MODALIDADES DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA(7-07)

Centro de Información Jurídica en LíneaConvenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica

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INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL

TEMA: MODALIDADES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA RESUMEN: El presente trabajo, aborda el tema de las diferentesmodalidades de la contratación administrativa, desde el punto devista doctrinario, normativo y jurisprudencial incluyendo temascomo :contrato del estado, tipología contractual, modalidades decontratación: licitación púbica,abreviada remate, medios deimpugnación en el procedimiento de la contratación administrativa,fundamento del recurso de objeción, recurso de revocatoria yapelación, entre otros temas.

Índice de contenido1.DOCTRINA.......................................................3CONTRATO DEL ESTADO............................................3CLASES O TIPOLOGÍAS CONTRACTUALES..............................3MODALIDADES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA..................6OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN ............................10MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓNADMINISTRATIVA................................................11FUNDAMENTO DEL RECURSO DE OBJECIÓN............................11RECURSO DE REVOCATORIA........................................11RECURSO DE APELACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA........12

2.NORMATIVA.....................................................13LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ...........................13PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN..............................13

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LICITACIÓN PÚBLICA..........................................26LICITACIÓN ABREVIADA........................................31REMATE......................................................34OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN...........................35REGULACIONES ESPECIALES.....................................38DE LOS RECURSOS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA...........39OBJECIÓN DEL CARTEL .......................................39APELACIÓN..................................................41REVOCATORIA................................................46

3.JURISPRUDENCIA................................................48LICITACIÓN PÚBLICA AUSENCIA DE INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAREN SEDE JUDICIAL EL ACTO ADJUDICATORIO CUANDO SE INCUMPLA UNAESPECIFICACIÓN TÉCNICA DEL CARTEL ..........................48CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA INAPLICABILIDAD DE LA SUSPENSIÓNDE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ....................52CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ALCANCES DEL INTERÉS LEGÍTIMO YDERECHO SUBJETIVO DEL ACTOR ................................54PROCESO ESPECIAL DE IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN FINAL EN LALICITACIÓN PÚBLICA NULIDAD DERIVADA DE ERROR MATERIAL EN LACALIFICACIÓN DE LA CALIDAD DEL PRODUCTO EL CUAL ALTERÓ LA NOTAFINAL PERJUDICANDO AL APELANTE .............................56

MODALIDADES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.................604.PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA...........151CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. ENTREGA DE BIENES EN PAGO.SUJECIÓN AL MONTO DEL AVALÚO. REMATE. POSIBILIDAD DE REBAJARPORCENTAJE DE LA BASE........................................151





1 DOCTRINA

CONTRATO DEL ESTADO[ ROMERO PÉREZ Jorge Enrique]1

“Obviamente actúa en el mundo del derecho como si fuera (claroestá que no lo es en la realidad) un particular. En el casoconcreto puede contratar con los particulares y con los entes queconforman la propia Administración Pública. En términos generales,se puede decir que el contrato que celebra el Estado esadministrativo. Si ese negocio lo regula el derecho privado, setrata de un contrato administrativo privado; si la normativaaplicable es pública, se dice que es un contrato administrativopúblico. Así, pues, no todos los contratos del Estado estánnormados por el derecho público.

CLASES O TIPOLOGÍAS CONTRACTUALES[ ROMERO PÉREZ Jorge Enrique]2

Los contratos administrativos pueden tener clasificación, entreotras:

a) Obra públicaEs el contrato de mayor trayectoria y el que presenta mayoratención de parte de los tratadistas, ensayistas., legislaciones yadministradores, la razón es sencilla: en esta clase de contratosel Estado invierte una suma gigantesca de recursos financieros,administrativos y técnicos.





Puede definirse como contrato de obra pública aquel que realiza laAdministración para la construcción, montaje, mejoras, adiciones,conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles decarácter público o destinados a un servicio público.b) Concesión de servicio públicoEste contrato es aquel por el cual el Estado le da a unparticular, por los trámites de ley, la concesión en laexplotación de un servicio público (educación, transporteremunerado de personas, restaurantes, lugares de deportes y dehigiene mental, etc.).c) SuministrosEn este contrato, la Administración negocia la adquisición debienes muebles (máquinas de escribir, medicinas, papelería yútiles para oficina, etc.).La entrega de tales muebles (algodón y gasa para hospitales, porejemplo) puede ser hecha de una sola vez o en entregas sucesivas,de acuerdo a lo que el memorial de condiciones o carie I mandó.d) De empréstitos y donacionesEsta clase de contratos o de relaciones contractuales se hanpuesto muy de moda en virtud de la crisis económica que sufren ypadecen los ' 'países del Tercer Mundo".Efectivamente, los organismos financieros internacionales hangirado una gran cantidad de millones de dólares hacia esos países,configurándose así esta clase de contratos administrativos, cuyascláusulas (en su mayoría y por lo general) vienen preestablecidas,dándose así contratos de adhesión pues la debilidad estructural yfinanciera de los países receptores de los préstamos no le danotra alternativa (o los toman o los dejan).Por supuesto, que la historia de estos contratos no comienza conla de los petrodólares y la de la deuda externa (por ejemplo, sepueden recordar los empréstitos durante el Gobierno de TomásGurdia y aquellos cuya figura central fue Minor C. Keith), pero sí





se han intensificado durante estos años de la crisis de los años80.Por lo que respecta a las donaciones, se puede decir que operan enel campo de la salud, a educación, por ejemplo.

El análisis contractual de los documentos respectivos es sumamenteinteresante en la configuración de los modernos contratos delEstado.Igualmente, hacemos la observación de la existencia delicitaciones públicas, que se pueden hacer mediante el sistema de:— Empréstitos. Cuando el oferente o concursante le propone alEstado las fuentes de financiamiento y pago del objeto delconcurso o polita-ción (licitación). Es decir, el particular leofrece al Estado no sólo construir la autopista (objeto de lalicitación), sino también además le proporciona (cotiza) elfinanciamiento para pagar esa obligación.— Trueque. En este caso, lo que la Administración necesita(objeto de la licitación) y saca a concurso (aviso e invitación alicitar), se indica como forma de pago el trueque. Así, se pagaríacon café, banano, flores u otros productos de exportación, ya seantradicionales o no tradicionales, de acuerdo a los trámiteslegales respectivos —lo que el Estado desea adquirir—.e) De servicios profesionalesEsta clase de contratos, se denominan concursos de antecedentes,por los cuales el Estado contrata tales servicios adjudicando apersonas físicas o a personas jurídicas, tareas como asesorías,consultorías, elaboración de diseños, planos, etc.f) De transporte de agentes públicosConforme el Estado crece, cuantitativamente, el número de agentespúblicos (empleados y funcionarios) es mayor, haciéndose necesarioel traslado de tales agentes a sus centros de trabajo. Esa





necesidad de transporte (ya no de particulares, que constituye elcontrato administrativo de concesión del servicio público detransporte remunerado de personas) de los burócratas del sectorpúblico se subsana mediante la firma de convenios con lostransportistas correspondientes.

MODALIDADES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA[ROMERO PÉREZ Jorge Enrique]3

Modalidades de la contratación administrativa pública Losmecanismos para contratar con el Estado son:

1)Remate2)Licitación privada3)Licitación pública4)Concurso de antecedentes5)Contratación directa”

[ROMERO PÉREZ Jorge Enrique]4

Los mecanismos de selección de contratista público son aquellosmedios por los cuales el Estado selecciona el adjudicatario de suscontratos, utilizando la licitación pública que es la regla y lavía más constitucional e idónea; siendo los otros medios(licitación restringida, por registro; contratación directa)excepcionales y para montos menores, tal y como ya la SalaConstitucional lo ha definido (votos 998-98, 6432-98, 5947-98,6754-98).

LICITACIÓN PUBLICA

De acuerdo con el Artículo 182 de la Carta Magna y los votos yaindicados de la Sala Constitucional (por todos, el 998-98),setiene que la licitación pública es la regla o el medio más idóneo





para contratar el Estado, siendo los demás (licitación privada-restringida y por registro-, contratación directa) excepcionalesy para montos financieros menores.Sus características de publicidad, apelación ante la ContraloríaGeneral de la República del acto de adjudicación y de impugnacióndel pliego de condiciones, y demás principios constitucionalesreguladores, la convierten en el medio apropiado para los negociosla Administración Pública, pues protege los intereses públicos,controla la hacienda pública, garantiza una sana administración delos recursos financieros (votos 6754-98, 5947-98 y 998-98).Hay referencia a este concurso o licitación por antonomasia en losArtículos 41, 42, 43 de la ley; y, 44, 58 del reglamento.

LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL

El numeral 43 de la ley y el 58 del reglamento atañen a lalicitación pública internacional.Estas normas señalan que cuando lo considere conveniente a losintereses públicos, o por haberlo acordado así con el ente públicointernacional que financia la contratación, la Administración,además de efectuar la publicación ordinaria (a nivel nacional olocal), podrá invitar a participar, mediante la publicación de unaviso en diarios extranjeros o por medio de comunicación a laslegaciones comerciales acreditadas en el país.

LICITACIÓN CON FINANCIAMIENTO

Se regula en el Artículo 52 de la ley y 63 del reglamento.La Administración podrá utilizar la licitación con fínanciamientocuando, dentro de las condiciones generales del concurso, requierael otorgamiento, por cuenta o gestión del contratista, de unalínea de crédito para respaldar los gastos derivados de lacontratación.CARACTERÍSTICASAlgunas de las notas características de esta licitación o concurso





público son:•la invitación a participar es abierta para que la mayor cantidadde oferentes participen;•debe existir un cumplimiento cabal de los principiosconstitucionales que regulan esta licitación;•es obligatorio que el cartel se publique en La Gaceta; y, enotros medios de comunicación de modo voluntario;•el cartel o pliego de condiciones puede ser impugnado ante laContra-loría General de la República;las garantías de participación y de cumplimiento deben serexigidas;•el acto de adjudicación debe recaer sobre la oferta másconveniente a los intereses públicos;•la adjudicación puede ser impugnada ante la Contraloría Generalde la República.

LICITACIÓN PRIVADA

Sus modalidades son la licitación: •por registro, •restringidaSe trata de mecanismos excepcionales de negociación del Estado,frente a la licitación pública que es la regla y el modo idóneopara esta contratación estatal.La normativa vigente las regula de acuerdo con montos económicosque las habilitan.La Sala Constitucional afirmó que estas modalidades decontratación no constituyen especies de la licitación pública,sino más bien debe entenderse que son variedades de lo que se haconocido en el país como contratación privada (voto 998-98).Licitación (privada) por registro. Se regula en los Artículos 44 y45 de la ley y 59 del reglamento.Licitación (privada) restringida. Se regula en los numerales 47,48 de la ley y 60 del reglamento.





REMATE[ROMERO PÉREZ Jorge Enrique]5

También conocida como la subasta.El art. 93, inciso d) de la LAFR manda que el remate es unprocedimiento alterno, a juicio de la Administración y con laautorización de la Contraloría General, para el caso deenajenación o arrendamiento de bienes, sin que la subasta puedaaprobarse por suma inferior a la que se le haya fijado como base.Los artículos 184 a 192 del reglamento de la contrataciónadministrativa (reglamento) regulan esta figura negocial.a) DefiniciónEs un procedimiento de contratación administrativa pública verbal,en el cual de palabra se ofrece (dándose así la puja o competenciapor la adquisición del bien subastado) y se compromete elinteresado (art. 185 del reglamento).b)¿Cuándo -procede?En los casos en que la Administración Pública lo estima necesarioo conveniente a sus intereses, podrá promover la venta o elarrendamiento de sus bienes, si está facultada para ello, medianteel remate (art. 184 del reglamento).(...)

5. La contratación directaEste mecanismo de selección del contratista público implica que nose hace concurso alguno, sino que directamente la Administracióncontrata con un oferente.Es un medio de negociación excepcional respecto de la regla que esla licitación pública. Como vía de excepción, tiene límitesprecisos y taxativamente la normativa del caso indica cuándoprocede.





OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN [PADILLA CUBERO Monica]6

Aquí podemos ubicar como bien lo señala la ley los siguientesprocedimientos:

-Precalificación-La adjudicación por subasta a la baja y -Licitación con financiamiento

En términos generales dichas modalidades son poco utilizadaspuesto que se dan para casos específicos como se puede comprobaren la ley.

En suma la Precalificación se utiliza cuando la Administraciónconsidere favorable para la elección del contratista, el realizaruna etapa de precalificación, como parte de la licitación públicao de la licitación por registro, con el fin de seleccionarpreviamente a los participantes, de acuerdo con sus condiciones.54La Licitación con financiamiento es utilizada por laAdministración cuando requiera del otorgamiento, por cuenta ogestión del contratista, de una línea de crédito para respaldarlos gastos derivados de la contratación.55Y, por último la adjudicación por subasta a la baja, la emplea laAdministración cuando requiera adquirir productos genéricos.56





MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓNADMINISTRATIVA[RAMÍREZ SALAZAR Luis Angel]7

Nuestro Ordenamiento contempla tres recursos específicos que son :el recurso de objeción al cartel o pliego de condiciones y losrecursos de revocatoria y Apelación, en contra de los actos deadjudicación.

(...)

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE OBJECIÓN

El recurrente deberá indicar en su escrito, las infracciones quele imputa al cartel o a las especificaciones técnicas, señalandoen qué consisten las violaciones, ya sea a los principiosfundamentales de la contrataciónadministrativa, a las reglas de procedimiento o cualquier otrainfracción a las disposiciones expresas del ordenamiento queregula la contratación administrativa. R.G.C.A. art. 87, inc. 4.

RECURSO DE REVOCATORIA

Otro recurso que está al alcance de los administrados paradefender sus intereses, es el recurso de revocatoria. Este recursose promueve ante el mismo órgano que ha emitido el actoconsiderado irregular, si este no es absolutamente mulo, ni estáestablecido otro recurso. Procede el recurso por razones de





ilegitimidad o inoportunidad del acto.

RECURSO DE APELACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA[NICOLEYSON SÁENZ Allan]8

“1. El objeto del recursoComolo ha establecido la ley, el objeto del recurso debe ser unacto de adjudicación dictado por alguna autoridad administrativaen el ejercicio de sus funciones, con motivo de un procedimientode concurso promovido para la adquisición de un bien o serviciodeterminado (licitación pública o concurso de antecedentes).

Tal adjudicación, es un acto unilateral de la Administración. Seencuentra sujeto, en consecuencia, a todos los requisitos de losactos administrativos en lo que se refiere a competencia delórgano que realiza la adjudicación, a ia forma que debe revestirel acto, al objeto y la causa.Si al momento de dictar el acto de adjudicación, la Administraciónse aparta del pliego de condiciones, si su decisión no favorece ala oferta más conveniente, o si algún oferente se consideradescalificado injustamente, el concurrente al acto de lalicitación que se sienta lesionado puede impugnar la adjudicaciónhecha en la vía administrativa, de acuerdo con el ordenamientojurídico administrativo vigente.

(...)2. Los sujetosEn el recurso de apelación habrá necesariamente, y como mínimo,tres sujetos participantes: un sujeto particular que es el quepromueve el recurso, otro sujeto particular que es el seleccionado





por el ente" promotor del concurso, y un sujeto administrativo quees la autoridad que dictó el acto. Podríamos, no obstante decirque hay un cuarto sujeto participante que es la Autoridad queconoce el recurso (Contralo-ría General, en este caso).3. El motivoEl motivo del recurso de apelación, debe ser un vicio de legalidadque afecte el acto impugnado en perjuicio del recurrente, y anteel cual éste pretenda reaccionar haciendo valer el interés públicoexistente por la legitimidad de los actos administrativos, comomedio para lograr el interés individual de todo recurrente, cuales el de resultar readjudicado en el negocio de que se trate.

2 NORMATIVA

LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA9

PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Artículo 27.—Determinación del procedimiento. Cuando la Ley nodisponga de un procedimiento específico en función del tipo decontrato, el procedimiento se determinará de acuerdo con lassiguientes pautas:

a) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seasuperior a cuarenta y cinco mil ochocientos millones de colones(¢45.800.000.000,00), utilizarán la licitación pública para las





contrataciones iguales o superiores a doscientos setenta y cincomillones de colones (¢275.000.000,00); la licitación abreviada,para las contrataciones menores a doscientos setenta y cincomillones de colones (¢275.000.000,00) e iguales o superiores atreinta y ocho millones cien mil colones (¢38.100.000,00), y lacontratación directa, para las contrataciones inferiores a treintay ocho millones cien mil colones (¢38.100.000,00).

b) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a cuarenta y cinco mil ochocientos millones decolones (¢45.800.000.000,00), pero superior a treinta milquinientos millones de colones (¢30.500.000.000,00), utilizarán lalicitación pública para las contrataciones iguales o superiores adoscientos treinta y siete millones de colones (¢237.000.000,00);la licitación abreviada, para las contrataciones menores adoscientos treinta y siete millones de colones (¢237.000.000,00) eiguales o superiores a once millones ochocientos cuarenta milcolones (¢11.840.000,00), y la contratación directa, para lascontrataciones inferiores a once millones ochocientos cuarenta milcolones (¢11.840.000,00).

c) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a treinta mil quinientos millones de colones(¢30.500.000.000,00), pero superior a quince mil trescientosmillones de colones (¢15.300.000.000,00), utilizarán la licitaciónpública para las contrataciones iguales o superiores a cientosesenta y seis millones de colones (¢166.000.000,00); lalicitación abreviada, para las contrataciones menores a cientosesenta y seis millones de colones (¢166.000.000,00) e iguales osuperiores a diez millones seiscientos sesenta mil colones





(¢10.660.000,00), y la contratación directa, para lascontrataciones inferiores a diez millones seiscientos sesenta milcolones (¢10.660.000,00).

d) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a quince mil trescientos millones de colones(¢15.300.000.000,00), pero superior a siete mil seiscientostreinta millones de colones (¢7.630.000.000,00), utilizarán lalicitación pública para las contrataciones iguales o superiores aciento dieciocho millones cuatrocientos mil colones(¢118.400.000,00); la licitación abreviada, para lascontrataciones menores a ciento dieciocho millones cuatrocientosmil colones (¢118.400.000,00) e iguales o superiores a nuevemillones cuatrocientos setenta mil colones (¢9.470.000,00), y lacontratación directa, para las contrataciones inferiores a nuevemillones cuatrocientos setenta mil colones (¢9.470.000,00).

e) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo que contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a siete mil seiscientos treinta millones decolones (¢7.630.000.000,00), pero superior a mil quinientostreinta millones de colones (¢1.530.000.000,00), utilizarán lalicitación pública para las contrataciones iguales o superiores aochenta y dos millones novecientos mil colones (¢82.900.000,00);la licitación abreviada, para las contrataciones menores a ochentay dos millones novecientos mil colones (¢82.900.000,00) e igualeso superiores a ocho millones doscientos noventa mil colones(¢8.290.000,00), y la contratación directa, para lascontrataciones inferiores a ocho millones doscientos noventa milcolones (¢8.290.000,00).





f) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a mil quinientos treinta millones de colones(¢1.530.000.000,00), pero superior a setecientos sesenta y tresmillones de colones (¢763.000.000,00), utilizarán la licitaciónpública para las contrataciones iguales o superiores a setenta yun millones de colones (¢71.000.000,00); la licitación abreviada,para las contrataciones menores a setenta y un millones de colones(¢71.000.000,00) e iguales o superiores a siete millones cien milcolones (¢7.100.000,00), y la contratación directa, para lascontrataciones inferiores a siete millones cien mil colones(¢7.100.000,00).

g) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a setecientos sesenta y tres millones de colones(¢763.000.000,00), pero superior a cuatrocientos cincuenta y ochomillones de colones (¢458.000.000,00), utilizarán la licitaciónpública para las contrataciones iguales o superiores a cuarenta ysiete millones cuatrocientos mil colones (¢47.400.000,00); lalicitación abreviada, para las contrataciones menores a cuarenta ysiete millones cuatrocientos mil colones (¢47.400.000,00) eiguales o superiores a cinco millones novecientos veinte milcolones (¢5.920.000,00), y la contratación directa, para lascontrataciones inferiores a cinco millones novecientos veinte milcolones (¢5.920.000,00).

h) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a cuatrocientos cincuenta y ocho millones decolones (¢458.000.000,00), pero superior a ciento cincuenta y tres





millones de colones (¢153.000.000,00), utilizarán la licitaciónpública para las contrataciones iguales o superiores a treinta ycinco millones quinientos mil colones (¢35.500.000,00); lalicitación abreviada, para las contrataciones menores a treinta ycinco millones quinientos mil colones (¢35.500.000,00), e igualeso superiores a tres millones quinientos cincuenta mil colones(¢3.550.000,00) y la contratación directa, para las contratacionesinferiores a tres millones quinientos cincuenta mil colones(¢3.550.000,00).

i) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a ciento cincuenta y tres millones de colones(¢153.000.000,00), pero superior a cuarenta y cinco millonesochocientos mil colones (¢45.800.000,00), utilizarán la licitaciónpública para las contrataciones iguales o superiores a veintitrésmillones setecientos mil colones (¢23.700.000,00); la licitaciónabreviada, para las contrataciones menores a veintitrés millonessetecientos mil colones (¢23.700.000,00) e iguales o superiores ados millones trescientos setenta mil colones (¢2.370.000,00), y lacontratación directa, para las contrataciones inferiores a dosmillones trescientos setenta mil colones (¢2.370.000,00).

j) Las administraciones cuyo presupuesto autorizado para elperíodo, específicamente lo contemplado para respaldar susnecesidades de contratar bienes y servicios no personales, seaigual o inferior a cuarenta y cinco millones ochocientos milcolones (¢45.800.000,00), utilizarán la licitación pública paralas contrataciones iguales o superiores a once millonesochocientos cuarenta mil colones (¢11.840.000,00); la licitaciónabreviada, para las contrataciones menores a once millonesochocientos cuarenta mil colones (¢11.840.000,00) e iguales osuperiores a un millón doscientos mil colones (¢1.200.000,00), y





la contratación directa, para las contrataciones inferiores a unmillón doscientos mil colones (¢1.200.000,00).

(Los límites económicos establecidos en los incisos del a) al j)fueron modificados por resolución R-CO-7 del 21 de febrero de2007)

La Contraloría General de la República se encargará de elaborar yenviar una lista con el nombre de cada administración, así como elmonto de su presupuesto autorizado para respaldar la contrataciónde bienes y servicios no personales, con el fin de que se publiqueen La Gaceta, a más tardar en la segunda quincena de febrero decada año.

Para establecer dicho monto, deberá considerarse el promedio delas sumas presupuestadas tanto en el período vigente como en losdos períodos anteriores, en lo relativo a las partidas pararespaldar las necesidades de contratar bienes y servicios nopersonales.

Los ministerios y los órganos que haya desconcentrado susservicios de proveeduría, se considerarán unidades separadas, paralos efectos de la clasificación correspondiente.

En todo caso, la Dirección General de Administración de Bienes yContratación Administrativa se clasificará de acuerdo con el montoque arroje la suma de los presupuestos para respaldar lasnecesidades de contratar bienes y servicios no personales de losministerios cuya actividad contractual sea desarrollada por dichaentidad.





Las sumas establecidas en este artículo se ajustarán cada año,tomando como referencia, entre otros, la variación porcentual delÍndice general de precios al consumidor. A más tardar en lasegunda quincena de febrero de cada año, la Contraloría General dela República dictará una resolución que incorpore los incrementosy especifique los parámetros vigentes para cada órgano y cada entecomprendidos en esta Ley.

(Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 demayo del 2006).

ARTICULO 28.-Facultad para variar el procedimiento.

La Administración podrá emplear procedimientos más calificados origurosos que el correspondiente, según el objeto o el monto delcontrato, cuando convenga más a la satisfacción del fin público.

ARTICULO 29.-Motivación de la deserción.

Cuando la Administración resuelva declarar desierto unprocedimiento de contratación, deberá dejar constancia de losmotivos de interés público para adoptar esa decisión.

Artículo 30.—Modificación del procedimiento en licitacióninfructuosa. Si se produce una licitación pública infructuosa, laadministración podrá utilizar en el nuevo concurso elprocedimiento de licitación abreviada.





Si una licitación abreviada resulta infructuosa, la administraciónpodrá realizar una contratación directa.

En los casos anteriormente citados, deberá mediar autorización dela Contraloría General de la República, órgano que dispondrá de untérmino de diez días hábiles para resolver, previa valoración delas circunstancias que concurrieron para que el negocio resultarainfructuoso.

En el caso de un remate infructuoso, la administración podráaplicar hasta dos rebajas a la base fijada por el avalúorespectivo, hasta en un veinticinco por ciento (25%) cada vez.


ARTICULO 31.-Estimación contractual.

Para estimar la contratación, se tomará en cuenta el monto, en elmomento de la convocatoria, de todas las formas de remuneración,incluyendo el costo principal, los fletes, los seguros, lascomisiones, los intereses, los tributos, los derechos, las primasy cualquier otra suma que deba reembolsarse como consecuencia dela contratación.

En las contrataciones de objeto continuo, sucesivo o periódico,celebradas por un plazo determinado, la estimación se calcularásobre el valor total del contrato durante su vigencia.





Artículo 32.- Validez, perfeccionamiento y formalización.

Será válido el contrato administrativo sustancialmente conforme alordenamiento jurídico.

El acto firme de adjudicación y la constitución de la garantía decumplimiento, cuando sea exigida perfeccionarán la relacióncontractual entre la Administración y el contratista.

Sólo se formalizarán, en escritura pública, las contratacionesadministrativas inscribibles en el Registro Nacional y las que porley tengan este requisito.

Los demás contratos administrativos se formalizarán en simpledocumento; a no ser que ello no sea imprescindible para elcorrecto entendimiento de los alcances de los derechos y lasobligaciones contraídos por las partes, según se determinaráreglamentariamente.

(Así corregido por Fe de Erratas publicada en "La Gaceta" Nº 120del 23 de junio de 1995).

La administración estará facultada para readjudicar el negocio, enforma inmediata, cuando el adjudicatario no otorgue la garantía decumplimiento a plena satisfacción o no comparezca a laformalización del contrato. En tales casos, acreditadas dichascircunstancias en el expediente, el acto de adjudicación inicialse considerará insubsistente, y la administración procederá a lareadjudicación, según el orden de calificación respectivo, en unplazo de veinte días hábiles, el cual podrá ser prorrogado hasta





por diez días adicionales, siempre que en el expediente seacrediten las razones calificadas que así lo justifican.

La Contraloría General de la República deberá resolver lasolicitud de refrendo de los contratos, cuando este requisitoproceda, dentro de un plazo de veinticinco días hábiles, cuando setrate de licitación pública, y de veinte días hábiles, en loscasos restantes.

La Administración deberá girar la orden de inicio, dentro delplazo fijado en el cartel y, a falta de estipulación especial, lohará dentro de los quince días hábiles contados a partir de lanotificación del refrendo o de la aprobación interna, segúncorresponda, salvo resolución motivada en la cual se resuelvaextender el plazo por razones calificadas, resolución que deberáemitirse dentro del plazo inicial previsto.

(Así adicionados los tres párrafos anteriores mediante el artículo3° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

Artículo 33.—Garantía de participación. La administración estaráfacultada para solicitar, a los oferentes, una garantía departicipación entre un uno por ciento (1%) y un cinco por ciento(5%) del monto de la propuesta, el cual se definirá en elrespectivo cartel o pliego de condiciones, de acuerdo con lacomplejidad del contrato.

En los casos en que la administración decida no solicitar lagarantía de participación y un oferente retire su propuesta, seprocederá conforme a lo previsto en los artículos 99 y 100 de estaLey.






ARTICULO 34.-Garantía de cumplimiento.

La Administración exigirá una garantía de cumplimiento, entre uncinco por ciento (5%) y un diez por ciento (10%) del monto de lacontratación. Este monto se definirá en el cartel o en el pliegode condiciones respectivo, de acuerdo con la complejidad delcontrato, para asegurar el resarcimiento de cualquier dañoeventual o perjuicio ocasionado por el adjudicatario.

La garantía se ejecutará hasta por el monto necesario pararesarcir, a la Administración, los daños y perjuicios imputablesal contratista.

Cuando exista cláusula penal por demora en la ejecución, lagarantía no podrá ejecutarse con base en este motivo, salvo lanegativa del contratista para cancelar los montos correspondientespor ese concepto.

La ejecución de la garantía de cumplimiento no exime alcontratista de indemnizar a la Administración por los daños yperjuicios que no cubre esa garantía.

ARTICULO 35.-Prescripción de la responsabilidad del contratista.

En cinco años, prescribirá la facultad de la Administración de





reclamar, al contratista, la indemnización por daños y perjuicios,originada en el incumplimiento de sus obligaciones. Si se trata deobras públicas, el término para el reclamo indemnizatoriooriginado en vicios ocultos, será de diez años, contados a partirde la entrega de la obra.

ARTICULO 36.-Límites de la cesión.

Los derechos y las obligaciones del contratista no podrán cedersesin la autorización previa y expresa de la Administracióncontratante, por medio de acto debidamente razonado.

Cuando la cesión corresponda a más de un cincuenta por ciento(50%)

del objeto del contrato, se requerirá autorización previa de laContraloría General de la República. En ningún caso la cesiónprocederá en contra de las prohibiciones establecidas en elartículo 22 de esta Ley.

ARTICULO 37.-Prohibición de fragmentar.

La Administración no podrá fragmentar sus adquisiciones de bienesy servicios con el propósito de variar el procedimiento decontratación.

ARTICULO 38.-Ofertas en consorcio.





En los procedimientos de contratación, podrán participar distintosoferentes en consorcio, sin que ello implique crear una personajurídica diferente. Para utilizar este mecanismo, será necesarioacreditar, ante la Administración, la existencia de un acuerdo deconsorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligacionesentre las partes firmantes y los términos de su relación con laAdministración que licita.

Las partes del consorcio responderán, solidariamente, ante laAdministración, por todas las consecuencias derivadas de suparticipación y de la participación del consorcio en losprocedimientos de contratación o en su ejecución.

ARTICULO 39.-Ofertas conjuntas.

