin de

inconstitucionalidad para las seoras Conejo y Timor, y seala que el hecho, de la

dispensacin de la Comisin, ha vedado la posibilidad de que el Estado pueda demostrar a

nivel regional que su jurisdiccin si ofrece justicia y proteccin a las presuntas vulneraciones

de derechos humanos que se puedan presentar en su territorio27.Adicionalmente, Elizabetia

seala que si bien es cierto el recurso de inconstitucionalidad es de carcter sui generis, al

respecto la desaparecida Comisin Europea de Derechos Humanos declar que debe

recurrirse a la totalidad del sistema de proteccin jurdica, segn se encuentre establecido en

el derecho interno, sin diferenciar entre recursos ordinarios y extraordinarios, puesto que lo

23 Respuesta aclaratoria nmero 47. 24 El texto entre corchetes es agregado. 25 Supra, nota nmero 18. 26 Corte IDH: Caso Velsquez Rodrguez, Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 04, prr. 64; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo, Serie C No. 05, prr. 67, y Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Fondo, Sentencia de 15 de marzo de 1989, Serie C No.06, prr. 88; Caso IvcherBronstein, Reparaciones y Costas, Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74 prr. 136; Caso Cantoral Benavides, Fondo, Sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C No. 69, prr. 164, y Caso de comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C No 79. prr. 113. 27 Supra, nota nmero 18.

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258

decisivo no es el carcter ordinario o extraordinario de un recurso legal, sino si ste ofrece o

no la posibilidad de un medio efectivo y suficiente de reparacin28. Por lo anteriormente

expuesto, el Estado de Elizabetia solicita a la Corte, que declare con lugar esta excepcin

preliminar interpuesta.

5.1.3 La Comisin Interamericana se extralimit en el uso de sus funciones en el

trmite del caso

El Estado considera que en la tramitacin del presente caso ante la Comisin, se presentaron

varias situaciones que pueden ser consideradas apartadas del marco de legalidad establecido

por la Convencin Americana, instrumento jurdico que no solo crea a la Comisin como

rgano integrante del Sistema Interamericano, sino que tambin establece claramente, entre

los artculos 34 y 51, el mbito de funciones y atribuciones, en que debe suscribir sus

actuaciones la Comisin Interamericana. El Estado en consciente de lo estipulado por la Corte

Interamericana en que [la Comisin29] tiene autonoma e independencia en el ejercicio de su

mandato conforme a lo establecido por la Convencin Americana y, particularmente, en el

ejercicio de las funciones que le competen en el procedimiento relativo al trmite de

peticiones individuales30; no obstante, tambin resalta que las atribuciones y funciones de la

Comisin son susceptibles de revisin y como lo ha determinado la jurisprudencia

interamericana, la Corte tiene la atribucin de efectuar un control de legalidad de las

actuaciones de la Comisin lo que no supone necesariamente revisar el procedimiento que se

llev a cabo ante sta, salvo en casos excepcionales en que exista un error grave que vulnere

el derecho de defensa de las partes. Es por ello que la parte que afirma la existencia de un

28Comisin Europea de Derechos Humanos, Caso Lawless contra Irlanda, resolucin de 01/07/1961. 29 El texto entre corchetes es agregado. 30Corte IDH: Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41 y 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, punto resolutivo primero; Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203, prr. 35, y Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, prr. 22.

11

258

error grave debe demostrarlo31. En primer lugar, Elizabetia, considera que la actuacin de

la Comisin Interamericana de evadir el agotamiento de los recursos internos, mediante el per

saltum, fue una actuacin inadecuada que constituye per se un error grave que trastoca el

orden pblico interamericano. De acuerdo a la doctrina, el per saltum, (locucin latina que

significa por salto32 y, literalmente, salto de vas), refiere principalmente a los casos en

que existe una Sentencia definitiva que ha resuelto el conflicto y, por previsin legal o

creacin pretoriana, se saltan las instancias de apelacin y la cuestin se somete al Tribunal

de mxima instancia para que la resuelva en definitiva33; no obstante, en el presente caso el

