1

Obstáculos para el ejercicio del derecho de asociación sindical: La tercerización e intermediación laboral en

Colombia

-INFORMES 2018-

2018

Área Defensa de Derechos Coordinadora: Ana María Amado

Equipo: Juan David Román, Francisco Serna, Juliana Henao, Carolina Castrillón, Edgar Puentes. Escuela Nacional Sindical

2018

2

Obstáculos para el ejercicio del derecho de asociación sindical

La tercerización e intermediación laboral en Colombia: informalidad fruto de

la ausencia de políticas públicas

Introducción

El presente texto tiene como objetivo realizar un balance de la eficacia de la

normatividad esgrimida por el Estado para regular la tercerización e intermediación

laboral, para ello se abordará como primera medida una conceptualización de los

fenómenos de tercerización e intermediación laboral que permita generar un

marco conceptual que propicie un perspectiva efectiva para la comprensión del

marco normativo, posteriormente se realizará una exposición de la normatividad

actualizada en torno a la intermediación laboral y la tercerización, para continuar

con un balance en 2018 centrado en la incoherencia interna del Estado para el

abordaje de políticas claras frente a la intermediación laboral y la tercerización,

aspecto que repercute en la informalidad laboral exponencial, para finalizar

esgrimiendo conclusiones y recomendaciones.

Conceptualización de los fenómenos de tercerización e intermediación

laboral

Para adentrarnos más en el concepto de tercerización es imprescindible conocer

con antelación los significados de externalización y subcontratación con el fin de

contar con una claridad conceptual adecuada para el análisis a realizar.

Ahora bien, el concepto de externalización que se refiere a “sacar u obtener

fuera de la empresa” se divide en dos clases: “la externalización de actividades” y

la “externalización laboral” o de mano de obra o fuerza de trabajo.

Se debe tener en cuenta que tanto la tercerización como la subcontratación son

conceptos que realmente se desprenden del alcance de la externalización; en el

3

ensayo laboral 22 de la Escuela Nacional Sindical sobre el concepto de lo misional

permanente y la tercerización ilegal definen lo expuesto anteriormente de la

siguiente manera: “la externalización (subcontratación, tercerización) de

actividades se presenta cuando una entidad confía (transfiere) a otra entidad

externa (jurídica o natural) la ejecución con autonomía de unas actividades,

perdiendo así el control directo de dicha ejecución” y “la externalización

(subcontratación, tercerización) laboral se entiende cuando son solo los

trabajadores quienes son externos –definiéndose su externalidad por el hecho de

que no media entre ellos y el beneficiario de su trabajo un contrato laboral, es

decir, que no forman parte de la planta de personal de este, pero estando

efectivamente subordinados a dicho beneficiario en el desarrollo de sus

actividades.” (Osorio y Puig 2014)

¿Qué es la tercerización laboral?

“La tercerización implica la intervención de un tercero en una situación donde ya

están presentes dos personas” la tercerización como externalización es de curso

más reciente que la palabra subcontratación. (Osorio y Puig 2014)

En ese sentido, la tercerización hace referencia al fenómeno que se presenta

cuando una empresa entrega a un tercero especialista cierta actividad o proceso

para que este lo asuma con autonomía técnica y directiva, se presentaría

entonces una relación contractual de carácter horizontal entre la compañía

beneficiaria y la contratista, esta última tiene libertad y autonomía para desarrollar

el objeto del contrato y por tanto cuenta con el manejo de su propio personal, el

cual es de su competencia exclusiva.

La tercerización puede ser regular o irregular, es regular cuando cumple con los

parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, de esta forma, en Colombia

se realiza tercerización regular a través de la figura del contratista independiente1,

1 Ver Artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

4

Cooperativas de Trabajo Asociado2 y el Contrato Sindical3, la normatividad exige

en estos casos requisitos que implican la autonomía técnica y directiva en la

ejecución de la actividad que ha sido externalizada por la compañía beneficiaria.

La tercerización es irregular cuando no se cumplen las características y requisitos

estipulados en el ordenamiento jurídico, particularmente cuando los trabajadores

vinculados por el contratista realmente se encuentran subordinados a la compañía

beneficiaria, cuando el contratista no cuenta con una verdadera autonomía técnica

y directiva, o en el caso en que el contratista depende económica, administrativa o

financieramente de la empresa que ha externalizado el servicio.

¿Qué es la intermediación laboral?

La intermediación laboral hace referencia a los siguientes fenómenos jurídicos:

a. Simple intermediario:

Existe un tercero que interviene para que se genere una relación entre trabajador

y empleador.

En caso en que el simple intermediario no informe al trabajador quien será su

verdadero empleador, en virtud del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo,

responderá solidariamente por los salarios y prestaciones que le adeude el

empleador.

Pueden ser simples intermediarios en virtud del artículo 35 del CST:

- Las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en

beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

- Aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas

que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la

ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias,

2 Ver Decreto 4588 de 2006, Decreto 2025 de 2011, Resolución 2021 de 2018.

3 Ver Artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo- Decreto 36 de 2016.

5

herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y

en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

b. Agencias de Gestión y Colocación de Empleo:

Conectan la oferta de empleo y la demanda de empleo, para que se contacten en

el marco de un proceso de selección en virtud del cual pueda surgir eventualmente

una relación laboral, así, no existe en este caso una relación jurídica entre el

trabajador con la agencia de empleo pero sí con el empleador una vez haya sido

contratado.

c. Empresas de Servicios Temporales

La intermediación laboral o envío de trabajadores en misión es una figura que se

viene forjando desde mediados de los años 60 bajo el cobijo de la libertad de

empresa, como una modalidad de trabajo por medio de la cual un empresario

suministra en forma independiente trabajadores a una empresa usuaria, para que,

sin perder la condición de verdadero empleador de dichos trabajadores, presten

servicios subordinados al usuario. En ese sentido, la Ley 50 de 1990 señala en el

Artículo 71 lo siguiente:

“Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de

servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo

de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales,

contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con

respecto de éstas, el carácter de empleador.”