En las reglas del concurso, la Administración podrá autorizar, queparticipen oferentes conjuntos cuando, por la naturaleza del bieno el servicio licitado, sea posible y conveniente para losintereses públicos que distintos componentes de la prestación seanbrindados por diversas personas. En estos casos, los oferentesconjuntos deberán deslindar, con exactitud, el componente de laprestación a la cual se obligan dentro de la oferta global; encaso contrario, responderán solidariamente, ante laAdministración, por todas las consecuencias de su participación enel procedimiento de contratación y su ejecución.

Artículo 40.—Uso de medios electrónicos. Para realizar los actosprevistos en esta Ley, la administración y los particulares podránutilizar cualquier medio electrónico que garantice la integridaddel documento y la identidad del emisor. Estos actos tendrán la





misma validez y eficacia jurídica que los realizados por mediosfísicos.

En el Reglamento de esta Ley se definirán los actos susceptiblesde transmitirse por medios electrónicos y sus formalidades.


En los contratos por plazo indeterminado, con opción de compra, osin ella, la estimación se efectuará sobre la base del pagomensual calculado, multiplicado por 48. Igual procedimiento seaplicará respecto de contratos para satisfacer servicios porperíodos menores de cuatro años, cuando se establezcan o existanprórrogas facultativas que puedan superar ese límite. En caso deduda sobre si el plazo es indeterminado o no, se aplicará elmétodo de cálculo dispuesto en este párrafo.

Cuando las bases del concurso contengan cláusulas que permitancotizar bienes o servicios opcionales o alternativos, la base paraestimarlos será el valor total de la compra máxima permitida,incluidas las posibles compras optativas.

LICITACIÓN PÚBLICA

ARTICULO 41.-Supuestos.

La licitación pública es el procedimiento de contrataciónobligatorio en los siguientes casos:





a) En los supuestos previstos en el artículo 27 de esta Ley.

b) En toda venta o enajenación de bienes, muebles o inmuebles, oen el arrendamiento de bienes públicos, salvo si se utiliza elprocedimiento de remate.

c) En los procedimientos de concesión de instalaciones públicas.

Artículo 42.—Estructura mínima. El procedimiento de licitaciónpública se desarrollará reglamentariamente, y se respetarán lossiguientes criterios mínimos:

a) El cumplimiento de los requisitos previos de la contratación.Para tomar la decisión administrativa de promover el concurso, laadministración deberá realizar los estudios suficientes quedemuestren que los objetivos del proyecto de contratación seránalcanzados con eficiencia y seguridad razonables.

b) La preparación del cartel de licitación, con las condicionesgenerales así como las especificaciones técnicas, financieras y decalidad. La administración podrá celebrar audiencias con oferentespotenciales, a fin de recibir observaciones que permitan la másadecuada elaboración del pliego de condiciones; para ello, deberáhacer invitación pública y levantar un acta de las audiencias,todo lo cual deberá constar en el expediente.

c) El desarrollo, en el cartel, de un sistema de evaluación de lasofertas, orientado a que la administración escoja la oferta quesatisfaga mejor el interés público. La administración deberámotivar en el expediente, la incorporación al sistema de





evaluación de otros factores de calificación adicionales alprecio, tales como plazo y calidad, entre otros, que en principiodeberán regularse en cláusulas de requisitos de cumplimientoobligatorio.

d) La publicación, en La Gaceta, de la invitación a participar,así como de las modificaciones del cartel y del acto deadjudicación; para ello, la Imprenta Nacional estará obligada ahacer las publicaciones dentro de los tres días hábiles siguientesal recibo de la solicitud que le presente la administración. Elincumplimiento de dicha obligación constituirá falta grave porparte del funcionario responsable. El director de la Imprentadeberá ordenar las medidas que garanticen el cumplimiento de estadisposición. Una vez publicado el aviso a concursar, laadministración dispondrá únicamente de tres oportunidades paramodificar de oficio el pliego de condiciones o para conferirprórrogas al plazo de recepción de las ofertas.

e) La publicidad de todos los trámites del procedimiento y elacceso a todos los estudios técnicos, preparados por laadministración o para ella, incluso los registros y las actas delas audiencias que se celebren de conformidad con el inciso b), deeste artículo. En caso de que se utilicen medios electrónicos ositios en Internet, deberán garantizarse la seguridad e integridadde la información. Por el mismo medio que se comunique lainvitación, será comunicada la adjudicación.

f) El plazo mínimo para recibir ofertas será de quince díashábiles, contados desde el día siguiente de la publicación delaviso a participar y hasta el día de la apertura de las ofertas,inclusive.

g) La posibilidad de objetar el cartel cuando se considere que





viola algunos de los principios generales o las disposicionesnormativas que rigen la contratación, sin perjuicio de lodispuesto en el segundo párrafo del artículo 82 de esta Ley.

h) La presunción del sometimiento pleno del oferente tanto alordenamiento jurídico costarricense como a las reglas generales yparticulares de la licitación.

i) La rendición de la garantía de cumplimiento. La garantía departicipación deberá otorgarse en los casos en que laadministración lo solicite, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 33 de esta Ley.

j) La posibilidad de subsanar los defectos de las ofertas en elplazo que indique el Reglamento de esta Ley, siempre y cuando conello no se conceda una ventaja indebida, en relación con los demásoferentes. Podrán ser objeto de subsanación, el plazo de vigenciade la oferta, así como el plazo de vigencia y el monto de lagarantía de participación, cuando tales extremos no se hayanofrecido por menos del ochenta por ciento (80%) de lo fijado en elcartel. Los demás extremos de la garantía de participación podránser objeto de subsanación, conforme lo que disponga el Reglamento.

k) La motivación del acto de adjudicación, el cual deberá serdictado de conformidad con lo previsto en el artículo 42 bis deesta Ley.

l) La posibilidad de recurrir el acto de adjudicación, en lostérminos señalados en esta Ley.

m) La obligación de readjudicar o declarar desierto el concurso





cuando, por la interposición de recursos, se anule el acto deadjudicación; todo de conformidad con lo previsto en el artículo42 bis de esta Ley.

(Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N°8511 del 16 de mayo del 2006).

Artículo 42 bis.—Adjudicación. El acto de adjudicación deberá serdictado dentro del plazo establecido en el cartel, que no podráser superior al doble del plazo fijado para recibir ofertas. Dichoplazo podrá ser prorrogado por un período igual y por una solavez, mediante resolución motivada, en la cual se acrediten lasrazones de interés público que así lo justifiquen.

Vencido el plazo señalado en el párrafo anterior sin habersedictado el acto de adjudicación, los oferentes tendrán derecho adejar sin efecto su propuesta, así como a que se les devuelva lagarantía de participación, sin que les resulte aplicable sanciónalguna. Asimismo, los funcionarios responsables del no dictadooportuno del acto de adjudicación, estarán sujetos a las sancionesprevistas en los artículos 96 y 96 bis de esta Ley, porincumplimiento general de plazos legales.

Para los efectos de la readjudicación o declaratoria de desiertodel concurso, derivadas de la anulación del acto de adjudicación,la administración dispondrá de un plazo de un mes, contado apartir del día siguiente a la fecha de la notificación de laresolución respectiva, plazo que podrá ser prorrogado por un mesadicional, en los casos debidamente justificados medianteresolución motivada que deberá constar en el expediente. Vencidoeste plazo, los funcionarios responsables del no dictado oportunodel acto de adjudicación, estarán igualmente sujetos a lassanciones previstas en los artículos 96 y 96 bis de esta Ley, por





incumplimiento general de plazos legales.

(Así adicionado mediante el artículo 3° de la ley N° 8511 del 16de mayo del 2006).

ARTICULO 43.-Licitación pública con publicación internacional.

Cuando lo considere conveniente para los intereses públicos, o porhaberlo acordado así con el ente público internacional quefinancia la contratación, la Administración además de efectuar lapublicación ordinaria, podrá invitar a participar, mediante lapublicación de un aviso en diarios extranjeros o por medio decomunicación a las legaciones comerciales acreditadas en el país.

LICITACIÓN ABREVIADA

Artículo 45.—Estructura mínima. En la licitación abreviada, seinvitará a participar a un mínimo de cinco proveedores del bien oservicio, acreditados en el registro correspondiente. Lainvitación se dirigirá a la dirección que indique el respectivoproveedor.

Si el número de proveedores para el objeto de la contratación esinferior a cinco, la administración deberá cursar invitación,mediante una publicación en el Diario Oficial. La administracióntambién queda facultada para que curse invitación, mediantepublicación en La Gaceta, cuando así lo estime conveniente para lasatisfacción del interés público.





Por la naturaleza abreviada del procedimiento, la administraciónúnicamente estudiará las ofertas de los proveedores que hayan sidoinvitados. Cuando medie publicación en La Gaceta, estudiará todaslas ofertas presentadas.

El plazo para recibir ofertas no podrá ser menor inferior a cinconi superior a veinte días hábiles, salvo en casos muy calificadosen que la administración considere necesario ampliarlo hasta elmáximo de diez días adicionales, para lo cual deberá dejarconstancia en el expediente de las razones que justifican laampliación.

El acto de adjudicación deberá dictarse dentro del plazoestablecido en el cartel, el cual no podrá ser superior al dobledel fijado para recibir ofertas. Vencido dicho plazo sin habersedictado el acto de adjudicación, los oferentes tendrán derecho adejar sin efecto su propuesta y a que se les devuelva la garantíade participación y sin que les resulte aplicable sanción alguna.Asimismo, los funcionarios responsables del no dictado oportunodel acto de adjudicación, estarán sujetos a las sancionesprevistas en los artículos 96 y 96 bis de esta Ley, porincumplimiento general de plazos legales.

Para lo no previsto en esta sección, el procedimiento delicitación abreviada se regirá por las disposiciones de lapresente Ley para la licitación pública, en la medida que seancompatibles con su naturaleza.






Artículo 46.—Registro. En cada proveeduría institucional, sellevará un registro de los proveedores interesados en contratarcon la administración. Para tales efectos, la administracióninvitará, por lo menos una vez al año, mediante publicación en LaGaceta, a formar parte del registro de proveedores. No obstante,en cualquier momento los proveedores interesados podrán solicitarque se les incorpore al registro.

El Reglamento de esta Ley definirá las condiciones para lainscripción, su plazo de vigencia, así como sus reglas defuncionamiento, que deberán definir un esquema de rotación quepermita la participación de los proveedores inscritos y el accesode la administración a las mejores ofertas. En igual forma,reglamentariamente se regularán el procedimiento de exclusión delregistro y su régimen recursivo.

En el caso del Poder Ejecutivo, sus entes y órganos deberánutilizar el registro central a cargo de la Dirección General deAdministración de Bienes y Contratación Administrativa.

En las entidades descentralizadas que posean régimendesconcentrado de compras, deberá hacerse uso del registro delnivel central, salvo que la Junta Directiva autorice la creaciónde registros desconcentrados, para lo cual deberá emitir loslineamientos respectivos.

Las proveedurías institucionales podrán utilizar, por convenienciao por inopia en sus propios registros, el registro de otrasentidades públicas, incluso el registro citado de la DirecciónGeneral de Administración de Bienes y Contratación Administrativa.

(Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 de





mayo del 2006).

REMATE

ARTICULO 49.Supuestos.

El procedimiento de remate podrá utilizarse para vender o arrendarbienes, muebles o inmuebles, cuando resulte el medio más apropiadopara satisfacer los intereses de la Administración.

Procedimiento.

Para el remate, se seguirán los siguientes pasos:

a) Salvo en el remate infructuoso, la base no podrá ser inferioral monto del avalúo del órgano especializado de la Administraciónrespectiva o, en su defecto, del avalúo de la Dirección General dela Tributación Directa.

b) La invitación indicará una lista de los bienes por rematar, ladescripción de su naturaleza, su ubicación, el precio base;

asimismo, el lugar, la fecha y la hora del remate. Se publicará enel Diario Oficial y, facultativamente, en un diario de circulaciónnacional.

c) Los interesados tendrán la oportunidad de examinar los bienes





objeto del remate.

d) Se designará a un funcionario responsable del procedimientoverbal del remate quien presidirá la diligencia.

e) Se adjudicará el bien a la persona que, en el acto, ofrezca elprecio más alto.

f) Para perfeccionar la adjudicación, deberá entregarseinmediatamente a la Administración una garantía de cumplimientodel diez por ciento (10%) del valor del bien rematado.

g) El interesado dispondrá de tres días hábiles para cancelar elresto del precio; en caso contrario, perderá la garantía en favorde la Administración.

h) Concluido el remate, se levantará un acta en la cual seacrediten todas las incidencias. El funcionario responsable y eladjudicatario la firmarán.

OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

ARTICULO 51.-Modalidades.

La Administración podrá incorporar, entre los procedimientos, las





modalidades de precalificación, la adjudicación por subasta a labaja y licitación con financiamiento.

ARTICULO 52.-Licitación con financiamiento.

La Administración podrá utilizar la licitación con financiamientocuando, dentro de las condiciones generales del concurso, requierael otorgamiento, por cuenta o gestión del contratista, de unalínea de crédito para respaldar los gastos derivados de lacontratación.

En esos supuestos, la exigencia de contenido presupuestario sereducirá a proveer fondos suficientes para enfrentar los pagos poramortización e intereses, gastos conexos derivados delfinanciamiento y a preveer la incorporación, en los futurospresupuestos, de las partidas necesarias para la atención delcrédito.

Antes de iniciar la licitación con financiamiento, laAdministración deberá obtener las autorizaciones previstas en elordenamiento jurídico para el endeudamiento y para el empleo deeste mecanismo.

Cuando por una licitación con financiamiento, se ofrezca a laAdministración un empréstito que constituya una carga para elEstado o que requiera su aval, serán imprescindibles, antes deiniciar la ejecución del objeto del contrato, la firma o el avaldel Poder Ejecutivo y la aprobación legislativa a que se refiereel inciso 15) del artículo 121 de la Constitución Política. Siestos requisitos se incumplen la Administración no tendráresponsabilidad alguna.





Artículo 53.—Precalificación. Cuando lo considere favorable parael mejor escogimiento del contratista, la administración podrápromover una etapa de precalificación, como parte de la licitaciónpública o de la licitación abreviada, a fin de seleccionarpreviamente a los participantes, de acuerdo con sus condicionesparticulares.

(Así reformado el párrafo anterior mediante el artículo 1° de laley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

El cartel de precalificación indicará expresamente los factorespor utilizar para el escogimiento y el valor asignado a cadafactor. Se avisará el inicio del procedimiento mediante unapublicación en el Diario Oficial.

El acuerdo de precalificación será motivado y tendrá recurso deapelación ante la Contraloría General de la República, cuando elmonto probable de la contratación se encuentre en los supuestosdel artículo 84 de esta Ley.

Cuando la estimación probable de la contratación sea inferior aesos montos, procederá el recurso de revocatoria ante el órganoque dictó la precalificación o el de apelación ante el jerarca, siél no dictó el acto.

En firme el acto de precalificación, se continuará con elprocedimiento y se invitará únicamente a las firmasprecalificadas. La decisión administrativa en firme, en cuanto ala elegibilidad de las personas físicas o jurídicasprecalificadas, no podrá variarse en la etapa siguiente delconcurso.





La Administración podrá realizar una sola precalificación paravarias licitaciones, cuando prevea que deberá efectuar variosconcursos para adquirir bienes y servicios de la misma naturaleza.Las personas físicas o jurídicas, así precalificadas, podránparticipar en una o más de las licitaciones previstas.

ARTICULO 54.Adjudicación por subasta a la baja.

Cuando se requiera adquirir productos genéricos, la Administraciónpodrá emplear la adjudicación por subasta a la baja.

La reglamentación de este procedimiento deberá garantizar elrespeto por los principios de la contratación administrativa yresguardar, especialmente, la transparencia de la negociación.

REGULACIONES ESPECIALES

Artículo 55.—Tipos abiertos. Los tipos de contratación reguladosen este capítulo no excluyen la posibilidad para que, mediante losReglamentos de esta Ley, se defina cualquier otro tipo contractualque contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marcogeneral y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley.

Los Reglamentos que se emitan para tales efectos deberán serconsultados previamente a la Contraloría General de la República,





a fin de que esta presente las recomendaciones que estimeprocedentes, en relación con los aspectos de su competencia. Eldictamen del órgano contralor deberá emitirse en un plazo dequince días hábiles y sus recomendaciones no tendrán caráctervinculante.


DE LOS RECURSOS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

OBJECIÓN DEL CARTEL

Artículo 81.—Plazo y órganos competentes. Contra el cartel de lalicitación pública y de la licitación abreviada, podráinterponerse recurso de objeción, dentro del primer tercio delplazo para presentar ofertas.

El recurso se interpondrá ante la Contraloría General de laRepública, en los casos de licitación pública, y en los demáscasos, ante la administración contratante.






ARTICULO 82.Legitimación y supuestos.

Podrá interponer el recurso de objeción todo oferente potencial osu representante, cuando se considere que ha habido vicios deprocedimiento, se ha incurrido en alguna violación de losprincipios fundamentales de la contratación o se ha quebrantado,de alguna forma, el ordenamiento regulador de la materia.

Además, estará legitimada para objetar el cartel o el pliego decondiciones, toda entidad legalmente constituida para velar porlos intereses de la comunidad donde vaya a ejecutarse lacontratación o sobre la cual surta efectos.

ARTICULO 83.Resolución.

El recurso de objeción deberá resolverse dentro de los diez díashábiles siguientes a su presentación.

Si no se resuelve dentro de este plazo, la objeción se tendrá poracogida favorablemente.





APELACIÓN

Artículo 84.—Cobertura del recurso y órgano competente. En contradel acto de adjudicación podrá interponerse el recurso deapelación, en los siguientes casos:

a) En las administraciones citadas en el inciso a) del artículo 27de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los ciento treinta y siete millones de colones(¢137.000.000,00).

b) En las administraciones citadas en el inciso b), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los noventa y siete millones trescientos milcolones (¢97.300.000,00).

c) En las administraciones citadas en el inciso c), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los sesenta y nueve millones seiscientos milcolones (¢69.600.000,00).

d) En las administraciones citadas en el inciso d), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los cincuenta millones novecientos mil colones(¢50.900.000,00).

e) En las administraciones citadas en el inciso e), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los treinta y seis millones seiscientos milcolones (¢36.600.000,00).





f) En las administraciones citadas en el inciso f), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los treinta y un millones cuatrocientos milcolones (¢31.400.000,00).

g) En las administraciones citadas en el inciso g), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los veintiún millones setecientos mil colones(¢21.700.000,00).

h) En las administraciones citadas en el inciso h), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los quince millones setecientos mil colones(¢15.700.000,00).

i) En las administraciones citadas en el inciso i), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los diez millones cuatrocientos setenta milcolones (¢10.470.000,00).

j) En las administraciones citadas en el inciso j), del artículo27 de esta Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada seaigual o superior a los cinco millones doscientos treinta milcolones (¢5.230.000,00).

(Los límites económicos establecidos en los incisos del a) al j)fueron modificados por resolución R-CO-7 del 21 de febrero de2007)

Para efectos de la aplicación de los límites anteriores,únicamente se tomará en consideración el monto impugnado. En el





caso de licitaciones compuestas por varias líneas, se sumarán losmontos adjudicados de las líneas que se impugnen. Si se trata decontratos continuados, se tomará en cuenta el monto adjudicadopara el plazo inicial, sin considerar prórrogas eventuales. Enlicitaciones con cuantía inestimable cabrá el recurso deapelación. En los concursos promovidos de conformidad con loprevisto en el primer párrafo del artículo 1º de esta Ley,resultarán aplicables los límites establecidos en los anterioresincisos. En las adjudicaciones derivadas de autorizaciones basadasen razones de urgencia, no procederá recurso alguno.

El recurso deberá ser presentado ante la Contraloría General de laRepública, dentro de los diez días hábiles siguientes a lanotificación del acto de adjudicación en los casos de licitaciónpública. Cuando se trate de licitaciones abreviadas o de concursospromovidos de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1 deesta Ley, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco díassiguientes a la notificación del acto de adjudicación.

Los montos de apelación citados en este artículo serán ajustadosde conformidad con los criterios establecidos en el artículo 27 deesta Ley.






ARTICULO 85.-Legitimación.

Toda persona que ostente un interés legítimo, actual, propio ydirecto podrá interponer el recurso de apelación.

Igualmente, estaba legitimado para recurrir quien haya presentadooferta en nombre de un tercero, que ostente cualquier tipo derepresentación.

Admisibilidad.

La Contraloría General de la República dispondrá, en los primerosdiez días hábiles, la tramitación del recurso o, en casocontrario, su rechazo por inadmisible o por improcedenciamanifiesta. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier etapa delprocedimiento en que se determinen esos supuestos.

Artículo 88.—Fundamentación del recurso. El recurso de apelacióndeberá indicar, con precisión, la infracción sustancial delordenamiento jurídico que se alegue como fundamento de laimpugnación. Cuando se discrepe de los estudios que sirven demotivo a la administración para adoptar su decisión, el apelantedeberá rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello,deberá aportar los dictámenes y estudios emitidos porprofesionales calificados.

En los casos en que se apele un acto de readjudicación, laimpugnación, únicamente deberá girar contra las actuacionesrealizadas con posterioridad a la resolución anulatoria, y





cualquier situación que se haya conocido desde que se dictó elacto de adjudicación estará precluída.


Artículo 89.—Plazo para resolver. En los casos de licitacionespúblicas, el recurso de apelación deberá ser resuelto dentro delos cuarenta días hábiles siguientes al auto inicial; en dichoauto se conferirá a la administración y, a la parte adjudicataria,un plazo de diez días hábiles para que se manifiesten sobre losalegatos del apelante y aporten las pruebas respectivas. Cuando setrate de licitaciones abreviadas o de concursos promovidos deconformidad con el segundo párrafo del artículo 1º de esta Ley, elplazo de resolución será de treinta días hábiles y elemplazamiento será por cinco días hábiles.

En casos muy calificados, cuando para resolver el recurso hayasido necesario recabar prueba para mejor resolver que, por sucomplejidad no pueda ser rendida dentro del plazo normal deresolución, mediante decisión motivada podrá prorrogarse elperíodo hasta por otros veinte días hábiles, en los casos delicitaciones públicas, y por diez días hábiles, cuando se trate delicitaciones abreviadas o de concursos promovidos de conformidadcon el párrafo segundo del artículo 1º de esta Ley.


ARTICULO 90.Agotamiento de la vía administrativa.





La resolución final o el auto que ponga término al recurso darápor agotada la vía administrativa.

Dentro de los tres días posteriores a la comunicación, elinteresado podrá impugnar el acto final, sin efectos suspensivos,ante el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, por mediodel proceso especial regulado en los artículos 89 y 90 de la Leyreguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Si la contratación cuya adjudicación se impugna ha sido ejecutadao se encuentra en curso de ejecución, la sentencia favorable alaccionante solo podrá reconocer el pago de los daños y perjuicioscausados.

REVOCATORIA

ARTICULO 91.-Cobertura y plazo.

Cuando, por el monto, no proceda el recurso de apelación, podrásolicitarse la revocatoria del acto de adjudicación, dentro de loscinco días hábiles siguientes al día en que se comunicó. Sinembargo, cuando el jerarca del órgano o ente no haya adoptado elacto de adjudicación, el interesado podrá tramitar su recurso comoapelación ante el jerarca respectivo.





ARTICULO 92.-Procedimiento del recurso.

El recurso seguirá los siguientes pasos:

a) Se presentará ante el mismo órgano que dictó el acto.

b) Para legitimar y fundamentar, la revocatoria se regirá por lasreglas de la apelación.

c) Si no resulta improcedente en forma manifiesta, laAdministración notificará a la parte adjudicada, a más tardarcuarenta y ocho horas después de la presentación para que sepronuncie sobre el recurso en un plazo de tres días hábiles.

d) La Administración deberá resolver dentro del plazo de losquince días hábiles siguientes a la contestación del recurso.

e) La resolución que dicte la Administración dará por agotada lavía administrativa; sin embargo, podrá ser impugnada, sin efectosuspensivo, dentro de los tres días siguientes a su comunicación,por medio del proceso especial regulado en los artículos 89 y 90de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

f) Si la contratación, cuya adjudicación se impugna, ha sidoejecutada o se encuentra en curso de ejecución, la sentenciafavorable al accionante solo podrá reconocer el pago de los dañosy perjuicios causados.





3 JURISPRUDENCIA

RECURSOS

LICITACIÓN PÚBLICA AUSENCIA DE INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAR ENSEDE JUDICIAL EL ACTO ADJUDICATORIO CUANDO SE INCUMPLA UNAESPECIFICACIÓN TÉCNICA DEL CARTEL [TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIONCUARTA ] 10

" VI. El numeral 85 de la Ley de Contratación Administrativadispone: “Toda persona que ostente un interés legítimo, actual,propio y directo podrá interponer el recurso de apelación.” Porsu parte el artículo 91.2 del Reglamento General de laContratación Administrativa norma: “ Podrá interponer el recursode apelación cualquier parte que ostente un interés legítimo,actual propio y directo.” Con relación a estos numerales, esprolija la jurisprudencia de la Contraloría General de laRepública y se hace necesario citar varias de las resoluciones quecomo en el caso que se analiza en el sub lite, rechazan el recursode apelación del acto de adjudicación por falta de interéslegítimo y por ende de legitimación. Así en resolución número RC-026-2002 de las catorce horas del quince de enero del dos mil dosdispuso: " SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO: Como examenpreliminar, procede el estudio de la legitimación debida paraapelar en contra de actos de adjudicación que dicta laAdministración Pública. Así, conforme indica el artículo 85 de Ley





de Contratación Administrativa, toda persona que ostente uninterés legítimo, actual, propio y directo, puede interponer elrecurso de apelación; contrario sensu, quien carezca de esacalidad jurídica, falta, y por ende, su acción debe ser rechazadade plano. Tal interés legítimo, actual, propio y directo, ha sidointerpretado en suma, como la potencialidad de ser readjudicatariodel negocio. Lo que significa que, prosperando el recurso en estasede, y anulándose el acto de adjudicación dictado, el recurrenteostentaría posibilidad de ser el nuevo favorecido con ladeterminación de otra adjudicación administrativa . En la especie,el apelante pretende que se anule el acto por cuanto, sinnotificación previa, la Administración le excluyó del negocio. Sinembargo, del estudio del expediente administrativo, este Despachoobserva que la oferta económica del accionante es mayor que la dela empresa Adjudicada (ver Hechos Probados Nos. 5, 6 y 7). Con locual, aunque prosperara el recurso interpuesto, incluidos losexámenes técnicos que acusa en su escrito, al final, siempre laempresa adjudicada sería la misma ya que el cartel fue claro enmencionar que el acto de selección sería para aquella empresa quecotizara el menor precio (ver Hecho Probado No. 4). Así las cosas,y sin ingresar al fondo del litigio, este Despacho rechaza deplano el recurso interpuesto ya que, aunque éste prosperase en sualegato de fondo, por ser de mayor precio, no es potencialreadjudicatario del concurso promovido (ver artículo 95.1 delReglamento General de Contratación Administrativa) (el destacadono es del original). En igual sentido, en resolución RC-066-2002de las catorce horas del cuatro de febrero del dos mil doscomentó: “ De esta forma, el análisis en este asunto nos lleva aestablecer que como requisito de admisibilidad básico de losrecursos de apelación accionados en esta sede administrativa, elartículo 85 de la Ley de Contratación Administrativa y el numeral91.2 de su Reglamento General, restringen la posibilidad deimpugnar el acto de adjudicación de un concurso público,circunscribiéndola exclusivamente para aquellas partes queostenten interés legítimo, actual, propio y directo dentro del





procedimiento, e igualmente para quienes hayan presentado ofertabajo cualquier tipo de representación a nombre de un tercero. Enese orden de ideas, el artículo 95 del Reglamento General deContratación Administrativa determina cuándo existe, en estamateria, interés legítimo, actual propio y directo señalando que“... En todo caso se entenderá que carece de legitimación elapelante que no resulte apto para resultar adjudicatario , ya seaporque su propuesta resulte inelegible o porque aún en caso deprosperar su recurso, no será válidamente beneficiado con unaeventual adjudicación , de acuerdo con los parámetros decalificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelanteacreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario...” ( énfasis agregado). Lo anterior nos lleva a concluir quenecesariamente para poder incoar válidamente un recurso deapelación en esta sede, resulta elemental tener, al menos, laposibilidad de resultar beneficiado con una nueva adjudicación enel caso eventual de que el recurso prospere. En la especie, vistoque ninguno de los recurrentes presentó oferta al concurso (hechoprobado Nº 2) no se cumple el supuesto de legitimación básico quedemanda el ordenamiento jurídico para que los recursos seanadmisibles, no siendo posible que los recurrentes puedan resultarreadjudicatarios toda vez que no hay dentro de este procedimiento,manifestación de voluntad formalmente emitida por los recurrentes,que demuestre su efectivo interés de contratar con laAdministración, con lo cual carecen –en atención a lo que señalala leyde interés legítimo, actual, propio y directo.” En unasituación similar a la de autos, dado que el oferente no cumpliócon especificaciones técnicas, el órgano contralor en resoluciónRC-194-2002 de las nueve horas primero de abril del dos mil dosdijo: “ SOBRE EL INTERÉS LEGÍTIMO DEL APELANTE Y LA ADMISIBILIDADDEL RECURSO.- De conformidad con lo establecido en los artículos85 de la Ley de Contratación Administrativa , 91 y 95 delReglamento a dicha ley, corresponde analizar es si el recurrentecuenta con la necesaria legitimación para pretender la anulacióndel acto de adjudicación; en otras palabras, si ostenta un interés





legítimo, actual, propio y directo, que para el caso de larecurrente se traduce en la posibilidad de resultar adjudicatariodel negocio. La Administración no se refirió a la legitimación delapelante. El adjudicatario considera que el recurrente carece delegitimación para apelar por cuanto la batea del vehículo por élofrecido no cumple con las especificaciones solicitadas por elcartel por lo que nunca podría haber sido readjudicatario.Criterio para resolver: Al haber la Administración establecidouna medida para la batea del pick up solicitado y máxime que sedio un rango de oscilación para ésta, y aún así el tamaño de labatea del oferente no se sitúa en ese rango, el apelante no tienelegitimación para apelar y no podría ser posible readjudicatarioen caso de anulación. No obstante, la Administración minimizó elfaltante, aceptando la medida de la batea del ahora apelante comoaceptable. Tal aceptación no se estima que pueda modificar lo quese ha expuesto en este considerando sobre la posibilidad de que elapelante pueda tener aptitud legal para ser favorecido con unaadjudicación.” A mayor abundamiento, en resolución número RC-021-2002 de las catorce horas del nueve de enero del dos mil dos elente contralor falló lo siguiente: “Este Despacho ha sostenido quelas anulaciones de los actos de adjudicación proceden cuando se haacreditado la trascendencia de los vicios alegados, que con ellose ha causado un perjuicio real a uno de los oferentes y que dehaberse seguido la adecuada calificación o valoración de plicas elresultado sería diferente; mientras que si se dio un error en lacalificación pero que a la postre no incide en el resultadogeneral ni violenta el ordenamiento jurídico, entonces no procedela nulidad del acto dado que no tendría ninguna trascendenciapráctica ni variación en el resultado final.” Luego de esteanálisis jurisprudencial, de los hechos tenidos por probados, y delas consideraciones descritas en los considerandos anteriores, esclaro que la actora carece de interés legítimo para impugnar enesta sede el acto adjudicatorio, ya que incumplió unaespecificación técnica del cartel y al haberlo hecho fue excluidacomo posible ganadora del concurso y aún en el remoto caso de que





se hubiese dado alguna irregularidad en su inclusión, no podríaresultar readjudicaria de la licitación promovida por laaccionada, pues solo la co demandada G y G Soluciones podía serlo.Es de resaltar que si bien la demandante ha querido hacer ver quesu actuación fue motivada con el fin de ayudar a laadministración, ello no es suficiente para justificar unincumplimiento en las especificaciones técnicas del pliego decondiciones; además no demostró que las normas ANSI/ TIA/ EIA 568y 606 permitieran el uso del tubo BIEX. En igual sentido debenotarse que inclusive su oferta económica fue mayor, pues elprecio que dice haber licitado, resulta de la aplicación de un 5%de descuento, lo cual no puede ser tomado como parte del montoofertado, al inclusive estar condicionado, tal y como se tuvo pordemostrado. Así las cosas, los extremos patrimoniales que sereclaman resultan improcedentes, pues que nunca tuvo laposibilidad de ganar la licitación promovida por la demandante.Es por ello que la demanda resulta inadmisible y así procededeclararla. "