Estado alega, que la Comisin al ordenar que se abriera el proceso de admisibilidad ignorando

la accin de inconstitucionalidad an pendiente de agotarse por Conejo y Timor, pretendi

erigirse como un tribunal superior de las instancias internas para poder resolver la

controversia, aplicando la figura del per saltum, que implica como se ha dicho- el salto de

vas inferiores y la revisin de las sentencias judiciales nacionales. Esta medida va en contra

de la naturaleza jurdica de la Comisin, que no es un tribunal paralelo a los tribunales

nacionales, sino una instancia subsidiaria cuya funcin es promover la observancia y la

defensa de los derechos humanos34, y que, en consecuencia, su actuacin y la de todo el

Sistema Interamericano- partir siempre de que se hayan agotado previa y completamente los

recursos jurisdiccionales internos, lo que en otras palabras materializa el aspecto subsidiario y

complementario de la Comisin y no paralelo y similar a los rganos judiciales internos, y por

tanto, la Comisin no es un tribunal de cuarta instancia,como ella misma lo ha afirmado que

"no compete a la Comisin dictaminar sobre la prudencia o eficacia de una doctrina judicial

31 Corte IDH: Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41 y 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-19/05, punto resolutivo tercero; Caso Garibaldi Vs. Brasil, prr. 35, y Caso Escher y otros. Vs. Brasil. prr. 22. 32 Ciudad de Buenos Aires: Qu es el Per Saltum?, tomado de la pgina http://www.ciudad1.com/nota/%C2%BFqu%C3%A9-es-per-saltum/3669. Visitada el 27 de febrero de 2013. 33 Carbajal, Fernando: Avocacin, per saltum y tutela constitucional. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Nacional del Nordeste. Chaco. 2001. Pg.11. 34 Estatutos de la CIDH: Artculo 1.

12

258

per se35, y en ese mismo sentido, en el caso Marzioni v. Argentina ha agregado que la

Comisin no puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que acten en

la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantas judiciales, a menos que

considere la posibilidad de que se haya cometido una violacin a la Convencin.

Adicionalmente, Elizabetia reconoce que en la Convencin y en la jurisprudencia recurrente

de la Corte, se han establecido excepciones al agotamiento los recursos internos; no obstante,

como se mencion en el apartado pertinente, en el presente caso, no concurren ninguna de las

circunstancias establecidas para que la Comisin haya dispensado a las presuntas vctimas de

agotar el recurso de inconstitucionalidad. Por otra parte, el Estado, destaca ante la Corte, que

la Comisin no debi haber agregado el artculo 2 de la Convencin (deber de adoptar

disposiciones de derecho interno), en su informe de fondo del 3 de enero de 2013, puesto que

esta actitud representa, a criterio del Estado, un error grave que vulner el derecho a la

defensa de Elizabetia como parte en el proceso que se desarrolla ante la Comisin, quien debe

observar que el trmite de las peticiones individuales se encuentra regido por garantas que

aseguran a las partes el ejercicio del derecho de defensa en el procedimiento36. Tales garantas

son: a) las relacionadas con las condiciones de admisibilidad de las peticiones (artculos 44 a

46 de la Convencin), y b) las relativas a los principios de contradiccin (artculo 48 de la

Convencin) y equidad procesal37, por lo que, la Comisin, debi incluir, basndose en el

principio iuranovit curia, la supuesta violacin del artculo 2 en el informe de admisibilidad

como lo ha hecho en casos anteriores38, que de haberlo realizado as, hubiera permitido al