Los trabajadores vinculados a las Empresas de Servicios Temporales se dividen

en dos categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los

trabajadores de planta son aquellos que desarrollan su actividad en las

dependencias propias de las Empresas de Servicios Temporales. Los trabajadores

en misión son aquellos que son enviados por las Empresas de Servicios

Temporales a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicios

6

contratados por estos (art. 4 Decreto 4369 de 2006). Estos trabajadores en misión

deben contar con todas las garantías laborales de los trabajadores directos, como

la seguridad social, indemnizaciones, capacitación e inclusive tienen derecho a

que se les pague un salario igual al que percibiere un trabajador directo de la

empresa usuaria que realice las mismas funciones.

El Decreto 4369 de 2006 en su artículo 6º es claro en cuanto a los eventos en los

cuales las empresas usuarias pueden intermediar legalmente. Así pues, se

encuentra que:

- “Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o

transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del

Trabajo.” Que son de corta duración y no mayor de un mes, distintas de las

actividades normales del empleador.

La ley permite la vinculación de trabajadores mediante Empresas de Servicios

Temporales. Aunque, valga decirlo, estas actividades pueden ser contratadas por

las empresas beneficiarias de manera directa, sin que represente la creación de

un nuevo puesto de trabajo permanente, ya que en el artículo 45 del Código

Sustantivo del Trabajo establece que “El contrato de trabajo puede celebrarse por

tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor

determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental

o transitorio.”

- El numeral segundo del mismo Decreto, autoriza la contratación de

personal en misión cuando se requiere reemplazar personal en

vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o

maternidad. Para tal efecto, es procedente la contratación de personal a

través de las empresas de servicios temporales, sólo en el evento de

registrarse efectivamente la necesidad por alguna de las razones que

expone este numeral. Aquí, como se evidencia, el trabajador en misión sí

puede realizar actividades que tienen que ver con el giro ordinario de los

7

negocios de la empresa beneficiaria, sin que esta labor supere los 6 meses,

prorrogables por seis meses más.

- Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas

de productos o mercancía, los períodos estacionales de cosechas y en

la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses

prorrogables hasta por seis (6) meses más,

Como se ve, esta eventualidad contempla en su regulación explícitamente el

tiempo y la prórroga máximos de duración. Tiene un espíritu proteccionista para

con los trabajadores permanentes, a través de la sentencia C-330 de 1995 la

Corte Constitucional estableció: “para que las empresas no abusen de la

posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los

permanentes. El fijar en el caso de este numeral un término mínimo de seis

meses, prorrogable "hasta por seis (6) meses más", es, precisamente, la

protección del trabajador permanente. Si la empresa quiere incrementar su

producción permanentemente, no podrá seguir este camino. En el proyecto de ley,

el término inicial y el de prórroga eran de un año, que el Congreso de la República

redujo a la mitad; pero la finalidad, inequívoca, era la misma”

Normatividad actualizada en torno a la intermediación laboral y la

tercerización

La Ley 50 de 1990 regula a las Empresas de Servicios Temporales EST, y desde

entonces las define como las únicas autorizadas para enviar trabajadores en

misión a las empresas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de

sus actividades (art. 71). Ya después se pronunció sobre el tema el Congreso de

la República en el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, excluyendo las figuras que

fueron naciendo para abusar de la norma y desnaturalizar la figura, como lo fueran

las Cooperativas De Trabajo Asociado, advirtiendo que no podían enviar

trabajadores en misión para la realización de labores “misionales permanentes”; y

8

ya El Decreto 2025 del 2011 (Plan de Acción Laboral del TLC), en su artículo 1º

incluye una prohibición expresa a empresas diferentes a las EST al disponer que:

“Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010,

cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de

trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. Esta

actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71

de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto, esta actividad no

está permitida a las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado…”.4

La legislación colombiana permite la intermediación laboral a través del envío de

trabajadores en misión, actividad que le compete a las Empresas de Servicios

Temporales; la legislación colombiana definió, en un principio las Empresas de

Servicios Temporales EST en la ley 50 de 1990, en su artículo 71 como:

“… aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para

colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor

desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de

servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador”

No obstante, a la claridad de la conceptualización frente a las constantes

agresiones a la legislación se han emitido importantes definiciones sobre las

Empresas de Servicios Temporales; como fue el caso de la Circular Conjunta

Número 067 del Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de la

Economía Solidaria del 27 de agosto de 2004, que el numeral sexto dice:

“Las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO no pueden actuar como

intermediarias laborales enviando trabajadores en misión pues desnaturalizan la

actividad empresarial cooperativa de trabajo asociado, además de no estar

autorizada pues para ello se requiere cumplir con las normas establecidas en la

4 La Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 2° y 4° (incisos primero y

tercero), 5° 9° y 10° del Decreto 2025 del 2011, que reglamenta parcialmente la Ley 1233 del 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010.

9

legislación laboral y tener objeto social único y exclusivo (artículo 71 y 72, Ley

50/90).

Las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES sí pueden enviar trabajadores

en misión, siempre y cuando se encuentren autorizadas por el Ministerio de la

Protección Social y dicha actividad se encuentra definida como único objeto social

(artículo 72 y 82, Ley 50/90). El artículo 93 prohíbe a la empresa usuaria contratar

servicios temporales cuando la EST no cuente con la autorización, y en caso de

incumplimiento, el Ministerio de la Protección Social podrá imponer multas

sucesivas.”

Desde entonces, ya era evidente el problema de intermediación laboral ilegal de

trabajadores a través de una serie de figuras o modalidades jurídicas, emitiéndose

normativas que relacionaban este problema, como tema y/o afirmando

explícitamente el carácter intrínseco de las EST en el envío de trabajadores en

misión. Así entonces, tenemos todo un desarrollo normativo:

- Ley 1429 de 2010

La ley 1429 de 2010 es un instrumento jurídico que tiene por objeto la creación y

formalización de empleo a través de la generación de incentivos para las

empresas, la normativa busca que, al aumentarse por parte del gobierno

colombiano los beneficios tributarios, se disminuyan los costos que implica para

los empleadores la formalización laboral.