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA INAPLICABILIDAD DE LA SUSPENSIÓN DE LAEJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO [TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA.]11

" I.- Luego del estudio del expediente, el Tribunal estima, altenor de los numerales 90 y 92 de la Ley de Contratación





Administrativa, que esta articulación merece ser denegada. Loanterior, por cuanto si bien es procedente la impugnación anteeste órgano, de la decisión final que da por agotada la víaadministrativa – artículos 89 y 90 de la Ley Reguladora de laJurisdicción Contencioso Administrativa -, ello es sin efectossuspensivos, lo que implica, la improcedencia de medidascautelares como la que se conoce, razón por la cual, procede sudenegatoria.- II.- En vista de que ya la Sección Primera de esteórgano, emitió criterio al respecto, en donde se exponen conamplitud los razonamientos que sirven de sustento a esta decisión,se transcribe el voto número 201-2004 de diez horas veinte minutosdel veintiséis de mayo último: “ Unico.- El Tribunal observa queel presente se trata de un Proceso Especial de Impugnación de laResolución Final en una Licitación (artículos 89 y 90 de la LeyReguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), al quese le aplican las normas expresas sobre su tramitación, que noincluyen la gestión de suspensión del acto. Por otro lado, lanaturaleza particular del proceso de contratación, donde el actoadministrativo es parte de un acuerdo negocial, no es compatiblecon esta institución dado que, de admitirse, se paralizaría elfuncionamiento de gran parte de la Administración, pues cada vezque se impugnase una adjudicación y el actor requiriese lasuspensión se impediría el acceso del Estado a los materialesnecesarios para proveer su prestaciones de servicios con graveperjuicio del interés público, como lo es el caso presente, en quese negaría a la entidad a cargo de la atención médica de lostrabajadores, contar oportunamente con los suministros paraatender a los enfermos. La interpretación se fortalece cuando seobserva el interés del legislador en crear un procedimiento decontrol pero de plazos rápidos y regido por el principio deeficiencia, no sólo se trata de escoger la mejor oferta, sino dela satisfacción del interés general y el cumplimiento de los finesy cometidos de la Administración así, en todas la etapas los actosy actuaciones de las partes se interpretarán de forma que sefavorezca su conservación y se facilite adoptar la decisión final





en condiciones favorables para el interés general (artículo 4° dela Ley de Contratación Administrativa, número 7494 de 2 mayo de1995), y es evidente que dicho interés resulta perjudicado si laejecución de los acuerdos queda pendiente hasta la sentencia deeste proceso; en el mismo sentido hay norma expresa que obliga ala anterior conclusión, los numerales 90 y 92 inciso e) ibídem,cuando disponen que, agotada la vía administrativa, el inconformepodrá impugnar el acto final ante esta jurisdicción "… sin efectossuspensivos…" y si la contratación ha sido ejecutada o seencuentra en curso de ejecución, la sentencia favorable solo podráreconocer el pago de los daños y perjuicios. Por lo que se debedeclarar sin lugar la petición”.- "

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ALCANCES DEL INTERÉS LEGÍTIMO YDERECHO SUBJETIVO DEL ACTOR

[ TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN PRIMERA ]12

"Los oferentes en cualquier trámite concursal que efectúe laAdministración, sea licitación pública, licitación por registro,licitación restringida o contratación directa, no tienen underecho subjetivo a que se les adjudique la contratación (puestoque la adjudicación debe realizarse a la oferta que cumpla contodos los requisitos legales y sea las más conveniente a lasatisfacción del interés general y al cumplimiento de los fines ycometidos de la Administración - artículo 4 de la Ley de laContratación Administrativa- o bien, la licitación puede serdeclarada desierta) sino sólo un interés legítimo. Deberecordarse, que en derecho público, el interés legítimo es unaexpectativa de obtener o conservar una utilidad sustancial, através del ejercicio de las potestades de la AdministraciónPública, por lo que el ordenamiento no garantiza al interesado laconducta idónea para la satisfacción de su interés, sino que hacedepender esa satisfacción de los actos de ejercicio de potestades





administrativas. En otras palabras, cuando se tiene un interéslegítimo, no se puede exigir de la Administración una conducta quesatisfaga este interés, como sí lo puede hacer el titular de underecho subjetivo. En consecuencia, la protección del interéslegítimo, se da única y exclusivamente con la anulación del actoadministrativo que lo frustra, cuando éste es contrario alordenamiento jurídico. Es por ello, que conforme a la normativade la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quien tiene sólo un interés legítimo –como es elcaso de la actora- no puede pretender más que la anulación delacto administrativo que adjudicó el contrato a otro, si éste actoes contrario al ordenamiento jurídico –como ocurrió en el presentecaso-, y resulta improcedente que se le concedan daños yperjuicios, porque no tiene ahora -después de la sentencia-ni tenía antes de emitirse el acto anulado, un derecho subjetivo aque la Administración le adjudique. Sólo quien tiene un derechosubjetivo, puede pedir la nulidad de un acto administrativo, elrestablecimiento de la situación jurídica individualizada y laindemnización de daños y perjuicios (artículos 10.3, 23 y 62 de laLey Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). ElTribunal no desconoce la existencia del párrafo final del artículo90 de la Ley de la Contratación Administrativa, que establece :“Si la contratación cuya adjudicación se impugna ha sido ejecutadao se encuentra en curso de ejecución, la sentencia favorable alaccionante sólo podrá reconocer el pago de los daños y perjuicioscausados.” Pero éstos daños y perjuicios sólo podrían concederseen el caso de que procedieran, lo que no es el supuesto de laactora, que sólo tiene un interés legítimo, y no un derechosubjetivo, según se explicó supra. Además, no se demostródentro del proceso, que no se pueda readjudicar, y mucho menoscuales son los supuestos daños y perjuicios que se reclaman.2.- Dentro del actual ordenamiento jurídico costarricense, no esposible que el órgano jurisdiccional “readjudique la licitación” afavor de la actora, no sólo porque ésta tiene un interés legítimoy no un derecho subjetivo, sino también porque la estructura de





nuestro sistema procesal contencioso administrativo (que tiene suorigen el sistema francés, través del español), no permite alJuez sustituir a la Administración. De ahí que, anulada laadjudicación, corresponde a la Administración volver a adjudicarconforme a derecho, e incluso, podría declarar desierto elconcurso, si eso es lo más conveniente a sus intereses. 3.-Cuando se creó el proceso especial de impugnación de la decisiónfinal en toda licitación del Estado (artículos 89 y siguientes dela Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa),la idea era diseñar un procedimiento judicial simple y muy breve,de manera que en alrededor de 60 días, se tuviera una resoluciónjurisdiccional final. Sin embargo, en la práctica no ha ocurridoasí, y como muestra el presente proceso que lleva un año y diezmeses, aunque comparado con otros de la misma naturaleza, se puededecir que fue tramitado y fallado en forma muy ágil. Estoproduce, que el sistema de impugnación no funcione y la decisiónfinal, cuando es anulatoria, pueda parecer estéril para la partevictoriosa, por el tiempo que pasa entre la adjudicación que seanula y el dictado de la sentencia. Anteriormente, el hoyderogado artículo 193 de la Ley General de la AdministraciónPública, tenía una mejor solución legislativa al problema,otorgando al que lograba la anulación de una adjudicación, porsólo ese hecho, el equivalente a la mitad del provecho económicoque hubiere podido derivar razonablemente del acto anulado, sihubiese sido favorecido con el mismo, pero esa norma desapareciódel ordenamiento jurídico."

PROCESO ESPECIAL DE IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN FINAL EN LALICITACIÓN PÚBLICA NULIDAD DERIVADA DE ERROR MATERIAL EN LACALIFICACIÓN DE LA CALIDAD DEL PRODUCTO EL CUAL ALTERÓ LA NOTAFINAL PERJUDICANDO AL APELANTE [TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN PRIMERA]13





"V.- Ahora bien, si consta que en las fórmulas en que se hizo lavaloración se consignaba de forma impresa la identificación de laempresa concursante y en el renglón denominado "Artículo queRecibió" se indicaba, escrito a mano, que una placa y seis bolsas,a lo cual en algunas hojas se adicionó, también a mano, pero conletra diferente, en apariencia por el paciente, la marca delproducto en sí, que en el caso de la señora Ana Luis MenaRodríguez constatan que la marca del producto no coincidió con elde la oferente, sino que se le entregó el de la competidora, detal manera que la nota que le dio a las bolsas de la actora fuecien y al de la contraria cero, pero que al contabilizar esa notalos funcionarios de la Administración sólo se fijaron en el nombrede la concursante en la parte superior, de manera que invirtieronlas notas correspondientes a cada uno y con ello alteraron losresultados. En consecuencia, la nota promedio de calidad de lapetente no era de 76.66, sino de 93.3; el porcentaje del cuarentay cinco por ciento de la nota para calidad no es de 34.49 sino de41.98, por lo que la nota final no debió ser de 89.42 sino de96.91, cinco puntos arriba de la adjudicataria dispuesta por lademandada. (ver folios 216 bis y 231 del expedienteadministrativo). Este hecho revela que en el procedimiento decalificación de la calidad hubo un error material que alteró lanota final con dos consecuencias fundamentales, una es que laaccionante debió tener una nota combinada de calidad y precio másalta que su competidora y por ende ser la adjudicataria; lasegunda, que si obtuvo una nota de calidad que la legitimaba parapresentar el recurso de revocatoria, que se le rechazó por nollenar esa condición.- VI.- El artículo 32 del ReglamentoGeneral de Contratación Administrativa (decreto ejecutivo 25038-Hde 6 de marzo de 1996), establece que el acto de adjudicación serávalido si es conforme con el ordenamiento jurídico, que seconstituye por la Ley General de la Contratación Administrativa,el mismo reglamento, el Cartel y las disposiciones de derechoprivado análogas en caso de ausencia de disposición expresa, segúnestablecen el artículo 10 de la Ley en comentario y 12 del





reglamento, que obligan a la Administración a actuar dentro deeste marco. En la litis se ha comprobado que de conformidad con elCartel de la licitación, se debía hacer una encuesta entre losusuarios de los productos a contratar y que sería su opinión laque determinaría la nota de calidad, pero en este caso, por elerror apuntado, no se aplicó correctamente el promedio de nota quecorrespondía a la actora, por lo que se infringieron lascondiciones dispuestas violando la normativa citada y dejando alactor en una situación de desventaja, lo que a su vez devienecontrario al principio de igualdad y libre competencia dispuestoen el numeral 5 ° de la ley. A su vez, el artículo 3.3 delReglamento impone, con relación a la validez de la actividad de laAdministración y de sus actos, todo el capítulo de nulidades de laLey General de la Administración Pública, la cual en su numeral133 establece que el motivo es un elemento esencial del acto y quedebe existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictarlo,lo que en autos consta que no fue así, pues no existía como seconsideró, el 158 ibídem indica que su ausencia implica un vicio yel 166 que producirá la nulidad absoluta la falta de un elementoconstitutivo real o jurídicamente; de manera que se debe concluirque adolecen de este vicio los actos de adjudicación y el querechazó la revocatoria y así se debe declarar. No obstante, deconformidad con los artículos 61 y 62 de LA LEY REGULADORA DE LAJURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, no le corresponde alTribunal realizar lo pedido por la actora: "calcular en formacorrecta la medida asignada con base al puntaje de lasevaluaciones" para declararlo en sentencia, pues sólo lecorresponde analizar si los actos impugnados son conforme aderecho o no y, en su caso, acoger la petitoria sobrerestablecimiento de la situación jurídica individual, pero nosustituir a la administración en la toma de sus decisiones odeclaraciones.- VII.- La demandada alega la defensa de falta delegitimación, la cual se debe rechazar, dado que por suparticipación en el concurso el actor tiene un interés legítimoque legalmente lo califica para interponer esta acción contra





ella, como autora de los actos impugnados, conformando así lossujetos mismos necesarios de la relación jurídica procesal.También se invocó la defensa de falta de derecho, la cual se tieneque rechazar con relación a la nulidad de los actos cuestionados,por considerarse que esa pretensión tiene fundamento jurídico,pero se debe acoger con relación al pronunciamiento de lacalificación analizado supra. Además, la actora solicita condenaral pago de los daños y perjuicios ya que el contrató en litis seejecutó, a tal efecto el artículo 90 párrafo 3 ° de la Ley deContratación prevé esa reparación, el pago de los daños yperjuicios causados, si hay sentencia favorable; sin embargo, nila Ley Reguladora (artículos 61, 62 y 103), ni el Código ProcesalCivil, autorizan a imponer su pago en abstracto, y el caso es queen este asunto no se han indicado en que consisten ni mucho menosse ha tratado de probar su existencia. Deviene improcedente acogeruna declaración general abstracta como la referida, de conformidadcon los artículos 156 y 290 inciso 5o. del Código referido, eneste sentido hay reiterada jurisprudencia que indica que lo cabeen la ejecución es la cuantificación o valoración de los daños,pero su demostración debe ser en la tramitación del juicio (vervotos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia números456-f-2005 de 10:10 horas de 30 de junio de 2005, 375 de 15:05”horas de 17 de mayo del 2000, 127 de 14:00” horas de 5 de enero de1996, 64 de 14:40” horas de 5 de noviembre de 1985, 106 de 16,30hrs. de 23 de noviembre de 1978, entre otras), sobre este otroextremo se debe admitir la defensa de falta de derecho.- VIII.-Considerando que la acción debe ser declarada con lugar, que loshechos alegados son ciertos y que la causa de la nulidad de losactos impugnados resulta del análisis del procedimientoadministrativo por radicar en un error de hecho, se debe concluirque no se está en ninguna de las salvedades del artículo 98 de laLey Reguladora y se deben imponer las costas a la demandada.-"





MODALIDADES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA[SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. ]14

III. LA NORMATIVA IMPUGNADA. Como ha quedado consignado en elresultando primero de esta sentencia y como ahora se reitera, losaccionantes cuestionan la constitucionalidad de las siguientesdisposiciones de la Ley de la Contratación Administrativa, número7494 de 2 de mayo de 1995, reformada por Ley número 7612 de 22 dejulio de 1995, y del Reglamento General de la ContrataciónAdministrativa, número 25038-H de 7 de marzo de 1996: 1) losartículos 3 párrafo segundo, 55 y 109 de la Ley, 28.1 y 66.1 delReglamento, en cuanto facultan a las administraciones para crearcualquier figura o tipo contractual y promulgar los reglamentosque requiera en materia de contratación administrativa, con lo quese privatiza la contratación pública administrativa y se leequipara a la contratación civil, en violación de lo dispuesto enlos artículos 140 inciso 3) y 182 de la Constitución Política; 2)artículo 3 párrafo tercero de la Ley, en cuanto establece que elrégimen de las nulidades para la contratación administrativa es elde la Ley General de la Administración Pública, el cual remite ala Procuraduría General de la República, cuando ese controlcorresponde a la Contraloría General de la República, en violacióndel artículo 183 de la Constitución Política; 3) artículos 27inciso a) y 84 de la Ley, al establecer montos elevadísimos parala licitación pública y para la apelación ante la ContraloríaGeneral de la República, con lo que se margina y destruye





completamente la licitación pública, en violación del artículo 182constitucional; 4) artículos 28 de la Ley y 28.3 del Reglamento,en violación de los principios que regulan la contratación públicay que están insertos en el artículo 182 constitucional, deseguridad jurídica, buena fe, equidad, igualdad, certeza negocial,etc., al permitir a la Administración usar procedimientos decontratación más calificados, no contemplados en la ley, con loque se "privatiza" el contrato público; 5) artículos 30 y 89 de laLey y 99.4 del Reglamento, en cuanto se perjudica al apelante altener por confirmado el acto recurrido por no resolver laadministración en tiempo el recurso, en violación de los artículos27 y 41 de la Constitución; 6) artículos 33 párrafo segundo de laLey y 33.7 del Reglamento, en cuanto establecen que por la simpleaceptación de la garantía de participación se tiene por legitimadala oferta, en violación de los principios de la contrataciónpública; 7) los artículos 45 y 48 de la Ley y 59 y 60 delReglamento, en cuanto establecen la obligación de estar registradopara efectos de tener posibilidad de participar en los mecanismosde selección del contratista público, así como la posibilidad quetiene la Administración de "invitar" a ciertos oferentesregistrados y no a todos, con violación de los principiosreguladores de la contratación pública (equidad, libreconcurrencia, libertad de participación, etc.) y los artículos 33y 46 constitucionales; 8) artículos 87 de la Ley y 99.3 delReglamento, al establecer una sanción económica por hacer efectivoun derecho fundamental, cual es el derecho de disentir, discreparo apelar, en los términos de los artículos 27 y 41constitucionales, al disponerse la pérdida de la garantía departicipación si la Contraloría estima improcedente la apelación;9) artículos 101 de la Ley y 107 del Reglamento, al convertir a laContraloría General de la República en un mero receptor depapeles, eliminándole su función fiscalizadora de la HaciendaPública, en violación de lo dispuesto en los artículos 183 y 183de la Carta Fundamental; 10) artículos 4.4, 56.1, 56.1.1, y 56.1.2del Reglamento, en cuanto permiten la subsanación en forma





ilimitada de una serie de vicios y defectos de las ofertas, locual es contrario al principio de legalidad y potestadreglamentaria; 11) artículo 34 del Reglamento, en cuanto crea la"garantía flotante" para respaldar la participación de un mismooferente en diferentes concursos, lo cual no tiene respaldo legalen violación del principio de legalidad y del artículo 140 inciso3) de la Constitución Política; 12) artículo 50.5 del Reglamento,en cuanto legitima una oferta aún si ésta no está firmada o lo hasido por persona no facultada legalmente, con la simple aceptaciónde la garantía de participación, por resultar contrario alprincipio de la interdicción de la arbitrariedad de la potestadreglamentaria; 13) artículo 54.5 del Reglamento, que establece uncriterio e extraterritorialidad para la aplicación de lanormativa, obligando al extranjero a que establezca la certeza encuanto a su existencia, representación y capital social, lo cuales una barrera arancelaria que perjudica el libre comercio-artículo 46 constitucional-; y 14) artículo 56.1.2.4 delReglamento, en cuanto permite la subsanación de datossuministrados en un sistema de medición diferente del establecidoen la Ley número 5292.

IV.- EL ARTICULO 182 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Al disponer elartículo 182 de la Constitución Política

“ Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebrenlos poderes del Estado, las municipalidades y las institucionesautónomas, las compras que se hagan con fondos de estas entidadesy las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a lasmismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley encuanto al monto respectivo ”;

desarrolla el principio general que enuncia la primera obligaciónconstitucional en la materia de la contratación administrativa, envirtud del cual, “ toda contratación que celebre el Estado, debetramitarse por medio del procedimiento de licitación ”, como lo





indicó esta Sala en la sentencia número 2101-91, de las ocho horascuarenta y cinco minutos del dieciocho de octubre de milnovecientos noventa y uno, y lo ha reiterado en su jurisprudencia.El propósito de esta disposición obedeció al interés de losconstituyentes de darle solución a los graves problemas económicosde la década de los años cuarenta, motivada en el desequilibriopresupuestario de los Gobiernos de la República, el aumentodesmedido en el gasto público, la sensible reducción de ingresoscomo impacto directo de la Segunda Guerra Mundial, y en especial,para ponerle fin a la práctica generalizada de “ los contratos sinlicitación ”, que se daban en el régimen anterior y que tantocriticara la Oposición (Acta 164 de la Asamblea NacionalConstituyente), de donde nació la necesidad de consignar elprincipio en la propia Constitución, como expresamente lo indicóel constituyente Castro Sibaja. Por ello, como lo afirma en suinforme la Contraloría General de la República y se verifica conel estudio de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, ladiscusión de la contratación del Estado y la creación y atribuciónde funciones de la Contraloría General de la República, generópoca discusión en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente,dado el consenso nacional de la necesidad de una normativa firmeque coadyuvara a solucionar tales problemas. Y es en este sentidoque debe entenderse el procedimiento de contratación; es decir,como el mecanismo más apto para el control de la Hacienda Públicay de los recursos financieros del Estado, con el fin primordial deque se promueva una sana administración de los fondos públicos,constituyéndose, entonces, en principio de orden público derivadode la transcrita norma constitucional, en tanto resulta el “ medioidóneo para la selección del cocontratante de la Administración” (sentencia número 1205-96), tal y como lo concibió conanterioridad esta Sala, en sentencia número 3049-94, en la queindicó que la licitación:

“[...] , es un procedimiento de garantía del interés público, cuyapublicidad garantiza una efectiva participación de todos los





interesados y acrece la posibilidad para la Administración de unamejor selección del contratista. ”

Precisamente, es el interés público el principio que da fundamentojurídico al procedimiento de licitación; motivos adicionales, perocomplementarios, como el pretender las mejores condicionestécnicas y económicas para la Administración y el garantizar laigualdad de oportunidad para las posibles personas interesadas encontratar con ésta y el promover la más amplia competencia,constituyen la justificación jurídica de la escogencia de lalicitación como el medio por el cual debe verificarse lacontratación administrativa, como se indicó en sentencia número2633-93 de las dieciséis horas tres minutos horas del nueve dejunio de mil novecientos noventa y tres:

“ El procedimiento de licitación pública a que ese artículo serefiere -artículo 182 constitucional- , encuentra su razón de ser,no sólo en relación con el interés del Estado, sino además, enrelación con el de los administrados. En términos generales, esposible afirmar que en lo que atañe al Estado, se busca conseguirmayores posibilidades de acierto en el cumplimiento del serviciopúblico, en la calidad de la prestación que se brinda a losusuarios, y, según la naturaleza de cada caso, de las condicioneseconómicas, tanto definir la economía de la operación que realizael contratista, como también el costo que implica para losusuarios. [...] Es por lo expuesto que puede afirmarse que lalicitación pública es un « procedimiento de garantía» para elinterés público . ”

También se indicó que la escogencia de la licitación pública

“[...], no sólo tiene asidero en el artículo 182 supracitado, y lacalificada doctrina que lo informa, sino además, en el principiode eficiencia de la Administración (ordinales 140.8 y 191 de laConstitución), así como en todas las garantías que derivan del





régimen de la licitación ” (sentencias número 0496-91 y número0752-93, de las dieciséis horas dieciocho minutos del quince defebrero de mil novecientos noventa y tres).

Y es en este sentido, que se concluye que los fines de lasregulaciones para la contratación administrativa consisten,

“[...], por una parte, en que el Estado consiga las mejoresopciones de contratación en cuanto a precio y calidad -es decir,la eficiencia- y, por la otra, en que los particulares participenen igualdad de condiciones; [...]” (sentencia número 0787-94, delas quince horas veintiún minutos del ocho de febrero de milnovecientos noventa y cuatro);

todo lo anterior, se repite, en aras de proteger el interéspúblico. En este orden de ideas, por licitación debe entenderse elmecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los quedebe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio- para poderrealizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dancumplimiento los principios constitucionales que informan lacontratación administrativa: libre concurrencia, igualdad,publicidad, transparencia y controles, entre otros y que luego sedesarrollan. Es un procedimiento administrativo tipificado por unaserie de actos cuyo principal objetivo es la selección delcontratista más idóneo, para lo cual se cursa invitación en formapública y general a los potenciales oferentes, para que éstoshagan llegar su ofertas a la administración contratante, con lafinalidad de que ésta las estudie, clasifique y adjudique deacuerdo con las condiciones establecidas en el cartel, o declaredesierto el concurso, si las mismas no se ajustan a los requisitosestablecidos, todo lo anterior, se repite, con el objeto de sanearla administración de los fondos públicos, tal y como se definió enla sentencia número 5985-93, de las catorce horas dieciochominutos del diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa ycinco:





“ Reiteradamente esta Sala ha indicado que por disposición delartículo 182 de la Constitución Política, el procedimiento delicitación pública es una formalidad previa a los contratos delEstado, que debe considerarse un procedimiento de garantía para elinterés público. Su publicidad busca garantizar a losadministrados que la contratación con el Estado se produzca encondiciones de igualdad tendiendo a evitar tratos preferenciales einjustos. De igual manera el Estado busca en este procedimientoconseguir mayores posibilidades de acierto en el cumplimiento delcontrato, en la calidad de la prestación, y -según la naturaleza-en las condiciones económicas ”;

concepción que se reitera en la siguiente consideración:

“ Deberá también tomarse en cuenta que la condición depermisionario cede ante la obtención de un contrato por elprocedimiento de licitación pública, el que como lo ha indicado laSala, es un procedimiento de garantía de interés público, cuyapublicidad garantiza una efectiva participación de todos losinteresados y acrece la posibilidad para la Administración de unamejor selección del contratista ”;

y que comprende toda su actividad contractual; en tanto no puedeestimarse que el artículo 182 constitucional, al hablar de “ejecución de obras públicas ”, “ compras”, “ventas oarrendamientos de bienes ”, esta norma constituye una enumeracióncerrada o taxativa de las distintas modalidades de contratación amanera de “numerus clausus”.

V.- ARTICULO 182. Cont.- Es importante recalcar que la discusiónque se dio en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente enrelación con esta norma constitucional, se centró en ladeterminación del procedimiento más apto para que se realizara lacontratación administrativa: en tanto, algunos constituyentes eran





partidarios en eliminar toda restricción, para que la misma severificara mediante licitación privada, por cuanto laslicitaciones públicas no siempre producen los mejores beneficios,por el contrario, otros abogaban por la necesidad de instaurar elprocedimiento de la licitación como principio constitucional de lacontratación administrativa, discusión que concluyó en que elsistema de la licitación privada se reservaría únicamente para lascontrataciones cualitativa y cuantitativamente menores, como loson las reparaciones, y que el resto de las negociacionesadministrativas se realizaría mediante la licitación pública (veracta número 164 de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949).

VI. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Lacontratación administrativa se caracteriza por conformarse apartir de una serie de principios jurídicos. En efecto, desde elpunto de vista del contenido material de nuestra ConstituciónPolítica, la sola enunciación que hace el artículo 182constitucional implica esa configuración, como habían manifestadolos Magistrados Sancho, Calzada y Molina en el voto salvado de lasentencia número 0787-94, de las quince horas veintiún minutos delocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro:

“ La norma impugnada contiene un requisito formal que debesatisfacer toda persona física o jurídica, que desee participar enlos procedimientos de contratación administrativa, para satisfacerel principio esencial contenido en el artículo 182 de laConstitución Política, en virtud del cual «Los contratos para laejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado,las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras quese hagan con fondos de esas entidades y las ventas oarrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se haránmediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al montorespectivo.» Este principio, que se resume en que « todacontratación administrativa, se hará por el procedimiento delicitación », implica que tienen rango constitucional todos los





principios del derecho público que informan la contrataciónadministrativa, en la medida en que resulten razonables yproporcionados a los fines que se persiguen . Los tres principiosesenciales que reconoce la doctrina del Derecho Público, son lalibre concurrencia, la igualdad de oportunidades y la publicidad,principios que reproduce la Ley de la Administración Financiera dela República en su artículo 101 y el artículo 31 del Reglamento dela Contratación Administrativa y la norma que se cuestiona, nolesiona, en forma alguna, ninguno de esos tres principios ”;

desarrollo que recogió este Tribunal en pleno con posterioridad,en sentencia número 1206-96 de las nueve horas del quince de marzode mil novecientos noventa y seis:

“[...], que al disponer el artículo 182 constitucional que debecelebrarse mediante licitación, implica que son constitucionalestodos los principios esenciales que informan esa figura,reconocidos unánimemente por la doctrina del DerechoConstitucional y Público, como la equidad, publicidad, igualdad deoportunidades, el interés público y la buena fe , entre otros ”;

y que reiteró en la siguiente consideración:

“ Ha dicho esta Sala que si el artículo 182 de la ConstituciónPolítica establece este principio -el de la licitación- , entoncesse encuentran inmersos en el concepto todos los principios propiosde la Contratación Administrativa ” (idem).