35 CIDH: Informe 30/97. Caso 10087. Gustavo Carranza v. Argentina. 30 de septiembre de 1997. Prr. 45. 36 El subrayado es agregado. 37 Corte IDH: Opinin Consultiva OC-19/05 del 28 de noviembre de 2005, Control de legalidad en el ejercicio de las funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Serie A No. 19. Prr. 27. 38Informe no. 70/10 peticin 11.587 admisibilidad Csar Gustavo Garzn Guzmn v. Ecuador.12 de julio de 2010, Peticin 1380-06admisibilidadpensionados del Banco Nacional de Desarrollo Agrcola BANDESA- v. Guatemala.29 de octubre de 2009, informe no. 147/10. Peticin 497-03 admisibilidad Jess ngel Gutirrez Olvera v. Mexico, 1 de noviembre de 2010, Informe no. 64/10. Peticin 245-05 admisibilidad Juan Carlos JaguacoAsimbaya v. Ecuador 21 de junio de 2010, Informe no. 75/09. Peticin 286-08 admisibilidad Comunidades indgenas Ngbe y sus miembros en el valle del ro Changuinolanam 5 de agosto de 2009,

13

258

Estado preparar una defensa adecuada, con base al carcter contradictorio del proceso

desarrollado ante la Comisin, principio que supone la existencia de plazos adecuados para la

elaboracin de los argumentos de defensa.

Finalmente, Elizabetia seala que si bien la Corte ha establecido que en el ejercicio de sus

funciones, efecta el control de legalidad de las actuaciones de la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos en lo que se refiere al trmite de los asuntos que estn bajo el

conocimiento de la propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a sta la

Convencin Americana y otros instrumentos interamericanos de proteccin de los derechos

humanos39, es de considerar que la Comisin no debera esperar hasta que los casos se

eleven a conocimiento de la Corte, para que se ejerza un control de legalidad de sus actos,

pues muto propio la Comisin est obligada a respetar los tratados, convenciones y

declaraciones del sistema interamericano en materia de derechos humanos que determinan a

su vez, los parmetros de legalidad a los que debe sujetarse la Comisin40. Por lo anterior

relacionado, el Estado de Elizabetia solicita a la Corte ejerza el control de revisin de los

actos de la Comisin.

5.2 ANLISIS DE LOS ASUNTOS LEGALES RELACIONADOS CON LA CONVENCIN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Si una vez examinadas las situaciones de admisibilidad y de competencia, la Corte establece

que el caso subjudice es admisible, el Estado demostrar las razones de fondo que dejarn

atrs toda indecisin acerca del fiel cumplimiento que Elizabetia le da al art. 1.1 de la CADH.

El Estado presenta su argumentacin de fondo de la siguiente manera: detallar sus

argumentos relacionados con las supuestas violaciones a artculos de la Convencin

informe no. 71/10. Peticin 691-04 admisibilidad Omar Francisco Canales Ciliezar v. Honduras 12 de julio de 2010. 39 Corte IDH: Opinin Consultiva OC-19/05 del 28 de noviembre de 2005, Control de legalidad en el ejercicio de las funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Serie A No. 19, decisin nmero 3. 40 Corte IDH: Opinin Consultiva OC-19/05 del 28 de noviembre de 2005, Control de legalidad en el ejercicio de las funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Serie A No. 19, prr. 22.

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258

Americana, divididos en cuatro acpites: (1) Elizabetia no ha violado el articulo 11 y 17, en

perjuicio con las presuntas vctimas (2) Elizabetia no ha violado los artculos 8.1 y 25 en

perjuicio de las presuntas vctimas, (3) Elizabetia no ha violado el artculo 24 en perjuicio de

las presuntas vctimas y (4) Elizabetia no ha violado el artculo 2 en perjuicio de las presuntas

vctimas.

5.2.1 Elizabetia no ha violado los artculos 11 (proteccin de la honra y la dignidad) y

17 (Proteccin de la familia) en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de

respetar los derechos) en perjuicio de las presuntas vctimas

Con respeto a la presunta violacin del artculo 11 (Proteccin a la honra y la dignidad) el

Estado concuerda con lo expresado por la Corte sobre los alcances amplios de este artculo, en

su relacin con la honra y la reputacin, cuando seala que si bien el artculo 11 de la

