TEMAS DE DISCUSIÓN EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL RELACIONADOS CON LA RECONSTRUCCION POST BELICA.

1. A la luz de los últimos acontecimientos internacionales y de la práctica internacional: ¿ Se han producido cambios en la formulación y aplicación de los Principios Generales de Derecho Internacional? En caso afirmativo, ¿En qué principios y con que alcance?

2. Cuales principios de derecho internacional general se encuentran vinculados directamente con los procesos de reconstrucción post bélica ?

3. La práctica internacional de los últimos años ¿ ha establecido nuevas excepciones al principio de la amenaza o prohibición del uso de la fuerza?

4. La obligación del respeto al sistema democrático, ¿constituye un principio de derecho internacional general? En caso afirmativo, ¿Cuál sería su relación o jerarquía respecto de otros principios del derecho internacional como los de soberanía, igualdad jurídica y no intervención?

5. ¿Cuál es en la actualidad, el contenido, alcance y efectos del Principio de Efectividad? 6. Idem con respecto al Acto de Reconocimiento.7. ¿Constituye la obligación de cooperar un Principio General de Derecho Internacional

obligatorio?8. Cuales son los principios de derecho internacional humanitarios que se encuentran

implicados en un proceso de reconstrucción post bélica?

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ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL (AADI)

CONGRESO AADI.

ROSARIO, 2005.

TEMA: PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL EN MATERIA DE RECONSTRUCCION POST BELICA EN EL MARCO DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO.

RELATORES SUSANA GALVAN Y ARTURO PAGLIARI.

SUMARIO.

Introduccion.

A) Principios del Derecho Internacional.

B) Aplicación de los Principios.

C) Principios involucrados en un conflicto bélico.

D) Principios aplicables en una acción bélica que repercuten en la fase post

bélica.

E) El caso Irak.

F) Principios aplicables en la reconstrucción Post Bélica.

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Introducción. En épocas en que la comunidad internacional toda está en búsqueda de una política

internacional pública para la promoción de las consideraciones humanitarias, resulta esencial identificar los principios sobre los que habrá de basarse esta acción, máxime si, como se advierte, el recurso a la fuerza armada es elegido cada vez mas como un medio para conseguir un fin dentro de ese contexto.

En lo que refiere específicamente a los procesos bélicos internacionales, podemos reconocer aplicables varios principios básicos del derecho internacional público: el de prohibición del uso de la fuerza, de igualdad soberana de los Estados, de no intervención, el que prescribe el respeto de los principios de derecho internacional humanitario, el del respeto de los derechos humanos, Pacta Sunt Servanda, etc. Y, cuando el conflicto se traduce en la ocupación del territorio de un Estado, suelen entrar en acción otros igualmente importantes, como el de efectividad, reconocimiento, etc.

La observancia de estos principios del derecho internacional corresponde tanto en el inicio, desarrollo y cese de las hostilidades, como en el proceso de reconstrucción subsiguiente al conflicto que abarca a su vez, el período entre la cesación del conflicto y el auténtico restablecimiento de la paz. Y el respeto o violación de tales principios en estas etapas tendrá una incidencia directa o indirecta en los correspondientes a la transición y rehabilitación ulterior.

La cuestión de la legalidad de una guerra se plantea fundamentalmente después de finalizada, y determina consecuencias no sólo jurídicas1, sino también políticas y económicas.

Aunque en el proceso de reconstrucción que sigue a los conflictos sin duda el principio a destacar es el de Cooperación, según hayan sido o no observados los demás, podremos encontrar configurado otro de no menor peso y trascendencia: el de Responsabilidad Internacional del Estado y del Individuo. El particular análisis de la aplicación de los principios permitirá determinar en cada caso si han sido respetados o infringidos y, de ello, dependerá en gran medida la responsabilidad internacional atribuible a sus protagonistas. Por ejemplo, la legalidad o no de una intervención armada determinará si estamos ante una agresión o frente a una intervención justificada.2