El artículo 63 de la ley 1429 de 2011, consagra:

“El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el

desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a

través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación

laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos

constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales

vigentes.

10

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo

tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo

Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan

trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores

realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del

Trabajo…”

A su turno, la normativa establece la obligación del Ministerio de Trabajo de

realizar investigaciones que, de evidenciar conductas ilegales, impliquen la

imposición de multas hasta por 5 mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No obstante, la importancia de la normativa, la regulación contempla conceptos

que no se encontraban desarrollados ampliamente en el ordenamiento jurídico

colombiano y que no resultaban familiares para los juristas y el movimiento

sindical, como el que corresponde a actividades misionales permanentes.

A su vez se otorgó una excesiva socialización de la norma otorgándole el sentido

de prohibir a las Cooperativas de Trabajo Asociado cuando su mandamiento de

fondo consistía en impedir la intermediación laboral de actividades misionales

permanentes bajo modalidades de vinculación que afectaran los derechos

constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales

vigentes.

- Decreto 2025 de 2011

En este decreto se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63

de la Ley 1429 de 2010, con el propósito de enfatizar las sanciones a aplicar al

beneficiario del envío de trabajadores en misión cuando contrata procesos o

actividades misionales y permanentes con cooperativas y con cualquiera otra

figura jurídica que preste este servicio de manera irregular, atendiendo a la

creciente creación de Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S. y empresas

filiales con capitales ficticios, carentes de respaldo económico para responder por

11

las acreencias laborales de los trabajadores. Las sanciones según el decreto,

dependerán del número de trabajadores asociados y no asociados, y en todo

caso, cuando exista incidencia, se aplicará la multa máxima de 5.000 SMMLV,

para desincentivar la intermediación ilegal por parte de las CTA y de los terceros

contratantes.

Esta normativa define el contenido de lo misional permanente, así como de

intermediación laboral, estableciendo que se refiere de manera específica al envío

de trabajadores en misión, actividades que están restringidas exclusivamente para

Empresas de Servicios Temporales.

El decreto es reconocido también por la determinación de criterios para sancionar

a las cooperativas de trabajo asociado cuando se encuentren probada su falta de

autonomía administrativa, financiera, política y organizativa.

No obstante, en febrero de 2018 la Sección Segunda del Consejo de Estado

declaró la nulidad de los artículos 2° y 4° (incisos primero y tercero), 5° 9° y 10°

del Decreto 2025 del 2011, que reglamenta parcialmente la Ley 1233 del 2008 y el

artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, en virtud de las siguientes razones:

El artículo 2 del Decreto 2025 prohibía la contratación de las Cooperativas

o Precooperativas de Trabajo Asociado para la realización de actividades o

procesos misionales permanentes, limitando el alcance del primer inciso

del artículo 63 de la Ley 1429 que únicamente pretendía que no se

incurriera en el uso de estas figuras para disfrazar la intermediación laboral,

toda vez que al sentir del Consejo de Estado, afecta la actividad lícita o

libertad de contratación de los asociados a las Precooperativas y

Cooperativas de Trabajo Asociado dentro de las posibilidades legales.

Los artículos 4,5, y 9 del Decreto 2025, según el Consejo de Estado,

excedieron el poder reglamentario del Ejecutivo al extender la sanción de

12

multa a destinatarios adicionales a las instituciones públicas y/o privadas

que no cumplían con las preceptivas del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010,

en ese sentido, se podrán imponer sanciones a las Precooperativas y

Cooperativas, pero no hacia terceros que no fueron nombrados por la Ley

1429.

Respecto al artículo 10 del Decreto 2025 la nulidad se generó por

conexidad con los artículos anteriores, toda vez que si no hay multa a

terceros tampoco descuentos o condonaciones.

Aún continúan vigentes los demás artículos del Decreto 2025 de 2011, por tanto,

es plenamente aplicable la definición de intermediación laboral y de lo misional y lo

permanente.

- Ley 1610 de 2013 y Resolución 321 de 2013

Estas normativas estructuran los Acuerdos de Formalización Laboral como un

compromiso suscrito entre empleadores y el Ministerio de Trabajo con el objeto de

celebrar contratos laborales con vocación de permanencia. La legislación

colombiana (Articulo 14 (2) Capitulo II Ley 1610 de 2013) ha definido como uno de

los tres objetivos de estos acuerdos: “lograr la formalización de las relaciones

laborales mediante compromisos eficaces de los empleadores para mejorar las

formas de vinculación del personal, buscando la celebración de contratos de

trabajo con vocación de permanencia, en los términos de la ley.”

Estos compromisos tienen las siguientes características:

1. Legitimidad para la presentación de un AFL. de oficio: Los acuerdos deben ser

impulsados por el Director Territorial del Ministerio del Trabajo (de oficio), pueden

ser solicitados por el empleador, las organizaciones sindicales que hagan

presencia en la empresa o los trabajadores.

13

2. Participación de los trabajadores intermediados ilegalmente en el proceso. El

acuerdo de formalización laboral permite la contratación de trabajadores que se

encuentran vinculados a las actividades de la empresa mediante formas que

afectan los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las

normas laborales vigentes. En el mismo sentido, el modelo de formalización

laboral a implementarse en la empresa o entidad, deberá ser socializado

previamente por parte del empleador con los trabajadores a formalizar.

3. Pertinencia del Acuerdo de Formalización Laboral. El acuerdo de formalización

laboral le permite al empleador que ha incurrido en conductas de intermediación

ilegal evitar una investigación sancionatoria, suspender un trámite de

investigación, evitar una sanción o disminuir el valor de la misma en caso en que

ya se halla surtido todos los términos de la investigación. En este sentido un AFL

se puede celebrar durante el trámite de una actuación administrativa sancionatoria

o en forma previa o posterior a la misma. Por lo anterior, el incumplimiento por

parte del empleador de cualquiera de los compromisos establecidos en el Acuerdo

de Formalización, dará lugar, de oficio o a petición de cualquier particular que

evidencie tal situación, a la aplicación del procedimiento administrativo

sancionatorio previsto en la Ley 1437 de 2011 y demás normas que regulan la

materia.