Convencin se llama proteccin de la honra y la dignidad, este tiene un contenido ms

amplio que incluye la proteccin del domicilio, de la vida privada, de la vida familiar, y de la

correspondencia41. En lo que respecta a la vida privada, el Estado considera haber adoptado

una postura de abstencin frente al desarrollo de la vida privada de Timor y Conejo, que les

ha permitido tener una vida similar a la de los dems habitantes de Elizabetia, no interfiriendo

en que las presuntas vctimas, pudieran establecer libremente una relacin sentimental

reconocida por la legislacin interna en el artculo 406 del Cdigo Civil, en el que se regula la

Unin de Hecho, lo que equivale a que las parejas del mismo sexo, se ubiquen en un plano de

igualdad no solo formal, sino tambin material en relacin con las dems parejas, lo que les

permite ejercer y disfrutar plenamente su derecho a la dignidad como personas con la sancin

y proteccin del Estado, sin inhibiciones, invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por

41 Corte IDH: Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 4 de julio de 2007, Serie C No. 165, prr.95. Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 14, prrs. 193 y 194.

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258

parte de terceros o de la autoridad pblica 42, esto tambin demuestra que Elizabetia ha

tomado en cuenta lo establecido en el nmero 6 (el derecho a la privacidad) de los Principios

de Yogyakarta que establece que[t]odas las personas, con independencia de su orientacin

sexual o identidad de gnero, tienen derecho a gozar de su privacidad, sin injerencias

arbitrarias o ilegales, inclusive en cuanto a su familia, su domicilio o su correspondencia, as

como derecho a la proteccin contra ataques ilegales a su honra o a su reputacin; en el

mismo sentido las presuntas vctimas han podido definir su proyecto de vida en comn, que

como la Corte ha determinado, se encuentra indisolublemente vinculado a la libertad, como

derecho de cada persona a elegir su propio destino 43 , que se asocia al concepto de

realizacin personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para

conducir su vida y alcanzar el destino que se propone44. En correlacin al derecho a la

proteccin de la familia, el Estado de Elizabetia valora lo expresado por la Corte en que el

artculo 11.2 de la Convencin Americana est estrechamente relacionado con el derecho a

que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artculo 17 de la Convencin45.

Las presuntas vctimas han invocado la violacin del artculo 17, por cuanto el Estado no

reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo y pese a que acepta, la unin de hecho

entre personas del mismo sexo, no las define como un ncleo familiar en el sentido

constitucional (artculo 397, Cdigo Civil). Empero, con relacin al matrimonio, el Estado

destaca a esta Corte, que diferentes instancias internacionales, entre ellas, el Comit de

Derechos Humanos de la ONU, ha establecido claramente que los Estados no tienen la

42 Corte IDH: Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C No. 165, prr. 95; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, prr. 194 y Caso Fontevecchia y D`amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, prr. 48; Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, prr. 55. 43 Corte IDH: Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Reparaciones. Sentencia de 27de noviembre de .1998. Serie C No. 42, Voto Razonado Conjunto de los Jueces A.A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli, prr. 15-16. 44Corte IDH: Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, prr. 148. 45 Corte IDH: Caso Atala Riffo Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero del 2012. Serie C No. 239, prr. 169.

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258

obligacin, en virtud del derecho internacional, de permitir el matrimonio homosexual46. En

lo que respecta a que la unin de hecho entre personas del mismo sexo, no es reconocida

actualmente como familia para efectos de la Constitucin, el Estado de Elizabetia considera

necesario explicar que, la unin familiar establecida en el artculo 85 de la Constitucin no es

el nico tipo de familia reconocida, pues el concepto de familia es una construccin social47,

que est variando de generacin en generacin y de cultura en cultura y, por tanto, no

corresponde a ningn Estado determinar cundo estamos frente a una familia y cundo no, y

en este sentido, la Corte Interamericana citando al Comit para la Eliminacin de la

Discriminacin contra la Mujer (en adelante CEDAW por sus siglas en ingls) ha

reconocido que no existe un modelo nico de familia, por cuanto ste puede variar48. El

