Nuevas perspectivas de la Teoría general del contrato (Las

transformaciones del derecho contractual)

Dra Lidia M.R Garrido Cordobera*

1. El contrato como punto de partida:

Sabemos que el concepto del contrato, no ha permanecido inmutable en el tiempo y

ha receptado las diferentes corrientes filosóficas e históricas1, es un concepto normativo

cambiante según las costumbres e ideas imperantes y con el nos referimos a diferentes

situaciones que no siempre tienen muchos puntos de contacto-

Esto, fue criticado por Duguit quien sostenía que se ha designado con el nombre de

contratos a situaciones diferentes que técnicamente no coinciden con el clásico espíritu

civilista, poniendo como ejemplo los contratos de adhesión, las concesiones o contratos de

suministro publico, las convenciones colectivas y considerándolas en su tiempo figuras

nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional2.

Veamos cual es la situación que se ha ido afrontando y como el derecho se ha ido

ajustando a la variación de los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo

actual aun con normas de otro siglo

Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonomía de la voluntad y la

libertad son la base necesaria del acuerdo de voluntades de lo que técnicamente

denominamos contrato pero aclaramos que debe perseguir como decimos siempre también

un fin ético y social3,

*Coordinadora del Área Civil Patrimonial del Doctorado Intensivo de la Universidad de Buenos Aires. Titular

de Privado I y Privado III en el Doctorado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Prof. de

la Especialidad en Derecho Ambiental de la Universidad Católica Argentina. Prof. de la Especialización en

Recursos Naturales de la UBA, Prof. De la Maestría en Negocios de la UBA, Prof. De la Maestría en Gestión

Ambiental de la Universidad de Comahue.

Categoria 1 de Docente Investigador del Ministerio de Educación, Investigadora Permanente del Inst. AL

Gioja la Universidad de Buenos Aires, Directora de Proyectos UBACyT. Prof. de grado de la Universidad de

Buenos Aires de Contratos Civiles y Comerciales y de Daños. Ex Catedrática de la Univ Austral y de la

Universidad de Palermo lgarrido@derecho.uba.ar - www.garridocordobera.com.ar 1 GARRIDO R.F.- ZAGO J.A.- Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Universidad 1985 1ra ed

ALTERINI, A. A., Contratos - Teoría General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1998, 1ra ed.;

LORENZZETTI, R.- Tratado de los Contratos Parte General, Rosario,,Ed. Rubinzal- Culzoni, 2004, 1ra ed.

MOSSET ITURRASPE, J.– PIEDECASAS, M. A. Contratos-Aspectos Generales Ed. Rubinzal- Culzoni,

2005, 1ra ed

DIEZ PICAZO, L. y GULLÓN A., Sistema de Derecho Civil Madrid 2005,Ed. Tecno, 9 ed..

LOPEZ DE ZAVALIA, F. Teoría general de los Contratos, Buenos Aires 1971 Ed. Zavalia; 1ra ed

SPOTA A. G.- Instituciones de Derecho Civil- Contratos , Buenos Aires 1980,Ed. Desalma, 2da ed 2 DUGUIT, L, Las transformaciones del Derecho (Publico y Privado) Buenos Aires Ed. Heliasta 1975,1ra

ed, traducción Adolfo G.Posada y Ramón Jaén Las transformaciones del Derecho Publico y Carlos G.Posada

Las transformaciones del Derecho Privado , pags 223 y ss 3 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe como pauta de interpretación en los contratos. en

Tratado de la Buena fe en el derecho Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.;

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

En la concepción liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la elección

de con quien hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza

que se le reconoce a la autonomía de la voluntad, el respeto a la palabra empeñada y la

seguridad jurídica, arribamos al resultado de que los contratos no pueden ser revisados o

morigerados salvo pacto expreso de las partes.

En la Argentina es clásico el trabajo y las enseñanzas del prof Marco Aurelio

Risolia que veía con disfavor la intervención de ciertos institutos morigeradores que ya

contaban con varios adeptos antes de la reforma de 19684.

Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino la

doctrina ha sostenido que el art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169,

a fin de completar el concepto, siendo el eje del sistema nuestro tan mentado art.1197, que

proveniente del art. 1134 del Código Civil Francés y que plasma lo que se ha denominado

el dogma de la autonomía de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro

codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace

irrevocables los contratos y en esta línea recuerdan Alterini y López Cabana la frase de

Fouille: Quien dice contractual dice justo5

Sin embargo con la reforma del año 1968 y la incorporación de los institutos de la

lesión, la imprevisión y el abuso de derecho, el ámbito contractual ha cambiado

notablemente6, a ello se sumaba la posterior sanción de la ley de protección al consumidor

con sus modificaciones y la recepción de estos derechos en la Constitución Nacional en el

art 42 en el año 1994.

Ya recordaban Alterini y López Cabana que la denominada crisis de la autonomía

de la voluntad - y no del contrato- en realidad concierne a reformulaciones de criterios

interpretativos de sus alcances, mas que un problema de libertad es un problema de sus

límites, es un problema de medida7

Conviene que recordemos pues esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la

teoría contractual esta estrechamente vinculada a las ideas de cómo la sociedad y el

mercado deben ser organizados. Pasemos entonces revista a lalgunas opiniones doctrinales.

Para MacNeil, el contrato es un instrumento de previsión de futuro que utiliza de

manera accesoria la voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad

social ya que existe una relación entre el contrato y las circunstancias que lo rodean y para

Posner el contrato seria un instrumento de coordinación eficiente que debe utilizarse por las

partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de autoprotección8.

La teoría del contrato relacional esta basada en cuatro ejes el 1ro que toda

transacción esta inmersa en relaciones complejas, el 2do que el entender toda transacción

requiere entender todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes, 3ro que el

análisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideración de todos los elementos

4 RISOLIA, M. A.- Soberanía y Crisis del contrato Buenos Aires 1958, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.

5 ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos

Aires 1989, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed. 6 GARRIDO R. F.- ANDORNO, L O.- Ley 17.711 Reformas al Código Civil , Buenos Aires, Ed. Zavalia,

1969, 1ra ed.. 7 ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 15 y ss

8 NICOLAU, N. L.- El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato” en Tratado de la Buena fe

en el Derecho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.

esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la

transacción, 4to el análisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es mas

eficiente y produce un resultado analítico final mas completo y seguro que el que se obtiene

con el análisis no contextual de las transacciones9.

En el derecho moderno, no podemos pasar por alto, la concepción de Ghestin que se

asienta en lo útil y lo justo, se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al

acuerdo de voluntades si el mismo presenta utilidad social y justicia contractual. Creemos

que esta línea de pensamiento nos lleva directamente en el tema de lo justo y a la buena fe

contractual con todas sus implicancias.

Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como una unión de

intereses equilibrados, un instrumento de coordinación legal, la obra de la mutua confianza,

y se sitúa en la egida de un juez que deberá saber ser cuando corresponda, Juez de

equidad10

El contrato como expresión humana se encuentra circunstanciado11

, ubicado en un

tiempo-espacio, es lo que en la doctrina alemana configuro la base del negocio jurídico-

Como categoría es susceptible de diversas clasificaciones teóricas, con importancia practica

(contratos consensuados, mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de

colaboración, civiles, comerciales etc). Los contratos responden a categorías y

conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos contractuales

englobantes de cada contrato particular12

.

Recalcamos siempre que la evolución y transformación que ha sufrido el instituto es

evidente, en la actualidad mas que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de

ajuste y de limites, es la adecuación a las normas de orden publico, la moral, las buenas

costumbres13

y a las nuevas realidades. El contrato en Argentina mantiene su base

fundamental en los arts. 19 (libertad de contratación), 16 (igualdad), y 17 (propiedad) 14

, a

lo que sumamos el art 42 de la Constitución Nacional Argentina

El derecho parte de igualdad ante la ley y esto exige trato de igualdad en iguales

circunstancias (conforme al Art.16 CN Argentina), pero los hombres no somos iguales, ni

siquiera puede considerársenos fungibles y aun en la masificacion mantenemos el principio

de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficción de las que se consideran

ficciones necesarias.