- Plan Nacional de Desarrollo 2014 -2018 “Todos Por un Nuevo País”

El Plan Nacional de Desarrollo propuesto por el gobierno nacional para el periodo

2014-2018 incluía en el artículo 72 el diseño y ejecución de una “política nacional

de trabajo decente”, vinculando a las entidades territoriales para introducir

agendas que contemplaran la protección y formalización laboral, según los

lineamientos del Ministerio de Trabajo; y comprometía a fijar reglas para garantizar

el cumplimiento de las normas laborales en los procesos de tercerización laboral.

El Plan Nacional de Desarrollo dio origen a procesos de formalización laboral en

el sector público a través del desarrollo de convocatorias para suplir vacantes en

14

diversas entidades, no obstante, también generó normatividad como el Decreto

583 de 2016 ( que se analizará en seguida) que adoleció de problemáticas de

tipo técnico y conceptual respecto a la diferencia entre intermediación y

tercerización, a su vez, sin ser consultado en el seno de la Comisión de

Concertación de Políticas Salariales y Laborales, por lo tanto, finalmente fue

retirado del ordenamiento jurídico, luego, puede afirmarse que esta política

pública de trabajo decente generada a raíz del Plan Nacional de Desarrollo del

gobierno Santos no resultó plenamente efectiva.

- Decreto 583 de 2016

Aparentemente, este decreto es la respuesta del compromiso hecho por el

gobierno Santos en el Plan de Desarrollo, contempla los lineamientos para ejercer

una inspección, vigilancia y control de la tercerización cuando se violen los

derechos constitucionales, legales y prestacionales. El decreto establece criterios

orientadores para evidenciar las conductas sancionatorias, enumerándolas en el

artículo 2.2.3.2.3 a saber:

“1. Que se contrató al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las

mismas labores que se realizaban para el beneficiario y los trabajadores no fueron

expresamente informados por escrito.

2. Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga

capacidad financiera acorde con el servicio u obra que contrata.

3. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero,

para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores.

4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción,

ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados.

15

5. Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la

ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad

reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de coordinación que

sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto

del contrato.

6 Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y

extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de

seguridad social.

7. Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a

trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado

la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.

8. Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen

por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban

contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o

sustancialmente las mismas actividades.

9. Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las

normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une”.

No obstante defensores de derechos laborales, así como el movimiento sindical se

pronunciaron negativamente sobre el decreto por encontrar entre otras las

siguientes razones que lesionaban la plataforma de lucha de la formalización

laboral en Colombia:

a) El decreto se pronunciaba sobre derechos laborales sin tener en cuenta

que el Ministerio del Trabajo no tiene la competencia para la

reglamentación de derechos.

16

b) El decreto daba apertura a que modalidades distintas a las Empresas de

Servicios Temporales, bajo el argumento del cumplimiento de derechos

laborales, estuvieran facultadas para él envío de trabajadores en misión.

c) La normativa conceptualizaba sobre la tercerización laboral legal e ilegal

formalizando con ello la posibilidad de la utilización de distintas

modalidades de contratación de personal para la realización de actividades

misionales y permanentes.

d) El decreto en lugar de regular el artículo 63 de la ley 1429 de 2010, se

constituía en un gran retroceso frente la aplicación de prohibiciones de

conductas referidas a la intermediación y/o tercerización de actividades

misionales y permanentes.

e) El decreto hacia uso de términos empresariales para definir conceptos

laborales.

- Sentencia del Consejo de Estado

Mediante sentencia del 21 de julio de 2017 dos numerales del Decreto 583 de

2016 fueron anulados parcialmente por el Consejo de Estado Colombiano.

El Consejo de Estado consideró que atentaban contra la integridad y derecho de

los trabajadores, fomentaban la informalidad y precarizaban el empleo en

Colombia, así, confirmó la nulidad parcial del Decreto 583 de 2016 ante la

argumentación expuesta en la demanda presentada por la Asociación Colombiana

de Empresas de Servicios Temporales –Acoset–.

Inicialmente el Consejo de Estado había declarado la suspensión provisional del

instrumento jurídico para luego confirmar la nulidad definitiva del numeral 6 del

Decreto 583, que definía la tercerización laboral como los procesos que un

beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor,

confundiéndola y mezclándola con la tercerización de los procesos de bienes y de

servicios, dando vía libre a toda persona natural o jurídica, institución, empresa,

sociedad o cualquier otra modalidad contractual. El órgano principal del

17

contencioso administrativo anulo también el numeral 4 del referido decreto que

habilitaba a toda figura para hacer tercerización laboral, siendo las únicas

autorizadas para esta, las Empresas de Servicios Temporales.

La alta Corte consideró que ante la confusa y errada descripción de los numerales

mencionados, se violaba el artículo 63 de Ley 1429 de 2010, que pretendía

reglamentar lo que se refería a la intermediación laboral entendida como el envío

de trabajadores a terceros.

Con esta decisión de nulidad, se ratifica que las Empresas de Servicios

Temporales –EST– son las únicas autorizadas para hacer intermediación laboral,

entendida como el envío de trabajadores en misión para ejecutar servicios

misionales temporales en la actividad del tercero que contrata.

- Resolución 2021 de 2018

El Ministerio del Trabajo estableció lineamientos básicos para las funciones de

inspección, vigilancia y control a que hace referencia el artículo 63 de la ley 1429

de 2010.

De la interpretación de la reglamentación establecida a través de la Resolución, se

desprende que las únicas formas reconocidas de intermediación laboral legal son

el que desarrollan las Empresas de Servicios Temporales, y las de los servicios de

gestión y colocación de empleo (Agencias de empleo), y que ambas modalidades

de intermediación se deben ajustar a la reglamentación aplicable.