Estado va ms all y anota que pese que no ha adoptado la unin de hecho entre personas del

mismo sexo como una unin familiar en el sentido constitucional, debe sealar que no ha

impedido a estas personas el ejercicio de su derecho a la convivencia familiar, que en esencia

es el aspecto ms trascendental al momento de determinar si estamos frente a una violacin

real de este derecho. El no conceptualizar la unin de hecho entre personas del mismo sexo

como familia en el sentido constitucional, es una cuestin meramente formal, que no afecta

materialmente el derecho a la convivencia familiar en la vida prctica, derecho que no solo es

reconocido implcitamente, sino que adems es salvaguardado por la legislacin interna al

conceder, en un plano de igualdad real, a las uniones homosexuales los mismos efectos y

prerrogativas de aquellas que no lo son, tales como: el derecho a la seguridad social, sucesin

y derecho a construir una comunidad de bienes49, mismos que al final de cuentas, constituyen

caractersticas primordiales de cualquier unin familiar ms all de la simple formalidad de la

46 ANUDH: Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General. A/HRC/19/41. Ginebra, 2011. 47Iturrieta Olivares, Sandra. (2013) Perspectivas Tericas de la Familia. Obtenido el 20 de enero del 2013. http://www.cpihts.com/PDF/Sandra%20Olivares.pdf. 48Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de 2012. Serie C No. 239, prr. 172: Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General No. 21 (13 perodo de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, prr. 13 49 Caso hipottico, prr. 18.

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258

norma y de los aparentes perjuicios que esta causa y que dan cumplimiento a lo sugerido por

el principio 24, literal f de Yogyakarta al afirmar que los Estados [a]doptarn todas las

medidas legislativas, administrativas y de otra ndole que sean necesarias a fin de garantizar

que cualquier obligacin, derecho, privilegio o beneficio que se otorga a parejas de sexo

diferente no casadas est disponible en igualdad de condiciones para parejas del mismo sexo

no casadas; adicionalmente y teniendo en cuenta lo antes afirmado, el Estado considera que

no obstante de su posicin legislativa respecto a la no consideracin como familia a la unin

de hecho no heterosexual en el sentido constitucional, esto no supone que esta situacin no

pueda variar en el futuro, dado el carcter vanguardista de Elizabetia con relacin al

reconocimiento progresivo de los derechos de la comunidad LGTBI, reconocimiento que ha

demostrado que el Estado est en un proceso permanente de compatibilizacin de su

legislacin interna con respecto a la Convencin Americana y las directrices y estndares

orientados por los rganos del Sistema Interamericano.

5.2.2 Elizabetia no ha violado los artculos 8.1 (garantas judiciales) y 25 (proteccin

judicial) en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respetar derechos) en

perjuicio de las presuntas vctimas

El Estado de Elizabetia considera en el caso sublite, que no ha transgredido las disposiciones

convencionales relativas a las garantas judiciales y la proteccin judicial en perjuicio de las

presuntas vctimas, las seoras Conejo y Timor; por tanto, no reconoce ninguna violacin a

estos derechos y lo demostrar con los siguientes argumentos. El Estado afirma que no ha

violado los artculos 8.1 y 25 de la Convencin, ni en el proceso administrativo de solicitud de

matrimonio ante la Secretara Nacional de Familia, ni en los dems procesos administrativos y

judiciales que fueron sustanciados ante las instancias elizabetinas. En la diversa

jurisprudencia de la Corte Interamericana, se ha sostenido que el derecho a las garantas

judiciales (artculo 8 CADH) consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal o

18

258

derecho de defensa procesal, que consisten en el derecho de toda persona a ser oda con las

debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de

cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de

carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera50. En lo referente a los procesos resueltos ante

la va administrativa, el Estado considera que ha aplicado los estndares establecidos por la