9 NICOLAU, N. L.- Fundamentos del derecho contractual, , Buenos Aires Ed La Ly, 2009, pag 14 y ss, 1ra

ed 10

ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M.,ob cit pag 71y ss 11

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La interpretación de los actos jurídicos en “Revista Zeus”1987;

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-Interpretación en GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Contratos Civiles y Comerciales ,Actualización de GARRIDO R. F.-

ZAGO J. A. Buenos Aires, Ed universidad, 1998, 1ra ed. 12

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. . 13

Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artículo 953 referido al

objeto del negocio jurídico y los artículos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones

disvaliosas. 14

Se puede recordar los clásicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y mas

recientemente los referidos a la emergencia económica, Smith, San Luis, Bustos.

El hecho que una parte tenga menor poder de negociación15

que otra puede ser

decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas están en situaciones demasiado

desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato. En esta corriente jurídica

Josserand señalo que la defensa del débil jurídico es la preocupación esencial del derecho

moderno.

La función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo muchas veces

mediante la coordinación, como un mínimo inderogable que condiciona la autonomía

privada sobre el que se construirá el contrato estableciéndose ciertas normas cargadas de

orden publico que no pueden ser vulneradas, como se por ejemplo con la dispensa de dolo

o de las cláusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo .

Señalaban Alterini y López Cabana que lo justo en los contratos entre iguales

consistirá en el sometimiento estricto a los términos del pacto, y en los contratos entre

desiguales el mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio, en el primero la

libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedrío y en el segundo la

preafirmación a favor del débil jurídico16

En nombre de una igualdad, según Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos

son sometidos al dirigismo argumentandose que la desigualdad de hecho es óbice de la

libertad contractual en la determinación del contenido del contrato, cuando una parte puede

abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante disposiciones legales imperativas17

.

El dirigismo tradicionalmente se hace fuerte en los contratos de adhesión, pero no

se aplica solamente a consumidores contra profesionales sino también a profesionales entre

si y la trasgresión a la protección establecida se sanciona con la nulidad.

Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y

distinguir entre megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurídica y

los contratos entre quienes son desiguales.

La debilidad ante una posición dominante determinaria soluciones especiales. que

se evidenciara en cuestiones de interpretación18

o directamente en la recepción expresa de

la temática de los consumidores19

Recordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin ético y

social y no es sólo un instrumento de realización de intereses económicos y que tiene una

dimensión distinta que debe conllevar a la realización del progreso económico, ético y

social de las comunidades20

.

2-Recordando algunas ideas de Duguit

15

VALLESPINOS, G- El contrato por adhesión a condiciones generales , Buenos Aires 1983 , Ed

Universidad, 1ra ed

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A ob cit; 16

ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 80 y ss 17

ALTERINI A. A.- ob cit 18

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La buena ... ob ci. 19

En la Republica Argentina primero en la Ley de Protección al Consumidor Ley 24240 y en 1994 con la

Reforma Constitucional en el art 42 de nuestra Carta Magna. 20

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación contractual y el análisis económico del Derecho en

Análisis Económico, Buenos Aires 2006, Ed. Heliasta 1ra ed.;

MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M ob cit

Constituye un clásico y es de consulta necesaria para quien quiera comprender el

derecho actual la lectura de las reflexiones del gran pensador León Duguit, en lo que se ha

denominado Las transformaciones del Derecho Publico y Privado 21

.

León Duguit es un jurista muy caro a los afectos de los argentinos, justamente por

que muchas de estas ideas fueron trasmitidas en el Seminario dictado en Buenos Aires en

nuestra Universidad y especialmente a nosotros por haber volcado sus ideas en nuestra

tesis doctoral22

.

Este autor decía que se podía hablar de las transformaciones del Derecho privado

sin entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de las cosas hay una

transformación continua y perpetua de las ideas y de las instituciones, sosteniendo también

muy acertadamente que las leyes positivas, los códigos pueden permanecer intactos en sus

textos rígidos, pero que por la fuerza de las cosas, la presión de los hechos, de las

necesidades practicas puede ocurrir que el texto haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien

que mediante una sabia y sutil interpretación se le de un sentido y un alcance no soñado por

el legislador al redactarla23

.

Recordemos su postura relista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la

existencia de una regla social y también su concepción de función social. Según Morenero

Pérez y Calvo González 24

sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un producto

de la vida social y tiene sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una base en

la construcción sociológica de Durkheim, quien da como fundamento del derecho la noción

de solidaridad humana.

Como otros solidaristas, el solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado

del moralismo organizado y de la pacificación social, siempre dentro de un pretendido

marco científico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez mas y menos que la

caridad y la fraternidad, la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su

comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el ámbito de la

justicia25

.

Al conceptualizar y referirse a uno de los términos que nos ocupa, dice respecto a la

libertad, que ella conlleva para el individuo el deber de desenvolver su individualidad

física, intelectual y moral tan completamente como sea posible, de la mejor manera y sin

entorpecer la de los demás26

, todo hombre tiene una función social que realizar. La libertad

no seria un derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la actividad de

los demás, de favorecerla y de ayudarla de ser posible27

.

21

DUGUIT, L , ob . cit 22

GARRIDO CORDOBERA; L M.R. Los daños colectivos y la reparación, , Buenos Aires Ed Universidad,

1993, 1ra ed;

GARRIDO CORDOBERA; L M.R. Los daños colectivos- prospectiva general Bogota, Ed. Pontificia

Universidad Javeriana, 2009, 1ed 23

DUGUIT, L, ob cit, pags 171 y 172 24

MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ , Leon Duguit (1859-1928) Jurista de una sociedad de

transformación , en ReDCE nº4 julio-diciembre 2005, pag 483 y ss, España 2005. 25

MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 515 y ss, 26

DUGUIT, L, ob cit, pags 180 y ss

El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. DUGUIT, L, ob cit, pag 179. 27

MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 516.

Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista28

menciona:

1ro la libertad individual, 2do el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad,

3ro el contrato, 4to el principio de la responsabilidad por culpa (analizando luego la

responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepción solidarista tal como lo

hemos consignara en mucho de nuestros trabajos29

).

La libertad implica la autonomía de la voluntad consagrada en el Código Civil

Argentino y en nuestra Constitución, como bien recuerda el autor homenajeado y ello

implica el derecho de querer jurídicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y

bajo ciertas condiciones crear una situación jurídica y por ello el contrato origina una

modificación jurídica de la esfera de los dos sujetos intervinientes

3. Manifestaciones del derecho de los contratos

En la actualidad los códigos contienen la lex generalis con disposiciones abstractas

y permanentes que son la base sobre la que se asientan las leyes especiales y or ello se dice

que los estatutos tienen funciones de adenda y de errata pero recuerda Geldart lo señalado

por Ascarelli de que suelen convertirse finalmente en derecho común.

Puig Brutau señalo que en muchos casos las normas de derecho necesario han

convertido ciertas relaciones contractuales en relaciones que implican obligaciones de

origen legal y que esto significa una regresión del contrato al status30

.

Recordemos que ya en 1975, en el ámbito de la Comunidad Europea se expreso que

el consumidor no seria considerado ya solamente como un comprador o un usuario de

bienes o servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la

que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o

indirectamente como consumidor.

De tal modo, que concierne genéricamente a la persona, cuya noción ha sido puesta

en el primer plano en el derecho moderno, y por eso las disposiciones originariamente

emplazadas en los estatutos van siendo incorporadas a los códigos, por ejemplo el Código

de Québec de 199231

.

Recordemos el derecho comunitario a cubierto una serie de cuestiones referidas a la

contratación por ejemplo la publicidad engañosa (1984) los contratos negociados fuera de

los establecimientos mercantiles(1985), los créditos al consumo(1987,90,98), los viajes

combinados (1990), las cláusulas abusivas(1993), la multipropiedad (1994), los contratos a

distancia (1997) las acciones de cesación (1998),la garantía en la Compra venta de bienes

de consumo (1999), el comercio electrónico (2000), la comercialización a distancia de

servicios financieros destinados a consumidores (2002)

Si nos centramos en las iniciativas extraoficiales o académicas que se han llevado y

se llevan adelante con el fin de lograr la armonización en la legislación contractual y

28

DUGUIT, L, ob cit, pags 183 y ss

Deja de lado expresamente la organización de la familia expresamente. 29

GARRIDO CORDOBERA; L M.R. La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: de las

fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, Bogota, Nº118, 15-30, enero-junio de

2009. 30

ALTERINI A. A.- ob cit. 31

ALTERINI A. A.- ob.cit.

obligacional, observamos, lo que será necesariamente el derecho del siglo SXXI, un

derecho armónico, consensuado e interrelacionado, dinámico y con una vocación a la

globalización que ya esta presente en los negocios internacionales32

.