Seguidamente, en el artículo segundo de la resolución, se establece que “Ninguna

persona natural o jurídica diferente de las Empresas de Servicios Temporales

puede suministrar personal de manera directa, indirecta o encubierta a un tercero

con el cual tengan una relación contractual, en los términos del artículo 71 y

siguiente de la Ley 50 de 1990, y demás normas complementarias, puesto que de

hacerlo se encontrará incursa en una Intermediación Laboral Ilegal. El suministro

18

de personal no puede hacerse a través de ninguna otra modalidad de contratación

u otra figura jurídica, incluyendo los Contratos Sindicales.” Esta norma, que tiene

una estrecha similitud con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, es el resultado de

la protección que se debe prodigar a los trabajadores, puesto que mediante las

figuras de Intermediación Laboral Ilegal, se ha generado una vulneración a los

derechos laborales individuales y colectivos de los trabajadores, tales como el

derecho a la estabilidad laboral, a la igualdad, a la asociación, a la libertad

sindical, a la dignidad humana, y en general, a todos los derechos derivados del

ejercicio del derecho fundamental al trabajo, así como de las garantías legales y

jurisprudenciales que deberían gozar.

Se debe observar en este punto, entonces, que la interpretación del Artículo 63 de

la Ley 1429 de 2010 contempla una prohibición expresa a las Cooperativas y

Precooperativas de Trabajo Asociado para realizar actividades de intermediación

laboral, puesto que de hacerlo se encontrarán incursas en una actividad de

Intermediación Ilegal, susceptible de ser sancionada por el Ministerio en uso de su

potestad administrativa. Para ello, además, en el artículo cuarto de la Resolución,

se establece que, para determinar la ocurrencia de la infracción mencionada

anteriormente, las Direcciones Territoriales del Ministerio deberán verificar la

ocurrencia de una serie de conductas, que se enlistarán más adelante.

Por otro lado, se señala que cuando una entidad pública o privada adelante la

vinculación del personal necesario para el desarrollo de las actividades misionales

permanentes por medio de cualquier otro medio de vinculación diferente a las

Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y se vulneren los derechos

constitucionales legales y prestacionales de los trabajadores mediante actividades

de Intermediación Laboral Ilegal, se deberá determinar la existencia de diferentes

conductas para imponer sanciones correspondientes.

A continuación, se describen las conductas que deben determinar las Direcciones

Territoriales del Ministerio de Trabajo para establecer la existencia de

19

Intermediación Laboral Ilegal, así como las posibles sanciones que puede aplicar

como sanción administrativa, dependiendo del tipo de figura legal utilizada para

realizar la Intermediación.

Forma de Vinculación

Intermediación Laboral Ilegal

Cooperativas de Trabajo Asociado

Si la asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no fue voluntaria.

Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene independencia financiera

Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene la propiedad y la autonomía en el uso del os medios de producción ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten

Si la Cooperativa o Precooperativa tiene vinculación económica con el tercero contratante.

Si la Cooperativa o Precooperativa no ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.

Que las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no hayan sido impartidas por la Cooperativa o Precooperativa.

Que los trabajadores asociados no participen en la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la Cooperativa o Precooperativa.

Que los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.

Que la Cooperativa o Precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.

Que la Cooperativa o Precooperativa incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.

Empresa de Servicios Temporales (EST)

Se debe determinar si en la Institución pública y/o empresa privada hay trabajadores que estén prestando servicios en la misma sin estar contratados directamente por esta o a través de un contrato de prestación de servicios.

Si la contratación de ese personal se hace a través de una Empresa de Servicios Temporales, tal provisión de personal deberá realizarse a conforme a lo estipulado en la Ley 50 de 1990 y el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015.

Los trabajadores en misión serán aquellos que la EST envíe a sus usuarios para desarrollar la labor contratada por éstos.

20

Sólo se podrá contratar personal a través de EST para tres casos: (a) Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias, (b) Cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad y (c) para atender periodos de incrementos de producción, por un término de seis meses prorrogables hasta por seis meses más.

Otro Mecanismo de Contratación Diferente a Empresa de Servicios Temporales

A qué título se presta el servicio.

Si el Trabajador Contratista hace las mismas o sustancialmente las mismas labores que realizan los trabajadores del contratante y a qué tipo de labores corresponden dentro de las actividades propias del contratante.

Si los trabajadores actuales del contratista han sido trabajadores del contratante o de cualquier otro contratista que este último haya tenido.

Si el contratista tiene independencia financiera del contratante.

Si el contratista tiene algún vínculo societario con la empresa contratante.

Si el contratista tiene la autonomía en el uso de los medios de producción, en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

Si el contratista ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria o, por el contratio, si la misma la ejerza el contratante.

Si las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores del contratista en circunstancias de tiempo, modo y lugar son impartidas por el contratante.

Si el contratista ha realizado el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de sus trabajadores o si por el contrario estas han sido asumidas directamente por el contratante.

Si el contratista ha realizado el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de sus trabajadores o si por el contrario éstas han sido asumidas directamente por el contratante.

Si el contratante ha fraccionado o dividido, mediante uno o más contratos, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.

21

Si el contratista y el contratante incurren en conductas violatorias de los principios y normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une.

Posterior a las conductas descritas anteriormente, el Ministerio, en el artículo 6

define la determinación que las Direcciones Territoriales deberán tomar con base

en el material probatorio recabado a partir de las conductas previamente descritas,

así:

- Si se determina que se está prestando el servicio de envío de trabajadores en

misión sin contar con la autorización del Ministerio, sin importar el tipo o forma

societaria que se utilice, se configurará, tanto para el que ofrece el servicio

como para el que lo recibe, Intermediación Laboral Ilegal.

- Si se determina que el contratista actúa como tercero aparente, sin desarrollar

la prestación del servicio con autonomía y libertad en la ejecución, y con

subordinación de su personal al contratante, se configurará, tanto como para el

que ofrece el servicio como para el que lo recibe, Intermediación Laboral Ilegal.

- Si se evidencia que se utilizó un Contrato Sindical con el único fin de

suministrar personal, indistintamente de su naturaleza, se configurará

Intermediación Laboral Ilegal tanto para la organización sindical como para el

empleador contratante.