En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 dela Constitución Política se derivan todos los principios yparámetros constitucionales que rigen la actividad contractual delEstado. Algunos de estos principios que orientan y regulan lalicitación son: 1.- de la libre concurrencia , que tiene porobjeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entrelos oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de





empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política,destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con elfin de que participen el mayor número de oferentes, para que laAdministración pueda contar con una amplia y variada gama deofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condicionesle ofrece; 2.- de igualdad de trato entre todos los posiblesoferentes , principio complementario del anterior y que dentro dela licitación tiene una doble finalidad, la de ser garantía paralos administrados en la protección de sus intereses y derechoscomo contratistas, oferentes y como particulares, que se traduceen la prohibición para el Estado de imponer condicionesrestrictivas para el acceso del concurso, sea mediante lapromulgación de disposiciones legales o reglamentarias con eseobjeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantíapara la administración, en tanto acrece la posibilidad de unamejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro delmarco constitucional dado por el artículo 33 de la CartaFundamental; 3.- de publicidad , que constituye el presupuesto ygarantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a losadministrados la más amplia certeza de la libre concurrencia encondiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de lacontratación administrativa, y que consiste en que la invitaciónal concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo másamplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartella más amplia divulgación, así como el más amplio acceso alexpediente, informes, resoluciones y en general a todo el procesode que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de losprocedimientos , en tanto los procedimientos de selección delcontratista deben estar definidos a priori en forma precisa,cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviarlas reglas predefinidas en la norma jurídica que determina elmarco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en laConstitución Política; 5.- de seguridad jurídica , que es derivadodel anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de lacontratación administrativa a las reglas contenidas en las





disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a losoferentes de su participación; 6.- formalismo de losprocedimientos licitatorios , en cuanto se exijan formalidades,éstas actúan a modo de controles endógenos y de autofiscalizaciónde la acción administrativa; de manera que no se tengan comoobstáculo para la libre concurrencia; 7.- equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos procedimientos exista unaequivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan parael contratante y la administración, de manera que se tenga alcontratista como colaborador del Estado en la realización de losfines públicos de éste; 8.- principio de buena fe , en cuanto enlos trámites de las licitaciones y en general, en todo loconcerniente a la contratación administrativa, se considera comoun principio moral básico que la administración y oferentes actúende buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes esténcaracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca elinterés público sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad delcontrato , puesto que la administración cuenta con los poderes yprerrogativas necesarias para introducir modificaciones a loscontratos, con el objeto de que cumplan con el fin públicoasignado que debe proteger y realizar; 9.- de intangibilidadpatrimonial , en virtud del cual la administración está siempreobligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, seaindemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos quese originen en sus propias decisiones, sea como efecto delprincipio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o deinterés público o por cualesquiera otras razones generales oespeciales que lleguen a afectar el nivel económico inicial,reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada unode los costos que conforman los precios del contrato para mantenerincólme el nivel económico originalmente pactado ( reajustes deprecios que pueden originarse en las teorías jurídicas de laimprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo,en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato);y 10.- del control de los procedimientos , principio por el cual





todas las tareas de la contratación administrativa son objeto decontrol y fiscalización en aras de la verificación, al menos, dela correcta utilización de los fondos públicos. De manera que esnecesaria, en todo el procedimiento de la contrataciónadministrativa, cuando menos, la verificación de los siguientescontroles: el jurídico , para comprobar que ninguna entidad ofuncionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredanla Ley, realizado mediante la verificación de la existencia previade recursos económicos; el contable , que es el examen ojuzgamiento de las cuentas de las dependencias y de losfuncionarios que tienen a su cargo de la administración de fondosy bienes del Estado, que deriva de la revisión constante ysistemática de todas las operaciones que afectan los créditospresupuestarios aprobados por la Asamblea Legislativa o laContraloría, a fin de que los gastos tengan su respaldo financieroy se ajusten a la clasificación establecida, realizado por lasoficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada ente oinstitución contratante; el financiero , que consiste en lafiscalización de la correcta percepción de ingresos y de lalegalidad del gasto público, de competencia de las propiasoficinas financieras de las instituciones, la Tesorería Nacional,la Oficina de Presupuesto, y la Contraloría General de laRepública; y el control económico o de resultados , que se realizasobre la eficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir,sobre los resultados de dicha gestión, la determinación delcumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento óptimode los recursos, control que se lleva a cabo muy parcialmente porparte de las instituciones y no se ha concebido como un efectivoinstrumento para el desarrollo gerencial e institucional.Estos principios tienen reconocimiento tanto a nivel doctrinalcomo jurisprudencial, y ya han sido desarrollados por esteTribunal en reiteradas ocasiones y con anterioridad a estasentencia, de la siguiente manera:

“[...], si el recurrido no siguió este procedimiento, se infringió





no sólo el artículo 182 constitucional, que preceptúa lalicitación como instrumento de contratación del Estado, sinoademás, el principio de igualdad, en su connotación específica deigualdad de trato para los interesados y potenciales concursantes,limitándose además, indebidamente, la libertad de contratar(derivada de la de comercio), dispuesta por la Carta Política ensu norma 46, y con todo ello, al no sujetarse a los procedimientosjurídicos aplicables, violó, también, el principio de legalidad. ”(Sentencia número 1490-92, de las dieciséis horas nueve minutosdel tres de junio de mil novecientos noventa y dos).

Asimismo, en sentencia de amparo número 2633-93 de las dieciséishoras tres minutos del nueve de junio de mil novecientos noventa ytres, manifestó:

“ En relación con los particulares el procedimiento de licitación,en tanto caracterizado por el principio de “publicidad” que loinforma, busca garantizar a los administrados la más ampliagarantía de libre concurrencia, en condiciones de absolutaigualdad, en el procedimiento de contratación. El sistema tiende aevitar tratos preferenciales e injustos y el procedimiento delicitación definido por la Ley de la Administración Financiera dela República y el Reglamento de la Contratación Administrativa,«como el medio idóneo y el más deseado instrumento para el trámitede los contratos administrativos», se fundamenta en el doblepropósito de lograr las mejores condiciones para la AdministraciónPública y de garantizar la libertad de oportunidades a losinteresados y todo ello conforme el llamado principio de legalidadde la contratación administrativa, al que debe sujetarse todo elque quiera contratar con la Administración (véase el artículo 182de la Constitución Política ”;

y se concluyó que el obviar los procedimientos licitatorios ademásde implicar una burla al procedimiento constitucional de lalicitación, constituyen también una violación





“[...] de los principios de la más amplia participación de losadministrados y de la búsqueda de las mejores condiciones para laAdministración, propicia y provoca, de hecho, la creación demonopolios de carácter privado, lo que el Estado está llamado aevitar. Y precisamente el camino para hacerlo, es permitiendo,como se indicó, la mayor participación posible de los particularesinteresados, en condiciones de absoluta igualdad, en unprocedimiento amplio y cristalino de contratación administrativa.”

En sentencia de inconstitucionalidad número 5386-93, de lasdieciséis horas del veintiséis de octubre de mil novecientosnoventa y tres, se reitera:

“[...], el procedimiento debería ser concursal, en atención a lalicitación como medio constitucional de proveer a la librecompetencia y a la igualdad de las empresas potencialmenteoferentes (artículo 182 de la Constitución). ”

Al resolverse la acción de inconstitucionalidad promovida contralas limitaciones que los artículos 107 de la Ley de laAdministración Financiera de la República, 252 párrafo primero y253 del Reglamento de la Contratación Administrativa, respecto dequiénes pueden contratar con la Administración, se indicó:

“ II).- En refuerzo de lo dicho cabe indicar que las normascuestionadas resultan válidas también , a la luz de los principiosrectores de la contratación administrativa, especialmente el de lalibre concurrencia y su derivado, el de igualdad , cuya vigenciase vería comprometida de aceptarse en esta sede la tesis propuestaen la acción.- El primero de los principios señalados -libreconcurrencia- tiene por objeto afianzar la posibilidad deoposición entre todos los oferentes, y su contrapartida está en laprohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas





para el acceso al concurso, sea mediante la promulgación dedisposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en suactuación concreta; su consecuencia inmediata es que impone a laAdministración el deber de adjudicar imparcialmente la mejoroferta, circunstancia que evidentemente no podría darse, si sepermitiera la participación en el concurso de los funcionarios delmás alto nivel en la República, o de sus parientes, quienespodrían utilizar ilegítimamente su posición para influenciar laescogencia final. Por el segundo de los principios indicados-igualdad- la Administración debe colocar a todos los oferentes enpie de igualdad, desde el inicio del procedimiento y hasta laadjudicación o formalización del contrato, lo que implica que nopuede crear entre ellos discriminaciones jurídicas ni de hecho,susceptibles de dar ventaja a ciertos concurrentes, o bien deperjudicarlos. Esa igualdad comprende, al menos, el deber de quelas condiciones sean las mismas para todos los competidores y quedebe darse preferencia siempre a quien hace la oferta másventajosa para la Administración; su incumplimiento, violación,quebrantamiento o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que,como su consecuencia, fuere celebrado; y por ello, en atención alo expuesto, no encuentra esta Sala que, en general, lasdisposiciones que prohiben la participación de los miembros de losSupremos Poderes y órganos constitucionales -y los parientes deaquéllos- en los contratos administrativos, resulten en sí mismasinconstitucionales dado que encuentran asidero constitucional enlos principios señalados, derivados de los numerales 33, 112 y 143de la Constitución Política. ”

Por último en sentencia número 1205-96, supra citada, seconsideró:

“ Desde esta perspectiva, la Sala ha declarado en Sentencia No.3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992, que existeun reconocimiento constitucional del principio y derecho depropiedad privada (artículo 45) y libertad de empresa (artículo





46) y partiendo de ambos se inscribe también como principio delmismo rango para el ejercicio de ambos, el de libre contratacióndel cual su contenido, ha sido resumido por esta Sala en cuatroelementos; y literalmente señala esa jurisprudencia:

«a) la libertad para elegir al co-contratante;

b) la libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y,por ende, de la prestación principal que lo concreta;

c) la libertad en la determinación del precio, contenido o valoreconómico del contrato que se estipula como contraprestación;

d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre susmutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el respetoa los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad yproporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y elcontenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de serrazonablemente equivalentes entre sí y, además, proporcionadas ala naturaleza, objeto y fines del contrato. Esto último resulta denecesaria aplicación y, por ende, de rango constitucional» ”;

y continúa diciendo:

“ Siendo así, en todo concurso el número de oferentes no puedetener límites, dado que, en teoría, pueden concurrir a ella todasaquellas personas o entidades que, de acuerdo con las normasvigentes, estén en condiciones de presentar una oferta válida . Eneste procedimiento se presupone la existencia de una "previa"justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, y tiende,en definitiva, a establecer cuál persona o entidad es la queofrece la propuesta más conveniente para el Estado, lo que resultade la conjugación de varios elementos objetivos del contrato deque se trate, y que no necesariamente está representado por elprecio más bajo. ”





VII. LAS FACULTADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARAINTERVENIR EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA (ARTICULO 183 DE LACONSTITUCIÓN POLÍTICA). La Asamblea Nacional Constituyente, alcrear la Contraloría General de la República como una instituciónauxiliar de la Asamblea Legislativa, le confirió la tarea de lafizcalización y vigilancia de la Hacienda Pública -artículo 183 dela Constitución Política-, en cuanto le corresponde verificar lacorrecta utilización de los fondos públicos, lo que debeentenderse en los términos ya señalados con anterioridad por estetribunal Constitucional:

“ De la lectura de los artículos 183 y siguientes de laConstitución Política, es posible concluir que la ContraloríaGeneral de la República, tiene en relación con los fondospúblicos, una función de fiscalización superior, jurídica yfinanciera , que no puede verse limitada a una actuaciónautomática de simple «aprobación», puesto que ello implicaría unadisminución sustancial de sus competencias constitucionales” (sentencia número 2340-94, de las quince horas del veintiocho demayo de mil novecientos noventa y cuatro);

“ La Contraloría General de la República, como su Ley Orgánicaremarca (Ley No. 7428 de siete de setiembre de mil novecientosnoventa y cuatro) es un órgano de relevancia constitucional,auxiliar de la Asamblea Lesgislativa, cuya función general es elcontrol superior de la Hacienda Pública y la dirección del sistemade fiscalización regulado en la citada Ley ” (sentencia número5119-95, de las veinte horas treinta y nueve minutos del trece desetiembre de mil novecientos noventa y cinco).

El fundamento normativo de esta competencia especial deriva de lodispuesto en el citado artículo 183 constitucional, y que la Leyha desarrollado, tanto en la primer Ley Orgánica de estainstitución -número 1253 de veintitrés de diciembre de mil





novecientos cincuenta-, que en sus artículos 2 y 3 inciso k) leconfirió a esta institución la especial competencia para ejercerfunciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos y enla gestión financiera de los empleados públicos, yespecíficamente, para intervenir en las licitaciones (contrataciónadministrativa); como así también en Ley Orgánica vigente y en laLey de la Administración Financiera de la República -número 1279,de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno-, normativa enla que se recoge el espíritu y voluntad del constituyente; y segúnse anotó en sentencia número 2632-95, de las dieciséis horas seisminutos del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cinco:

“[...] la potestad cuestionada de la Contraloría General de laRepública de controlar la hacienda pública, y en concreto a lasempresas públicas, subsistiría aún declarándose lainconstitucionalidad de la norma impugnada, por cuanto la misma leviene encomendada, en primer término, por disposiciónconstitucional -artículos 183 y 184 de la Constitución Política, yen segundo término, por las disposiciones contenidas en la LeyOrgánica de la Contraloría General de la República, tanto lavigente al momento de los hechos -número 1252, de veintitrés dediciembre de mil novecientos cincuenta-, como la nueva LeyOrgánica de la Contraloría General de la República -número 7428-,la cual es más explícita -concretamente en su artículo 18 señalala facultad que tiene la Contraloría para controlar lospresupuestos de la Administración, comprendiendo a las empresaspúblicas de cualquier tipo, entre las que, lógicamente seencuentra RACSA-, en el Reglamento sobre el Funcionamiento deEmpresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles-Decreto Ejecutivo número 7927-H, de doce de enero de milnovecientos setenta y ocho-, en la Ley de Creación de la AutoridadPresupuestaria, número 6821, de diecinueve de octubre de milnovecientos ochenta y dos, y en la Ley del Equilibrio Financierodel Sector Público, número 6955, de veinticuatro de febrero de milnovecientos ochenta y cinco; por lo cual, la pretensión de RACSA





no se vería protegida, y la declaratoria de inconstitucionalidadque se solicita no tendría el efecto de permitir a la empresaaccionante la libre disposición de los recursos públicos y asíevitar la supervisión de la Contraloría, al subsistir lasatribuciones de esta institución, y ninguna variación seproduciría en relación con el manejo de los fondos públicosadministrados por dicha empresa ”;

de manera que la Contraloría, en ejercicio de las atribucionesconferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotóanteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y delegalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende lasdiversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado,control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acciónadministrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, comológica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría,la actividad referente a la contratación administrativa, según loindicado por esta Sala en sentencia número 2398-91, de las quincehoras veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientosnoventa y uno:

“ En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánicade la Contraloría General de la República, la Ley de laAdministración Financiera de la República y el Reglamento de laContratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General,ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo queconcierne a los procedimientos de contratación administrativa. ”

Dentro de las funciones comentadas, la Contraloría resultacompetente para fiscalizar a los funcionarios encargados de laadministración de los fondos públicos, según se indicó ensentencia número 3607-94, de las quince horas del diecinueve dejulio de mil novecientos noventa y cuatro:

“ En este sentido, olvida el petente que el artículo 183 de la





Constitución Política dispone que:

« La Contraloría General de la República es una instituciónauxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de laHacienda Pública, pero tiene absoluta independencia funcional yadministrativa en el desempeño de sus labores. »

Nótese que las facultades cuestionadas se otorgan al órganoconstitucional creado para el control y fiscalización de lahacienda pública, y las funciones que le encomienda la Ley de laAdministración Financiera vienen a desarrollar el presupuestoconstitucional, razón por la que la fiscalización e investigaciónde los funcionarios públicos «que reciben, custodian, pagan oadministran bienes o valores del Estado», no está más allá de lasfunciones encomendadas a este órgano, más bien responden alinterés del buen funcionamiento de los servicios y dependenciasadministrativas ”;

y continúa diciendo:

“[...] lo que la ley encomienda a la Contraloría es la defiscalización del cumplimiento de la Ley de la AdministraciónFinanciera, lo que conlleva al control de los funcionariospúblicos que manejan fondos públicos, constituyendo la labor deinvestigación una consecuencia lógica de la misma, y que sellevará a cabo cuando exista mal uso de los bienes y valores delEstado. ”

Asimismo, estima esta Sala que, aún cuando no existiera normativalegal específica que desarrollara las competencias propias de estainstitución -Contraloría General de la República-, la misma síestaría legitimada para ejercer actuaciones tendentes a vigilar yfiscalizar la Hacienda Pública, precisamente por estar basada sucompetencia en normas de rango constitucional. En este sentido,cualquier reforma o modificación tendrá como especial fin el





ampliar, aclarar o complementar las atribuciones que ya estándadas por la propia Constitución Política, según lo posibilita elinciso 5) del artículo 184 constitucional; de manera que ellegislador común no puede rebajarlas, disminuirlas, suprimirlas oatribuírselas a otros órganos públicos, cuando la modificación eneste sentido, resultare contraria a los parámetros y principiosconstitucionales comentados .

VIII.- CONCLUSIÓN GENERAL INICIAL. Con fundamento en lasanteriores consideraciones resulta evidente, a juicio de estaSala, que los principios derivados del artículo 182 de laConstitución Política, y como tales, de rango constitucional, hansido amplia y repetidamente confirmados por su propiajurisprudencia. Pero además, que en esa misma dirección,tradicionalmente, desde que entró en funciones, los ha protegidola propia Contraloría General de la República en el ejercicio desus funciones constitucionales, según sus propios precedentesadministrativos. En razón de lo afirmado, se concluye que en esesentido ha sido el desarrollo, tanto por la jurisprudenciaadministrativa como de la judicial, desde la promulgación denuestra Carta Fundamental en el año de mil novecientos cuarenta ynueve, del tema de la contratación administrativa. Pero lo dichono excluye una breve consideración sobre la motivación de la Leyque en estas acciones acumuladas se examina, sobre el llamadoprincipio de eficiencia del Estado en la administración de la cosapública: la Sala admite, como es lógico inferirlo de las distintasmanifestaciones que se han dado en el presente caso, que espolítica legislativa definir los alcances de los sistemas decontratación administrativa, como consecuencia derivada del textodel artículo 182 de la Constitución Política ya comentado, en elsentido de que la contratación administrativa debe hacerse pormedio de licitación "de acuerdo con la ley en cuanto al montorespectivo". Pero ello no excluye que este Tribunal, en razón desu función esencial de ser custodio del principio de la supremacíaconstitucional, deba examinar la razonabilidad y la





proporcionalidad de las normas, para determinar si son conformes alos principios esenciales ya señalados. Y como conclusión generalinicial, que emana del examen de los principios, de la doctrina yla jurisprudencia que se han expuesto en los considerandosanteriores, sólo puede afirmarse que el sistema de contrataciónadministrativa está conformado, por un lado, por los principiosconstitucionales que emanan del artículo 182 de la propiaConstitución, y por otro lado, como complemento, por el sistema decontrol ejercido directamente por el órgano constitucionalencargado de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública,sea la Contraloría General de la República, que se establece comogarantía de la correcta utilización de los fondos públicos en arasde la satisfacción del interés público. Es a la luz de estasnormas y principios que se entra a analizar la razonabilidad yproporcionalidad de la normativa impugnada, referente a lacontratación administrativa contenida en la Ley y el Reglamentoimpugnados.

IX.- DE LA IMPUGNACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 3 PÁRRAFO SEGUNDO DE LALEY DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y 66 DE SU REGLAMENTO. Losaccionantes impugnan los artículos 3 párrafo segundo de la Ley y66.1 del Reglamento, en cuanto facultan a las administracionespara crear cualquier figura o tipo contractual en materia decontratación administrativa, con lo que consideran que seprivatiza la contratación pública administrativa y se le equiparaa la contratación civil, en violación de lo dispuesto en losartículos 140 inciso 3.) y 182 de la Constitución Política. Elanálisis de estas normas debe partir del principio generalcomentado en los considerandos anteriores, por el que la exigenciaque se deriva del artículo 182 constitucional, es en cuanto elEstado debe sujetar su actividad contractual a la licitación, estoes, a la modalidad o conjunto de principios derivados de la normaconstitucional, como procedimiento de garantía de control delinterés público. En este sentido, no puede entenderse que estanorma constitucional -artículo 182- constituya una lista cerrada y





taxativa con respecto a los distintos tipos o figurascontractuales, a manera de “ numerus clausus ”, en tanto serefiere a “ la ejecución de obras públicas ”, o “compras”, “ventas o arrendamientos”; sino que debe entenderse que se trata deuna enumeración ejemplarizante de actividades que puede realizarel Estado, con lo que el sentido jurídico de la norma conduce aentender que ella se refiere a toda la actividad contractual delEstado, sin importar las distintas modalidades, o tiposcontractuales que la administración utilice para lograr su fin,sea la satisfacción del interés público. Lo anterior, siempre ycuando su implementación se haga con respeto de las normas,principios y requisitos constitucionales comentados. Como loafirma la Procuraduría General de la República, la utilización defiguras contractuales no reguladas en forma expresa en elordenamiento jurídico administrativo no resulta contrario al ordenconstitucional, por cuanto se reconoce al Estado, tanto lacapacidad de Derecho público como de Derecho privado -artículo 1de la Ley General de la Administración Pública-. El sentidoindicado es el que permite concebir al Estado actuando dentro delas líneas modernas de contratación, pero siempre dentro del campodel Derecho administrativo y ello evita desembocar, por elcontrario, dentro de un marco inflexible de actuaciones, que comotal sería ilógico, porque limita la capacidad contractual delEstado, ciñéndolo a un listado agotado de “negocios” que estarádeterminado por ley; esto implicaría “amarrar” a la Administraciónen su propio perjuicio y desde luego, en detrimento de lasatisfacción del interés público que tiene encomendado. En estesentido, estima esta Sala que en tanto, el artículo 3 párrafosegundo de la Ley dispone:

“ Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, laAdministración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figuracontractual que no se regule en el ordenamiento jurídicoadministrativo. En todos los casos, se respetarán los principios,los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en





esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de lavoluntad administrativa ”;

y el artículo 66.1 del Reglamento, en tanto faculta a laAdministración a acudir a cualquier tipo contractual,

“[...], siempre que lo haga dentro del marco general de losprocedimientos ordinarios que establece la Ley de ContrataciónAdministrativa y regula este Reglamento, y justifique que conellos se contribuye a satisfacer el interés general y noúnicamente el interés de la institución ”

esas normas no resultan contrarias al orden constitucional, por loque debe desestimarse la acción en estos extremos.

X. DE LOS ARTÍCULOS 55 Y 109 DE LA LEY Y 28.1 DEL REGLAMENTO.Alegan los promoventes que los artículos 55 y 109 de la Ley y 28.1del Reglamento resultan contrarios a lo dispuesto en los artículos140 inciso 3) y 182 constitucionales, en cuanto facultan a lasdiferentes administraciones a promulgar los reglamentos quequieran en relación con la contratación administrativa. Las normascuestionadas disponen: a) de la Ley de la ContrataciónAdministrativa:

“ Artículo 55.- Tipos abiertos.

Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyenla posibilidad para la Administración de definir,reglamentariamente, cualquier otro tipo contractual que contribuyaa satisfacer el interés general, dentro del marco general y losprocedimientos ordinarios fijados en esta Ley ”;

“ Artículo 109.- Reglamento.

El Poder Ejecutivo reglamentará esta Ley, dentro de los tres meses





siguientes de su publicación.

Cada uno de los órganos o entes sujetos a la presente Ley podráemitir los reglamentos complementarios, que se necesiten para elmejor desempeño de las actividades propias de la contrataciónadministrativa.

La reglamentación ejecutiva, en materia de requisitos previos,garantías, prohibiciones, sanciones y recursos, estará fuera delalcance regulatorio de los entes sujetos a esta Ley. Para talesefectos, deberán acogerse plenamente al Reglamento que, acerca deesas materias, promulgue el Poder Ejecutivo.

La falta de reglamentación especial, por parte de algún órgano oente, la suplirá la vigencia del reglamento ejecutivo que seadopte ”;

y b) del Reglamento:

“ Artículo 66.- Tipos abiertos.

66.1 La Administración podrá, por vía de reglamento, definircualquier tipo contractual a que podrá acudir, siempre que lo hagadentro del marco general y los procedimientos ordinarios queestablece la Ley de Contratación Administrativa y regula esteReglamento, y justifique que con ello se contribuye a satisfacerel interés general y no únicamente el interés de la institución.

66.2 Los reglamentos que regulen esta materia deberán serconsultados con anterioridad a la Contraloría General de laRepública, con el objeto de armonizar conceptos, normas yprocedimientos sobre la especie. Esta opinión será obligatoria yvinculante. ”

La potestad reglamentaria que se otorga al Poder Ejecutivo deriva





expresamente de lo dispuesto en los incisos 3) y 18) del artículo140 constitucional y que ha sido definida por esta Sala, de maneraque el reglamento se supedita a la Ley, como norma secundaria,subalterna, inferior y complementaria de la norma de carácterlegal, por lo que su adopción requiere de una “autorización” casopor caso. Ha expresado la Sala:

“ Su sumisión a la ley es absoluta en varios sentidos: no seproduce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puedeintentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos,y no puede suplir la ley allí en donde ésta es necesaria paraproducir un determinado efecto o regular un cierto contenido.Sobre esta base se articula lo que se llama el «orden jerárquicode las normas»”;

según la doctrina y jurisprudencia reiterada de esta Sala (entreotras ver sentencias número 1870-90 de las dieciséis horas deldiecinueve de diciembre de mil novecientos noventa, 1635-93 de lasdieciséis horas del catorce de noviembre de mil novecientosnoventa y tres, 5227-94 de las quince horas seis minutos del trecede setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, 2381-96 de lasonce horas doce minutos horas del diecisiete de mayo de milnovecientos noventa y seis). Esta potestad reglamentaria sereconoce en dos sentidos: la relativa a la reglamentación ydesarrollo de las leyes, que se encuentra contenida en el inciso3) del artículo 140 constitucional, en tanto señala la atribucióndel Poder Ejecutivo de “ reglamentar las leyes, ejecutarlas,sancionarlas y velar por su exacto cumplimiento ”; y la relativa ala organización y funcionamiento de las oficinas y dependenciasadministrativas, en los términos del inciso 18) del citado numeralconstitucional “ Darse el Reglamento que convenga para el régimeninterior de sus despachos ”. Los reglamentos dictados conforme alo dispuesto en el citado inciso 3) se denominan reglamentos odecretos ejecutivos; y los segundos son los reglamentosindependientes o autónomos, como se ha indicado en la





jurisprudencia anotada:

“ Las categorías en las cuales se distinguen los reglamentos son:a) reglamentos de ejecución: que tienden a realizar la ejecuciónconcreta de las leyes, especialmente cuando sean de alcance másbien genérico; b) reglamentos independientes o autónomos decualquier disposición legislativa, y relativos a materias decompetencia del Poder Ejecutivo no reguladas por ley, o reguladasparcialmente. Entre estos pueden figurar los llamados reglamentosde organización, que se refieren a la institución y estructura delos diversos oficios públicos. Derivado de la anterior, puededefinirse la materia propia de los reglamentos: la materiaadministrativa, que comprende los aspectos oganizativos de laAdministración Pública -entiéndase Poder Ejecutivo en el desempeñode las funciones que le son propias-.”

En síntesis, la potestad de dictar reglamentos ejecutivos laconfiere expresamente la Constitución Política en forma exclusivaal Poder Ejecutivo (al Presidente de la República y al Ministro deGobierno respectivo) , de manera que las distintas dependenciasadministrativas, sea la administración descentralizada y ladesconcentrada están imposibilitados para reglamentar las leyes,cualquiera que sea su naturaleza. Hecha esta delimitación de losalcances de la competencia para dictar reglamentos, la Sala noencuentra que sea inconstitucional la facultad que se otorga a losórganos sujetos a la contratación administrativa para emitir “reglamentos complementarios ” a la normativa referente a estamateria, en violación de los artículos 9, 11 y 140 inciso 3) de laConstitución Política, por constituir un exceso de la potestadreglamentaria como se alega. La Sala entiende que en este conceptose trata únicamente de regular la organización o administracióninterna que los jerarcas tienen a su cargo, entendidos comoreglamentos autónomos de servicio o de organización, con el fin dehabilitar los trámites de la contratación administrativa, comoseñala la Procuraduría General de la República; y si por el





contrario, se tratara de regular diferentes modalidades o tipos decontratación no concebidos en la legislación vigente, de manera,que se trata de verdaderos reglamentos ejecutivos, en tantodesarrollo de los principios contenidos en los artículos 55 y 109de la Ley, la facultad estaría reservada al Poder Ejecutivo, segúnse ha dicho. Por lo expresado es que la Sala estima que deberechazar las inconstitucionalidades invocadas bajo este epígrafe,con la siguiente salvedad. El párrafo final del artículo 109 de laLey, dispone textualmente que:

"La falta de reglamentación especial, por parte de algún órgano oente, la suplirá la vigencia del reglamento ejecutivo que seadopte";

extremo que resulta inconstitucional a partir del deslinde que sehace en los párrafos anteriores entre el reglamento ejecutivo y elautónomo. Primero, porque está reservado al Poder Ejecutivoreglamentar las leyes, competencia que es intransferible; ysegundo, porque el reglamento autónomo nunca podrá invadir elcampo reservado al ejecutivo y si por reglamento especialentendemos autónomo, su vacío normativo nunca podrá ser suplidopor el reglamento ejecutivo. El párrafo señalado resulta ser unexceso normativo, una entelequia, porque le está dando valorjurídico al "conjunto vacío" que se forma entre las competenciasdel Poder Ejecutivo y la de los demás órganos y entes públicos. Enconsecuencia, procede declarar la inconstitucionalidad del párrafofinal del artículo 109 de la Ley, en la forma como se dirá en laparte dispositiva de esta sentencia.