Entre estas tendencias podemos señalar: 1) Los principios de Derecho Europeo de

Contratos (PDEC) o Comisión Lando, que comenzó trabajar en 198033

. 2)Grupo Von Bar,

grupo de estudio sobre un código civil europeo desde 199834

.3)Código Europeo de

Contratos (CEC) de la Academia de Ius Privatistas de Pavia conocido también como el

Proyecto Gandolfi35

4) Proyecto de Trento dirigido por Bussani y Matei que desde 1995

busca las líneas de convergencia y divergencia para apreciar el núcleo común del derecho36

.

El Proyecto Lando, conocido como Los Principios de Derecho Europeo 37

que

también reuniera a grandes juristas del derecho Europeo y anglosajón tuvo como tarea no la

de formular el derecho vigente sino mas bien extraer o inducir a partir de diferentes

sistemas jurídicos reglas o normas comunes (un mínimo común denominador), aunque

contempla situaciones que no son conocidas por todos los ordenamientos y sin embargo son

receptadas .

Se abordan una serie de reglas generales (deberes, interpretación) la formación de

los contratos (oferta, aceptación, condiciones no negociadas, ruptura etc), representación,

validez e invalidez, interpretación, contenido y efectos, cumplimiento, incumplimiento,

acciones frente al incumplimiento, pluralidad de partes, cesión de créditos, compensación,

y prescripción.

Los principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) abren con un capitulo que

comprenden disposiciones generales , en el que parecen varias cuestiones distintas como

ser las normas sobre aplicación, la definición de la libertad de contratación, los deberes

generales existentes entre las partes que inician una negociación o que celebraron un

contrato y preciciones terminologiítas.

Los principios parten de la pretensión de aplicación en el derecho europeo sin

necesidad de una sanción o reconocimiento de autoridades nacionales o comunitarias..

Señalan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que no son derecho nacional ni tampoco

derecho supranacional, no son en este momento derecho de la Unión europea, y se podra

incluso discutir si son derecho en sentido estricto, lo reconocerán como tal aquellos que

sostengan que las normas jurídicas son aquellas en loas que se pueden encuentrar

soluciones a problemas jurídicos38

.

32

CAMARA LAPUENTE, S.- Un derecho privado o un Código Civil para Europa en Derecho Privado

Europeo” (Ed Colex). 33

MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando, en Derecho

Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed. 34

ROCA TRIAS E.- El Study Group a European Civil Code en Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed

Colex 1ra ed 35

GARCÍA CANTERO, G.- El anteproyecto de Código Civil europeo de contratos - proyecto Gandolfi o del

Grupo de Pavia en. Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed 36

CAMARA LAPUENTE, S.- El núcleo común del derecho privado europeo- proyecto de Trento en

Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed 37

MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando , en Derecho

Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed 38

DIEZ PICAZO, L, ROCA FRIAS, E y MORALES A. M, Los principios del derecho Europeo de los

Contratos,,Madrid 2002, Ed Civitas, pag 142 y ss, 1ra ed.

El 1.101 establece cuando se aplicaran los principios (2) cuando las partes hayan

convenido incorporarlos a sus contratos o que tales contratos se rigan por ellos y se deriva

del (3) que pueden ser aplicados cuando las partes a) hayan convenido que su contrato se

rija por los principios generales del derecho, por la lex mercatoria, o hayan utilizado una

formula análoga, b) no hayan escogido ningún sistema de normas jurídicas para regir su

contrato.

Ante esta situación comentan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que la eventual

aplicación de los PECL nace sin cláusula de sujeción y sin ninguna regla ni explicita ni

implícita que proceda de la voluntad de las partes39

.

El art 1.102 esta dedicado a proclamar la libertad contractual, las partes son libres

para celebrar contratos y para determinar el contenido de los mismos, respetando las

exigencias de la buena fe y a las normas imperativas. Es preferible esta terminología a la de

autonomía privada por las reminiscencias místicas. Esas dos limitaciones a la libertad

contractual son en realidad limitación al contenido del contrato.

El art 2.102 establece que la intención de una parte de quedar ligada a la otra

resulta de sus declaraciones o de su comportamiento en cuanto fueran razonablemente

entendidas por la otra parte. El art 2.103 considera cuando estamos frente a un acuerdo

suficiente, siendo sumamente importante lo establecido para las cláusulas no negociadas

(2.104) y las cláusulas de absorción (2.105)40

.

En cambio en el Código Europeo de Contratos, vemos que terminológicamente se

opta por el rotulo de Código de Contratos y no de obligaciones, ello obedece a la razón de

que este ultimo concepto, que es básico en el derecho continental, es ajeno al derecho

anglosajón y por ello no esta ausente en las normas proyectadas pero se lo considera como

uno de los efectos del contrato, sin hacer hincapié en la noción técnica de obligación,

también se opta por una vocación a la completitud, la redacción de normas o reglas

contienen soluciones de modo que el juez estatal no requiera integrarlas con su propio

ordenamiento, pero por ejemplo se ha obviado el hablar de las considerations del derecho

anglosajón y de la causa tan importante en los derechos francés, español e italiano41

.

En el Titulo III bajo el nombre Contenido del contrato, se regula lo que

habitualmente denominamos Objeto del contrato, incorporándose en su tratamiento las

modalidades contractuales del contrato a condiciones generales y también la cuestión de las

cláusulas implícitas, mientras que vemos que el contrato Tipo o formulario se encuentra

regulado en el art. 38 (dentro del titulo referido a la forma del contrato).

39

DIEZ PICAZO, L, ROCA FRIAS, E y MORALES A. M, Ob Cit pag 144. 40

Principios de Derecho Contractual Europeo , Partes I y II, Madrid, 2003 Consejo del Notariado Pg 185 y

ss , 1ra ed. 41

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Reseña Bibliografiíta sobre El Código Europeo de Contratos de la

Academia de Pavía Traducción de José Luis De Los Mozos y Agustín Luna Serrano, Rev Ley 2 de julio

2007

DE LOS MOZOS, J. L.- Los tratos Preparatorios del Contrato y el proyecto de Pavia en Revista General de

Legislación y Jurisprudencia . Reus,

ROGEL VIDE, C.- En torno a la conclusión de los contratos en el Proyecto de Código de Pavia en Revista

General de Legislación y Jurisprudencia. Reus

En materia de interpretación la solución adoptada si bien abre paso a la polémica

hay que rescatar la referencia a la Equidad contractual que se realiza de modo residual en

el art. 41.

El titulo VII respecto a la ejecución del contrato que incluye temas como el

cumplimiento, las obligaciones pecuniarias, el lugar, la mora, las obligaciones alternativas,

las solidarias y las indivisibles y el titulo VIII sobre Incumplimiento del contrato, sobre

todo su Secc. 3ª sobre Efectos del incumplimiento (el carácter relevante del mismo, los

supuestos de los arts. 108 y 114 similar a nuestra exceptio – art. 1201 CC Arg. y al pacto

comisorio tácito- art. 1204 CC Arg.), hay que resaltar lo previsto en el art 90 respecto al

deudor que declara no querer cumplir, el art. 91 respecto del deudor que no esta en

condición de hacerlo, también el art. 99 sobre el deber de corrección que directamente

preceptúa que la responsabilidad será extracontractual o aquiliana, tal situación en nuestro

derecho suele ser de aplicación de la buena fe y es importante asimismo el 102 que recepta

la frustración del fin del contrato con ciertos parámetros.

El Titulo XI se habla de anomalías del contrato y sus posibles remedios,

regulándose la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la inoponibilidad,

también los supuestos de simulación y reserva mental (art. 155), en la Secc. 2ª que aborda

los remedios contractuales, se regula la rescisión por lesión, la renegociación del contrato

por lo que conocemos en nuestra tradición como Imprevisión o excesiva onerosidad

sobreviniente, la resolución por incumplimiento y varias normas relativas a la

responsabilidad contractual (art. 162 y sgtes.)

Se establece en el art. 173, como corresponde a la dinámica contractual, el arbitraje

voluntario colegiado fijando los supuestos de exclusión, esto permitiría agilizar la

resolución de los conflictos emergentes de la relación contractual evitando demoras y

excesivos costos y brinda a la vez una mayor especialidad en el sujeto destinado a dirimir

los alcances del contrato.