- Si la EST presta sus servicios en casos diferentes a los señalados en la Ley,

se configurará una Intermediación Laboral Ilegal sancionable con multas

diarias sucesivas, hasta que persista la infracción, de hasta cien (100) salarios

mínimos mensuales legales vigentes (Artículo 2.2.6.5.20, Decreto 1072 de

2015).

- Si se evidencia que se presta el servicio de colocación de empleo sin estar

autorizado como agencia de gestión y colocación, se configura Intermediación

Laboral Ilegal, con multas de 1 a 5.000 salarios mínimos mensuales legales

vigentes, para la empresa que ofrece el servicio (Artículo 38, Ley 1636 de

2013).

22

Finalmente, la Resolución indica que la autoridad administrativa deberá graduar la

sanción de acuerdo con lo estipulado en el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la Ley 1610 de 2013. Esto, sin

perjuicio de la normatividad especial aplicable en cada caso. Decreto 4588 de

2006 y Ley 1233 de 2008 para el caso de las Cooperativas y Precooperativas de

Trabajo Asociado, y Ley 50 de 1990 para el caso de las Empresas de Servicios

Temporales.

Balance en 2018: La incoherencia interna del Estado repercute en la

informalidad laboral exponencial

Desde 1991 el devenir de Colombia ha trasegado entre la constitucionalización del

derecho de trabajo a través de la protección y aplicación expedita de garantías

inscritas en la Carta, la vinculatoriedad formal de normatividad internacional a

través del Bloque de Constitucionalidad, e incluso la generación de derechos a

través de la jurisprudencia constitucional como la Estabilidad Laboral Reforzada y

el Mínimo Vital; y la instauración de políticas públicas desde el Ejecutivo y el

Legislativo basadas en la siguiente premisa: la reducción de impuestos y cargas

laborales a las empresas constituye una estrategia para la promoción del empleo.

Esta incoherencia interna del Estado ha llevado a un desequilibrio absoluto que de

ninguna forma ha promovido la satisfacción del derecho a un trabajo decente en

Colombia, por el contrario, ha desembocado en el crecimiento exponencial de la

informalidad laboral que finalmente repercute directamente en la ausencia de

garantías necesarias para que los colombianos puedan cumplir con su proyecto de

vida y por tanto accedan al derecho a la dignidad humana, supeditando su

existencia diaria a la consecución de recursos para poder subsistir frente a un

Estado ausente.

Esta estrategia estatal, especialmente desde la Rama Ejecutiva, parece continuar,

toda vez en las bases para el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por

23

Colombia, Pacto por la Equidad” el concepto de trabajo decente se encuentra

ligado al crecimiento económico, y a su vez, se encuentra inscrito en un capítulo

llamado “Pacto por el emprendimiento y la productividad: una economía dinámica,

incluyente y sostenible que potencie todos nuestros talentos”.

La tendencia creciente a flexibilizar las relaciones laborales en Colombia ha

mutado en diferentes figuras formales, cuyo uso legal o ilegal ha terminado por

ampliar la brecha de desigualdad en el país, en consecuencia, la precariedad se

convirtió en un determinador del mercado laboral.

El análisis de la tercerización, intermediación laboral ilegal, subcontratación,

externalización, conceptos que aún están en desarrollo, debe salirse del espectro

netamente laboral y encaminarse hacia los impactos sociales que ha presentado

en el país, afectando directamente el Índice de Desarrollo Humano (IDH) en

relación a la disminución paulatina de las oportunidades de la personas para

acceder al bienestar social integral (trabajo, salud, educación, nivel de vida digna).

El panorama laboral colombiano desde la óptica planteada en las anteriores

premisas contribuye a que las y los trabajadores no puedan acceder a una

cobertura integral en pro de sus contingencias que puedan derivarse de la salud y

la carencia de economía, sumado a ello, como consecuencia final no se permite

tener una calidad de vida digna.

Así, la tasa de informalidad según el Departamento Nacional de Estadística

estableció que “la proporción de ocupados informales en las 13 ciudades y áreas

metropolitanas fue de 46,8% para el trimestre de julio-septiembre 2018. Para el

total de las 23 ciudades y áreas metropolitanas fue de 48,0%. Para el periodo de

análisis, de las 23 ciudades y áreas metropolitanas, las que presentaron mayor

proporción de informalidad fueron: Cúcuta A.M. (68,4%), Sincelejo (65,7%) y

24

Santa Marta (64,0%). Las ciudades con menor proporción de informalidad fueron:

Manizales A.M. (38,1%), Medellín A.M. y Bogotá D.C. (41,2% cada una).”5

Concluyendo que la mayor tasa de informalidad se vive en el sector rural del país,

además se evidencia una baja cobertura de afiliación al sistema de seguridad

social integral, densidad sindical de no más del 4,6%, poca cobertura de la

negociación colectiva, en la falta de oportunidades de ingreso al empleo formal y

en la dificultad de acceso a la justicia para las y los trabajadores, luego de esta

lectura se sustrae que las consecuencias macro de esta realidad es el amplio

margen de desigualdad y de distribución equitativa del ingreso.

Colombia continúa siendo uno de los países más desiguales del mundo en todos

los rankings mundiales. “…la desigualdad del ingreso se origina en gran parte en

el mercado laboral y ponen de relieve los factores que la impulsan: los mismos

incluyen una tasa de desempleo todavía alta, un sector informal muy grande y una

amplia dispersión de los salarios en el sector formal. El magro desempeño del

mercado laboral contribuye a mantener a mucha gente dentro de la pobreza o

incluso en la extrema pobreza” (Joumard y Londoño s.f.)

Ahora bien, es importante identificar y analizar en el contexto nacional, la noción

de una cadena conformada por la heterogeneidad estructural, el mercado laboral y

la protección social que desemboca en los altos niveles de desigualdad y que

encierra factores como la informalidad en todas sus formas, la participación por

estrato en el mercado laboral, la calidad del empleo, el desempleo, y la protección

social en cada una de estas variables.