XI.- DEL RÉGIMEN DE NULIDADES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA(ARTICULO 3 PÁRRAFO TERCERO DE LA LEY). En las acciones, además,se impugna el artículo 3°, párrafo tercero de la citada Ley, encuanto establece que el régimen de las nulidades aplicable para lacontratación administrativa es el de la Ley General de laAdministración Pública, el cual remite -se afirma- el control a la





Procuraduría General de la República, cuando lo correcto es quecorresponda a la Contraloría General de la República y todo elloviola el artículo 183 de la Constitución Política. Es criterio dela Sala que esta disposición no resulta inconstitucional ya que,en el texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de laRepública, número 7428 de 7 de setiembre de 1994, se reformó elartículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, demanera que quedó de la siguiente forma:

“ Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechosfuere evidente y manifiesta, podrá declararse por laAdministración en la vía administrativa sin necesidad de recurriral contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 dela Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,previo dictamen favorable de la Procuraduría General de laRepública.

Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamenterelacionados con la Hacienda Pública, el dictamen deberá rendirlola Contraloría General de la República ”;

con esta modificación del artículo 173, no hay menoscabo a lasfunciones que la propia Constitución Política le confiere a laContraloría General de la República, en su condición de órganoencargado de la fiscalización y control de la Hacienda Pública,constituyéndose, más bien, en un reconocimiento de susatribuciones. Asimismo, cabe señalar que con anterioridad estaSala se había manifestado respecto de la participación de laContraloría en los procesos de nulidad de actos administrativos,sujetando su participación a que la misma resultare compatible conlas funciones constitucionales que le son propias. Así, ensentencia número 5119-95 de las veinte horas treinta y nueveminutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cinco,señaló:





“ V.- La Contraloría General de la República como su Ley Orgánicaremarca (Ley No.7428 de 7 de setiembre de 1994) es un órgano derelevancia constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa,cuya función general es el control superior de la Hacienda Públicay la dirección del sistema de fiscalización regulado en la citadaley. Ejerce principalmente las atribuciones específicas que laConstitución le confiere en el artículo 184. El inciso 5) delcitado artículo constitucional dispone que son deberes yatribuciones de la Contraloría los demás que la Constitución y lasleyes le asignen. Esa disposición no puede interpretarse como unaautorización dada al legislador para que agregue atribuciones quedistraigan a la Contraloría de su función propia establecida en laConstitución, o la obstaculice con la asignación de otras extrañaspor completo a su especialidad orgánica. El legislador no puedelegítimamente desfigurar o distorsionar el diseño constitucionaldel órgano al punto de que éste no se reconozca, suprimiéndolecompetencias constitucionales, asignándole otras propias de otrosórganos, o confiriéndole competencias que aunque no sean propiasde otros órganos, transformen el diseño básico del órganoestablecido en la Constitución. Lo que el legislador sí podríahacer es añadirle otras funciones compatibles o conexas con lasque constitucionalmente le corresponden. En ese sentido, seobserva que la norma impugnada otorga una atribución a laContraloría que en realidad no le es ajena y que no corresponde enforma exclusiva a otro órgano de relevancia constitucional. LaContraloría, en ejercicio de las atribuciones que le confiere laConstitución y que desarrolla su ley orgánica, se encarga entreotras cosas de ejercer un control de legalidad en el manejo de losfondos públicos. Dicha potestad la realiza en el ámbito de sucompetencia, el cual está constituido por el conjunto de entes yórganos que integran la Hacienda Pública. Según se expone, elejercicio del control de legalidad de los actos de laAdministración no es una función incompatible con las atribucionesque la Constitución confiere a la Contraloría, por lo que nopodría afirmarse en este caso que se estén usurpando o





interfiriendo funciones propias de otros órganos, o impidiendo ala Contraloría ejercer las suyas propias al añadirle lasimpugnadas. En este punto debe indicarse que la Contraloría fue elórgano que el legislador consideró, en un momento dado, idóneopara ejercer el control de legalidad de los actos administrativos,entendiendo, sin embargo, que esa atribución se confería en elmarco de su competencia constitucional y legal. De ahí se infiereque dado que la norma impugnada no establece cuál ha de ser elcontenido del dictamen que le corresponde rendir a la Contraloríaen estos casos, o la materia sobre la cual debe pronunciarse, seentiende que la atribución que la norma cuestionada le confiere aese órgano debe realizarse en asuntos relacionados en términosgenerales con su especialidad. De lo anterior se desprende que lafrase final del artículo 156 inciso 3) de la Ley General de laAdministración Pública no resulte contraria al ordenconstitucional. ”

Debe tenerse en cuenta que el procedimiento que la Ley General dela Administración Pública establece en orden a declarar lasnulidades de los actos administrativos, resulta claro ycomprensivo, además de que en el mismo se otorga plena garantíadel debido proceso; es decir, que no se puede instaurar unprocedimiento que tienda a declarar la nulidad de un contratoadministrativo, si no se conceden, cuando menos, las mismasgarantías contenidas en el procedimiento ordinario de la LeyGeneral de la Administración Pública, puesto que en esencia setrata de dejar sin valor jurídico un acto declarativo de derechos.Con fundamento en lo anterior es que procede desestimar la acciónen este extremo.

XII.- DE LA FIJACIÓN DE LOS MONTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LOSDIFERENTES PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS EN EL SISTEMA ANTERIOR.Cuestionan los accionantes el contenido del artículo 27 de la Leyde la Contratación Administrativa, en cuanto establecen montoselevadísimos para definir los límites de la licitación y el





procedimiento aplicable, con lo que se margina y destruyecompletamente la modalidad de licitación pública, en violación delartículo 182 constitucional. Como se indicó en los ConsiderandosIV., V. y VI. de esta sentencia, los constituyentes establecieroncomo regla general que la contratación administrativa debía deverificarse mediante licitación, procedimiento ordinario por elque se garantiza la protección del interés público, en tantoexisten principios constitucionales claros que la orientan ycontroles internos -en lo que respecta al procedimiento reguladopor Ley de conformidad con tales principios-, y externos -enprimer término, de competencia de la Administración o institucióncontratante y luego de la Contraloría General de la República,como órgano constitucional encargado de la fiscalización de laHacienda Pública-, reservándose la contratación privada y directadel Estado para las contrataciones menores de la Administración oa las que por su especialidad y razonabilidad, deban ser objeto deun trato distinto, a modo de excepciones de este principiogeneral. En el sistema anterior -regulado por la Ley de laAdministración Financiera de la República y el Reglamento deContratación Administrativa-, los principios aludidos de lacontratación administrativa derivados del artículo 182constitucional se ejercían plenamente, en tanto, con motivo de lafijación de los montos, la mayoría de la contratación del Estadose realizaba mediante el procedimiento de la licitación pública.De este modo, se posibilitaba una mayor participación de oferentesy administrados en los distintos concursos de la Administración,así como el poder recurrir en apelación ante la propia ContraloríaGeneral de la República, tanto del cartel de la licitación como laadjudicación de la misma, en todos los supuestos en que secontratara mediante la licitación pública -como se estableció enlos artículo 102 inciso f) de la Ley de la AdministraciónFinanciera de la República y 134 del antiguo Reglamento-. Elámbito de aplicación de los procedimientos de contratación se fijóen los artículos 93, 94 y 95 de la Ley de la AdministraciónFinanciera de la República y el parámetro para definir los





sistemas aplicables, con fundamento en el presupuesto ordinario delas instituciones y se crearon tres categorías: a.- las que teníanun presupuesto ordinario superior a los cien millones de colones;b.- las que tenían un presupuesto ordinario que oscilaba entrediez y cien millones de colones; y c.- las que tenían unpresupuesto ordinario inferior a los diez millones de colones.Estos montos eran reformados y actualizados periódicamente por lapropia Contraloría General de la República, de conformidad con lasatribuciones fijadas en el artículo 119 de la citada Ley, quedisponía:

“ Facúltese a la Contraloría General de la República paramodificar, hasta en un doscientos por ciento, los límiteseconómicos del régimen de contratación regulados por los artículos93, 94, 95 y 96 inciso b), de esta ley. Para estos efectos, laContraloría General de la República emitirá, cada vez que serequiera, una modificación en tal sentido, mediante lacorrespondiente resolución razonada, que deberá publicarse en eldiario oficial “La Gaceta”, y que comenzará a regir treinta díasdespués. ”

En el primer grupo, la licitación pública se estableció para lossiguientes supuestos: enajenación o arrendamiento de bienes cuyomonto fuera superior a los cinco millones de colones;arrendamiento por cualquier monto cuando fuere por tiempoindefinido, adquisición de inmuebles o contratos de obra cuyomonto excediera los diez millones de colones; y todo contrato cuyomonto superara los cinco millones de colones; la contrataciónprivada procedía en esta categoría, cuando los montos fuereninferiores a los límites indicados; la contratación directa cuandoel monto de la contratación fuere inferior al millón de colones yel remate, como procedmiento alterno en la enajenación de bienes yarrendamiento, previa autorización de la Contraloría General de laRepública. En el segundo grupo, la licitación pública se previócomo sigue: enajenación o arrendamiento de bienes cuyo monto sea





superior a los tres millones de colones; arrendamiento porcualquier monto cuando fuere por tiempo indefinido, adquisición deinmuebles o contratos de obra cuyo monto excediera los seismillones de colones; y todo contrato cuyo monto superara los tresmillones de colones; la contratación privada procedía en estegrupo, cuando los montos fueren inferiores a los límitesindicados; la licitación directa cuando el monto de lacontratación fuere inferior a los seiscientos mil colones y elremate, como procedmiento alterno en la enajenación de bienes yarrendamiento, previa autorización de la Contraloría General de laRepública. En el tercer grupo, la contratación pública se fijópara la enajenación o arrendamiento de bienes cuyo monto fuerasuperior al millón quinientos mil colones; arrendamiento porcualquier monto cuando fuere por tiempo indefinido, adquisición deinmuebles o contratos de obra cuyo monto excediera los tresmillones de colones; y todo contrato cuyo monto superara el millónquinientos mil colones; la contratación privada para estasinstituciones procedía cuando los montos fueren inferiores a loslímites indicados; la contratación directa cuando el monto de lacontratación fuere inferior a los trescientos mil colones y elremate, como procedimiento alterno en la enajenación de bienes yarrendamiento, previa autorización de la Contraloría General de laRepública. De modo que la contratación privada efectivamente setenía reservada para las negociaciones de menor cuantía, en razónde que la participación se restringía y no había, en tales casos,garantía absoluta de los principios de igualdad de trato ypublicidad. Asimismo, la contratación directa se concibió como unprocedimiento excepcional, también para negociaciones ya fuera demenor cuantía o de especiales condiciones según lo determinaba lapropia Ley, en la que se requería, en todos los casos , de laautorización de la Contraloría General de la República y procedíacuando en virtud de la naturaleza de la negociación, no cabíaconcurso alguno, como por ejemplo cuando se trataba de laactividad ordinaria de la institución, adquisición de bienes yservicios calificados como “únicos”, adquisición de terrenos para





satisfacer el interés general, la transacción motivada en “ animusbenefacendi ”, y la contratación llamada interadministrativa. Enel nuevo modelo, de conformidad con los montos fijados para queproceda la licitación pública y los estudios aportados, seconstata que la mayoría de la contratación administrativa se harámediante los procedimientos de la contratación denominados"licitación por registro" y "licitación restringida" , ambasmodalidades, que son, en realidad, tipos o subdivisiones de lo quefue la anterior licitación privada, que estaba regulada deconformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de laAdministración Financiera de la República, en tanto resultabanprocedimientos en los que, en razón de la excepcionalidad, sedisminuían los requisitos de la publicidad y libre concurrencia delos administrados interesados en contratar con la Administración yno contemplaba más que el recurso de revocatoria ante la propiaentidad contratante como medio de impugnación, en tanto esta normadisponía:

“ El procedimiento de la licitación privada se regirá por lasdisposiciones siguientes y por las complementarias que establezcala ley:

a) La Administración invitará a cotizar, respecto al renglón orenglones a que se refiere la contratación que promueve, a unnúmero de oferentes que estime representativo de los potencialesconocidos en la especialidad de que se trate. Cuando los hubiere,ese número no debe ser menor de cinco; ”

b) Las ofertas, dentro del procedimiento de licitación privada,una vez depositadas en la oficina receptora; y;

c) En contra del acuerdo de adjudicación sólo cabe, en la víaadministrativa, el recurso de revocatoria, el cual se interpondráante el órgano que lo dictó, dentro de los tres días hábilessiguientes a la notificación a los interesados.





En lo no previsto en el presente artículo y en cuanto seacompatible con la naturaleza de licitación privada, se aplicaránlas disposiciones de los artículos anteriores sobre licitaciónpública. ”

En consecuencia, si el nuevo sistema ha variado los principiospara convertir la licitación privada en el sistema de contrataciónpor antonomasia -entiéndase la restringida y por registro encuanto a la aplicación de los principios señalados y en el controlrespectivos-, entonces se irrespetaría el artículo 182constitucional, al resultar la norma desproporcionada eirrazonable; es decir, la norma afecta directamente la forma comose verifica la contratación del Estado, reduciendo o suprimiendo,según el caso, los principios constitucionales que la informan ytambién, desde luego, el sistema de control, con lo que seconvierte en un evidente problema de constitucionalidad,susceptible de ser revisado en esta vía. Por ello y a juicio de laSala, pierde sustento jurídico el alegato de la ProcuraduríaGeneral de la República al señalar que el asunto constituye unasunto de mera “ discrecionalidad legislativa ” porque se trata deprivilegiar o no un procedimiento determinado. La Sala nodesconoce, efectivamente, la competencia legislativa, pero elresultado efectivo, sea la norma concreta, debe estar sujeta a losparámetros de constitucionalidad ya referidos, de proporcionalidady razonabilidad y en este caso, todo ello como resultado decompararla con los referidos principios constitucionales inmersosen el artículo 182 de la Constitución Política y al sistema decontrol que quiso, concibió y puso en práctica el constituyente de1949.

XIII. LIMITES ECONÓMICOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA LICITACIÓNPÚBLICA (ARTÍCULO 27 DE LA LEY DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA).Los límites económicos fijados para que proceda la licitaciónpública, tal y como se dispone en el artículo 27 de la Ley de la





Contratación Administrativa, en los seis grupos establecidos confundamento en los montos de los presupuestos de los entespúblicos, efectivamente resultan excesivos, desproporcionados eirrazonables a criterio de esta Sala, en cuya fijación odeterminación se omitieron estudios técnicos que respalden laelección escogida, como se evidencia de los informes rendidos porla Contraloría General de la República. Como en esencia el sistemade contratación administrativa, tanto el anterior como el queahora se examina, se trata de organizar divisiones del todo paraque, partiendo de la licitación pública, se descienda asubdivisiones atenuadas en sus requisitos; la razonabilidad de lanorma debe estar informada por estudios económicos generales y porel examen de los rangos usuales por los que las distintasinstituciones administrativas adquieren compromisos (bienes yservicios) para establecer sobre esas bases, las conclusiones ylímites correspondientes para los distintos procedimientoslicitatorios, en procura de la prevalencia de los principios ycontroles ya referidos. La Sala no deja de advertir que ladeterminación por vía legal de los límites económicos, dificultanla necesidad de actualizarlos, cuando la variación de lascondiciones económicas del país varían; pero tampoco ignora quejurídicamente es posible que la norma jurídica de base, tenga,como en el anterior, una remisión a una facultad para que unórgano objetivo -como lo es la Contraloría General de laRepública, por ejemplo- haga la determinación de los límites. Peroen lo que atañe al caso concreto que se analiza, la omisión en ladeterminación razonable se constata con solo verificar que en unprimer momento se dispuso la licitación pública paracontrataciones superiores a los seiscientos millones de colones enrelación con el primer grupo de instituciones públicas, límite quese bajó posteriormente a partir de los cuatrocientos cincuentamillones de colones, sin que mediara ninguna discusión ni estudioal respecto. De tal suerte que en el sistema que se acusainconstitucional, la licitación pública se limita únicamente: 1.-a las contrataciones superiores a los cuatrocientos cincuenta





millones de colones para las instituciones con un presupuestoanual de más de cuarenta mil millones de colones; 2.- a lascontrataciones superiores a los trescientos millones de colonespara las instituciones con un presupuesto anual que va de veintemil millones de colones a cuarenta mil millones de colones; 3.- alas contrataciones superiores a los ciento cincuenta millones decolones para las instituciones con un presupuesto anual de diezmil millones de colones a veinte mil millones de colones; 4.- alas contrataciones comprendidas entre diez millones de colones ycien millones de colones, para las instituciones con unpresupuesto anual entre cinco mil millones de colones y diez milmillones de colones; 5.- a las contrataciones superiores a lossetenta y cinco millones de colones para las instituciones con unpresupuesto anual entre cinco mil millones de colones y milmillones de colones; 6.- a las contrataciones superiores a loscincuenta millones de colones para las instituciones con unpresupuesto anual entre quinientos millones de colones y milmillones de colones; y 7.- en las instituciones en que elpresupuesto sea inferior a los quinientos millones de colones, seremite a la tabla que dicte la Contraloría General de la Repúblicaal efecto. Sobre estos límites ha dicho la Contraloría General dela República que olvidan los legisladores y la propia ProcuraduríaGeneral de la República, que aún cuando las institucionesadministrativas tienen un presupuesto asignado, el mismo no sededica en su totalidad a la contratación de bienes y serviciosdurante el ejercicio fiscal respectivo; sus presupuestoscontemplan provisiones económicas para enfrentar también a otrotipo de responsabilidades, como lo son la obligación de pagarcargas sociales -salarios, incapacidades-, los gastos personales yadministrativos, así como las partidas para atender los “serviciosde deuda”, entre otros; y la suma que queda disponible para lacontratación administrativa es solamente un porcentaje de dichopresupuesto total, siempre minoritario. Lo anterior se constatacon el Anexo 3 aportado por la Contraloría General de la República(en memorial visible a folios 435 a 489) en que se enlistan los





presupuestos ordinarios para el año de mil novecientos noventa ysiete, de varias instituciones del Estado, así por ejemplo, elInstituto Costarricense de Electricidad, que se ubica entre lasque tienen un presupuesto de más de cuarenta mil millones decolones (primer grupo), por tener asignado un presupuesto total dedoscientos dos mil millones trescientos dieciocho millonesquinientos cincuenta y ocho mil colones, en el que la licitaciónpública procede para las contrataciones de más de cuatrocientoscincuenta millones de colones, en la partida de materiales ysuministros, tienen presupuestado cuarenta y nueve mil seiscientoscinco millones quinientos dieciséis mil colones, en la partida demaquinaria y equipo, se les asignó una partida de ocho milochocientos cincuenta millones setenta y siete mil colones, en lapartida de construcción, adiciones y mejoras, el presupuestoasignado es de cuatro mil ochenta y siete millones seiscientostreinta y un mil colones. Al Ministerio de Educación Pública, otrainstitución ubicada en el primer grupo por tener un presupuestototal de ciento doce mil setenta millones veinte mil quinientoscolones, se le asignó un presupuesto de doscientos ochenta y cincomillones quinientos ochenta mil cien colones para la partida demateriales y suministros, un presupuesto de ciento cincuenta ynueve millones ciento cincuenta mil colones para la partida demaquinaria y equipo, y un presupuesto de veinte millones decolones para la partida de construcción, adiciones y mejoras. Y seconfirma la anterior consideración con lo expresado en memorialvisible a folios 261 a 285 del expediente, en tanto señala que “el procedimiento de la licitación pública se está reservando paralas contrataciones de gran envergadura de cada ente ”, en virtudde lo cual , “ la licitación pública deja de ser el procedimientode contratación por excelencia ;” de manera que “ losprocedimientos más numerosos sean los que se tramitan a través delas licitaciones por registro y las restringidas, en los que segarantizan “plenamente”, la publicidad e igualdad de participación”, concluyendo, que en consecuencia, “ no resulta válido pregonarla idoneidad de la licitación pública como único medio para





contratar, ya que no se puede establecer como regla universal ”(folios 272 y 273). Debe tenerse en cuenta que mediante Ley número7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis sereformaron los incisos c) y d) de la norma, pero manteniendo loselevados montos impugnados, inclusive, en la tercera categoría -enlas administraciones cuyo presupuesto ordinario es inferior aveinte mil millones de colones pero superior a diez mil millonesde colones, los montos previstos para la licitación por registrose elevaron, ya que habiéndola previsto para contrataciones quevan de los veinte millones a los cincuenta millones de colones, sereformó de tal manera que se establece para las contrataciones quevan de los veinte a los ciento cincuenta millones de colones, conlo que se limita aún más la posibilidad de que las contratacionesadministrativas se celebren mediante el procedimiento de lalicitación pública. En virtud de lo anterior, es que dentro de lascompetencias que tiene asignada esta Sala, de conformidad con lodispuesto en el artículo 89 de la Ley de la JurisdicciónConstitucional, se debe declarar la inconstitucionalidad de ambostextos, tanto del original del artículo 27 de la Ley de laContratación Administrativa, número 7494, de dos de mayo de milnovecientos noventa y cinco, como el de la reforma introducida porLey número 7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventay seis. En virtud de esta declaratoria de inconstitucionalidad y alos efectos de evitar una grave dislocación de la seguridad y lajusticia administrativas, de conformidad con lo que dispone elartículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, procedegraduar en el tiempo los efectos de la declaratoria deinconstitucionalidad, y por ello, deben quedar vigentes las normasreformadas, sean los artículos 93, 94 y 95 de la Ley de laAdministración Financiera de la República, número 1279, de dos demayo de mil novecientos cincuenta y uno y sus reformas, para quesea la Contraloría General de la República la que adecúe esossistemas de contratación a los de la ley vigente y regule elfuncionamiento de los límites que permiten el recurso deapelación, hasta tanto no proceda el legislador ordinario a dictar





las normas sustitutivas con observancia de los principios que enesta sentencia se desarrollan.

XIV.- DE LA POSIBILIDAD DE UTILIZAR PROCEDIMIENTOS MAS CALIFICADOSDE LOS ESTABLECIDOS EN LA LEY. Cuestionan también los accionanteslos artículos 28 de la Ley y 28.3 del Reglamento, por considerarque resultan violatorios de los principios de seguridad jurídica,buena fe, equidad, igualdad y certeza negocial, que regulan lacontratación pública y que están insertos en el artículo 182constitucional, al permitir a la Administración usarprocedimientos de contratación más calificados, no contemplados enla ley, con lo que estiman se "privatiza" el contrato público.Comparte la Sala los criterios de la Procuraduría General de laRepública y la Contraloría General de la República, que señalanque las normas impugnadas no resultan contrarias al ordenconstitucional, ya que aunque la redacción del artículo 28 de laLey no resulta todo lo clara que precisa, la Sala entiende que susentido conduce a que la Administración está facultada, únicamente, para seguir los procedimientos licitatorios regulados en la Ley,y que el posibilitar la utilización de “ procedimientos máscalificados ”, no significa otra cosa que “agravar” elprocedimiento que corresponde en razón del monto, de tal suerte,que cuando proceda una licitación restringida, la contratación serealice mediante licitación por registro o por licitación pública.Lo anterior, lejos de constituir una privatización de losprocedimientos y de afectar la seguridad jurídica, se hace con elpropósito de proteger el interés público, ya que losprocedimientos de contratación administrativa tienen una gradaciónen cuanto al rigor de sus controles y normas por las que segarantiza la publicidad y la libre concurrencia de los oferentesen igualdad de condiciones, sobre todo si se repara en que en lalicitación pública son mayores las garantías, en lo que respecta asus controles y libre participación de los oferentes en igualdadde condiciones, como se indicó anteriormente. En este sentido, esmás clara la redacción del artículo 28.3 del Reglamento de la





Contratación Administrativa, que dispone:

“ La Administración podrá emplear procedimientos más calificados omás rigurosos que el correspondiente a la naturaleza y monto de larespectiva contratación, cuando así convenga a la satisfacción delfin público ”;

En razón de lo anterior, es que procede desestimar la impugnaciónde constitucionalidad que se hace de los artículos 28 de la Ley dela Contratación Administrativa y 28.3 del Reglamento.

XV.- LA IMPUGNACIÓN DEL ARTICULO 30 DE LA LEY DE LA CONTRATACIÓNADMINISTRATIVA. Los accionante cuestionan, además, el artículo 30de la Ley, en tanto estiman que se perjudica al apelante, al tenerpor confirmado el acto recurrido por no resolver la Administraciónel recurso en tiempo, en violación de los artículos 27 y 41constitucionales, aspecto que será resuelto en otro considerandode esta sentencia; por ahora, de la lectura de la norma, seconstata que la misma no se refiere al silencio de laadministración, sino más bien a la facultad que se le otorga aésta para “aliviar” los procedimientos licitatorios en lacontratación administrativa, de manera que,

“ Si se produce una licitación pública infructuosa, laAdministración podrá utilizar el procedimiento de licitación porregistro en el nuevo concurso.

Si una licitación por registro resulta infructuosa, laAdministración está autorizada para emplear una licitaciónrestringida.

En el caso de un remate, la Administración, podrá disminuir, labase fijada por el avalúo respectivo, hasta en un veinticinco porciento (25%) cada vez. ”





Lo que la norma impugnada permite es “aliviar” los procedimientoslicitatorios en la contratación administrativa, lo que no laconvierte en inconstitucional, ya que aunque se ha indicado que lalicitación constituye un “ procedimiento de garantía del interéspúblico ”, como mecanismo más apto para el control de los fondospúblicos -Hacienda Pública-, en el cual se garantizan losprincipios constitucionales derivados del artículo 182 de laConstitución Política, tales como la libre concurrencia, igualdadde trato entre todos los oferentes, publicidad, legalidad,seguridad jurídica, formalismo de los procedimientos licitatorios,equilibrio de intereses, principio de buena fe, mutualidad delcontrato, equilibrio financiero, transparencia de losprocedimientos y control de los mismos, no parece lógico sujetar ala Administración para que reitere un procedimiento determinado,cuando por motivos a ella ajenos -como lo podrían ser la falta departicipación o de presentación de ofertas-, el mismo resultainfructuoso . Ahora bien, precisamente en atención a la naturalezade la licitación (como procedimiento de garantía del interéspúblico, se reitera), es que esta “degradación” en la rigurosidadde los procedimientos licitatorios en la contrataciónadministración debe siempre ir precedida de la debida autorizaciónde la Contraloría General de la República , por ser la suya laprincipal función fiscalizadora de la actividad contractual delEstado y como jerarca impropio de la Administración en pleno enesta tarea, sobre todo, porque las causas del fallidoprocedimiento más bien podrían encontrarse motivadas en laspropias actuaciones u omisiones de la administración contratante,como lo es la falta de claridad del cartel, el retardo en lacalificación o valoración de las ofertas, la falta de rigurismo enla selección del cocontratante, o la ausencia de publicidad delconcurso, lo que necesariamente llevaría al órgano contralor anegarle esta autorización. Si no se exigiera este control previo acargo de la Contraloría, estima esta Sala que fácilmente laAdministración podría obviar y burlar los procedimientos decontratación, y lo más grave aún, motivado en su propia





negligencia, lo que sí resultaría inconstitucional, en atención ala flagrante violación del artículo 182 constitucional que elloimplicaría. Asimismo, en lo que se refiere a la posibilidadde disminuir la base fijada por el avalúo respectivo hasta en unveinticinco por ciento en cada remate infructuoso, entiende esteTribunal que tampoco esta disposición resulta inconstitucional, entanto debe mediar previamente autorización de la ContraloríaGeneral de la República, en los términos y por las razones yadichas, y según se anotó en párrafos anteriores de esta sentencia.Debe agregarse que así lo entiende este Tribunal, con vista de lodispuesto en el párrafo final del artículo 3 de la Ley de laContratación Administrativa, al señalar que

" Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán,en concordancia con las facultades de fiscalización superior de lahacienda pública que le corresponden a la Contraloría General dela República, de conformidad con su Ley Orgánica y la ConstituciónPolítica ";de manera que con fundamento en las razones anteriores,es que procede desestimar la impugnación del artículo 30impugnado.