Pero resulta insoslayable señalar que el diferente tenor y tipología de los enfrentamientos armados de las últimas décadas, de carácter eminentemente interno y con una falta aparente de reglas de derecho internacional claramente aplicables, como también la especial situación de Irak, 1 Por ejemplo, la aplicación de Principios como el de Reconocimiento. El reconocimiento internacional de la legalidad de la administración resultante del conflicto iraquí por la Autoridad, significará, quizás, aceptar también la legalidad de la intervención armada de la que fue su causa, lo que traerá repercusiones significativas para el derecho internacional.2 La legitimidad o no de la guerra de Irak, tiene una enorme importancia, ya que de tratarse de un hecho ilícito internacional, generaría responsabilidades no sólo por parte de los Estados miembros de la coalición invasora y ocupante, sino también una responsabilidad personal para quienes la planificaron, ejecutaron y aplicaron, como para los miembros de las fuerzas militares que infringieron las leyes y usos de la guerra. Es decir que juntamente con la responsabilidad de los Estados, aflora la responsabilidad penal internacional de los individuos que hayan cometidos crímenes de guerra.

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han modificado los procesos de reconstrucción y el espectro de principios jurídicos reconocidos en la materia, lo que nos obliga a su replanteo y análisis y al desafío de reflexionar sobre la eficacia de algunas normas internacionales, la coercibilidad del derecho internacional y las nuevas formas de intervención en el orden mundial, entre otros temas.

Con la intención de que este trabajo pueda contribuir a un mejor tratamiento y toma de posición en dichas problemáticas, junto al análisis de los principios de derecho internacional reconocidos, de su aplicación en el caso Irak y en los nuevos tipos de conflictos, hemos abordado el de los específicamente vinculados a los procesos de reconstrucción pos bélica dentro del marco establecido por el derecho Internacional Humanitario.

A) Principios del Derecho Internacional.

El cumplimiento de la función del derecho impone la consideración, formulación, creación y aplicación de reglas acordes con los requerimientos permanentes del ser humano que se expresan en “Los Principios Generales del Derecho” y, en su caso, en los correspondientes al ordenamiento jurídico internacional. Los principios generales del derecho internacional son también fuente principal y autónoma del mismo.

Sabido es que la voluntad particular de los Estados, aún numerosa y coincidente, no es el único fundamento de la validez de las normas, pues la mundialización de un ordenamiento legal no es el resultado de la pretensión de unos cuantos de imponer lo que ellos designan como “Principios” al ser tan sólo reglas surgidas de una situación de circunstancial preponderancia.

Los “Principios fundamentales”, son valores jurídicos esenciales, origen, causa y sustento del ordenamiento jurídico internacional. A los Estados, como sujetos principales del orden internacional, les compete el papel de consolidarlos mediante su formulación normativa y aplicación universal.

En definitiva:

Los “Principios” son reglas de derecho superiores a las positivas, que se concretan mediante la expresión de voluntades subjetivas a las que sirven de fundamento.

Los Principios Generales del Derecho constituyen pautas legales esenciales vigentes, que informan toda la elaboración jurídica particular y condicionan el proceso de creación de normas jurídicas.

Tanto los “Principios” del Derecho Internacional General como los contenidos en ordenamientos jurídicos internacionales particulares, son “principios propios” de esa disciplina, relacionados con los “Principios Generales del Derecho”, pero basados en la particular naturaleza de la realidad social internacional.

A 1. Aplicación de los Principios.

La aplicación del derecho internacional se encuentra vinculada al problema de la eficacia del orden jurídico internacional para posibilitar el cumplimiento de una de sus funciones más importantes: garantizar la paz y seguridad en el seno de la comunidad internacional.

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Generalmente se afirma que, a diferencia del orden interno, el derecho internacional posee un grado muy reducido de eficacia. Para juzgar tal eficacia debemos que tener en cuenta que son los propios Estados los que crean las normas internacionales y se someten a ellas. “No obstante,...un examen de la práctica de los Estados, ofrece una conclusión distinta”.3.