Algunas de las estrategias que han realizado los trabajadores organizados en

contra de la tercerización son las siguientes:

5 Ver cifras en: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-informal-y-

seguridad-social

25

- La promoción de la formalización laboral a través de procesos de

negociación colectiva, inscribiendo estas solicitudes a través de los pliegos

de peticiones.

- La promoción de acuerdos de formalización ha sido el objetivo principal de

las organizaciones sindicales como estrategia para la eliminación de todas

las formas de tercerización, intermediación y externalización de procesos y

sub procesos de forma irregular, por tanto han abogado a su derecho a la

solicitud de investigaciones administrativas ante el Ministerio de Trabajo por

medio del poder preferente para que sean asumidas a nivel nacional en

virtud del carácter sistemático y estructural de esta problemática.

Entre los años 2014 a 2017 el movimiento sindical presento 121 querellas por

intermediación laboral ilegal, en los sectores de Alimentos, Eléctrico, Industria

metalmecánica, Minero, Petróleo, Público, Puertos, Salud, Seguridad,

Telecomunicaciones y Textiles, han sido 68 empresas beneficiarias y 128

unidades proveedoras o empresas tercerizados las que se han vinculado a las

investigaciones administrativas del ministerio de trabajo por solicitud de 88

organizaciones sindicales que elevaron la solicitud.

A 2017 tan solo (6) querellas fueron resueltas en primera instancia encontrándose

entre ellas DRUMMOND Y CARBONES DEL CERREJON, HOSPITAL

UNIVERSITARIO DEL CARIBE, C.I LEONISA, CLINICA MARLY, ESE SAN JUAN

DE DIOS, CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL EN COLOMBIA S.A (GRUPO

PRISA), sancionadas por un valor de 11.114.079.900.

De las 6 querellas sancionadas en primera instancia, actualmente la querella

interpuesta por SINTRAIME, que por medio de resolución sancionatoria 3831 de

2016, donde se sancionaba las empresa DRUMMOND-GECOLSA-DIMANTEC, y

CARBONEES DEL CERREJON-GECOLSA-DIMANTEC, actualmente la

resolución 3989 de 2017, resuelve el recurso de apelación y confirma la sanción a

las empresas DRUMMOND y GECOLSA por intermediación laboral ilegal.

26

Por esta razón con las cifras anteriormente descritas se evidencia la falta de

operatividad, eficiencia y eficacia de la inspección laboral en Colombia a cargo de

la división de inspección vigilancia y control del ministerio de trabajo.

Pese a la poca respuesta del Ministerio a las solicitudes de las organizaciones

sindicales respecto de la intermediación laboral ilegal, estas últimas persisten en

exigir al Ministerio el derecho al acceso a la justicia, mantienen la postura de

seguir solicitando ante la entidad pública la investigación a todas las empresas

que tiendan al uso de las figuras formales para ejercer tercerización e

intermediación laboral ilegal.

Para dar continuidad a la estrategia las organizaciones sindicales están optando

por elevar acción de tutela por acceso a la justicia contra el ministerio de trabajo

por la negligencia a la hora de realizar el procedimiento administrativo

sancionatorio.

- Procedimiento administrativo sancionatorio:

Para determinar que el Ministerio de Trabajo está incumpliendo a las y los

trabajadores en el Sistema de Inspección Vigilancia y Control es conveniente

conocer los términos referidos por la ley para este fin.

Los inspectores del trabajo deben sujetarse a la Ley 1437 de 2011 en su artículo

47 y siguientes que establece el procedimiento administrativo sancionatorio para

este tipo de procesos, y además afirma que la competencia del inspector de

trabajo se iniciará por petición de querellante o de oficio. A su vez el artículo 6 de

la ley 1610 lo reitera y reafirma y el convenio 81 de la OIT ratificado por Colombia

en su artículo 15.

Etapa Procesal Tiempo Fuente normativa

Solicitud No hay tiempo establecido

Art 4 C.P.A.C.A

Asignación del Inspector

Creación del Expediente No hay tiempo establecido

Art 36 C.P.A.C.A

27

Inicio del Proceso Notificación Art 47 C.P.A.C.A

Plazo para presentar descargos, aportar o solicitar pruebas

15 Art 47 C.P.A.C.A

Periodo Probatorio 10 Art 10. LEY 1610/13 Ley especial SOBRE LAS INSPECCIONES DEL TRABAJO Y LOS ACUERDOS DE Formalización LABORAL *En el artículo 48 del C.P.A.C.A Se establece que el periodo probatorio será de 30 días.

Traslado de pruebas y alegatos 3 Art 10. LEY 1610/13

Acto Administrativo definitivo 30 Art 49 C.P.A.C.A

Total en días 65

Sanción por renuencia a colaborar con la investigación (no entrega de documentos solicitados por inspector)

Procedimiento paralelo a la investigación inicial

Art 51. C.P.A.C.A

Resolución motivada exigiendo explicaciones

Dentro del periodo probatorio

Respuesta del investigado 10 días

Resolución sancionatoria 2 meses

Oportunidad para presentar recurso 5 días

Plazo para responder recurso 1 año

Recursos contra actos administrativos

Art 79. C.P.A.C.A

Interponer reposición 10

Traslado 5

Practica de Pruebas 30

Prorrogables 30

Decisión

Interponer Apelación 10

Traslado 5

Practica de Pruebas 30

Prorrogables 30

Decisión

Total 150

28

Factores que influyen en la obstaculización del procedimiento sancionatorio

y el acceso a la justicia, por parte del Ministerio de Trabajo.

En curso de las querellas presentadas a través de los Centros de Atención Laboral

se han evidenciado diferentes circunstancias que entorpecen y obstaculizan

gravemente el desarrollo de las investigaciones y en consecuencia impiden que se

tenga un debido, eficaz y eficiente acceso a la justicia administrativa a través del

Ministerio del Trabajo en Colombia.

En primer lugar, debe hablarse de la planta de personal que actualmente tiene el

Ministerio de Trabajo, en el grupo elite nombrado, el cual no cuenta con los

recursos económicos, ni con el suficiente personal encargado, para poder llevar a

cabo el procedimiento sancionatorio, por lo tanto solicita apoyo y delega en los

Inspectores de Trabajo de las distintas Direcciones Territoriales la realización de

diferentes etapas del procedimiento administrativo.