El CEC puede ser aplicado por jueces y árbitros en cuanto no se oponga a normas

imperativas, y tanto sea que nos hallemos frente al supuesto de normas acordadas por las

partes como reguladoras de su conducta contractual, como que nos encontremos frente a

una interpretación de una norma positiva a la que el proyecto pueda darle una interpretación

mas clara o adecuada, actuando aquí como fuente doctrinal del Derecho, lo cual le asigna

una gran trascendencia, es devolverle la importancia a los “argumentos de autoridad”

propio del sistema romano en su esplendor.

Para lograr que este “código” sea aceptado y no sea una imposición, es que

numerosas disposiciones normativas tienen un valor meramente “dispositivo”, por lo tanto

los mecanismos de los ordenamientos nacionales que prevean soluciones análogas son

plenamente admisibles y utilizables.

En cuanto a los principios de Unidroit, estos fueron elaborados por el Instituto

internacional para la unificación del derecho privado, y se propone establecer reglas

generales aplicables a los contratos internacionales mercantiles y actuar como principios

generales o lex mercatoria, servir de modelo para las legislaciones nacionales, ser

utilizados por los particulares en los contratos nacionales y han tenido mucha difusion.

4. El aporte del análisis económico del Derecho:

Como ya lo hemos sostenido en varios trabajos la tendencia doctrinal mas moderna

es utilizar en la actualidad el análisis económico del Derecho (AED) en materia

contractual42

.

La visión positiva que aporta el AED es explicar cómo determinadas medidas o

efectos pueden incidir en la relación jurídica, y evaluar en el tema de la responsabilidad por

daños contractuales los costes o beneficios que derivan del incumplimiento, de la

aseguración y de la prosecución los procesos judiciales o de las vías alternativas de

solución de conflictos43

.

Al ser el contrato una creación artificial de los juristas para dar solución a los

problemas que se suscitanen la satisfacción de la adquisición de bienes y servicios y al

considerarse por ende al derecho de los contratos como el instrumento que permite hacer

efectivos y eficaces estos intercambios, le es de aplicación los property rights como base a

partir de la cual se maximiza el valor de los bienes44

.

Siempre nos ha resultado interesante, que en el análisis económico, se parta de la

noción del contrato perfecto, siendo este el ideal en el cual se han previsto por las partes,

todas las contingencias y vicisitudes contractuales, es el “deber ser” del contrato, el ideal,

el parámetro de referencia al cual debemos acudir; creemos que tiene una importancia

practica pues representa el sistema central de referencia del legislador y la Jurisprudencia,

pero reconocemos con otros autores que abordan el tema que conlleva un altísimo costo de

previsión, lo cual lo torna antieconómico.

Sin embargo se dice que el contrato perfecto45

solo constituye un juego de ideas o

una ficción, a la que se recurre como referencia, ya que los altos costes de transacción

42

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación contractual y el análisis económico del Derecho, en

Análisis Económico, Buenos Aires 2006 , Ed Heliasta , 1ra ed ;

El Derecho tiene como rol el de lograr el equilibrio del mercado, propiciando la correcta asignación de los

recursos. Hemos dicho que el Derecho de los Contratos debe ser mirado y elaborado con relación a la

eficiencia económica pero sin olvidar la equidad

SHAFER, H. B. Y OTT, C- Manual de Análisis económico del derecho , Madrid 1991,Ed. Tecnos, 1ra ed.;

TORRES LÓPEZ, J.- Análisis económico del derecho Madrid 1987,Ed. Tecnos, 1ra ed ;

KORNHAUSER, L.- Derecho de los contratos en Elementos del análisis económico del derecho, buenos

Aires 2004,Ed. Rubinzal Culzoni, 1ra ed.

PORTO MACEDO JR. R.- Contratos relacionales y defensa del consumidor, Buenos Aires 2006, Ed. La

Ley, 1ra ed. 43

CALABRESI, G.- El coste de los accidentes Barcelona 1985, Ed. Ariel Derecho, 1ra ed.

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. ¿Sirve al legislador la teoría económica de la Eficiencia?,

Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio, Buenos Aires 1997, Ed. Abeledo Perrot, 1ra ed.

GARRIDO CORDOBERA L. M. R.- La responsabilidad por la participación en el Mercado (Market Share)

en La responsabilidad, Buenos Aires 1995, Ed. Abeledo Perrot 1ra ed;

GARRIDO CORDOBERA L. M. R. Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos la salud y el

derecho de daños, en Salud, Derecho y Equidad, Buenos Aires 2001,Ed. Ad Hoc, 1ra ed.;

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. La negociación contractual.. ob citt. 44

SHAFER, H. B. Y OTT, CLAUS- ob.cit;

TORRES LÓPEZ, J.- ob cit

SPECTOR H. (coor.)- Elementos del análisis económico del derecho, Buenos Aires 2004, Ed. Rubinzal

Culzoni,1ra ed.. 45

Estaríamos ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes antes de concluir el contrato, se han

puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a su ejecución por ejemplo

cumplimiento perfecto, imposibilidad, mora, cumplimiento defectuoso, producción de daños etc.

sobre todo de información solo nos permiten contratos cuyos riesgos estén

incompletamente identificados,

La estructura del contrato nos lleva a imputar el riesgo a una de las partes y

determinar que prestación tiene que soportar su titular en caso de que se produzca alguno

de los extremos planteados46

.

Por ello hemos dicho que la tarea de la legislación y la jurisprudencia ante un

contrato alterado, en el cual esa alteración no haya sido prevista en el contrato, será, la de

maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste en imputar el riesgo a aquel que puede

reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la función de

reconstrucción del contrato imputando las consecuencias a través de normas supletorias o

limitando sus alcances mediante normas imperativas,

La reconstrucción del contrato nos llevara a la base del negocio jurídico y a los

institutos correctores que cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la

celebración, interpretación y ejecución de los contratos). En nuestro derecho institutos

como la lesión y la imprevisión son claros ejemplos normativos y la frustración el fin del

contrato uno de interpretación jurisprudencial.

Al buscar ejemplos concretos en la legislación argentina surgen inmediatamente

figuras como el Pacto Comisorio Tácito previsto en el 1204 del CC Arg , la Imprevisión

prevista en el 1198 2da parte, los institutos de la Lesión (art 954), el Abuso de Derecho

(art.1071), las normas relativas a las garantías de evicción y vicios previstas por el Código

Civil y también las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que establecen los

alcances de la responsabilidad contractual, etc.

Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la función de

establecer las condiciones generales que evitan la negociación particular de todas las

contingencias, y solo cuando los beneficios del apartamiento del sistema regulado son

superiores a los costes de la modificación, la regla privada contractual aparece como

necesaria47

.

El reconocimiento jurídico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los

sujetos la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de

carácter negocial según su libre albedrío y su responsabilidad, es la expresión del principio

de autonomía y es conocido como el pilar básico de la estructura del derecho contractual

como clásicamente lo concebimos48

.

En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por si mismo con quien

quiere mantener relaciones contractuales y a que debe referirse esta libertad de

contratación; y determinan por si mismos sus obligaciones mutuas y sus modalidades

(autonomía reguladora), pero aclaremos una vez mas, que desde una perspectiva económica

solo estaremos frente a un contrato valido cuando un determinado acuerdo cumple la

46

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit

Shafer y Ott consideran que el derecho contractual desde la perspectiva del análisis económico del derecho, es

el intento de reconstruir el contrato perfecto y de imputar los riesgos sobre los que las partes no se han puesto

de acuerdo ya sea expresa o tácitamente, de tal forma que se logra maximizar las ventajas del contrato 47

TORRES LÓPEZ, J.- ob cit. 48

Debemos recalcar que reconocemos esta autonomía dentro de los marcos establecidos por el derecho

mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho.

función económica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de

que una de ellas renuncie conscientemente a sus preferencias49

.

Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actúan

racionalmente, que disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que

regulan todos los puntos igualmente relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe,

suponiéndose por ello que el engaño, amenazas y la influencia de poder o monopólico

quedan excluidas.

5. La adaptación del contrato a las nuevas realidades:

Debemos tener presente los fenómenos de la globalización y la internacionalización

del derecho, la presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados;

la tendencia a establecer normas estatutarias de protección (Contratos de adhesión,

consumidores) y el auge de la autorregulación mediante los contratos atípicos que

configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa50

.