El análisis de la eficacia de las normas puede hacerse de dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. El primero debe ser especialmente tenido en cuenta, ya que los sujetos internacionales, en la práctica, observan y aplican las normas internacionales tanto o más que los individuos en el orden jurídico interno: “Las normas y obligaciones internacionales nacen para ser cumplidas espontáneamente”.4 “En definitiva, ha sido reconocido que, cuantitativamente, la eficacia del derecho internacional en la práctica diaria no es inferior a la que se registra en el orden interno de los Estados. En cambio, desde el punto de vista cualitativo, el cumplimiento del derecho internacional es más problemático pues está vinculado a la controvertida y urticante materia de la responsabilidad internacional del infractor, su imputabilidad y, en definitiva, a la aplicación coactiva de las normas internacionales. “La eficacia del actual ordenamiento internacional no puede ser apreciada sin tener en cuenta el hecho de que las estructuras fundamentales del sistema sufren hoy una profunda crisis. La estabilidad del ordenamiento, en ciertos sectores, posibilita la diaria aplicación de sus normas; en otros, en cambio, la impugnación del derecho en vigor afecta decisivamente a su eficacia”.5

La reconocida carencia de órganos centrales de naturaleza judicial y ejecutiva impide, la mayoría de las veces, el cumplimiento forzoso de las normas internacionales. Los mecanismos existentes sobre el particular se reflejan en el régimen de responsabilidad internacional, la aplicación coactiva, los medios de control de carácter preventivo y el arreglo pacífico de las controversias.

Efectuadas tales precisiones, señalamos que desde el punto de vista jurídico, la aplicación del derecho internacional se encuentra regida por los siguientes principios fundamentales: igualdad jurídica = No Intervención = Prohibición del uso de la fuerza = Responsabilidad Internacional, buena fe, efectividad, reconocimiento y cooperación. Y en razón de que el objetivo primordial de este trabajo es conocer los vinculados a los procesos de reconstrucción pos bélica, habremos de acudir también a la rama del derecho internacional público que concierne a los conflictos armados: el Derecho Humanitario, teniendo en cuenta la cada vez mayor participación de la comunidad internacional en tales procesos.

B) Los Principios del Derecho Internacional en particular.

B.1. La prohibición del uso de la fuerza. Su alcance y naturaleza.

Una de las condiciones requeridas para la existencia un ordenamiento jurídico es su obligatoriedad, carácter que se vincula con la posibilidad de su aplicación coactiva.6

3 Gonzalez Campos Julio y otros. Curso de Derecho Internacional Público. Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, U. Complutense, Madrid, 1990.4 Remiro Brotons, Antonio. Derecho Internacional. McGraw-Hill. 1997.5 Gonzalez Campos, ob. cit.

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Tal estado de cosas explica la extraña paradoja que ofrece el derecho internacional, considerado desde el aspecto de su efectividad. Se trata de un derecho donde las partes más sólidas – cuya observancia regular, en la práctica de los Estados, se halla asegurada –se refieren a cuestiones carentes de influencia real sobre los problemas verdaderamente vitales, y las más débiles –limitadas a prescripciones meramente formales-, son precisamente las relativas al uso de la fuerza armada y a la elección de la paz o de la guerra entre los pueblos. “Una filosofía optimista ha disimulado durante largo tiempo esta profunda debilidad del derecho internacional”. 7

No existiendo un órgano común de ejecución, la autotutela es un derecho fundamental de los Estados para sancionar el incumplimiento de las reglas del derecho o, dicho de otra forma, el incumplimiento de obligaciones internacionales, para obligar al infractor a observarlas y restaurar el derecho violado.

Sabido es que en el pasado, el uso de la fuerza era un atributo de la soberanía y ante el hecho ilícito de un Estado, el Estado ofendido o lesionado podía recurrir a ella (guerra o represalias). Hoy, el contexto es otro y, fundamentalmente, a partir de 1945. En efecto, de conformidad al art. 2, apartado 4 de la Carta de la ONU, los Estados están obligados a abstenerse “en sus relaciones internacionales… de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”, con las excepciones reconocidas en la misma Carta (arts. 42, 51).