De otro lado se debe entrar a evaluar que muchos Inspectores de Trabajo se

encuentran en provisionalidad, lo que trae como perjuicio que la culminación de

los procesos administrativos no se pueda dar por el mismo Inspector de Trabajo

que conoce inicialmente de ellas, generando entonces una dilatación procesal

innecesaria que perjudica, en estos casos, al querellante. Si bien se tiene

conocimiento que la Organización Internacional del Trabajo - OIT, ha realizado en

diferentes oportunidades capacitaciones con los Inspectores de Trabajo a nivel

nacional, se ha podido evidenciar que no hay una unificación conceptual de las

categorías que se investigan, como lo es la diferencia entre Intermediación Laboral

Ilegal y Tercerización.

La situación descrita se agrava teniendo en cuenta que el Consejo de Estado

suspendió la convocatoria realizada para proveer de manera definitiva 3191

vacantes del sistema nacional de carrera administrativa en 13 entidades de la

Nación, incluyendo al Ministerio del Trabajo, por tanto, la condición de

29

provisionalidad de muchos Inspectores se prolongará en el tiempo mientras se

resuelve este problema jurídico.

Sumado a lo anterior, se evidencia que el Ministerio de Trabajo no tiene

procedimientos administrativos de investigación estandarizados, generando en

muchas ocasiones sanciones opuestas en casos similares; en conclusión, no hay

un método claro y preciso por el cual el Ministerio defina y resuelva los asuntos

sometidos a su consideración, investigación y sanción.

Para culminar es necesario hablar del incumplimiento de los términos que se han

generado en los procesos administrativos que se adelantan, luego, se puede

demostrar que no hay una celeridad y mucho menos eficacia en la protección de

los derechos laborales y por tanto en la promoción de la formalización laboral en

Colombia.

Conclusiones y Recomendaciones

Las leyes y los decretos se configuran como el marco a partir del cual es posible

accionar los mecanismos administrativos y judiciales a fin de defender los

derechos laborales cuando son infringidos por los empresarios. En ese sentido, se

cuenta en primera instancia con las querellas que pueden presentarse ante las

Oficinas del Trabajo o las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo,

quienes dentro del proceso administrativo tienen la potestad de investigar,

recaudar pruebas y finalmente sancionar a quienes han infringido las

disposiciones laborales contratando personal a través de formas de

intermediación. Paralelo a ello, se cuenta con la Jurisdicción Ordinaria Laboral

ante la cual es posible acudir a fin de demostrar la tercerización o intermediación

laboral irregular y en consecuencia la existencia del contrato realidad, lo cual

equivale a obtener que la empresa cancele al trabajador la totalidad de las

prestaciones sociales que debió devengar en su calidad de empleado, así mismo,

obliga a la empresa a pagar una indemnización e incluso a pagar las

30

correspondientes multas por los valores dejados de cancelar en materia de

seguridad social de su trabajador.

También es importante anotar que en casos en los cuales a partir de la

intermediación del personal se han vulnerado derechos fundamentales como el

derecho al mínimo vital, a una vida digna, a la seguridad social, a la salud, entre

otros derechos fundamentales, es posible acudir a las acciones constitucionales,

específicamente a la acción de tutela como mecanismo para la protección de

derechos fundamentales de los trabajadores, pero este instrumento jurídico es

especifico y su resultado es exclusivamente inter partes, es decir, solo produce

efectos entre la empresa y el trabajador que interpuso la acción correspondiente.

Finalmente, es importante resaltar que el contrato de trabajo es el pilar

fundamental de los derechos laborales individuales y colectivos, razón por la cual

la reclamación del reconocimiento del contrato de trabajo (formalización laboral)

debe convertirse en el objetivo de las agendas del movimiento sindical con el

propósito de garantizar en primer lugar el respeto de los derechos de las y los

trabajadores sometidos a este modelo; avanzar en el fortalecimiento y crecimiento

del movimiento sindical y generar condiciones reales para la distribución equitativa

de la riqueza en Colombia.

La Escuela Nacional Sindical insta a los diferentes actores que participan en el

entorno laboral a tener presente las siguientes recomendaciones:

* Se recomienda al Ministerio del Trabajo estandarizar los procesos

administrativos, aplicando el precedente frente a problemas jurídicos

similares.

* Se recomienda continuar el proceso de capacitación en los Inspectores

del Trabajo promoviendo el uso de la metodología y herramientas

generadas en el marco del proyecto para la promoción del cumplimiento de

31

las normas internacionales del trabajo en Colombia, el cual fue liderado por

la OIT.

* Se recomienda al Ministerio del Trabajo destinar más recursos

económicos para las Direcciones Territoriales y el Grupo Élite, para que

ostenten los mecanismos óptimos para subsanar las necesidades de la

investigación administrativa de manera personal, y ejecutar los procesos en

los términos establecidos.

* Se recomienda al Ministerio del Trabajo realizar convenios con

Universidades de alta calidad para contar con estudiantes de Derecho que

realicen su Consultorio Jurídico y Pasantías coadyuvando la labor

desarrollada por los Inspectores del Trabajo en las regiones y, a su vez,

aprehendan los elementos necesarios para la promoción del trabajo

decente desde su ejercicio profesional.

* Se recomienda al Estado Colombiano realizar todas las labores

necesarias y suficientes para subsanar la suspensión del concurso de

méritos por parte del Consejo de Estado y así proveer de forma definitiva

los cargos vacantes.

* Se recomienda al Ministerio del Trabajo generar un Sistema de

seguimiento a las acciones administrativas en trámite con alertas tempranas

que puedan propugnar por el cumplimiento en los términos en el marco de

los procedimientos de inspección, vigilancia y control.

* Surge la necesidad imperante de generar transformaciones estructurales

en las relaciones laborales a fin de que se garantice el derecho al trabajo

decente, a la salud y a la vida digna.