Nos interesara ver en nuestro desarrollo, lo que se ha denominado “orden público de

protección” que tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la mas

débil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o

mejor dicho a la justicia conmutativa-.

Se puede distinguir teóricamente las aproximaciones que tienen frente a los

problemas contractuales, por un lado la teoría económica del derecho contractual, que ve a

la cuestión como la redacción judicial de una cláusula omitida por las partes, de la que tiene

la doctrina jurídica que al haber desarrollado categorías conceptuales tales como oferta,

consentimiento, objeto, etc., realiza una tarea con el fin de poder analizar y ordenar las

normas de derecho contractual, partiendo de clasificar un asunto como de interpretación,

justificación o incumplimiento51

.

La reconstrucción del contrato se realiza mediante la interpretación judicial

supliendo la voluntad hipotética de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habrían

acordado si hubieran contratado con un comportamiento honrado, con un examen calculado

de sus intereses según la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere a la conducta

de partes honradas, en colaboración leal, que hubiesen acordado observando los parámetros

de buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una

compensación justa de intereses52

. A veces también mediante la integración incorporando

al contrato una serie de normas que le dan completitividad ala negocio juridico

Como siempre recalcamos, en este contexto actual es importante reflexionar sobre

la etapa de la negociación contractual, , pues es allí donde surgirán primigenicamente los

problemas. Solemos decir que la negociación ideal es aquella en la que observamos la

49

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación.... ob. cit

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit. 50

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- actualización de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit;

MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit

ALTERINI, A. A.- Contratos... obcit;

LORENZZETTI, R.- ob cit. 51

KORNHAUSER, L.- ob.cit.. 52

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.

presencia de interacción o intercambio entre las diferentes partes que tienen un fin común

que es el de lograr un acuerdo, teniendo en claro sus respectivos objetivos y márgenes de

acción en correlación de fuerzas.

Hay que distinguir si estamos en presencia de partes que estarán vinculadas por un

hecho aislado (ej una compraventa puntal) o frente a partes que mantendrán un vinculo en

el futuro (ej. el contrato de suministro) puesto que el comportamiento será necesariamente

distinto en ambos casos y se manifestara en la previsión, en la dureza de las cláusulas y el

margen de negociación53

.

No deben dejar de valorarse la existencia de contratos similares o vinculados que

las partes tengan con otras personas, a fin de establecer las variables que puedan entorpecer

o favorecer la negociación y que por ende lleven a la necesidad de prever ciertas

circunstancias en cláusulas especiales

La situación variara si estamos en presencia de partes unipersonales o plurales, dado

que en este último supuesto puede haber divergencias internas que retarden, la conclusión

del contrato y esto puede ser utilizado como arma o estrategia tanto por la parte plural como

por la otra en la fijación de cláusulas que afecten el equilibrio contractual54

.

En la negociación decimos que tiene suma importancia la información y la

veracidad de la misma, ya que ello es determinante para la realización de un contrato, y

suele sostenerse que en realidad no importa cual es el estilo en que se desenvuelva la

negociación si este es cordial o agresivo o si las partes dan a conocer abiertamente sus

objetivos reales y márgenes de maniobra, lo importante es que cada parte sepa cual es la

expectativa de rendimiento mínimo eficiente que persigue lograr con el acuerdo55

.

Si, hay que tener en claro que el contrato supone ventajas para todos los

protagonistas, tiende a la cooperación para obtener un resultado común de eficiencia y por

ello es aconsejable que cada parte internalice que podría suceder si no arriban al acuerdo,

un análisis de costos y beneficios, tener conciencia del tiempo invertido en la negociación,

las posibilidades de obtener el mismo fin con otro sujeto y los márgenes de maniobra antes

de retirarse de una negociación ya iniciada o endurecer tanto una posición que obligue a la

otra a retirarse.

Específicamente con respecto al desequilibrio entre los contratantes decimos que,

debe haber una correlación de fuerzas entre las partes, pues no es posible negociar con un

desequilibrio o asimetría insalvable, pues acarrea en la parte dominante falta de interés y

ninguna utilidad el realizar concesiones, un ejemplo de esta situación de falta de correlación

se da en los contratos de adhesión.

Una manifestación del poder negocial es sin duda la información y vemos que

claramente influye en la posición que se adopte al contratar, ya que el poseer información

relevante o conocimientos de igual naturaleza posiciona mejor en una negociación,

permitiendo al que la posee tomar las medidas preventivas necesarias o de acción que más

le favorezcan, incorporando cláusulas especiales en el contrato o fijando estrategias56

.

53

Suele hablarse también de contratos aislados o no relacionales y de contratos relacionales. 54

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación contractual...ob cit. 55

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. 56

Se puede contar con la presencia de terceros que realizan ciertos estudios específicos, asesores o técnicos

especializados que permiten procesar y establecer la aplicación o incidencia de la información, por ejemplo a

Otra manera de analizar el poder con que se actúa en la negociación, es tener en

cuenta tanto el poder actual como el poder potencial, que es el que deriva de otras

interrelaciones que las partes ttienen con terceros, sobre todo en el ámbito empresarial.

También debe tenerse en cuenta es la reputación de las partes, conocido en el

análisis económico como “mecanismo de Goodwill” que es una forma de reducción de

inseguridad que se apoya en el principio de extrapolación, el comportamiento futuro de

una persona se valora por su comportamiento en el pasado, este modo de análisis esta tan

presente en nuestra vida cotidiana que motiva continuamente nuestras transacciones57

.

Las relaciones de confianza se establecen para resolver problemas de información

y ahorrar en los costes de transacción, pero hay que tener en cuenta y recordar que se

puede dar lo que Williamson llama el comportamiento oportunista, que se presenta cuando

quien ha despertado la confianza en el otro, -que mantiene una actitud cooperativa-, quiebra

dicha confianza y elige una actitud no cooperativa defraudando la buena fe del otro.

Generalmente el Derecho mediante el juego armónico de sus normas nos permite

establecer las consecuencias de las negociaciones tanto en la etapa pre-contractual, como la

post-contractual, permitiéndonos también reordenar al contrato cuando este ha sufrido

alteraciones, fijar sus alcances y a través de la aplicación de las teorías de la apariencia,

de los actos propios y o de la buena fe solucionar los conflictos que él trafico negocial

presenta a diario58

.

6. Las manifestaciones de las desigualdades en el poder de negociación:

Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia tanto

nacional como extranjera es el reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones

contractuales59

, muchas veces se habla de modalidades o categorías contractuales a fin de

poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo económico y también en el poder de

negociación.

Una propuesta de recepción normativa de estas desigualdades ya la encontramos en

el Proyecto Argentino de Unificación de 1998, que considera contrato discrecional a aquel

cuyas disposiciones han sido tomadas de común acuerdo por todas las partes, denomina

contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente

por alguna de las parte (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad Europea 93/13

art 3.2), contrato a condiciones generales, al que refiere a las cláusulas incluidas en el

informes técnicos legales, contables, químicos, de producción, marketing o ambientales, que deben traducirse

al lenguaje común para poder ser evaluados por la parte o por ambas partes para la toma de decisiones 57

SHAFER, H. B. Y OTT, - ob cit”.

Frente a esto Hume pensaba que solo un demente o un bufón podría renunciar a utilizarlo y está tan

extendido dado que ante los costes de información altos para realizar un contrato perfecto los individuos en

relaciones estables se apoyan en él. 58

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob cit. 59

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;

MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit

ALTERINI, A. A.- ob cit

LORENZZETTI, R.- ob. cit.

ORDOQUI CASTILLA, G, Desequilibrio de los contratos (Privados y Publicos)Ed Diversidad Católica del

Uruguay

instrumento del contrato particular que estén separadas de el, y contrato celebrado por

adhesión al contrato predispuesto en que la parte no pre-disponente ha estado precisada a

declarar su aceptación (conforme al C C. de Québec)60

.

Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de

UNIDROIT establecen que las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar

su contenido dejándose a salvo las leyes imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto

de Código Europeo de Contratos, (art.2) y de los Principios de Derecho Europeo

(art.1.102). La autonomía de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o

autodecisión, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de

autorregulación61

.

Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categoría

de sujetos y tipos contractuales y plasman una porción de la realidad 62

. En la Argentina el

denominado dogma de la autonomía de la voluntad es considerado un principio general de

derecho de fuente constitucional63

. Esta libertad de autorregulación del contrato, implica no

solo la fijación de su contenido sino también la facultad de modificarlo y de extinguirlo

unilateral o bilateralmente.

Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Códigos o leyes generales,

que consagran el principio de la autonomía de la voluntad y se habla de contrato negociado,

contrato plenamente consensuado y hasta de contrato relacional64

pudiendo referirse tanto

a personas físicas como jurídicas y siempre teniéndose presente los limites tradicionales de

orden publico.

Se ha discutido mucho sobre la crisis de este tipo de contrato por diferentes causas,

aun por los institutos que permiten su adecuación vía jurisdiccional65

y para Larroumet lo

que a veces se ha denominado crisis del contrato no es mas que la crisis de la autonomía de

la voluntad y no un verdadero ocaso del contrato66

.

El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratación que no siempre

implica un desequilibrio sino que evidencia una pre-redacción por una de las partes o de un

tercero.

Con respecto a los contratos celebrados por adhesión señalan Garrido y Zago que

estos contratos constituyen una nueva forma de contratación, en que el consentimiento tiene

matices diferentes67

. En la Argentina se ha desarrollado desde la decada del 80 tanto por los

60

Ver Art. 899 del Proyecto de Unificación y nota de elevación. 61

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit

BAROCELLI, S. S.- ¿Existe obligación de contratar? Análisis de supuestos particulares. Doctrina

judicial,.Ed La ley 62

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- en actualización de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob.cit. 63

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;

MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. ob cit

ALTERINI, A. A ob cit;

LORENZZETTI, R.- ob cit. 64

PORTO MACEDO JR. R.- ob. cit 65

RISOLIA, M. A.- ob cit . 66

ALTERINI, A. A.- ob cit”. 67

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

civilistas como por los comercialistas una profusa doctrina y jurisprudencia,

estableciéndose pautas para la interpretación de esta categoría contractual68

.

Para Vallespinos el contrato por adhesión es aquel en el cual el contenido

contractual ha sido determinado con prelación por uno solo de los contratantes, y al cual

deberá adherir el otro co-contratante que desee formalizar una relación jurídica 69

.

Para Spota en esta figura o modalidad contractual solo subsisten la igualdad y la

libertad jurídica por que la libertad e igualdad económica están desequilibrados; una de las

partes establece los términos, fija todas las cláusulas y a la otra solo le resta aceptar o no, se

limita su facultad a la autodecisión70

. Pero a veces ni siquiera ella existe cuando se trata de

bienes imprescindibles ofrecidos en el mercado únicamente mediante este medio71

.

En la contratación impuesta suele denominarse también contratos celebrados por

adhesión al contrato predispuesto que la parte no pre-disponente se ve precisada a realizar,

la mira esta puesta en la aceptación no en la pre-redacción o en la sujeción a condiciones

generales, la adhesión es un modo de aceptar la propuesta, es común en la contratación

masiva pero puede darse también en la contratación singular (Proyecto Argentino de 1998

y el CC de Québec),

Los códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor, no obstante

se lo consideraba el comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en le

locacion y la jurisprudencia fue dándole perfiles propios a una categoría72

.

Las relaciones entre consumidores y usurarios y proveedores de bienes o servicios

han estado tradicionalmente sometidas al derecho comercial por aplicación de las teorías

del acto de comercio, hoy es en realidad interdisciplinario o multidisciplinario73

.

El sistema tiene notas típicas del régimen estatutario como se observa por la

consideración especial del sujeto y la función de tutela. La idea de protección es derivada

de una idea fuerza la de la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales.

En cuanto a que se entiende por consumidor, Alterini señala que es un tema

problemático, recordando que hay definiciones objetivas y subjetivas y ambas tienen

componentes o notas positivas y negativas74

.

Las nociones objetivas suelen exigir que el acto de consumo ponga en contacto a un

consumidor con un profesional y las nociones subjetivas es necesario que el sujeto

denominado consumidor destine el bien para su uso personal o familia, siendo a veces

indiferente la calidad de profesional del otro sujeto,

Para el Código de Defensa del Consumidor brasileño consumidor es toda persona

física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final y la

68

VALLESPINOS, G- ob cit. 69

VALLESPINOS, G- ob cit. 70

SPOTA A. G.- ob cit”. 71

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit

BAROCELLI, S. S.- ob cit 72

ALTERINI, A. A.- Contratos... ob cit. 73

MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- Defensa del Consumidor, Santa Fe 1993,Ed. Rubinzal

Culzoni 1ra ed

FARINA, J.- Defensa del Consumidos y del usuario , Buenos Aires 1995, Ed. Astrea 1ra ed.. 74

ALTERINI, A. A.- Estudios ... ob cit.

relación de consumo se cierra con el proveedor que desenvuelve actividades de producción

o comercialización de productos o prestación de servicios

La definición objetiva es adoptada por la legislación Argentina, también por la

Directiva europea 93/13, pero en la primera quien adquiere a titulo oneroso para su

consumo o beneficio propio o de su familia puede ser una persona física o jurídica,

mientras que la Directiva requiere que sean personas físicas y que el contrato no

pertenezca al área de su actividad profesional75

.

Hay que recordar la noción de sub-consumidor o consumidor especialmente frágil

con la que se alude a los niños y a los gerontes, la Directiva de 1992 alude a aquellos

sujetos que se encuentren en mayor riesgo en la utilización del producto

La legislación Argentina76

reformada por la ley 26.361 trae en varios artículos

sucesivos, la individualización del rol de consumidor, del proveedor y finalmente define la

relación de consumo. En su art. 2 enmarca a quienes en forma profesional, aun

ocasionalmente produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios

a consumidores o usuarios, siendo personas físicas o jurídicas, de naturaleza publica o

privada 77

.

El consumidor esta perfilado por el art 1 como toda persona física o jurídica que

adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita o onerosa como destinatario final, en

beneficio propio o de su grupo familiar o social, comprendiendo tambien a quien sin ser

parte en una relación de consumo como consecuencia o en ocacion de ella adquiere o

utiliza bienes o servicio como destinatario final y a quien de cualquier manera esta expuesto

a una relación de consumo. La relación de consumo es entendida como el vinculo jurídico

entre el proveedor y consumidor (art 3)78

.

Hay que recalcar también la importancia que se le asigna a la información, y nuestra

ley establece que el proveedor esta obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,

clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes o

servicios y las condiciones de su comercialización, esta debe ser siempre gratuita para el

consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión, esta

disposición esta en perfecta alineación con el art 42 de la CN Arg que dice los

consumidores y usuarios tienen derecho a una información adecuada y veraz.

La Ley 24240 Ref se aplica a bienes muebles (nuevos y usados),inmuebles y

derechos, contiene como principio la interpretación en sentido mas favorable al

75

ALTERINI, A. A.- Estudios ... ob cit. 76

Ley 24240 El decreto-reglamentario había vetado el art. 40 que establecía la responsabilidad y quienes

eran los legitimados pasivos, pero resulto inoperante ya que se aplicaba el art 1113 del CC para establecer

una responsabilidad objetiva en materia de productos de consumo, esta situación vario con la con la ley

24999 que al incorporar el nuevo texto.

En el art. 40 se alude a que los sujetos de la cadena de comercialización, - el productor, fabricante,

importador, distribuidor, proveedor, quien puso la marca en la cosa o servicio - responden solidariamente y

solo se libera parcial o totalmente quien demuestra que la causa le ha sido ajena, con lo cual nos hallamos

ante una responsabilidad objetiva. Aclara que con respecto al transportista, este responderá por los daños

ocasionados con motivo o en ocasión del transporte. 77

SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada, PICASSO; S- LOPEZ

FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.. 78

ALTERINI, A.A. Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 años después)

Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008

consumidor, el trato digno, previsiones en cuanto al recaudo de la formación del

consentimiento, la oferta y la fuerza vinculante de la publicidad, revocabilidad de la

aceptación de las ventas a distancia, prohibición de condiciones generales sorpresivas,

legitimación de las asociaciones, la protección al consumidor, el régimen para las cosas o

servicios riesgosos, el daño directo, los daños punitivos etc 79

.

Como otra característica sobresaliente de este tipo de contratación hoy se reconoce

sin discusión la importancia de la publicidad, la gente adquiere como percibe conforme a la

publicidad, un producto es ante todo la imagen, lamentablemente en Argentina se carece de

un regimen orgánico que la regule y solo contamos con normas dispersas.