Las medidas a adoptar pasaron entonces a ser centralizadas, es decir a cargo de la comunidad internacional o de una comunidad en particular - o autorizadas por éstas - y generalmente se traducen en sanciones de carácter principalmente económico, sea en forma individual o colectiva. Las atribuciones del Consejo de Seguridad de la ONU en esta materia (arts. 41, 42 y 49 de la Carta), tratando de transformar las sanciones individuales en sanciones institucionalizadas, a la luz de los hechos, no han sido lo suficientemente prácticas, activas y efectivas como para evitar los abusos y las violaciones del derecho.

Dentro de este marco legal e institucional, frente al hecho ilícito de un Estado, el Estado afectado puede tomar determinadas medidas en contra de aquél, como así también Estados distintos al directamente lesionado pueden considerar que se encuentran autorizados por el derecho internacional a tomar determinadas medidas en contra de otro Estado que ha violado una norma internacional8, es decir, ha cometido un acto ilícito internacional, y, que en esos casos, su acción

6 En tal sentido, se plantea la inevitable comparación entre lo que ocurre en los órdenes jurídicos internos de los Estados y el Derecho Internacional. Sobre este particular, son ilustrativas las reflexiones de De Visscher, cuando compara la acción de la coerción en el ámbito internacional con la de la coacción en el seno del Estado. “En el orden de yuxtaposición que actualmente impera en las relaciones internacionales, la acción colectiva internacional no está realmente “despolitizada”; o, mejor dicho, aparece como la acción de una mayoría sobre una minoría con el consiguiente riesgo de desviación hacia fines particulares. Ello será inevitable mientras la idea de un bien común supranacional no haya hecho surgir en las conciencias un sentido nuevo de las solidaridades humanas y de la disciplina que éstas imponen”.

7 De Visscher, Charles. Teorías y realidades en Derecho Internacional Público. Bosch, 1962.8 Proyecto de Responsabilidad Internacional. a) Violaciones a obligaciones que afecten a un grupo de Estados o erga omnes, se encuentra legitimado cualquier E. de ese grupo o de la comunidad internacional, respectivamente (art.42, y 48); b) Violaciones graves de normas imperativas, cualquier E. se encuentra legitimado y, a las consecuencias normales de la responsabilidad (Cesación, cumplimiento, seguridades de no repetición y reparación íntegra), se agregan otras particulares (Obligación de cooperar, de no reconocer y de no prestar ayuda) (art.41); c) Contramedidas (art.54), se

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puede ser interpretada como un acto de esa comunidad contra una violación del derecho internacional.

A su vez, en base al contexto jurídico instaurado a partir de 1945, si el Estado ofendido, bajo otras condiciones que las autorizadas por el derecho internacional adopta una medida descentralizada y coercitiva en contra del otro Estado, incurre en un acto ilícito internacional y, por ende, queda sujeto a las reglas de la responsabilidad internacional, porque desde esta perspectiva, ningún Estado puede proclamarse por encima del derecho, sea cual fuere la causa a la que pretenda servir. Y nadie puede ser dejado fuera del imperio y la protección del derecho.

B. 1.2. ¿Nuevas excepciones a la Prohibición del Uso de la Fuerza?

Apartándose del espíritu que preside el sistema de seguridad colectiva previsto en el Capítulo VII de la Carta, el Consejo de Seguridad, por la Resolución 678 adoptada con motivo de la invasión de Irak a Kuwait, inició una práctica consistente en la autorización de la utilización de la fuerza armada por parte de una coalición multilateral. El uso de la fuerza armada en ese caso, fue realizado en nombre y por delegación del Consejo de Seguridad.

Sin embargo, el uso de la fuerza armada por parte de EEUU y sus aliados contra Irak, no se enmarca dentro de esa nueva práctica, sino que se trata de una acción de carácter unilateral, al margen de la Carta de las Naciones Unidas y violatoria de sus arts. 1, 2, 24, 25, 39, 46, 47 y 51.