Corte en relacin con el artculo 8.1 y es consciente que su aplicacin no se limita a los

recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en

las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente

ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos51, y tambin

considera que no estando la administracin excluida de cumplir con este deber. Las garantas

mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo52. Elizabetia permiti a las

presuntas vctimas en todo momento el goce de los derechos establecidos en el artculo 8.1 de

la Convencin, entre ellos, su derecho a ser odas antes las instancias pertinentes, lo que se

demuestra en el hecho de que no tuvieron ningn impedimento para interponer solicitudes y

recursos, presentacin de alegatos, pruebas y otros escritos ante las autoridades

administrativas y judiciales, actitudes que por el contrario representan el cumplimiento del

50Corte IDH: Caso Genie Lacayo. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, prr. 74; Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, prr. 56; Caso Yvon Neptune Vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008, Serie C No. 180, prr. 79; Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, prr. 101; Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de noviembre de 2006 de 2010. Serie C No. 220, prr. 140. 51 Corte IDH: Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18 prr. 123; Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. prr. 102; y Caso del Tribunal Constitucional, Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, prr. 69. Caso Baena Ricardo y otros, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, prr. 124;. Garantas judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 27. 52Corte IDH: Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 125; y Caso Baena Ricardo y otros, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, prr. 127. En igual sentido, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa,(), prr. 62.

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258

Estado de lo establecido por la Corte sobre el derecho a ser odo como aquel derecho que

exige que toda persona pueda tener acceso al tribunal u rgano estatal encargado de

determinar sus derechos y obligaciones53, derecho que no se limita a acceder a las instancias

adecuadas si no que puedan participar ampliamente del proceso, participacin que fue

evidente de parte de las presuntas vctimas en todo momento, cada vez que impulsaron los

procesos judiciales y administrativos, reiterando o exponiendo recurrentemente sus

argumentos, ante instancias que cumplen con los requisitos establecidos en la Convencin de

ser competente, independientes e imparciales caractersticas que el Comit de Derechos

Humanos ha resaltado como configuradores de un derecho absoluto que no puede ser objeto

de excepcin alguna54. El Estado contempla, que en todos los procesos desarrollados ante la

va administrativa y judicial, el comportamiento de estas instancias fue imparcial, atributo

sobre el cual el Tribunal Europeo ha considerado quela imparcialidad personal o subjetiva se

presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva

consiste en determinar si el juez cuestionado brind elementos convincentes que permitan

eliminar temores legtimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto

que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presin,

amenaza o intromisin, directa o indirecta, sino nica y exclusivamente conforme a y

movido por el Derecho 55 , elementos o sospechas que, en ninguna ocasin fueron

sealados por la presuntas vctimas, en la tramitacin de los casos ante las autoridades

nacionales, ni ante la Comisin, que demostraran la imparcialidad de las instancias internas.

53 Corte IDH: Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ) Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008, serie C. No. 182. Prr 72. 54 Comit de Derechos Humanos: Gonzlez del Ro Vs. Per. Comunicacin No. 263/1987. Decisin del 6 de noviembre de 1980, prrafos 4.5 y 5.2. 55Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) Vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008, Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, prrafo 56.

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258

El Estado es consecuente con el criterio constante de la Corte, al establecer que existe una

relacin intrnseca entre los artculos 8.1 y 25 de la Convencin, en que los Estados Parte

estn obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violaciones de los

derechos humanos (artculo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las

reglas del debido proceso legal (artculo 8.1), todo ello dentro de la obligacin general, a

cargo de los propios Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos

reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (artculo

1.1) 56 . En correspondencia con lo anterior, el Estado seala la existencia de recursos

administrativos y judiciales (recurso de reposicin en la va administrativa, recurso

contencioso administrativo de nulidad, recurso de amparo, apelacin del amparo y accin de

inconstitucionalidad), segn se demuestra en los hechos del caso. No obstante, el Estado est

de acuerdo con que la mera existencia de recursos y de instancias que lo tramiten y resuelvan

no es suficiente, pues segn la Corte la funcin de esos recursos, dentro del sistema del

derecho interno, sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida57y en este sentido,