La ley original ya contenía en su articulado referencias a los contratos de adhesión,

en formularios y a los contratos tipo en los arts 38 y 39, se establece en ellos que la

autoridad de aplicación vigilara que los contratos de adhesión o similares (realizados en

serie, y en formularios) no contengan las denominadas cláusulas abusivas, sobre todo

cuando estas cláusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte

tenga posibilidad de discutir su contenido.

El actual art 36 establece un régimen detallado de aplicación a las operaciones

financieras de consumo que busca tutelar de un modo mas efectivo al consumidor o

usuario80

, que consideramos muy positivo y que plasma lo sostenido por na jurisprudencia

y doctrina autorizada..

Como ha podido observarse la teoría tradicional del contrato se ha visto impactada

por las transformaciones sociales que se han operado en el ambito de la negociación y de la

autonomía de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento, pero los principios

generales de buena fe y de solidaridad continúan en nuestro criterio mas presentes que

nunca.

7. El tratamiento de las cláusulas abusivas

Las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de

autorregulación y de la autonomía de la voluntad, y son de utilización usual en la dinámica

contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como así también, para la

generalidad de la figura contractual, (como por ej las cláusulas de escape o las de rescisión

unilateral en contratos de franquicia, concesión o suministro) pero no siempre serán

consideradas validas o serán respetadas en una revisión judicial del contrato, pues podemos

encontrarnos con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo de la misma .

Hemos sostenido en varios trabajos que el carácter de abusivo de una cláusula

podría surgir de ella misma o de su combinación con otras y se considerara tal a la que

limita indebidamente la responsabilidad por daños personales, importa renuncia de los

derechos del adherente o ampliación de los derechos del pre-disponente, conforme lo

prescripto en la. Directiva 93/13 de la Unión Europea

79

PICASSO; S LOPEZ FERREIRA; R ( Dtes), Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,

Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.. 80

MULLER, E- SAUX, E, SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,

PICASSO; S- LOPEZ FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.

En el derecho común se reputan como jurídicamente ineficaces o nulas diversas

cláusulas, por ejemplo el art 507 del CC Arg que prohíbe la dispensa anticipada el dolo; y

se ha sostenido que si bien la dispensa de culpa estaría siendo posible en la letra de la ley,

cuando ella es total no puede ser admitida por que le quita seriedad al vinculo negocial,

situándonos según parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se contrariaría la

moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa

concreta o fija un tope limitativo en principio serian validas81

. Vemos que tampoco se

puede limitar la responsabilidad establecida por la ley en posadas u hoteles82

, ruina de obra,

o acortar los plazos de prescripción83

. Se entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a

la cláusula limitativa a menos que estén afectados elementos esenciales del contrato.

Podemos hablar de tipos de cláusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren

a los factores de atribución, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y

ajenos y los factores objetivos, y las limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y

que abarcan desde la total eliminación de la indemnización a una suma irrisoria , la

limitación a una suma a forfait, a un porcentaje de los daños sufridos. Vallet de Goytisolo

las denomina cláusulas de carácter subjetivo, las cláusulas cuantitativas y las cláusulas que

excluyen determinados bienes.

La incorporación de este tipo de cláusulas presentan ciertos inconvenientes según

suele puntualizarse pues suelen ser impuesta por quien tiene una supremacía en la

contratación, no siempre son informadas adecuadamente al co-contratante, generan una

despreocupación en el cumplimiento adecuado de las prestaciones, alimenta el descuido, la

decidía y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada equivalencia en el

programa prestacional del contrato.

Frente a la existencia de este tipo de cláusulas en la Argentina se ha aplicado en

muchos casos el art. 1071 del Abuso de derecho y con anterioridad el art. 953 del CC o bien

se ha aludido a vulneración de la causa fin, planteándose por consiguiente la nulidad o

ineficacia parcial de la cláusula en cuestión84

.

También importante la noción de desnaturalización de las obligaciones de las partes

frente a ciertas cláusulas ya que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad

del “ser” del contrato. Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un

extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la

relación conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción

de causa final.

El Proyecto de reforma de la legislación argentina de 1998 establecio como regla

que los tribunales estarán impedidos de interferir en los contratos discrecionales, solo se

permite su intervención en situaciones muy puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la

ley y de oficio si es transgredido el orden publico pues nunca la libertad de regulación

pueden traspasar los limites que ya la 17711 reconoció.

81

CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Cláusulas exonerativas y

limitativas de responsabilidad, en Las responsabilidades profesionales, La plata 1992, Ed. Platense, 1ra ed.. 82

GARRIDO R. F.- Hoteles y responsabilidad civil LL 1981-C-959,

LÓPEZ MESA M.- Hotelerias y responsabilidad civil en El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en

honneur de Philippe le Tourneau, Ed Dalloz. 83

CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. . 84

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las cláusulas

abusivas o condiciones generales irritas hablando de su contraposición al contenido ético,

con la utilización de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la

debilidad jurídica de uno de los co-contratantes85

y suele contraatacarse tal argumentación

diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por débil es un

ignorante.

Haciendo uso del análisis económico del derecho se puede sostener que las

consecuencias desfavorables de las cláusulas lesivas deben recaer siempre sobre el pre-

disponente86

.

Las técnicas de protección frente a estas cláusulas en el derecho comparado han

seguido dos vías no excluyentes entre si A) la intervención mediante las leyes de

condiciones Generales y B) el sometimiento al control bajo la ley de protección al

consumidor87

. También hay que decidir si es preferible un enunciado general o el puntual

de la lista negra y si esta debe ser cerrada o abierta, vemos que en realidad la formula

general es útil y necesaria y además las infinitas variantes en la negociación atípica hacen

que la realidad las supere.

En las legislaciones vemos que se emplea a veces mecanismos de listas negras y

listas grises, en las primeras las cláusulas son inválidas, en las segundas pueden ser

invalidadas por el Tribunal. La ley Alemana de 1977 contenía ambas, la Directiva europea

13/93 trae una lista indicativa de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas, en

España habría una lista negra sin perjuicio de merituar el carácter abusivo de otras cláusulas 88

.

El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula predispuesta es

abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio

significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en detrimento del

consumidor.

En el Proyecto Argentino del 98 se previo que si son celebrados por escrito deben

redactarse de manera clara, completa y fácilmente legible y las Condiciones Generales

deben ser asequibles al no pre-disponente. Se ha sostenido que la práctica de las cláusulas

abusivas no constituye usos y costumbres y el Proyecto de Unificación lo dice

expresamente al establecer los alcances de la actividad contractual

En lo que atañe a la interpretación, estas cláusulas deben ser interpretadas en sentido

favorable a la parte no pre-disponente si esta no actúa profesionalmente en la actividad a la

que corresponde el contrato; cuando es dudosa la existencia de una obligación se presume

la liberación y cuando son dudosos los alcances de la obligación, se esta por la menos

gravosa.

En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por si

sola o combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las

responsabilidad del pre-disponente por daños al proyecto de vida, limitan su

responsabilidad por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica,

85

MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit. 86

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob“cit”. 87

ALTERINI A. A.- Contratos.. ob.cit”. 88

ALTERINI A. A.- Contratos ob cit.

importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una

ampliación de los derechos del pre-disponente

La excepción de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalización y daño

al proyecto de vida) se da cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha

conocido o hubo de haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por

escrito, siempre que esto resulte razonable sin embargo tal excepción no se aplicaría de ser

un contrato celebrado por adhesión

Según Larroumet aunque los consumidores constituyen una categoría a la que se

debe privilegiar mediante las técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas, no deberían

ser los únicos beneficiarios de esa protección89

.

La Ley de Protección al Consumidor Argentina, Ley 2424090

, establece en el art 37

hipótesis de nulidad de la cláusula y el juez podrá en estos supuestos si es necesario integrar

el contrato con otros contenidos a fin de que se cumpla con la finalidad perseguida al

contratar

Recordemos que el art 37 se refiere a las cláusulas que invierten la carga de la

prueba, importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, amplíen los

derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por

daños91

. Son situaciones en las que se entiende que se conlleva a una perdida del equilibrio

entre las prestaciones del contrato. Se tratan de formulas abiertas que permiten al Juez

también efectuar un análisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de

la cláusula.

Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor

Argentino nos brinda un concepto y establece que se consideraran términos o cláusulas

abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre

obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.