XVI.- LA IMPUGNACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 33 PÁRRAFO SEGUNDO DE LALEY, 33.7 Y 50.5 DEL REGLAMENTO. Señalan los accionantes que losartículos 33 párrafo segundo de la Ley, 33.7 y 50.5 delReglamento, resultan contrarios a los principios de lacontratación pública, en tanto establecen que por la simpleaceptación de la garantía de participación se tiene por legitimadala oferta, aún si ésta no está firmada o lo ha sido por persona nofacultada legalmente, lo que resulta contrario al principio de lainterdicción de la arbitrariedad de la potestad reglamentaria.Efectivamente, a juicio de la Sala, son desproporcionados losefectos de la aceptación de la garantía de participación, comorequisito único y esencial para la legitimación de la propuestadentro del concurso licitatorio, lo cual, obviamente, tiene comoconsecuencia la violación de los principios que rigen la





contratación administrativa, en tanto, no se atiende a lasformalidades genéricas por las que se tiene acreditada lalegitimación de los oferentes, es decir, si quien firma la ofertatiene o no capacidad jurídica para actuar en nombre propio, enrepresentación de un tercero o de una compañía, si la oferta estáfirmada por quien debe y puede hacerlo, comprometiendo a laempresa, y si se cumplen los demás requisitos objetivos que seexigen, todos ellos importantes a efectos de legitimarrazonablemente una oferta para participar en un procedimientolicitatorio. El artículo 33 párrafo segundo de la Ley dispone:

“ La oferta se legitimará por la garantía de participaciónaceptada por la Administración . Una vez admitida la garantía, laAdministración deberá solicitar al oferente corregir defectosformales subsanables, como: falta de timbres, de copias, deautenticación de firmas, o de documentos. Los defectos deberánsubsanarse en el plazo que indique el Reglamento de esta Ley,siempre que no se afecte el contenido de la oferta en cuanto a losbienes y los servicios ofrecidos, los plazos, de entrega ni lasgarantías. ”

A su vez, el artículo 33.7 del Reglamento establece:

" Cuando esta se hubiere pedido, la garantía de participaciónaceptada por la Administración legitimará la oferta presentada ”;

y por último, el artículo 50.5 del Reglamento señala:

“ 50.5 Toda propuesta debe ser firmada por el legítimorepresentante del oferente, sin embargo, en aquellos casos en quese haya exigido garantía de participación y ésta haya sido rendidacorrectamente, la oferta será válida independientemente que nohaya sido firmada, o lo hubiera sido por persona no facultadalegalmente para hacerlo. No obstante, en este último caso, si ellegítimo representante adujere la falta de autorización de quien





firmó, la oferta se tendrá por insubsistente y se ejecutará lagarantía a favor de la Administración. ”

Al analizar los alegatos de las acciones, no se trata de enjuiciarsi el legislador optó por un sistema en que hace prevalecer elfondo (la eficiencia del proceso) sobre el formalismo (losrequisitos objetivos), como señalan quienes defiende laconstitucionalidad de estas normas, atribuyendo que se trata de unproblema de mera “ discrecionalidad legislativa ”, y que enconsecuencia escapa al control constitucional. Recuérdese que enpárrafos anteriores se examinó el tema del formalismo y se señalóque los procedimientos licitatorios actúan como un mecanismo decontrol de la acción administrativa, que en el caso concreto, setraduce en la garantía de que contrate con la administración,únicamente quien esté legitimado para ello; todo lo anterior, serepite, como mecanismo de depuración y de fiscalización de lasactuaciones administrativas en favor del interés público, que estáinmerso en la utilización y disposición de los recursosfinancieros del Estado. En este sentido, debe tenerse presente queentre los elementos del contrato administrativo -para que éstetenga plena validez-, se encuentra el subjetivo que se constituyepor las partes involucradas, y que se integra con laAdministración -en sentido genérico- y por el cocontratante, demanera que es menester que quién se proponga contratar con ella,actúe dentro de su aptitud legal para obligarse, lo que sedenomina legitimación o capacidad jurídica plena para hacerlo. Dosprincipios interactúan: el de legalidad por el que laadministración debe respetar la igualdad de condiciones para todointeresado, pero además, el marco jurídico para poder contratar, ypor otro lado, el de la capacidad jurídica del oferente, que debeser conforme a Derecho; y al final, las dos voluntades se unen enun contrato sinalagmático, aunque regulado por lasparticularidades que desarrolla el Derecho Administrativo. Desdeeste punto de vista, pueden ser tenidos como cocontratantes de laadministración, tanto personas físicas como jurídicas, nacionales





y extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de laRepública, inclusive entes públicos no estatales; todos con reglaspropias para acreditar su condición, la que depende de susituación particular. Por ello es que este Tribunal estima queconstituye una exageración jurídica y por ello desproporcionada,permitir que se tenga por legitimada la oferta con la solaaceptación de la garantía de participación, puesto que ello puedeconducir a que esa misma propuesta sea defectuosa porque no seobserven serias omisiones en su legitimación para actuar comooferente, como podrían ser la falta de poder otorgado conforme ala ley o la falta de representación, de capacidad jurídica paraactuar y en general, la presencia de vicios jurídicos que al sersustanciales podrían traer como consecuencia, o la inexistencia dela oferta frente al concurso público o la imposibilidad de laadministración para ejecutar el contrato; pero por otro lado,estima la Sala que no es exagerada la posibilidad de que laadministración pueda, si constata la omisión de uno o varioselementos o requisitos de este rango, prevenir al interesado paraque subsane los defectos y denegar la admisibilidad de la ofertaen caso de que tales vicios no sean subsanados. Pero hacerdescansar esta posibilidad de corrección de errores y vicios nosustanciales en la condición de definir la existencia jurídica dela oferta en la sola aceptación de la garantía de participación,que no deja de ser un simple requisito complementario de laoferta, pero que no puede sustituirla en su valor intrínseco,resulta inconstitucional, porque deja sin efectos de control ycomo consecuencia, de admisión, las ofertas que aunque tengan unagarantía correcta, no cumplen con los requisitos esenciales de laley, el reglamento y el cartel de la licitación. Nada de lo dichoexcluye, ad limine , que nuestro sistema contemple modernas formasde presentación de las ofertas, utilizando los medios electrónicosde comunicación y transmisión de datos, bajo las que la firma dela oferta podría no sujetarse, sobre todo cuando las propuestasprovienen del extranjero, a los medios de firma y autenticación(notarial o consular) tradicionalmente exigidos. Pero para





modificar esos sistemas legales deben dictarse, cuando menos, lasmedidas elementales de control, para que no se quiebre elprincipio de igualdad de participación de los potencialesoferentes y se conserve la idoneidad de la presentación por esosmedios, todo lo cual, si lleva a sustituir un sistema legalvigente, sería reserva de ley, por lo que no podrían dictarsereglamentos que quiebren los sistemas jurídicos tradicionalesvigentes. Por todo lo expuesto estima la Sala que resultaninconstitucionales las normas impugnadas, sean la frase inicialdel párrafo segundo del artículo 33 de la Ley, en tanto dice “ Laoferta se legitimará por la garantía de participación aceptada porla Administración. Una vez admitida la garantía, ”; así como losartículos 33.7 y 50.5 del Reglamento, por cuanto constituyen unaviolación a los principios que informan la contrataciónadministrativa derivados del artículo 182 constitucional, elsupeditar la legitimación de la oferta únicamente con fundamentoen la garantía de participación, de manera que la Administración,previo a tener por legitimada una oferta, debe tener clara lasituación particular de los oferentes.

XVII.- LICITACIÓN POR REGISTRO Y LICITACIÓN RESTRINGIDA. Losaccionantes impugnan, también, los artículos 45 y 48 de la Ley y59 y 60 del Reglamento, en cuanto establecen la obligación de todointeresado de estar registrado en el Reglamento de Proveedores dela institución contratante, para efectos de tener posibilidad departicipar en los mecanismos de selección del contratista público,así como la posibilidad que tiene la administración de "invitar" aciertos oferentes registrados y no a todos, en violación de losprincipios reguladores de la contratación pública (equidad, libreconcurrencia, libertad de participación, etc.) y de los artículos33 y 46 constitucionales. Sobre este punto concreto manifiesta laProcuraduría General de la República que constituye un “ asunto demera discrecionalidad legislativa ” el privilegiar uno u otroprocedimiento, ya que “ no existe un sólo procedimientolicitatorio ”, y basta con que se recurra a los previstos en la





Ley. La Sala concuerda con esta alegación, con fundamento en loseñalado por su jurisprudencia y lo dicho específicamente en losanteriores considerandos de esta sentencia, ya que en virtud de lodispuesto por el artículo 182 de la Constitución Política,constituye principio de orden público que toda contratación quecelebre el Estado deba tramitarse mediante con observancia de losprincipios previamente desarrollados . Por su parte, laContraloría General de la República, señala que estructurar unsistema de contratación administrativa sobre la base de unregistro de proveedores o de posibles oferentes, en el quepreviamente deba estarse inscrito para poder participar, comportauna seria lesión a los principios constitucionales de igualdad,libre concurrencia y publicidad, propios de la contrataciónadministrativa; ya que como está propuesto en la normativa de lamateria -tanto en la Ley como en el Reglamento-, cada interesadodebe inscribirse de previo al cierre del plazo para formalizarofertas, en todos y cada una de las administraciones públicas enlas que tenga interés de que se le considere como eventualoferente, con el agravante de que en cada una de ellas, losrequisitos y condiciones son distintas, puesto que ni en la Ley nien el Reglamento se especifican las bases sobre las que se debeorientar la reglamentación particular; además, se omiteespecificar el método que debe usar la administración paraseleccionar a quiénes de los registrados cursa la invitación, y nose dan parámetros de selección, con lo que se deja la decisión ala “discrecionalidad” de la institución contratante, lo que nogarantiza un trato igualitario para todos. Estima esta Sala queefectivamente lleva razón la Contraloría, desde dos puntos devista diversos : a) si se entendiera que la mayoría de lacontratación administrativa se verifica mediante estosprocedimientos y b) si se dejan esos sistemas de contratación sinla protección de los controles derivados del derecho delparticular de impugnar la adjudicación; pero en el tanto resultainconstitucional el artículo 27 de la Ley de la ContrataciónAdministrativa, según ha quedado explicado en los considerandos





anteriores, entonces esas apreciaciones no resultan válidas,puesto que modificándose los montos establecidos para losdiferentes procedimientos licitatorios, las diferencias entre lalicitación pública y la licitación por registro y la restringidaserán cuantitativas, resultando estas dos últimas ser excepcionesdel principio general, procedentes cuando lo permita elordenamiento jurídico en razón del monto y naturaleza del asunto.Es entonces que debe entenderse que estas modalidades decontratación no constituyen especies de la licitación pública,como afirma la Procuraduría, cuando señala que existen diferentes“grados” de publicidad, igualdad y libre concurrencia, que enestos procedimientos se dan en menor escala que en la licitaciónpública; sino más bien debe entenderse que son variedades de loque se ha conocido en el país como contratación privada, y comotales, los principios de igualdad, libre concurrencia y publicidadpueden válidamente limitarse, ya que la importancia económica dela negociación y las especiales condiciones de la naturalezajurídica de estas modalidades, son sustancialmente distintas. Enel sistema anterior, se regulaba este tipo de contratación de unamanera más sencilla, pero efectivamente comprendía ambos tipos-licitación por registro y la restringida-, aunque no sedenominaban de esta manera, pero se establecía la exigencia de unregistro de proveedores, y en el caso de que para la contrataciónrequerida hubiera menos de cinco proveedores, se facultaba a laadministración para cursarles invitación directa a los mismos,como se desprende de lo dispuesto en los artículos 103 de la Leyde la Administración Financiera de la República, cuando señalaba:

“ El procedimiento de licitación privada se regirá por lasdisposiciones siguientes y por las complementarias que establezcael reglamento:

a) La Administración invitará a cotizar, respecto al renglón orenglones a que se refiere la contratación que promueve, a unnúmero de oferentes que estime representativo de los potenciales





conocidos en la especialidad de que se trate. Cuando los hubiere,ese número no debe ser menor de cinco;

b) Las ofertas, dentro del procedimiento de licitación privada, nopodrán ser modificadas, dejadas sin efecto, ni retiradas, una vezdepositadas en la oficina receptora; y

c) En contra del acuerdo de adjudicación sólo cabe, en la víaadministrativa, el recurso de revocatoria, el cual se interpondráante el órgano que lo dictó, dentro de los tres días hábilessiguientes a la notificación a los interesados.

En lo no previsto en el presente artículo y en cuanto seacompatible con la naturaleza de licitación privada, se aplicaránlas disposiciones de los artículos anteriores sobre licitaciónpública ”;

y en el artículo 159 del Reglamento de ContrataciónAdministrativa, al definir que :

“ Constituye la licitación privada un procedimiento de concursomediante el cual participan como oferentes únicamente aquellaspersonas o empresas invitadas por la Administración a cotizar .Los avisos relativos a la licitación privada que se promueve,efectuados por cualquier medio informativo, sólo tienen lafinalidad de permitir a la Administración completar el número deinvitaciones que convengan al procedimiento, conforme con losreglamentos o disposiciones internas que rijan en concordancia conlo ordenado por este decreto ”;

y en los artículos 162 y 164 idem, cuando establecían elprocedimiento de selección de los “invitados”:

“ Artículo 162.- Para la determinación de las personas o firmasque han de invitarse en el procedimiento de licitación privada, se





cumplirá con los siguientes requisitos:

a) Respecto a entes públicos comprendidos por la primera categoríapresupuestaria, según la clasificación que establece el artículo24; mantendrán una lista-registro de proveedores potenciales debienes y servicios, debidamente clasificada por género deactividad y, deseablemente, con información respecto de losantecedentes, solvencia, sanciones administrativas impuestas, modode ejecución de contrataciones anteriores, experiencia, etc. Dichalista deberá estar actualizada y será consultable por cualquierinteresado; y

b) Respecto a entes públicos comprendidos por las dos restantescategorías presupuestarias, en que la lista-registro no sejustifica; harán en cada ocasión en que promuevan la licitaciónuna prospección o indagación de personas o firmas que, conformecon la naturaleza de sus negocios o intereses, pudieran participaren el concurso, o bien, utilizarán la lista registro de algún entepúblico que la lleve adecuadamente.

Dichas listas deberán mantenerse actualizadas. ”

“Artículo 164.- La Administración procurará invitar a lalicitación privada que promueva a todos los interesados quefiguren en la lista-registro; sin embargo, cuando su número fueretan crecido que ello resulte impráctico, tratará de daroportunidades en futuras contrataciones a otros grupos de personasinscritas. ”

XVIII. LICITACION POR REGISTRO Y LICITACION RESTRINGIDA. Cont.-Las normas impugnadas regulan en detalle las dos modalidades delicitación privada posibles en nuestro sistema jurídico, entérminos tales que esta Sala no puede considerar violatorios delos principios que rigen la contratación administrativa, en tantoinclusive presenta mayores garantías que en el sistema anterior.





Con respecto a la licitación por registro, se establece en la Leyactual:

“ Artículo 45.- Estructura mínima.

En la licitación por registro, se invitará a participar a todoslos proveedores del bien o el servicio, acreditados en el registrocorrespondiente. De ello, se dejará constancia en el expedienterespectivo.

Cuando el número de proveedores inscritos para un determinadoobjeto sea superior a diez, se faculta a la Administración parainvitar a participar, en la licitación, por medio una publicaciónen el Diario Oficial y, facultativamente, en dos diarios decirculación nacional.

Cuando el número proveedores inscritos para un determinado objetosea inferior a cinco, la Administración deberá invitar aparticipar en la licitación, por medio de una publicación en elDiario Oficial y, facultativamente, en dos diarios de circulaciónnacional por lo menos ”;

y se complementa en lo dispuesto en su artículo 59 del Reglamento:

“ Supuestos y procedimiento.

59.1 La licitación por registro procede en los casos previstos porla Ley de Contratación Administrativa, en atención al monto delpresupuesto ordinario de la Administración interesada en elconcurso respectivo, y a la estimación de la negociación.

59.2 Este tipo de procedimiento de contratación requiere de laexistencia de un registro de proveedores, al cual podrá ingresartodo interesado en contratar con la Administración, siempre quesatisfaga los requisitos de solvencia, antecedentes, y





experiencia, que cada órgano o ente establezca mediante regulacióninterna debidamente publicada en el Diario Oficial. En el caso delGobierno Central, las unidades que operen desconcentradamente,deberán consultar el Registro que para tales efectos administra laProveeduría Nacional.

59.3 A efecto de mantener actualizados dichos registros, laAdministración invitará a los interesados en integrarlo, mediantepublicación en el Diario Oficial y dos diarios de circulaciónnacional, al menos una vez al año. Todo interesado tendrá acceso ala información de dichos registros.

59.4 Los órganos o entes sujetos a los procedimientos decontratación administrativa podrán establecer acuerdos deintercambio de información de sus registros de proveedores demanera que puedan actualizar y ampliar la información disponible.Igualmente, aquellos entes que por el volumen de sus operacionesno dispongan de un registro apropiado, podrán utilizar losregistros de otras instituciones.

59.5 Los registros podrán mantenerse en medios electrónicos y sise cuenta con un sistema confiable, la Administración podráutilizarlo para enviar las invitaciones correspondientes, recibirofertas, aclaraciones u otras comunicaciones oficiales.

59.6 En la licitación por registro se invitará a participar atodos los proveedores del bien o del servicio, acreditados en elregistro correspondiente, mediante comunicación dirigida a ladirección indicada por el respectivo proveedor. La Administraciónpodrá adjuntar el pliego de condiciones y especificaciones delconcurso, o indicar la oficina en la cual podrá el invitadoretirarlo.

59.7 La Administración dejará constancia en el expediente delconcurso, de que la invitación respectiva ha llegado a su destino.





59.8 Si el número de proveedores inscritos para una determinadaprestación es superior a diez, la Administración podrá invitar aparticipar en la licitación mediante publicación en el DiarioOficial y la facultativamente en dos diarios de circulaciónnacional, o bien dirigir la invitación a todos los proveedoresdebidamente registrados.

59.9 Cuando el número de proveedores inscritos para unadeterminada prestación sea inferior a cinco, la Administracióndeberá invitar a participar en la licitación por medio de unapublicación en el Diario Oficial y, facultativamente, en dos o másdiarios de circulación nacional.

59.10 Además de los invitados, podrá participar en el concursocualquier proveedor no registrado, si antes del vencimiento delplazo para presentación de ofertas, logra formalizar suinscripción.

59.11 El plazo para recibir ofertas no podrá ser inferior a diezdías hábiles. La apertura se regirá por las reglas de lalicitación pública y la adjudicación o declaratoria de desercióndel concurso deberá producirse dentro del plazo que indique elpliego de condiciones, o en ausencia de indicación expresa, dentrode los treinta días hábiles siguientes a la apertura de ofertas.La comunicación de la adjudicación se verificará por el mismomedio empleado para invitar a participar. Cuando se comunique pornotificación, esta deberá efectuarse a todos los interesadosdentro de los tres días hábiles siguientes a la firmeza de laadjudicación.

59.12 La Administración aplicará a los principios y normas de lalicitación pública, particularmente en lo que concierne a lapreparación del cartel, los requisistos de la oferta y lascondiciones de selección y adjudicación, en la medida que sea





compatible con la naturaleza de la licitación por registro. ”

En consecuencia, considera esta Sala que no resultaninconstitucionales estas modalidades de contratación, conceptosque deben completarse, para que exista total coherencia en elsistema de contratación, desde luego, en relación con lo expresadosobre el artículo 27 de la Ley y lo que luego se dirá sobre elderecho a la impugnación del acto adjudicatario. Y ello así,porque estima el Tribunal que efectivamente podría pensarse,dentro del esquema que se está analizando, que disponer en elsistema cuestionado que la notificación de la adjudicación de lalicitación se pueda hacer una vez que la misma esté firme (inciso11 del artículo 59 del Reglamento), resultaría una norma extrañaal procedimiento, por cuanto, como principio general del DerechoPúblico, los recursos únicamente proceden contra los actosadministrativos que no han alcanzado el grado de firmeza tal, quelo único que se podría hacer es combatirlo en la víajurisdiccional -contencioso-administrativa-; sin embargo, lacorrecta interpretación de los artículos 39 y 41 de laConstitución Política, señala que cualquiera y todos los actosadministrativos pueden ser impugnados en la vía administrativa, enaplicación de los principios que integran el debido proceso. Envirtud de lo anterior es que la Sala entiende el concepto de “ lafirmeza ” contenida en el artículo 59.11 del Reglamento,consecuente con la articulación de los artículos 27 y 84 de la Leyque se hace en esta sentencia. A su vez, en relación con lalicitación restringida, el artículo 48 de la Ley dispone suestructura mínima:

“ La Administración invitará a participar en la licitaciónrestringida, por lo menos a cinco proveedores acreditados en elregistro respectivo.

Cuando el número de proveedores para el objeto de la contrataciónsea inferior a cinco, la Administración dejará constancia expresa





en el expediente administrativo e invitará a los oferentesacreditados.

Al despachar la invitación mencionada en este artículo, laAdministración incorpora una copia en un registro permanente y defácil acceso para cualquier proveedor eventual interesado enparticipar en la licitación ”;

y el artículo 60 desarrolla lo anterior:

“ Supuestos y procedimiento.

60.1 El procedimiento de licitación restringida será de aplicaciónen los supuestos previstos por el artículo 27 de la Ley deContratación Administrativa, en atención al monto del presupuestoordinario de la Administración interesada en el concurso y a laestimación del negocio.

60.2 Este procedimiento de contratación requiere de la existenciade un registro de proveedores, a los cuales la Administraciónpodrá cursar invitación a participar en la licitación,seleccionando entre ellos por lo menos a cinco a quienes por susantecedentes y atestados garanticen el cumplimiento satisfactoriode la prestación objeto del contrato.

60.3 Cuando en el registro respectivo el número de proveedorespara el objeto que se interesa sea inferior a cinco, laAdministración dejará constancia expresa de ello en el expedienteadministrativo correspondiente a la contratación e invitará a losoferentes acreditados que hubiere.

60.4 Al despachar la invitación respectiva, la Administraciónincorporará una copia del pliego de condiciones en un expediente oregistro permanente y de fácil acceso para cualquier proveedoreventual interesado en participar en la licitación, a efecto de





garantizar los principios de igualdad y de libre competencia aeventuales oferentes, quienes podrán intervenir en el concurso sinque medie respectiva invitación, si se encuentra registrado, casocontrario, si se inscribe antes de vencerse el plazo de recepciónde ofertas.

60.5 El plazo para recibir ofertas no podrá ser inferior a tresdías hábiles y su apertura se regirá por las reglas de lalicitación pública. La adjudicación o declaración de deserción delconcurso deberá producirse dentro del plazo fijado por laAdministración, y en defecto de este, dentro de los veinte díashábiles siguientes a la apertura de ofertas.

60.6 La Administración aplicará los principios y normas de lalicitación pública, particularmente en lo que concierne lapreparación del cartel, los requisitos de la oferta y lascondiciones de selección y adjudicación, en la medida que seacompatible con la naturaleza de la licitación restringida. ”

En virtud de las anteriores consideraciones, las normas impugnadasno resultan inconstitucionales, puesto que no se violan losprincipios constitucionales de igualdad, libre concurrencia ypublicidad, si se interpretan en el sentido supra señalado, esdecir, que debe entenderse que la licitación por registro y larestringida constituyen modalidades de la licitación privada, conlas características que se han examinado.

XIX.- LA IMPUGNACIÓN DEL ARTICULO 84 DE LA LEY DE CONTRATACIÓNADMINISTRATIVA. Cuestionan los accionantes el artículo 84 de laLey de Contratación Administrativa, en cuanto establece montoselevadísimos para que proceda la apelación ante la ContraloríaGeneral de la República, con lo que se margina y destruyecompletamente la licitación pública, en violación del artículo 182constitucional. En relación con esta impugnación, antes que nada,debe recordarse que, precisamente de la concepción de la norma





constitucional material del artículo 182 de la Carta Fundamentalderivan los principios que rigen la contratación administrativa, yque en consecuencia, son de acatamiento obligatorio, cobra especiaimportancia el control que ejerce directamente la ContraloríaGeneral de la República. Efectivamente, desde el punto de vistadel derecho recursivo que se reconoce a todo participante en unconcurso público de contratación administrativa, la disposiciónimpugnada es la que establece los límites que marcan el hito apartir del cual se puede apelar la adjudicación ante laContraloría General de la República y lo hace con base en losmontos de las contrataciones. Al estar supeditado ese derecho (ala impugnación) a los montos que se establecían en el artículo 27de la misma Ley, pierde su sustento jurídico el artículo 84, porcuanto, como se analizó en el considerando XIII de esta sentencia,el artículo 27 de la Ley que era su sustento jurídico, esinconstitucional por lo que esta otra norma resulta evidente ymanifiestamente inconstitucional. Y lo es porque de una manerasubrepticia, lo que se persigue es hacer caso omiso al principiode orden público derivado del artículo 182 constitucional, de quetoda contratación que celebre el Estado debe verificarse mediantelicitación, con todas sus consecuencias y con observación de todossus principios, para lo cual se acude a una limitación que porexagerada en sus montos, resulta desproporcionada e irrazonable.En lo que respecta propiamente al derecho de recurrir, debeindicarse que con anterioridad esta Sala ha señalado que losprincipios que informan el debido proceso también son de obligadaaplicación en los procedimientos administrativos; así, ensentencia número 2130-94, de las catorce horas cincuenta y sieteminutos del tres de mayo de mil novecientos noventa y cuatro,señaló:

“[ ...] los alegatos del accionante son improcedentes. Elordenamiento jurídico nacional establece una amplia gama degarantías y principios procesales de carácter fundamental, deaplicación plena no sólo en el ámbito jurisdiccional, sino también





en todo procedimiento administrativo , de forma que suinobservancia ocasiona la nulidad absoluta, porinconstitucionalidad de todo lo actuado, especialmente en casoscomo el presente, en que la Administración está facultada por leypara eliminar un acto creador de derechos subjetivos -para el casouna concesión- dictado en favor del administrado. Dichosprincipios y garantías derivan, en general, de los artículos 39 y41 de la Constitución Política, y más específicamente de la LeyGeneral de la Administración Pública cuyos principios delprocedimiento, por la especial naturaleza de la materia queregulan, resultan de acatamiento obligatorio. Dentro de ellos,según la sentencia número 15-90 de las dieciséis horas cuarenta ycinco minutos del cinco de enero de mil novecientos noventa deesta Sala, se encuentran:

« ... a) Notificación al interesado del carácter y fines delprocedimiento; b) derecho a ser oído, y oportunidad del interesadopara presentar los argumentos y producir las pruebas que entiendapertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar sualegación, lo que incluye necesariamente el acceso a lainformación y a los antecedentes administrativos, vinculados conla cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado dehacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otraspersonas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión quedicta la Administración y de los motivos en que ella se funde y e)derecho del interesado de recurrir la decisión dictada... » ”;

criterio que ha sido reiterado por la juriprudencia de esta Sala(en este mismo sentido ver la sentencia número 2360-94 de lasquince horas seis minutos del diecisiete de mayo de milnovecientos noventa y cuatro). Ahora bien, como el recurrir contralos actos adminstrativos que nos perjudican es un derechofundamental, es que es posible, y además necesario, regular laforma en que debe ejercerse este derecho, tal y como se indicó ensentencia número 1420-91 de las nueve horas del veinticuatro de





julio de mil novecientos noventa y uno:

“ En efecto, el principio de razonabilidad implica que el Estadopueda limitar o restringir el ejercicio abusivo del derecho, perodebe hacerlo en forma tal que la norma jurídica se adecúe en todossus elementos, como el motivo y el fin que persigue, con elsentido objetivo que se contempla en la Constitución. ”

Nótese que lo que se ha admitido es únicamente la regulación deeste derecho, de manera que no es posible establecer ningún tipode obstáculo que dificulte en forma irrazonable el acceso a lajusticia administrativa, o haga imposible o nugatorio este derecho; y en este caso, no debe olvidarse que el agotamiento de la víaadministrativa es requisito de admisibilidad para poder acceder ala vía jurisdiccional, específicamente la vía contenciosoadministrativa. En razón de lo anterior, es que es dable concluirque la celeridad de los procedimientos de la contrataciónadministrativa debe afianzarse en medios que no resultenconculcatorios de los derechos fundamentales, como lo son elderecho de defensa y el acceso a la justicia pronta, cumplida ysin denegación, de manera que no pueden inhibirse en formaexcesiva ni irracional las posibilidades recursivas de losparticipantes en los concursos promovidos por la Administración .Cabe aclarar que tanto en el texto original del artículo 84impugnado -Ley número 7494-, como en la reforma operada por Leynúmero 7612, los montos establecidos para poder apelar resultanviolatorios de este principio, de difícil o imposible acceso , entanto se dispuso que procedía el recurso de apelación, en lasadministraciones citadas en el inciso a) del artículo 27, cuandoel monto de la adjudicación superara la suma de los cincuentamillones de colones, bajándose el monto mediante la reforma acuarenta millones de colones; en las administraciones citadas enel inciso b) del artículo 27, cuando el monto de la adjudicaciónsuperara los cuarenta y cinco millones de colones, bajándose elmonto mediante la reforma a los treinta y seis millones de





colones; en las administraciones citadas en el inciso c) de eseartículo, cuando el monto de la adjudicación superara los cuarentamillones de colones, bajándose el monto mediante la reforma atreinta y dos millones de colones; en las administraciones citadasen el inciso d) de la citada norma, cuando el monto de laadjudicación superara los treinta y cinco millones de colones,bajándose el monto mediante la reforma a veintiocho millones decolones; en las administraciones citadas en el inciso e) delartículo 27, cuando el monto de la adjudicación superara lostreinta millones de colones, bajándose el monto mediante lareforma a veinticuatro millones de colones; y en lasadministraciones citadas en el inciso f) de ese artículo, cuandoel monto de la adjudicación superara los veinticinco millones decolones, bajándose el monto mediante la reforma a veinte millonesde colones. Obsérvese que ni siquiera se previó que en todos loscasos en que procedía la licitación pública era factible promoverel recurso de apelación, sino que se limitó a tal punto, quedifícilmente era posible acudir ante la Contraloría General de laRepública en apelación. En este sentido, no debe olvidarse que elcontrol de los procedimientos licitatorios constituye un principioesencial de la contratación administrativa, precisamente en arasde proteger y garantizar el interés público en lo que atañe a laverificación y fiscalización de la correcta utilización de losfondos públicos. El principio anterior fue confirmado por estaSala en sentencia número 2514-93 de las nueve horas seis minutosdel cuatro de junio de mil novecientos noventa y tres, en queconsideró que no resulta inconstitucional la facultad que seotorga a la administración para declarar desiertos los concursos,pero sí lo sería la denegatoria de recursos contra lasresoluciones adjudicatorias de las licitaciones públicas, en lossiguientes términos:

“ Conforme al artículo 9 de la Ley de la JurisdicciónConstitucional, la presente gestión debe rechazarse por el fondo,ya que el artículo 131 del Reglamento de la Contratación





Administrativa permite la revocación o nulidad de oficio del actoque declara la desierto un concurso, pero no concede recursoalguno para ante órganos no jurisdiccionales a las parteseventualmente afectadas, regulación que per se no infringe losprincipios fundamentales del debido proceso ni los informadores dela libre competencia y transparencia propios de la contrataciónadministrativa, pues no podría afirmarse que los participantes enuna licitación cuenten con un derecho fundamental a que aquella nosea declarada desierta, o a que la ley prevea un recurso en sedeadministrativa para impugnar esa declaración y de toda suerte,como se dirá, el ordenamiento prevé un remedio legal para impugnarla decisión final que recayere en «toda licitación del Estado»;declararla desierta conlleva el ejercicio de una potestaddiscrecional del órgano licitante que esta Sala no podríasustituir. Ha de quedar sentado que la denegatoria de recursoscontra resoluciones que adjudiquen una licitación pública sí seríamotivo de amparo, pues atentaría contra el debido proceso ya queadjudicada una licitación -al contrario del acto que la declaradesierta- sí puede afirmarse que los participantes cuentan con underecho fundamental a que el punto sea examinado por laContraloría General de la República, porque el negocio jurídico hasido concluido con trascendencia económica para la Administracióny para los participantes, mientras que la declaratoria de desiertano precluye que el concurso de nuevo sea convocado. ”

En orden a lo anterior, es que la Sala comprueba lainconstitucionalidad del artículo 84 de la Ley de ContrataciónAdministrativa, tanto del texto original dado por Ley número 7494,de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, como elreformado por Ley número 6712, de veintidós de julio de milnovecientos noventa y seis. No sobra señalar que esta Sala nocomparte el criterio de que sea el derecho a la impugnación de lasadjudicaciones lo que entorpece, por sí solo, el procedimiento decontratación y que por eso deba ser abolido. El legislador cuentacon los medios necesarios para sancionar a las empresas que





litigan de mala fe y la administración con los remedios necesariospara hacer lo propio con los funcionarios que cometen infraccionesy arbitrariedades en los procesos de contratación administrativa,y evidentemente lo que procede es instrumentar medios adecuados decontrol interno y dotar a las licitaciones de las necesariasseguridades procesales para que no sean un instrumento deobstrucción injustificada en contra del interés público. En virtudde la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 27 y84, y para evitar una grave dislocación en la administración de lajusticia administrativa vinculada con la contrataciónadministrativa, debe la Sala dimensionar los efectos de estadeclaratoria y dejar vigentes las normas reformadas que se dirán,como efecto derivado del principio que contenía el inciso f) delartículo 102 de la Ley de la Administración Financiera, quedisponía:

“ f) El acto o los actos de adjudicación de la licitación públicapodrán ser apelados ante la Contraloría General de la Repúblicacuyo fallo agota la vía administrativa, de acuerdo con los montosque para este recurso establecen esta Ley y su reglamento.