Elizabetia sostiene que sus recursos son idneos y eficaces; sin embargo resalta que las

presuntas vctimas accedieron inadecuadamente a estos recursos, pues en primer momento, se

ventilaron ante la jurisdiccin contenciosa administrativa y no ante la jurisdiccin

constitucional, situaciones como las planteadas en la jurisdiccin administrativa, en la que se

pretendi que esta resolviera la incompatibilidad de una norma jurdica que supuestamente

colige una norma constitucional (artculo 9 constitucional Vs. 396 Cdigo Civil), situacin no

56 Corte IDH: Caso Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 122, prr. 195, Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname, Sentencia del 15 de junio de 2005. Fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 124. prr. 142; Caso de las Hermanas Serrano Cruz, prr. 76, y Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004. Fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 109, prr. 194; Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Fondo. Serie C No. 90, prr. 60; Caso Godnez Cruz Vs. Honduras, Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, prr. 93; y Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, prr. 90. 57Corte IDH: Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988. Fondo. Serie C No. 04. Prr. 64, Caso Godnez Cruz Vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989. Fondo. Serie C No. 05. Prr. 67, y Caso Fairn Garbi y Sols Corrales Vs. Honduras. Sentencia de 15 de marzo de 1989. Fondo. Serie C No. 06. Prr. 88

21

258

posible ante lo Contencioso Administrativo, segn expone el jurista Martin Queralt, acerca de

la naturaleza y alcances del contencioso administrativo: el objetivo que persigue la

jurisdiccin contencioso administrativa en un Estado de Derecho, pues al someterse a ella

todas las controversias de hecho y de derecho surgidas en torno a las actuaciones pblicas

sujetas al Derecho Administrativo, se le est encomendando, por un lado, la tutela de las

posiciones subjetivas y, por el otro, la defensa de la legalidad como expresin de los intereses

generales que la actuacin administrativa debe satisfacer58, adicionalmente y utilizando la

va del amparo, que pudo ser agotada en un primer momento, las peticionarias interpusieron

un recurso de amparo ante el Juzgado de Familia No.3 pero no para discutir el supuesto acto

incompatibilidad constitucional, sino para intentar revertir un fallo judicial, aun y cuando la

ley establece que el recurso de amparo no procede contra resoluciones judiciales, salvo en

casos de arbitrariedad manifiesta59, sentido en el que resolvi el Juzgado de Familia No.3, en

su sentencia del 18 de febrero de 2012. El Estado desea reiterar a la Corte que en su

ordenamiento interno, el amparo, no es la nica va disponible para revertir supuestas

situaciones de incompatibilidad constitucional, pues existe la accin de inconstitucionalidad

accesible para todos los ciudadanos y ciudadanas, contemplada en el artculo 110 de la

Constitucin, mecanismo que no fue agotado por las peticionarias y que ha demostrado ser

efectivo e idneo para la proteccin de derechos humanos de la comunidad LGTBI ,

requisitos que se demuestran con precedentes jurisprudenciales de la Cmara Constitucional,

quien a travs de una sentencia de 2009, orden la modificacin de la legislacin y declar la

inconstitucionalidad de la frase entre un hombre y una mujer establecida as en el artculo

406 del Cdigo Civil de Elizabetia, medida judicial que favoreci a la comunidad LGTBI y lo

que manifiesta que en Elizabetia los recursos disponibles son adecuados cuando la funcin

58Queralt, Martin y otros: Curso de Derecho Financiero y Tributario. 13 edicin. Editorial Tecnos. Madrid. 2002. Pg. 565. 59 Caso hipottico, prr. 48.

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258

de estos dentro del derecho interno es idnea para proteger la situacin jurdica infringida60.

Por las anteriores alegaciones, el Estado considera que no ha violentado el artculo 8.1 y 25 de

la Convencin y as debe ser declarado por la Corte.