Una mención que no podemos evitar pues ha estado presente sobrevolando todo el

desarrollo del tema por su vinculación necesaria al ser un principio general rector, es el de

la Buena fe establecida en nuestro derecho positivo por la 17711/68 en nuestro art 1198 del

CC siendo de plena e imperiosa aplicación las transformaciones contractuales92

.

Demolombe que se refería a la “buena fe” como el alma de las relaciones sociales,

Clemente de Diego aludía a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y

todos los actos93

, y nuestra Corte Suprema ha dicho que el principio de la “buena fe”

informa todo el ordenamiento jurídico tanto publico como privado al enraizarlo en las mas

sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura94

.

La “buena fe” obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que

determinan la formación de las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe

89

ALTERINI A. A.- Contratos ob. cit. 90

La Ley 26361 incorpora además las practicas abusivas en el art 8 bis 91

MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit 92

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob ci 93

ALSINA ATIENZA, D.- Efectos Jurídicos de la buena fe- tesis.

Sostiene Alsina Atienza que el deber de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de

las partes contratantes, en sus relaciones con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las

reglas de la prueba. 94

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-. La Buena fe ...... ob ci

cumplir, pero también lo es que el acreedor no puede pedir más que lo que armonice con la

equidad y la “buena fe”, atendiendo a las circunstancias del caso, a las particularidades de

persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurídico.

En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica la “buena fe” se

reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilización la continua

renovación de la comunicación entre los valores éticos y los formales e institucionales del

Derecho95

.

8 Estas cuestiones en el Proyecto de Reformas de la Legislación Civil y

Comercial del 2012

El tema que venimos tratando debe articularse con la 1ra parte de la reforma

propuesta que aborda los Principios generales que regirán la legislación y su aplicación en

el Título preliminar sobre todo los capítulos 1 y 3 y por supuesto con las normas

específicas en materia contractual a partir del Libro Tercero, Derechos Personales, Título II

Contratos en General a partir del art 957. Veremos entonces que se plasma la

constitucionalización del derecho privado, la importancia del principio de la buena fe, del

abuso de la posición dominante y de la interpretación coherente de todo el ordenamiento

repudiando el ejercicio abusivo de los derechos y reafirmando que las convenciones

particulares no pueden dejar sin efecto leyes en las que este interesado el orden publico.

En la materia específica que nos ocupa también observaremos varias nociones de

contratos: el paritario, art 95796

, el contrato por adhesión a cláusulas generales

predispuestas en el art 98497

y el contrato de consumo previsto en el art 109398

, por lo

tanto se reconocen diferencias en el poder de negociación, lo que indefectiblemente lleva a

plasmar diferentes normas de interpretación a fin de proteger la buena fe y corregir la

debilidad contractual.

95

DE LOS MOZOS J. L.- Buena fe, e en Enciclopedia jurídica de Responsabilidad civil, Buenos Aires 1996,

Ed. Abeledo-Perrot, 1ra ed. 96

Art 957 Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su

consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

Art 958. Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su

contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

Art 959 Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido

sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé. 97

Art 984 Definición. El Contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a

cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya

participado en la redacción 98

Art 1093 Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final

con una persona física o jurídica que actúe profesional o ocasionalmente o con una empresa productora de

bienes o prestadora de servicios, publica o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los

bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social

En los contratos paritarios los jueces deben articular los arts 959,960 y 96199

y tener

presente el Capitulo 10 específico de interpretación100

. En los contratos por adhesión los

arts 986,987,988 y 989101

y en los contratos de consumo los arts 1094, 1095102

y

concordantes

99

Art 959 Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su

contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo

prevé. Art. 960 Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los

contratos, excepto que sea a pedido de una de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de

modo manifiesto, el orden público.

Art 961 Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo

que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en

ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. 100

CAPITULO 10 Interpretación

Art 1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al

principio de la buena fe.

Art 1062. Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se establezca

expresamente una interpretación restrictiva, deberá estarse a la literalidad de los términos utilizados al

manifestar la voluntad. Esta regla no se aplica a los contratos celebrados por adhesión y de consumo

regulados en este Código.

Art 1063 Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido

que les da el uso general, excepto que tengan un significado especifico que surja de la ley, del acuerdo de las

partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la

integración del contrato.

Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que se haya manifestado el

consentimiento.

Art 1064 Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las

unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del

acto.

Art 1065. Fuentes de interpretación Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no

fuere suficiente, se deben tomar en consideración: 1) las circunstancias en que fue celebrado, incluyendo las

negociaciones preliminares; 2) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; 3) la naturaleza

y finalidad del contrato.

Art 1066. Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus láusulas,

debe interpretarse en el sentido de darles efecto.

Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al

objeto del contrato.

Art 1067. Protección de la confianza. En caso de duda, la interpretación debe proteger la confianza y la

lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta

jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

Art 1068. Expresiones oscuras. Cuando, a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores, persistan

las dudas, si el contrato es a título gratuito se interpretará en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es

a título oneroso, en el sentido que produzca una ajuste equitativo de los intereses de las partes. 101

Art 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.

La redacción debe ser clara, completa y fácilmente inteligible.

Se tienen por no convenidas aquéllas que efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la

contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o electrónica, o similares.

Vemos que la buena fe cubre las tratativas previas como se preceptúa en el art 991

con su correlato del deber de confidencialidad del art 992103

, y también es de suma

importancia en los contratos de larga duración art 1011 in fine aplicándose lo previsto en el

Titulo preliminar104

y en materia de cláusulas abusivas ellas tienen un tratamiento

Art 986.- Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquéllas que, negociadas individualmente,

amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas

generales y particulares, prevalecen estas últimas.

Art 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en

sentido contrario a la parte predisponente.

Art 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos por

adhesión, se deben tener por no escritas:

a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;

b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente

que resulten de normas supletorias;

c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.

Art 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas.

Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir

sin comprometer su finalidad. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control

judicial 102

Art 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo

deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al

consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece

la más favorable al consumidor.

Art 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable

para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos

gravosa 103

Tratativas contractuales

Art 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación

del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

Art 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta,

las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber

genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sinsu culpa, en la

celebración del contrato.

Art 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una

información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla

inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño

sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a

indemnizar a laotra parte en la medida de su propio enriquecimiento 104

Art 2.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las

leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los

valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Art 9.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

Art 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación

legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del

ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas

costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica

abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

especifico tanto para los contratos por adhesión (arts 988 y 989) como en los contratos de

consumo, de igual modo creemos que la existencia de este tipo de cláusulas en los contratos

paritarios podrá tener un solución judicial cuando vulnere los principios generales

9 Reflexión Final:

Vemos que en la realidad socio-económica del siglo XXI, la cuestión contractual y

los fenómenos a los que se aplica conllevan a una de las tareas más importantes que

consiste en darle al contrato, los alcances debidos, el instituto precisa no solo la

conformidad con el orden público y las buenas costumbres, la sinceridad, la confianza, el

honor de la palabra empeñada, si no sobre todo, del intento de realizar la Justicia en esta

norma particular, con dimensión social. enmarcada en la buena fe y el “honeste vivere” 105

. No perdamos de vista que el contrato desde el momento mismo de la negociación

debe propender a fines éticos y de utilidad social y no meramente a fines egoístas y

oportunistas y además que con ese termino genérico de contrato abarcamos en realidad

situaciones bien diversas que no pueden ser asimiladas al criterio clásico, a riesgo de

cometer injusticias.

En este continuo proceso de transformación o de reconstrucción al que asistimos en

el siglo pasado y en este que hemos comenzado hace una década, de nosotros dependerá el

cuestionarnos como interpretes jurídicos los conceptos y concebir a veces otros nuevos,

adaptar o formular nuevas normas que nos permitan una mejor realización individual y

social del hombre y de volver la mirada a lo esencial y a la finalidad misma del Derecho

para salir airosos de este desafió106

.

Art 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se

abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas

en leyes especiales.

Art 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes

en cuya observancia esté interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente

análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto

debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

Art 13.- Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser

enunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba. 105

La triada romana del “honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere” parecería abarcar a la

diferentes momentos o fases de la vida jurídica, la relación contractual, la extracontractual y la distribución

de los bienes. 106

Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones

alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas también como soluciones

amigables (conciliación, mediación, arbitraje, amigable componedor etc)