La apelación debe interponerse dentro de los tres días hábilessiguientes a la publicación en el Diario Oficial de la respectivaadjudicación, contando el interesado con dos días adicionales parafundamentar el recurso";

de manera que quedan vigentes los sistemas establecidos en losartículos 93, 94 y 95 de la Ley de Administración Financiera de laRepública, número 1279 de 31 de abril de 1951 y su reforma, esdecir, que en tanto el legislador no supla la norma sustitutivaque se conforme con los términos de esta sentencia, lecorresponderá a la Contraloría General de la República fijar loslímites y montos que definen las distintas modalidades delicitación para celebrar los contratos administrativos, de maneraque se dejen intactos los principios constitucionales aquí





desarrollados, incluyendo el derecho de los particularesinteresados a recurrir contra el acto de adjudicación.

XX. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 87 DE LA LEY DECONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y 99.3 DEL REGLAMENTO. Los accionantesimpugnan los artículos 87 de la Ley y 99.3 del Reglamento porestablecer una sanción económica por hacer efectivo un derechofundamental, cual es el derecho de disentir, discrepar o apelar,en los términos de los artículos 27 y 41 constitucionales, aldisponerse la pérdida de la garantía de participación si laContraloría estima improcedente la apelación. En relación con estepunto, este Tribunal comparte el criterio de la ProcuraduríaGeneral de la República y la Contraloría General de la República,por el que consideran que la pérdida de la garantía departicipación establecida en las normas cuestionadas sí resultainconstitucional, al constituir una verdadera sanción económica alejercicio de un derecho fundamental, misma que resultadesproporcionada e irrazonable al limitar el acceso de la justiciaadministrativa y a que un órgano imparcial -Contraloría General dela República- revise los actos de adjudicación de laAdministración activa, derechos que encuentran fundamento en lodispuesto en los artículos 39 y 41 constitucionales. Sobre estemismo tema, con anterioridad, esta Sala señaló que efectivamenteresulta inconstitucional imponer sanciones de orden patrimonial enlo que se refiere al acceso a la justicia administrativa, demanera que, en sentencia número 1420-91 de las nueve horas delveinticuatro de julio de mil novecientos noventa y uno, declaró lainconstitucionalidad del párrafo final del artículo 103 del CódigoMunicipal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“ I).- INCONSTITUCIONALIDAD ALEGADA CONTRA EL PÁRRAFO FINAL DELARTICULO 103 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.- La norma impugnada disponeliteralmente:

«En los recursos contra adjudicaciones de licitaciones, privadas y





públicas, se pagarán timbres municipales por valor del uno porciento del monto de la licitación recurrida.- Ningún recurso serátramitado si no se ha pagado el timbre correspondiente»

Para la Procuraduría General de la República, esta disposiciónviola el principio constitucional del debido proceso sustancial,derivado de la correcta inteligencia de los artículos 39, 41 y 42de la Constitución Política, en relación con lo que dispone elinciso 2) del artículo 173 ibídem; en el mismo sentido, alcalificar la disposición como obstáculo para ejercer el derecho arecurrir contra los actos administrativos de adjudicación de laslicitaciones en el ámbito municipal, así lo consideró también laContraloría General de la República.- En efecto, el principio derazonabilidad implica que el Estado pueda limitar o restringir elejercicio abusivo del derecho, pero debe hacerlo en forma tal quela norma jurídica se adecúe en todos sus elementos, como el motivoy el fin que persigue, con el sentido objetivo que se contempla enla Constitución.- Quiere ello decir que deba existir unaproporcionalidad entre la regla jurídica adoptada y el fin quepersigue, referida a la imperiosa necesidad que la ley satisfagael sentido común jurídico de la comunidad, expresado en losvalores que consagra la misma Constitución.- Es así que si elartículo 173 de la Constitución Política, establece que todoacuerdo municipal podrá ser recurrido por cualquier interesado; y,que los artículos 39, 41 y 42 Constitucionales consagran el debidoproceso sustantivo, como medio adecuado para que todos puedanaccesar la justicia administrativa, obtener los necesarios reparosy las debidas protecciones a sus derechos, mediante el libreejercicio del derecho de defensa, la imposición de un impuestocomo el que contiene la norma impugnada, quebranta esa necesariaproporcionalidad entre la disposición y el fin que persigue enperjuicio de los derechos de los particulares y del sentidounívoco que persigue la Constitución con la norma principal. Esederecho a impugnar las decisiones de los gobiernos locales enasuntos de interés de los particulares, no debe hacerse nugatorio





impidiendo el acceso a los niveles de justicia, con laestipulación de una carga irrazonable, como lo es el pago de untributo excesivo del uno por ciento del valor cotizado, comorequisito previo para ejercer ese derecho a disentir, que le haconferido la propia Constitución Política.- Por ello estima laSala que la competencia legislativa, manifestada al aprobar elimpuesto, resulta excesiva sobre los límites de lo que esrazonable y contraria a la misma Constitución.- Por ello se imponedeclarar la inconstitucionalidad y consecuente nulidad del párrafofinal del artículo 103 del Código Municipal. ”

En concreto, las normas impugnadas en estas acciones disponen:

" La garantía de participación se ejecutará en beneficio de laAdministración licitante, si la Contraloría General de laRepública resuelve que no hubo motivo suficiente para apelar. Estaindemnización no impedirá que la Administración inicie un reclamopor daños y perjuicios si han sido superiores al monto de lagarantía de participación ” (artículo 87 de la Ley de lasContratación Administrativa);

“ Al dictar la resolución final, la Contraloría General analizaráel carácter bien fundado o no de la apelación, a efectos deestablecer la procedencia de aplicar la sanción administrativa quese señala en el artículo 87 de la Ley de ContrataciónAdministrativa. Si del contexto del expediente se establece quehubo motivo suficiente para apelar y que tampoco la conducta delapelante puede considerarse como temeraria o antojadiza, no podráimponerse esta sanción ” (artículo 99.3 del Reglamento deContratación Administrativa).

Asimismo, en cuanto a las razones de fondo, se remite a loseñalado en el Considerando XIX anterior, respecto del derecho arecurrir y al acceso a la justicia administrativa, razones todas,con fundamento en las cuales, los artículos 87 de la Ley de





Contratación Administrativa y 99.3. del Reglamento resultaninconstitucionales; además, como ha quedado dicho, es precisoentender que ante una apelación manifiestamente improcedente, lopertinente es un rechazo de plano, pero no la ejecución de lagarantía de participación y ante un recurso malicioso ointerpuesto exclusivamente para obstruir el procedimiento, surechazo por el fondo, sin perjuicio de las sancionesadministrativas que procedan.

XXI. DEL SILENCIO NEGATIVO. Alegan los promoventes que losartículos 89 de la Ley y 99.4 del Reglamento, son contrarios a lodispuesto en los artículos 27 y 41 constitucionales, en tanto setiene por confirmado el acto recurrido al no resolver laContraloría General de la República en tiempo el recurso. Como loha señalado con anterioridad esta Sala, del artículo 41 citado sederivan un conjunto de principios básicos a los que, tanto losparticulares como el Estado deben ajustar sus actuaciones a finhacer realidad el valor Justicia, de tal suerte que laadministración está obligada a pronuniciarse en un términorazonable, en procura de tutelar los derechos quebrantados y degarantizar a aquellos que lo solicitan, el amparo del régimen dederecho, de hacer justicia “ pronta y cumplida, sin denegación yen estricta conformidad con la ley ”. Así, en sentencia número1589-90 se indicó:

“[...], el derecho de petición, cuando reviste la forma particularde derecho de accionar, previsto en el artículo 41 ibídem, implicaque a los administrados debe hacérseles justicia, es decir,resolver el diferendo que les interesa, no sólo prontamente, sinotambién con pronunciamiento sobre todos los extremos comprendidosen el debate, sin denegaciones injustificadas como podrían ser losretrasos innecesarios, y en estricta armonía con el ordenamientoque es aplicable en cada caso . ”

Asimismo, en sentencia número 0661-91 de las trece horas cincuenta





y ocho minutos horas del veintisiete de marzo de mil novecientosnoventa y uno se agregó:

"[...] no puede avalar el criterio del Banco accionado accionado[Banco Crédito Agrícola de Cartago] en el sentido que es suprivilegio guardar silencio frente a los requerimientos que ledirigen los administrados para dar por agotada la víaadministrativa. El sentido correcto de la libertad de petición,debe concebirse, que sea en forma individual o colectiva ante laAdministración y el correlativo deber jurídico de ésta, decontestar a las pretensiones de los interesados [...] El silenciode la Administración no es su derecho; al contrario, es unagarantía en favor de los mismos particulares que tiene como objetoevitar que se haga nugatorio el derecho fundamental a obtenerpronta respuesta de parte de la Administración; es decir, evitar atodo trance, que los administrados sean injustamente agraviados ensus derechos y en forma indefinida, por la inactividad de quiendebe resolver su requerimiento. Es por ello que los efectos delsilencio negativo de la Administración únicamente son procesales,dejando expedito el camino de los tribunales de justicia, para quepuedan acceder a ellos los agraviados en defensa de sus intereseslegítimos. Entender el silencio en los términos del Banco, comouna forma de denegar la pretensión del interesado dejandotranscurrir ociosamente el plazo, es concederle a laAdministración un privilegio que no tiene y contradecir un derechofundamental de obtener siempre la oportuna respuesta, sindenegación de ninguna especie y conforme a la ley. ”

De manera que, la administración no puede dejar de resolver losasuntos sometidos a su conocimiento, alegando complejidad o faltade tiempo, así como tampoco constituye una potestad de laadministración para dar por agotada la vía administrativa pormedio del silencio negativo o administrativo . En concordancia conla tesis anterior, en sentencia número 1711-94, se consideró:





" El silencio negativo, usualmente, ha sido un mecanismo claropara negarle a los particulares la justicia administrativa a quetienen derecho. En efecto, es de conocimiento pleno en el campojurídico, que uno de los medios más utilizados por laAdministración, es el de guardar silencio, para forzar alinteresado a ir a la vía jurisdiccional, en donde el asuntoperderá actualidad, con el solo transcurrir de los años. Tal formade proceder, que no solo es antijurídica e injusta, sino ilegítimapor violar de frente el juramento constitucional, en lo que serefiere al cumplimiento fiel de los deberes del destino de cadauno de los funcionarios, ha sido fuente constante de violación,también, de los derechos a obtener una respuesta oportuna ";

y agregó en esa misma resolución que:

"[...] frente a un reclamo administrativo, en que el particularpide la declaración o restitución de un derecho subjetivo, laAdministración debe pronunciarse sobre la procedencia legítima delmismo. Esto es, si aplicando el régimen de derecho vigente, debaacogerse la pretensión en todo o en parte, lo que se haceemitiendo un acto administrativo que debe ser válido y eficaz(principio de legalidad). Pero lo que es imposible de admitir, esque la Administración evalúe, para esos fines, la "oportunidad yla conveniencia" de la decisión que deba emitir sobre loplanteado. Aceptar tal motivación, nos conduciría a definir eldeber de resolver como una facultad discrecional de laAdministración, entendida sobre todo, como la libertad de escogerentre varias alternativas, con base en fundamentos extrajurídicos(el impacto económico del recurso sobre otras situacionessimilares en curso en la sede administrativa, razones dedisponibilidad presupuestaria, etc.) que en la realidad,resultaría en la emisión de un juicio subjetivo de laAdministración. Y desde luego, proceder en tal forma nos llevaríadirectamente a la desviación de poder, o sea, al uso de unafacultad discrecional para un fin distinto de aquel para el que





fue concedida esa facultad. No le cabe duda a la Sala, que lo queel informe del Ministerio de Obras Públicas y Transportes señalacomo motivación para justificar el atraso en resolver, conformauna ilegitimidad sustancial del acto, puesto que el jerarcaconfiesa bajo juramento en el informe, que lo que se evalúa es laconveniencia y oportunidad del reclamo, y esto implica que el actoque así de dicta, tenga un fin distinto del principal, condetrimento de éste ".

Esta es la jurisprudencia que se aplica respecto del silencioadministrativo, que ha sido reiterada en forma constante por esteTribunal y que confirmó en sentencia número 1206-96, supra citada,en virtud de la cual,

“[...] resulta que la Administración, a la luz del artículo 41constitucional tiene la obligación de garantizarle a losadministrados el cumplimiento de la justicia pronta y cumplida,sin denegación, lo que implica a la vez su obligación de actuarcon diligencia y celeridad en aras no sólo del mejor serviciopúblico, sino en especial, para evitar lesiones innecesarias a losderechos fundamentales de las personas. Así, el hecho de que a losadministrados se les deba hacer justicia pronta y cumplida y sindenegación, significa que se les debe resolver los diferendos queles interesa, no sólo prontamente, sino también conpronunciamiento sobre todos los extremos comprendidos en eldebate, sin denegaciones injustificadas como podrían ser losretrasos innecesarios y en estricta armonía con el Ordenamientoque debe ser aplicable en cada caso, eliminándose de ese modo elestado de incertidumbre en que se podría colocar a losadministrados cuando no se actúa de ese modo. La Sala, al respectoha indicado «... que la Administración está obligada a resolverlas gestiones de los administrados en el plazo que al efectoestablezcan la ley o el respectivo reglamento...», de manera talque, «...la falta de resolución de las gestiones interpuestas porel recurrente implican, en el fondo, una denegación de justicia





administrativa» (sentencia No.7277-94 de las nueve horas dieciochominutos del nueve de diciembre de mil novecientos noventa ycuatro). ”

Con fundamento en la jurisprudencia transcrita de este TribunalConstitucional, el artículo 89 de la Ley de ContrataciónAdministrativa, en tanto dispone:

“ El recurso de apelación deberá ser resuelto dentro de loscuarenta días hábiles siguientes al auto inicial de traslado.

En casos muy calificados, cuando para resolver el recurso hayasido necesario recabar prueba pericial especialmente importanteque, por su complejidad no pueda ser rendida dentro del plazonormal de resolución, el período podrá prorrogarse, mediantedecisión motivada, hasta por otros veinte días hábiles.

Vencido el plazo para resolver o su prórroga, sin que se hayadictado la resolución final, el acto de adjudicación se tendrá porconfirmado automáticamente ”;

resulta inconstitucional en su párrafo tercero, tanto en suredacción original, dada por Ley número 7494, de dos de mayo demil novecientos noventa y cinco, como en su texto reformado porLey número 7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventay seis, inconstitucionalidad que se hace extensiva también alartículo 99.4 del Reglamento, por cuanto en él se establece:

“ 99.4 Si la Contraloría General no se pronuncia dentro del plazoestablecido, la adjudicación impugnada quedará automáticamente enfirme ”;

XXII. DE LA FUNCIÓN FISCALIZADORA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LAREPÚBLICA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Los promoventesalegan que en virtud de lo dispuesto en los artículos 101 de la





Ley y 107 del Reglamento, se convierte a la Contraloría General dela República en un mero “receptor” de documentos, con lo que seelimina su función fiscalizadora de la Hacienda Pública, enviolación de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 de la CartaFundamental. Las disposiciones impugnadas, al efecto establecen:

“ Artículo 101.- Deber de informar.

La Administración remitirá, cada tres meses, un reporte a laContraloría General de la República, en el cual informará sobre laactividad contractual desplegada durante ese período. En eseinforme, por lo menos, se suministrará un detalle de losprocedimientos de contratación iniciados, los actos deadjudicación, las calidades del contratista, el objeto y el montode las operaciones, la partida presupuestaria que respalda laerogación y los demás datos de interés, que se definiránreglamentariamente ” (de la Ley); y

“ Artículo 107.- Deber de informar.

107.1 Los sujetos que someten su actividad contractual a lostérminos de la Ley de Contratación Administrativa, remitirán cadatres meses un informe a la Contraloría General, en dondedetallarán en forma sucinta la actividad contractual desplegadadurante ese período. En el caso del Gobierno Central, estainformación se remitirá a través de la Proveeduría Nacional.

107.2 En el informe se consignará al menos los procedimientos decontratación iniciados, los actos de actos de adjudicación, lascalidades del contratista, el objeto y monto de las operaciones,la partida presupuestaria que respalda la erogación y los demásdatos de interés.

107.3 La Contraloría General podrá indicar, mediante resolución,que otra información de relevancia deberán contener dichos





informes. Igualmente podrá establecer formatos generales depresentación que faciliten su procesamiento. ”

Estas disposiciones no son derogatorias de las facultadesconstitucionales y legales de control jurídico y contable propiosde la Contraloría General de la República. Como se indicó en losconsiderandos VII. y VIII. de esta sentencia, a éste órganoconstitucional le corresponde, por disposición expresa de laConstitución Política, ejercer las funciones de fiscalización ycontrol en todo lo que concierne a la Hacienda Pública, lo queconsecuentemente implica, que directamente le conciernen, comoparte de su competencia, los procedimientos de la contrataciónadministrativa, como competencia contenida en lo dispuestoexpresamente en los artículo 182 y 183 de la Constitución Políticay en su Ley Orgánica, específicamente en los artículos 11, 12 ,14, 17, 20, 25, 30 y 37 inciso 3) , que al efecto señalan:

“ Artículo 11.--Finalidad del ordenamiento de control yfiscalización superiores.

Los fines primordiales del ordenamiento contemplados en esta Ley,serán garantizar la legalidad y la eficiencia de los controlesinternos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobrelos cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de laRepública. ”

“ Artículo 12.--Órgano Rector del Ordenamiento.

La Contraloría General de la República es el órgano rector delordenamiento de control y fiscalización superior , contemplados enesta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte,dentro del ámbito de su competencia, son de acatamientoobligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones





de los sujetos pasivos que le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, tambiéninstrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, queresulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones decontrol y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también la facultadde determinar entre los otros entes, órganos o personas sujetas asu control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así comoel marco y la oportunidad, dentro de los cuáles se realizará estay el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materialesque deberán emplear. ”

“ Artículo 14.--De la Auditoría General de Entidades Financieras.

La Auditoría General De Entidades Financieras estará sometida a lafiscalización de la Contraloría General de la República.

En materia de su competencia constitucional y legal, lasdecisiones de la Contraloría General de la República prevaleceránsobre las de la Auditoría General de Entidades Financieras. ”

“ Artículo 17.--Potestad de control de eficiencia.

La Contraloría General de la República ejercerá el control deeficiencia, previsto en el artículo 11 de esta Ley, de acuerdo conla disponibilidad de sus recursos, para lo cual rendirá losinformes con las conclusiones y recomendaciones pertinentes,efectuará las prevenciones y dictará las instrucciones y lasórdenes procedentes. ”

" Artículo 20.-- “ Potestad de aprobación de actos y contratos.

Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles,





la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y losque por ley especial deben cumplir con este requisito. No estánsujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo nilos que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con laley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar alsilencio administrativo.

La administración obligada deberá gestionar y obtener laaprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución delrespectivo contrato.

La Contraloría General de la República determinará,reglamentariamente, las categorías de contratos que, por suorigen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero,en este caso, podrá señalar, por igual vía, cuáles de estascategorías estarán sometidas a la aprobación por un órgano delsujeto pasivo.

En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente laaprobación de la Contraloría General de la República o de otroente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o ladenegación de la aprobación, impedirán la eficacia del acto ocontrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción denulidad absoluta. Cuando la ejecución se de, mediante actividadeso actuaciones, estas generarán responsabilidad personal delservidor que las ordene o ejecute. ”

“ Artículo 25.--Potestades sobre control de ingresos yexoneraciones.

La Contraloría General de la República podrá fiscalizar si losresponsables dentro de la administración activa, encargada de ladeterminación, gestión de cobro, percepción, custodia y depósitode las rentas y otros fondos públicos, cumplen a cabalidad sufunción.





La Contraloría, de conformidad con la disponibilidad de susrecursos, fiscalizará que las de la administración activaencargadas de otorgar a sujetos privados, beneficiospatrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, ajusten suacción al ordenamiento y realicen, en forma eficiente, el controlsobre el uso y el destino de esos beneficios, dentro de loslímites señalados en esta Ley. ”

“ Artículo 30.--Competencia y validez de sus actos.

Las competencias de la Contraloría General de la República no seextinguirán por el transcurso del plazo legalmente señalado paraejercerlas; en consecuencia, los actos extemporáneos que emita, encumplimiento de su función de fiscalización superior, noadolecerán de nulidad por esa sola circunstancia, sin perjuicio delas responsabilidades disciplinarias de orden interno, ni de laspropias de los sujetos pasivos y de sus servidores.

“ Artículo 37.--Otras potestades y facultades.

La Contraloría General de la República tendrá, además de lasanteriores, las siguientes facultades y potestades

[...]

3.- Contratación administrativa: intervenir, de acuerdo con laley, en lo concerniente a la contratación administrativa.

En atención a lo anterior, es que no puede dudarse de lasfunciones que atañen a la Contraloría General de la República,como órgano constitucional auxiliar de la Asamblea Legislativa, enlo que corresponde a la efectiva fiscalización y vigilancia de laHacienda Pública, entendida ésta, en un sentido muy genérico, comolos fondos públicos y recursos financieros del Estado. Y es en ese





sentido, que cabe señalar que lo dispuesto en las normasimpugnadas no sustituyen, en modo alguno, los otros mecanismos decontrol de que dispone esta institución para ejercer suscompetencias y atribuciones, por lo que en cuanto a estos extremosdeben declararse sin lugar las acciones. No obstante lo anterior,no comparte esta Sala el alegato de la Contraloría General de laRepública, en tanto estima que esta norma carece de todo sentido,por cuanto la misma constituye un control más dentro de losprocedimientos de la contratación administrativa, que aunado a losanteriores -como lo son la objeción al cartel y el recurso deapelación de la adjudicación, ambos de conocimiento de la propiaContraloría General-, hacen más efectiva la labor realizada poresta institución. Es así como en sentencia número 2340-94, de lasquince horas del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa ycuatro, al resolverse la consulta legislativa referente a laactual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, seindicó:

“ III.).- Señalan los consultantes, que el inciso 1) del artículo20 del Proyecto de Ley en cuestión, pareciera dar una ordenimperativa a la Contraloría para «aprobar» actos o contratos quecelebre el Estado, lo que de interpretarse de esa manera podríalesionar el artículo 183 párrafo primero de la ConstituciónPolítica, que le otorga amplias potestades a esa institución para«examinar y resolver» en relación con los actos y contratos quellegan a su conocimiento. De la lectura de los artículos 183 ysiguientes de la Constitución Política, es posible concluir que laContraloría General de la República, tiene en relación con losfondos públicos, una función de fiscalización superior, jurídica yfinanciera, que no puede verse limitada a una actuación automáticade simple «aprobación», puesto que ello implicaría una disminuciónsustancial de sus competencias constitucionales. No escapa a laSala, que la aprobación, como ejercicio del control «a posteriori»que ejerce como requisito de eficacia de los actosadministrativos, lleva implícita la facultad de revisar el acto o





contrato sometido a conocimiento del ente de que se trate y porello el término involucra, también, que el acto sometido a controlpuede no ser aprobado, por no conformarse sustancialmente con elordenamiento jurídico (artículos 128 y 145.4 de la Ley General dela Administración Pública). De lo anterior se deduce que la normano resulta inconstitucional. Sin embargo, como la utilización einterpretación literal y gramática del vocablo, podría presentarproblemas como el que señala la consulta, lo que evidentementeresultaría en una lesión a la competencia genérica de lainstitución, aunque la norma según lo dicho no sea contraria a laConstitución Política, parece aconsejable adecuar la redacción deesta norma a la terminología del texto del artículo 184.2constitucional, que utiliza para estos casos las voces de«examinar, aprobar o improbar». ”

Estima esta Sala que es con fundamento en esta información -la queen forma obligatoria deben suministrar cada tres meses los entes yoficinas administrativas, relativas a la actividad contractualrealizada en ese período-, que la función de contralor yfiscalizador de la Hacienda Pública que compete a la ContraloríaGeneral de la República, puede ser ejecutada de una manera máseficiente, puesto que a partir de esa información generalaportada, podrá poner en funcionamiento sus facultades para “ examinar, aprobar o improbar ” la actividad contractual realizadapor la administración, todo lo anterior, con fundamento en lanormas constitucionales y legales citadas. Por ello es que nopuede entenderse que se trata de una mera “remisión y recepción dedocumentos”; entenderlo así implicaría aceptar que mediante unadisposición de carácter legal se disminuyan y eliminen lasfunciones que la propia Constitución Política le ha conferido.

XXIII.- LA IMPUGNACIÓN DEL ARTICULO 4.4 DEL REGLAMENTO DECONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Los accionantes también impugnan elartículo 4.4 del Reglamento, en cuanto permiten la subsanación enforma ilimitada de una serie de vicios y defectos de las ofertas,





lo cual alegan contrario al principio de legalidad y potestadreglamentaria. El disponer la subsanación de defectos formales confundamento en disposiciones de carácter reglamentario no resultacontrario a norma o principio constitucional, siempre y cuandotales disposiciones tengan sustento en la Ley y llenen lasexpectativas de razonabilidad de la norma, como ya se indicó en elconsiderando X. de esta sentencia al analizar la potestadreglamentaria en esta materia, señalando que está supeditada entodo a cumplir los principios esenciales de la contrataciónadministrativa. Por ello, este Tribunal no comparte el criterio dela Procuraduría General de la República, en cuanto señala que “ laregulación del mayor informalismo en la presentación de lasofertas, es un asunto que competente en forma exclusiva allegislador ”. Se trata, más bien, de un problema deconstitucionalidad que compete dilucidar a esta Sala, si por esavía se crean criterios de desigualdad, ilegalidad, injustos odiscriminatorios. La oferta está conformada por una serie deelementos de distinta naturaleza, según se indicó en sentencianúmero 1420-91, de las nueve horas del veinticuatro de julio demil novecientos noventa y uno:

“ El proceso de selección del contratista es un acto complejo, queimplica necesariamente la confrontación de la oferta que presenta,con el cartel de la licitación y el régimen de legalidad, queinforma dicho proceso. La oferta, comúnmente, se integra por uncúmulo de importante de requisitos: los formales , que sonaquellos que la ley previamente ha calificado como importantes decumplir, como lo son, entre otros, la comprobación de personeríasde los firmantes, las declaraciones juradas y certificaciones quese deban presentar, poderes, etc.; los comerciales , que atañen ala validez y presentación de los precios y demás condiciones, comolos plazos de entrega, la forma de pago, descuentos, seguros ytransporte; los técnicos que tienen que ver con la descripción delobjeto que se licita, cuyas condiciones son especiales, por logeneral invariables y de obligatorio cumplimiento; y por último,





existen también las referencias , la literatura adicional ycomplementaria, atestados de la oferente y en general todos losdocumentos, públicos o privados, que ayuden a conformar o dar unamejor comprensión de la oferta y del historial del oferente. ”

Por principio general de Derecho Administrativo, específicamenteen lo que atañe a la contratación administrativa, el parámetro dela constitucionalidad del sistema de subsanación de los requisitosformales de una oferta está reflejado en el interés público, en elsentido de que solamente se pueden permite corregir “ defectosformales subsanables ”; o en otro giro, requisitos que no seanesenciales, que no impliquen modificación o alteración de lascondiciones establecidas, como lo establecían los artículos 121 y122 del antiguo Reglamento de la Contratación Administrativa; obien, como lo enlista a manera de ejemplo el párrafo segundo delartículo 33 de la Ley, que se declara inconstitucional en estaSentencia, pero referido con sentido ilustrativo, al indicar comosubsanables la “ falta de timbres, de copias, de autenticación defirmas o de documentos. ” De manera que entender la subsanación de“ cualquier defecto formal”, según el texto del artículo 4.4impugnado, no es desmedido y extralimitado si se aplica conforme alo que ha quedado explicado en este considerando; sobre todo,porque no puede quedar al criterio discrecional del administradordecidir qué es “subsanable” y “qué no lo es”. Es decir, que estaenmienda no puede implicar la modificación “ del precio, objeto ycondiciones ofrecidos y no se vulneren los principios generalesdesarrollados ” en ese Reglamento, como dispone a continuación elpropio artículo 4.4. En razón de lo anterior es que no resultainconstitucional la norma impugnada, siempre y cuando se apliqueconforme a los parámetros dados por la Ley, en tanto no es posiblela subsanación de defectos formales que afecten los contenidosfundamentales o esenciales de la oferta.