5.2.3 Elizabetia no ha violado el artculo 24 (igualdad ante la ley) en relacin con el

artculo 1.1 (obligacin de respetar los derechos) en perjuicio de las presuntas

vctimas

Con relacin al derecho de igualdad ante la ley, en el caso sublite, el Estado aprecia que no ha

violentado el goce efectivo de derechos humanos contenidos en la Convencin Americana o

en la legislacin interna en perjuicio de las seoras Serafina Conejo y Adriana Timor, ni ha

creado ningn tipo de obstculos, barreras, limitantes u obstrucciones de hecho o de derecho

que impliquen discriminacin o distincin negativa que lesionen los artculos 1.1 y 24 de la

Convencin, artculos que coinciden con lo establecido en las directrices fundadas en el

prrafo 2, de los Principios de Yogyakarta que establece en sus partes conducentes: [l]a

discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero incluye toda

distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en la orientacin sexual o la identidad

de gnero que tenga por objeto o por resultado la anulacin o el menoscabo de la igualdad

ante la ley o de la igual proteccin por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o

ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades

fundamentales. En cuanto a la aplicacin del principio de igualdad en el acceso a la justicia y

el uso de los mecanismos procesales e institucionales utilizados por las seoras Conejo y

Timor, Elizabetia aduce que no ha violentado el artculo 24 y 1.1 con relacin al artculo 8.1 y

25 convencionales, pues, como ha quedado demostrado en el acpite correspondiente a la

60 Corte IDH: Caso Velsquez Rodrguez, Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 04, prr. 64; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo, Serie C No. 05, prr. 67, y Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Fondo, Sentencia de 15 de marzo de 1989, Serie C No.06, prr. 88; Caso Ivcher Bronstein, Reparaciones y Costas, Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74 prr. 136; Caso Cantoral Benavides, Fondo, Sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C No. 69, prr. 164, y Caso de comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C No 79. prr. 113.

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258

argumentacin de estos artculos, el Estado garantiz el acceso y ejercicio efectivo a los

derechos, garantas, instancias y recursos procesales que establece la ley en el marco de la

Convencin, como lo hara con el resto de los habitantes de la Repblica sin importar la

pertenencia a un grupo determinado de la poblacin, lo que a juicio del Estado materializa la

relacin entre el plano de igualdad en el que deben vivir todos los habitantes de una nacin y

el acceso a la justicia efectiva, concordando con la opinin de la Corte quien ha expresado

que: para que exista debido proceso es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus

derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con

otros justiciables. Al efecto, es til recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la

mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de

actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso

legal. 61. Adicionalmente, y en consideracin con la relacin del derecho de igualdad y la

presunta violacin del artculo 24 con relacin al artculo 1.1 en el marco de la proteccin a la

familia establecidas en la Convencin Americana, reconoce el criterio de la Corte establecido

en el caso Yatama donde manifiesta que "el artculo 24 de la Convencin Americana prohbe

la discriminacin de derecho o de hecho, no slo en cuanto a los derechos consagrados en

dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su

aplicacin no obstante, Elizabetia considera que ante la inexistencia del matrimonio no

heterosexual en la legislacin interna no ha violentado la igualdad ante la ley y el principio de

goce igualitario de todos los derechos establecidos en la Convencin, puesto que considera

que la Convencin Americana no obliga a los Estados a aprobar el matrimonio y la adopcin

entre personas del mismo. Al respecto, el Tribunal Europeo ha manifestado que la

Convencin no exige a los gobiernos de los Estados Partes la obligacin de abrir el

61 Corte IDH: El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. Prr. 117.

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matrimonio a las parejas homosexuales62, en tanto, que el Convenio Europeo, fue dictado

en un contexto en el que la eleccin de las palabras hombre y mujer eran deliberadas.

Adicionalmente, en Schalk y Kopf Vs. Austria, el Tribunal Europeo consider que el rea en

cuestin [el matrimonio entre personas del mismo sexo] por lo tanto, debe todava ser

considerada como uno de derechos en evolucin sin un consenso establecido63 y por tanto,

Elizabetia, considera que el artculo 17 de la Convencin Americana, tambin debe ser

interpretado en el mismo sentido que lo ha hecho el Tribunal Europeo por cuanto la

Convencin Americana, fue redactada en contextos similares a las del Convenio Europeo. En

este mismo orden de afirmaciones, el Estado aduce, que si bien es cierto, la Corte