XXIV.- LA IMPUGNACIÓN DEL ARTICULO 56.1 DEL REGLAMENTO DECONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Con respecto al artículo 56.1 del





Reglamento, se remite a lo dicho anteriormente respecto delartículo 4.4 del mismo cuerpo reglamentario, de manera que lanorma no resulta inconstitucional; en efecto no estima esta Saladesmedida la facultad que se otorga a la administración para quedurante todo el proceso de selección y pasado el término de loscinco días hábiles establecido para enmendar las omisionesformales, pueda prevenir a los oferentes “ la subsanación dedefectos no advertidos durante los primeros cinco días hábiles ”,en la medida que este proceso de subsanación está referido,exclusivamente, a lo que ya se dijo sobre la inmutabilidad de lapropuesta en aspectos esenciales o fundamentales. Ello es así parano comprometer la transparencia de los procesos de contrataciónadministrativa, además de proteger la aplicación plena de losprincipios de igualdad, libertad de concurrencia y especialmenteel de legalidad, sobre todo porque si se entiende que esa facultadde corrección es ilimitada, se colocaría al oferente omiso en unasituación de ventaja con relación a los demás. La Sala no estimainconstitucional la norma, puesto que el sentido correcto es elque se ha expresado.

XXV.- LA IMPUGNACIÓN DEL ARTICULO 56.1.2 DEL REGLAMENTO DECONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Dispone el artículo 56.1.2 delReglamento:

“ Igualmente podrán subsanarse, al menos, los siguientes defectos:

56.1.2.1 El plazo de vigencia de la garantía de participación,siempre y cuando no se haya establecido por menos del 80% delplazo señalado en el cartel.

56.1.2.2 Cualquier error de la garantía de participaciónrelacionado con la identificación del concurso, si del documentoresulta claro que queda debidamente garantizada la Administración.

56.1.2.3 La vigencia de la oferta, siempre y cuando no se haya





establecido por menos del 80% del plazo señalado en el cartel.

56.1.2.4 La inclusión de datos en unidades de medida diferentes alas del Sistema Internacional de medidas.

56.1.2.5 La presentación de literatura técnica y complementaria enidioma diferente del español. ”

Como se indicó en el Considerando anterior, son las bases quefijan el contorno constitucional y los principios allí señalados,el marco de referencia de esta norma reglamentaria; con lo cual,constata esta Sala que el contenido de los incisos 56.1.2.1 y56.1.2.3 del Reglamento desborda el mandato legal, puesto que víareglamentaria se permite la substancian, y aún más, lamodificación de uno de los elementos substanciales de la oferta,cual es la garantía de participación, en tanto permite ampliar omodificar el plazo su vigencia -artículo 56.1.2.1- y la vigenciade la misma -artículo 56.1.2.3-. En este sentido, se reiteran losprincipios constitucionales que se indicaron en el considerando X.de esta sentencia respecto de la potestad reglamentaria; sinembargo, debe tenerse claro, que las disposiciones impugnadas, nosolamente resultan contrarias al artículo 140 incisos 3) y 18 dela Constitución Política, en cuanto implican un exceso de lapotestad reglamentaria, por contradecir expresamente el mandatolegal, sino que también son violatorias de los principios rectoresde la contratación administrativa. Téngase en cuenta que la forma,modo, monto, momento y plazo para presentar la garantía estánregulados por las normas positivas de la contratación específica,según las especificaciones del cartel, en tanto su objeto,finalidad o razón de ser, es asegurar o afianzar el mantenimientode la oferta durante el plazo estipulado en el pliego decondiciones. Esta garantía avala la solemnidad de la oferta, ycomo tal, constituye una seña precontractual destinada a asegurarla celebración del contrato o su no cumplimiento, como medidacautelar de la responsabilidad del oferente. La garantía de





participación constituye el presupuesto de la oferta, de maneratal, que sin la primera no puede válidamente legitimarse la ofertaante la administración, a la vez que del mantenimiento de lagarantía depende la validez la oferta. En razón de lo anterior, esque, como elemento sustancial de la contratación administrativa,cualquier modificación en la garantía de participación implica unamodificación en la oferta. Asimismo, no comparte esta Sala elcriterio de la Procuraduría General de la República, en cuantoestima que se trata de un asunto de mera “ discrecionalidadlegislativa ”; puesto que debe tenerse en cuenta que la validez yeficacia de la contratación administrativa se supedita, comoreiteradamente se ha dicho en esta sentencia, precisamente alcumplimiento de las formalidades exigidas por las disposicionesque rigen la materia, en cuanto regulan la forma y procedimientode la misma, formalismo que actúa como un mecanismo de control dela acción administrativa, en tanto se garantiza que laadministración contrate únicamente con quien esté legitimado paraello, todo lo anterior, se repite, como mecanismo de control delinterés público que está inmerso en la utilización de los recursosfinancieros del Estado. En consecuencia, lo que procede esdeclarar la inconstitucionalidad de los incisos 56.1.2.1 y56.1.2.3 del Reglamento de Contratación Administrativa.

XXVI.- IMPUGNACIÓN DEL ARTICULO 56.1.2.4 DEL REGLAMENTO DECONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. En lo que respecta a la impugnaciónde esta norma, por permitir la subsanación de datos suministradosen un sistema de medición diferente del establecido en la Leynúmero 5292, en atención a la razonabilidad de la norma, estimaesta Sala que la misma no es contraria a principio constitucionalalguno, por cuanto la presentación de ofertas bajo un sistema demedición contrario al que se establece en la Ley número 5292 noconstituye una violación de derechos fundamentales, sino más bienuna contradicción con el precepto legal; y en segundo lugar, porpretender esta subsanación el dar cumplimiento a la Ley, en tantolo que busca es uniformar el sistema de medición al autorizado,





pero no el permitir otros, como alegan los accionantes. De maneraque, al no cumplirse con la prevención hecha al efecto, paraaclarar la oferta, obliga a la Administración a descalificar aloferente, siempre y cuando tales datos sean indispensables a laoferta, tal y como se señaló en sentencia número 1420-91, supracitada:

“ Desde esta perspectiva, no todo desajuste a la exigidaobligación de indicar las unidades de medida en el SistemaInternacional provoca la nulidad de la oferta. Lo jurídico yrazonable, es que la actuación de la Administración se encuentredentro de los límites de los fines que la misma ley contempla yque la Contraloría General de la República ha explicado en suinforme: «Resulta importante señalar que el criterio quereiteradamente ha externado este Órgano Contralor sobre laaplicación de la Ley N° 5292 en la contratación administrativa, esque cuando un documento contiene alguna violación a las unidadesque dicho sistema establece, lo que procede es tener dichodocumento, manifestación o referencia como no puesta, y valorarentonces dentro del contexto de la oferta que lo contiene, quéincidencia tiene el hecho de la omisión del referido documento,manifestación o referencia.» Es decir, que se impone hacer unexamen crítico de la violación presunta, para definir el impactosobre el régimen de legalidad de la misma licitación. Por ello enel caso concreto, en el que la Municipalidad de Naranjo declaróinelegible a la accionante, evidentemente se ha interpretado lanorma con exceso de poder y más allá del límite de lo razonable.En efecto, la sólo utilización del término "pulgadas" para definirel modelo de una bomba de agua que se incluyó en la lista delequipo a utilizar en el proyecto, dentro de una oferta compleja demás de 100 páginas, no puede ser motivo suficiente para dejar a laoferta fuera del concurso, como se dispuso. Resulta entonces claropara la Sala, que es inconstitucional y nula la interpretación delpárrafo cuestionado, en la forma que la hizo la Municipalidad deNaranjo, apreciando los documentos que describen parte del equipo





ofrecido erróneamente, por lo que deba así declararse, acogiendola acción también en este extremo. ”

XXVII.- IMPUGNACIÓN DEL ARTICULO 56.1.2.5 DEL REGLAMENTO DECONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Considera este Tribunal que la normaque posibilita al oferente subsanar la presentación dedocumentación técnica y complementaria en idioma diferente delespañol, no contiene roces constitucionales, específicamente delartículo 76 de la Carta Fundamental, al expresar que: “ El españoles el idioma oficial de la nación ”. Es lógico entender que lasubstancian procede si en el pliego de condiciones -cartel- no seha especificado la obligatoriedad de presentar todos losdocumentos en idioma español. En aplicación del principio derazonabilidad, la oferta debe poder ser valorada por laadministración con fundamento en los otros documentos yespecificaciones de la propuesta, sobre todo si se trata dedocumentación técnica y complementaria. Sin embargo, no es posibleprevenir al oferente enmendar esta omisión, si una de lascondiciones de la oferta es, precisamente, su presentación en elidioma español, lo que convertiría a la exigencia en un requisitorazonablemente esencial. Desde este punto de vista, la norma noresulta inconstitucional, como ha quedado dicho.

XXVIII.- LA IMPUGNACIÓN DE LA NORMA QUE POSIBILITA LA FIGURA DE LAGARANTÍA DE PARTICIPACIÓN “FLOTANTE”. Cuestionan los accionantesel artículo 34 del Reglamento, en cuanto crea la "garantíaflotante" para respaldar la participación de un mismo oferente endiferentes concursos, lo cual no tiene respaldo legal en violacióndel principio de legalidad y del artículo 140 inciso 3) de laConstitución Política. Efectivamente, el párrafo primero delartículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa es la normade rango legal que da respaldo a la garantía de participación, lacual es concebida como sigue:

“ La Administración exigirá, a los oferentes, una garantía de





participación, entre un uno por ciento (1%) y un cinco por ciento(5%) del monto de la propuesta, el cual se definirá en el cartel opliego de condiciones respectivo, de acuerdo con la complejidaddel contrato ”;

de manera que el disponer:

“ La Administración podrá establecer mediante reglamento interno,la posibilidad de emplear la modalidad de garantías flotantes, quepuedan respaldar la participación de un mismo oferente endistintos concursos”,

vía reglamentaria, constituye en exceso de la potestadreglamentaria que se otorga al Poder Ejecutivo en virtud de lodispuesto en los incisos 3) y 18) constitucionales; lejos deconstituir un “ lícito ” desarrollo de los preceptos legalescorrespondientes, en orden a asegurar los principios, objetivos yfines de la contratación administrativa, como afirma larepresentación de la Procuraduría General de la República, estanorma extralimita el espíritu de la Ley, puesto que en la misma nose delimitó la naturaleza, alcance ni modo de operar de esta“garantía flotante”, sino que se estructuró el sistema en lagarantía independiente para cada negociación. Lo anterior, traecomo consecuencia la violación de los principios constitucionalesde la contratación administrativa, en tanto se afecta seriamenteel equilibrio de la relación contractual en perjuicio de laadministración, y en consecuencia, del interés público, en tantose limita la capacidad de respuesta del oferente y futurocontratista frente a un eventual incumplimiento ante laAdministración Pública. Téngase en cuenta lo dicho en elconsiderando XXV. de esta sentencia, respecto a la naturaleza dela garantía de participación, cuanto su objeto es el asegurar oafianzar el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipuladoen el pliego de condiciones, y no puede cumplirse ese fin, si unamisma garantía, que está determinada por el monto de la propuesta





para un concurso en particular, puede respaldar, no esalicitación, sino dos o tres más, o un número infinito deprocedimientos, según sea la participación del oferente en lacontratación administrativa. Por resultar evidente ymanifiestamente contrario a la potestad reglamentaria y a losprincipios constitucionales que rigen la contrataciónadministrativa, procede declarar la inconstitucionalidad delartículo 34 del Reglamento de Contratación Administrativa, queestablece la garantía de participación “flotante”.

XXIX.- DE LA IMPUGNACIÓN DEL ARTICULO 54.5 DEL REGLAMENTO DECONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Finalmente, cuestionan losaccionantes, el artículo 54.5 del Reglamento, que establece uncriterio de extraterritorialidad para la aplicación de lanormativa, obligando al extranjero a que establezca la certeza encuanto a su existencia, representación y capital social, lo cualestiman constituye una barrera arancelaria que perjudica el librecomercio -artículo 46 constitucional-. Dispone la norma impugnada:

“ El cartel establecerá los requisitos que deberán aportar losoferentes nacionales y extranjeros para establecer la certeza encuanto a la existencia, representación y capital social de estos.”

Como bien señalan la Procuraduría General de la República y laContraloría General de la República, no hay violación a losprincipios alegados como infringidos, todo lo contrario, estimaesta Sala que el remitir al cartel para que éste determine loselementos de juicio que los oferentes deben presentar a laadministración con el fin de acreditar su existencia,representación y capital social, constituye una garantía para quela administración constate la legitimidad de los oferentes, seanestos nacionales o extranjeros. Recuérdese que constituye unelemento fundamental de la contratación la legitimación de losparticipantes en los distintos procedimientos licitatorios, en





virtud de lo cual, nunca está de más el que la administraciónpretenda asegurarse y constatar con quién está contratando. Envirtud de lo anterior, es que procede desestimar la impugnacióndel artículo 54.5 del Reglamento de Contratación Administrativa.

XXX.- CONCLUSIONES FINALES. Por resultar contrarios a losartículos 182 y 183 de la Constitución Política y a todos losprincipios de rango constitucional que informan la contrataciónadministrativa, lo procedente es declarar la inconstitucionalidad,y en consecuencia, su anulación del ordenamiento jurídico de lassiguientes disposiciones: a) artículo 27; del artículo 33, párrafosegundo, la frase inicial que dice “ La oferta se legitimará porla garantía de participación aceptada por la Administración, Unavez admitida la garantía, ”; los artículos 84, 87, 89 párrafofinal y 109 párrafo final todos de la Ley de la ContrataciónAdministrativa; los artículos 27 y 84 tanto en su texto originalde la Ley número 7494 como en su reforma por Ley número 7612; b)los artículos 33.7, 34, 50.5, 56.2.1, 56.1.2.3, 99.3 y 99.4 delReglamento General de Contratación Administrativa, decretoejecutivo número 25038-H. Estas declaratorias deinconstitucionalidad son retroactivas a la fecha de vigencia delas normas que se anulan, sea, al primero de mayo de milnovecientos noventa y seis, en relación con el texto original delos artículos 27, 33 párrafo segundo, 84, 87, 89 párrafo final y109 párrafo final de la Ley General de la ContrataciónAdministrativa, número 7494, de dos de mayo de mil novecientosnoventa y cinco, como en los textos de los artículos 27 y 84reformados por Ley número 7612, de veintidós de julio de milnovecientos noventa y seis. En virtud de la declaratoria deinconstitucionalidad de los artículos 27 y 84 de la Ley de laContratación Administrativa, quedan vigentes los sistemasestablecidos en los artículos 93, 94 y 95 de la Ley de laAdministración Financiera de la República, número 1279, de 31 deabril de 1951 y su reforma. De conformidad con lo dispuesto en elpárrafo primero del artículo 91 de la Ley que rige esta





Jurisdicción, las inconstitucionalidades que se declaran son sinperjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, al amparo de lasnormas que se anulan; de manera que los procedimientos decontratación pendientes, deberán adecuarse conforme a lo dispuestoen esta sentencia, estimando la Sala que conforme con sujurisprudencia, se debe tomar como punto de partida laadjudicación de las contrataciones correspondientes. En todo lodemás, se declaran sin lugar las acciones. Los Magistrados Mora yArguedas concurren con el voto de mayoría, excepto en lo que serefiere a los artículos 27, 33 párrafo segundo, 89 párrafo final y109 párrafo final de la Ley de la Contratación Administrativa, ylos artículos 33.7, 34, 50.5, 56.1.2.1, 56.1.2.3, y 99.4 delReglamento. El Magistrado Solano salva el voto y declara que noson inconstitucionales los artículos 33 párrafo segundo de la Leyy 33.7 y 50.7 del Reglamento. El Magistrado Piza salva el voto, encuanto declara inconstitucionales también los artículos 3.2, 30,45 y 48 de la Ley de la Contratación Administrativo, y 56.1, 60 y66 del Reglamento, y pone nota en relación con los artículos 84 y101 de la Ley. Los Magistrados Mora y Arguedas también ponen notaen cuanto al artículo 84 de la Ley.

Por tanto:

Se declaran parcialmente con lugar las acciones y enconsecuencia, se anulan por inconstitucionales los artículos:

a.) 27, 33 párrafo segundo, 84, 87, 89 párrafo final y 109 párrafofinal de la Ley de la Contratación Administrativa (los artículos27 y 84 tanto en su texto original de la Ley número 7494 como ensu reforma por Ley número 7612);

b.) 33.7, 34, 50.5, 56.1.2.1, 56.1.2.3, 59.11, 99.3 y 99.4 delReglamento General de Contratación Administrativa, decretoejecutivo número 25.038-H.





Esta sentencia es declarativa y retroactiva a la promulgación delas normas que se anulan, salvo los derechos adquiridos de buenafe. En virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad de losartículos 27 y 84 de la Ley de la Contratación Administrativa,quedan vigentes los sistemas establecidos en los artículos 93, 94y 95 de la Ley de la Administración Financiera de la República,número 1279, de 31 de abril de 1951 y sus reformas.

En lo demás se declaran sin lugar las acciones. Reséñese estepronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíqueseíntegramente el Boletín Judicial. Comuníquese a los PoderesLegislativo y Ejecutivo. Notifíquese.

Luis Paulino Mora Mora Presidente/R. E. Piza E./Luis FernandoSolano C./Eduardo Sancho G./Carlos Arguedas R./Ana VirginiaCalzada M./José Luis Molina Q.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO SOLANO CARRERA

El suscrito Magistrado deja constancia de que ha concurrido con lamayoría de la Sala en la declaratoria de inconstitucionalidad dela sentencia N°998-98. No obstante, se separa en lo que tiene quever con el artículo 33 párrafo segundo de la Ley N°7494 y losartículos 33.7 y 50.5 del Reglamento.

Sobre estas últimas normas, estima que efectivamente quedaríamosatados por la formalidad, si estimáramos que atentan contra losprincipios de la contratación administrativa en los términos delartículo 182 de la Constitución Política. Desde mi perspectiva, laregla general sigue siendo que toda propuesta debe ser firmada porel legítimo representante del oferente, pero en los casos en quese exija garantía de participación y ésta se haya rendidocorrectamente, aquel requisito deja de tener entidad, dado que larendición de garantía, a satisfacción, supone, de por sí, lavoluntad del oferente en llevar adelante una contratación. Hay que





agregar, de toda suerte, que si el legítimo representante adujerela falta de autorización de quien firmó, la oferta se tendrá porinsubsistente y se ejecutará la garantía. La aptitud legal paraobligarse, pues, no la radica la ley en un único espacio, sino quemás bien la descubre a través de otros actos complementarios, peroque llevan a una vocación contractual. La praxis nos permitiríavalorar más apropiadamente las consecuencias de este tipo denormas, sobre las que yo no tengo elementos para anticipar unreparo de inconstitucionalidad. En este sentido, y sobre estamisma materia, me sumo a lo expresado por los Magistrados Mora yArguedas en su voto salvado.

4 PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. ENTREGA DE BIENES EN PAGO. SUJECIÓNAL MONTO DEL AVALÚO. REMATE. POSIBILIDAD DE REBAJAR PORCENTAJE DELA BASE15

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a suatento oficio FRC-5342R/P de 18 de mayo último, por medio del cualhace un comentario sobre la práctica de la Administracióncontratante de dar como parte del pago bienes usados. En sucriterio, en vez de recurrir a la dación en pago, laAdministración debería subastar los bienes y sólo en caso de quela subasta fracase, proceder a darlos en dación en pago.

El tema que se plantea es, pues, relativo al pago en loscontratos administrativos y, específicamente a la posibilidad deque se produzca una dación en pago. Estando de por medio la





conveniencia o no de seguir un procedimiento contractual, como esla subasta, y la entrega de bienes muebles, cabe concluir que laconsulta excede la competencia de la Procuraduría General de laRepública. En efecto, es competencia de la Contraloría General dela República pronunciarse sobre los temas en cuestión. Porconsiguiente, le recomendamos se dirija al Organo Contralor a finde que se pronuncie sobre el tema.

De lo anterior se deriva que la Procuraduría estáimposibilitada de emitir un dictamen vinculante sobre el tema.Máxime que la consulta no proviene de un órgano de laAdministración Pública, que es quien está facultado paraconsultarnos según el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, sino deun diputado de la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sidopráctica de la Procuraduría responder a las solicitudes de losseñores Diputados, como una forma de colaboración con las altasfunciones que el ordenamiento les atribuye. En esa medida que nosreferiremos a los puntos por Ud. planteados.

A-. LA ENTREGA DE BIENES COMO PARTE DEL PRECIO

En los contratos de suministro de bienes muebles,particularmente cuando se trata de vehículos, es normal que laAdministración incluya una cláusula en el cartel que indique quelos oferentes podrán recibir como parte del pago bienes de lamisma naturaleza y que en ese momento están en uso por parte de laAdministración. El artículo 52.6 dispone:

"Cuando la Administración para el pago de bienes que requieraofrezca en el cartel la entrega de otros bienes de su propiedad,el oferente deberá cotizar atribuyendo un precio líquido tanto albien que propone en venta como a aquel o aquellos que recibiría enpago. No podrá aceptarse un precio inferior al determinado por el





personal especializado de la Administración. Es facultativo parala Administración entregar al adjudicatario los bienes ofrecidospara el pago, o cubrir el precio atribuido a los mismos, endinero".

Bajo esos supuestos, no se está en presencia propiamente deuna permuta, sino de una entrega de bienes diferentes del dineroen pago de los bienes adquiridos. El artículo reglamentario nodeja margen de duda ya que emplea el término "en pago".

Este cambio en la forma de pago tradicional requierenormalmente el acuerdo de las partes. En el presente caso, laAdministración da a conocer de antemano que dará bienes en pago desu adquisición, y se entiende que el oferente, conocedor de lapretensión administrativa, acepta esa pretensión puesto que ofertay cotiza por los bienes. Con ello se mantiene el elementoconsensual que debe existir en orden al precio.

Empero, esa entrega de pago presenta particularidades. Elmonto del avalúo constituye el mínimo que la Administración puederecibir. La dación se producirá en el tanto en que laAdministración lo acuerde, ya que es facultativo recurrir a ella obien, pagar en dinero. Y si decide entregar debe tomar en cuentasi la oferta es la mejor para sus intereses. Criterio que se formano sólo por las condiciones técnicas del bien, su mantenimiento yprecio de compra, sino también por el precio en que el oferenteesté dispuesto a recibir los bienes. El mayor precio sobre elavalúo que el oferente se comprometa a dar por esos bienesconstituye necesariamente un elemento para valorar la oferta y,por ende, para determinar cuál es la mejor para los interesesadministrativos.

Dado que la Administración no puede entregar sus bienes por unprecio inferior al del avalúo, cobra particular importancia elprocedimiento que se siga para ese avalúo, los criterios que se





seleccionen, la competencia técnica de la oficina respectiva, queen el caso del Gobierno Central es la Tributación Directa, asícomo los controles internos para establecer la razonabilidad delmonto que se determine. Por ende, que el avalúo satisfaga losintereses de la Administración que, ciertamente, no son los delucrar con el bien, pero sí recibir un precio "justo" yconveniente por él.

B-. LA SUBASTA

Bajo el título de "remate" la Ley de ContrataciónAdministrativa da entrada a la "subasta" como procedimiento decontratación administrativa. De conformidad con el artículo 49, elremate procede tanto para bienes muebles como inmuebles, por loque bien podría ser un mecanismo para que la Administracióndisponga de equipos, muebles de oficina, vehículos, etc., que yano satisfacen sus necesidades. Empero, es de advertir que la Leyno establece taxativamente las hipótesis en las cuales laAdministración deba seguir este procedimiento. Hay un margen dediscrecionalidad muy amplio, por cuanto corresponde exclusivamentea la Administración determinar cuando la subasta es "el medio másapropiado para satisfacer los intereses de la Administración".Ciertamente, como todo poder discrecional, el otorgado en elartículo 49 de dicha Ley está sujeto a control jurídico por partede la Contraloría General de la República y de los tribunalescontencioso-administrativos, así como al control político.

Es de advertir, sin embargo, que en tanto el texto de la normano sea modificado, es exclusivamente la Administración la que debeponderar si debe recurrir o no a la contratación para deshacersede los bienes en cuestión, así como si por la índole de éstos, elremate es el mejor procedimiento contractual. En todo caso, en elremate interesa el avalúo que la Tributación Directa hubiere dadoa los bienes (cabe llamar la atención de que si bien el artículo50 se refiere al avalúo de la Dirección General de la Tributación





Directa, el artículo 61.2.1 da margen para considerar que dichoavalúo puede estar a cargo de la "respectiva Administración", conlo que se abre la posibilidad de un avalúo realizado por otrosórganos), puesto que en principio determina la base de la subasta.Empero, como es sabido, la Ley autoriza (artículo 50, inciso a),una base inferior al monto del avalúo cuando se está ante unremate infructuoso. Dispone el artículo 30, in fine, de dicha Ley:

"En el caso de un remate infructuoso, la Administración podrádisminuir, la base fijada por el avalúo respectivo, hasta en unveinticinco por ciento (25%) cada vez".

Disposición que interpretada literalmente implica que en cadaremate infructuoso, la base puede disminuir hasta un 25 por cientodel fijado anteriormente. Lo que implicaría que en caso de dosremates infructuosos, la base para el tercer remate podría ser un50 % inferior a la original. No obstante, el reglamento haprecisado que:

"…En caso de sucesivos remates infructuosos, la base no podrá seren ningún caso, inferior al veinticinco por ciento del avalúooriginal". (artículo 30.4 del Reglamento).

A diferencia de esa situación, en el caso de bienes dados endación en pago, la Administración debe sujetarse al avalúo fijadopor la Tributación Directa o el perito correspondiente. Podrápretender más del avalúo pero nunca menos.

En su criterio, "debería instituirse la alternativa de podersubastar en principio, esos equipos sujetos a reposición". Paraestablecer dicha alternativa se requeriría una modificación alartículo 49 de la Ley de Contratación, de manera que laAdministración esté obligada a seguir el procedimiento de subasta.





La reforma tendría que especificar cuáles son los supuestos bajolos cuales la Administración debe recurrir al remate. Y si elobjetivo es que se obtenga un mayor precio por dichos bienes dereposición, la reforma tendría que definir qué pasa si no seobtiene el precio del avalúo. ¿Cómo podría afirmarse que el rematees el mecanismo para obtener un mayor precio? ¿Cuáles son loscostos de recurrir a ese procedimiento cuando es factibledeterminar que no se va obtener un mayor precio que el del avalúo?Estos son elementos que deben ser considerados en caso de que sepretenda la modificación de ley.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de laProcuraduría General de la República, que:

1. El artículo 52.6 del Reglamento de la ContrataciónAdministrativa es claro en cuanto que la Administración no puedeentregar bienes en pago por un precio inferior al del avalúoadministrativo. Asimismo, conforme dicho artículo, el mayor preciosobre el avalúo constituirá un elemento que debe ponderar laAdministración a efecto de determinar cuál es la mejor oferta. Porconsiguiente, se promueve que los oferentes coticen preciossuperiores al del avalúo en el caso de la entrega en pago.

2. La celebración de un remate no garantiza por sí sola que laAdministración vaya obtener un mayor precio por los bienes queremata. Antes bien, está previsto que el monto de la base puededisminuir hasta en un 25 % del monto original, en caso de que elremate sea infructuoso.

3. Ya se trate de una dación en pago o de un remate esfundamental la forma en que el avalúo sea realizado, porconsiguiente que se ajuste a criterios técnicos y corresponda alos intereses de la Administración, de manera que no se tienda a





favorecer liberalidades de la Administración.

FUENTES CITADAS




1 ROMERO PÉREZ Jorge Enrique.Los Contratos Del Estado: medios deselección del contratista público. EUNED. 1989.pp.5.2 ROMERO PÉREZ Jorge Enrique.Los Contratos Del Estado: medios deselección del contratista público. EUNED. 1989.pp.14.15.3 ROMERO PÉREZ Jorge Enrique. La Contratación AdministrativaPública. REVISTA DE CIENCIAS JURÍDICAS. Setiembre -Diciembre(48)1982.pp.150.4 ROMERO PÉREZ Jorge Enrique.Derecho Administrativo especial:contratación administrativa. EUNED. 2002. PP57.58.59.5 ROMERO PÉREZ Jorge Enrique. La Contratación AdministrativaPública. REVISTA DE CIENCIAS JURÍDICAS. Setiembre -Diciembre(48)1982.pp.150.169.6 PADILLA CUBERO Monica. Contratación directa Procedimiento deexcepción en la contratación administrativa. Tesis para optar porel grado de Licenciado en Derecho. Facultad de Derecho.Universidad de Costa Rica. 2002. pp 50.51.7 RAMÍREZ SALAZAR Luis Angel. Los Medios de impuganción en la LeyN°7494, Ley de Contratación Administrativa. Tesis para optar porel grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho.Universidad de Costa Rica. 1999. pp. 128.136.1478 NICOLEYSON SÁENZ Allan. El Recurso de Apelación en laContratación Administrativa Costarricense. Tesis para optar por elgrado de Licenciado de Derecho. Facultad de Derecho. Universidadde Costa Rica. 1984.pp.6.7.9.9 Ley N° 7494 .Ley de Contratación Administrativa. Costa Rica, del02/05/1995.

10 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA.SECCION CUARTA. Resolución N°14-2006, de las nueve horas treintaminutos del quince de febrero del dos mil seis. 11 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA.Resolución N°572-2004 , de las quince horas del dieciséis denoviembre de dos mil cuatro.- 12 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN PRIMERA .Resolución N° 296-2000, de las diez horas del veinte de octubredel dos mil. 13TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN PRIMERA. ResoluciónN° 121-2006, de las diez horas cuarenta y cinco minutos del quince

de marzo del dos mil seis.-14 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. ResoluciónN°0998-98, de las las once horas treinta minutos del dieciséis defebrero de mil novecientos noventa y ocho. 15 PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA .OPINIÓN JURÍDICA OJ-057-2001, del 23 de mayo de 2001.

MODALIDADES DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA(7-07)

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