La alegación de la falta de cumplimiento por Irak de las obligaciones contenidas en las resoluciones del Consejo de Seguridad desde 1991, fue el fundamento que encontró EEUU para el uso de la fuerza, señalando que no necesitaba una nueva resolución que lo facultara para obligar a Irak al cumplimiento de lo dispuesto por la ONU 9. Por su naturaleza, modalidad y efectos, esta acción justifica los cuestionamientos que se le hicieron a la luz de las normas del derecho internacional.

Tanto en los casos de Irak y de Kosovo, como en otros conflictos armados (el Congo en 1962, India en Pakistán oriental de 1971, Vietnam en Camboya en 1978, Tanzania en Uganda en 1979) el uso de la fuerza sin el asenso explícito del Consejo Seguridad se ha basado en argumentos como “legítima defensa preventiva”, “ingerencia humanitaria”, “combate al terrorismo”, “defensa del régimen democrático”, “aplicación unilateral de las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”, “Contramedidas”, y ninguno de ellos fue condenado por el Consejo de Seguridad ni por los Estados, salvo algunas excepciones. En efecto, de manera similar a la tesitura adoptada respecto de Irak, el C.S. aprobó la Resolución Nº 1244 tras el cese de las operaciones militares de la OTAN, donde se abstiene de condenar la intervención de esa organización y, al contrario, anexando a esta Resolución la Declaración de los Presidentes y Ministros de Relaciones Exteriores del Grupo de los Ocho emanada de su reunión del 6 de mayo de 1999 en Petesberg, aprueba los objetivos de la guerra de la OTAN.

encuentran legitimados los E. del art.48 para asegurar la cesación y reparación.99 Un precedente a esta acción, lo encontramos en la polémica intervención de la OTAN en Yugoslavia con motivo del conflicto de Kosovo en 1999. En este caso, también la organización invocó la vigencia de resoluciones anteriores del CS para justificar su accionar.

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En un ámbito en el que es rara la práctica estatal, no pueden soslayarse esos precedentes, pues podrían considerarse elementos a favor del desarrollo del derecho internacional consuetudinario en el sentido de la aceptación de la excepción por motivos humanitarios

Corresponde entonces que nos preguntemos si tales intervenciones no se ajustan a una norma consuetudinaria, o en gestación, que autoriza el recurso a la fuerza sin el asenso explícito del Consejo de Seguridad. Aunque en esos casos el proceso de formación se basa en una práctica manifiestamente ilegal y rompe una norma imperativa del derecho internacional, ¿estamos en presencia de nuevas excepciones a la prohibición del uso de la fuerza instaurado en la Carta de la ONU? 10

B. 2. Los Principios de Igualdad Jurídica y No Intervención. La Cláusula Democrática.

El principio de igualdad jurídica de los Estados es una derivación del concepto de soberanía: los Estados son iguales porque son soberanos. El artículo 21 de la Carta de la ONU consagra la

1010 La conmoción que causaron en el mundo los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 en New York, Washington DC y Pennsylvania, indujo al Consejo de Seguridad al dictado de las Resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) cuyos contenidos explican el enfoque que sobre el terrorismo tiene la Organización, e instan a los Estados de la comunidad internacional a trabajar en conjunto para prevenir y reprimir los actos de terrorismo. El análisis de ambos instrumentos, expone una cuestión cuya legalidad aparece un tanto dudosa, si se admite, como es de suponer, que los Estados para prevenir o reprimir actos de terrorismo se encuentran autorizados al uso de la fuerza. Dos son los interrogantes que surgen del contenido de dichas Resoluciones: a) El uso de la fuerza en las relaciones internacionales para reprimir el terrorismo, ¿ Constituye una excepción legítima más, al precepto que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza?; b) ¿ Es legítimo el uso de la fuerza de manera preventiva en los casos de terrorismo internacional?. El primero de los interrogantes se dirige concretamente a dilucidar si la utilización de la fuerza está permitida para reprimir los actos de terrorismo internacional y constituye, juntamente con la legítima defensa, una excepción a la prohibición, El segundo interrogante, adquiere todavía mas relevancia, porque pone sobre el tapete un tema sumamente espinoso y difícil para los internacionalistas: El uso de la fuerza preventiva, que motivara y motiva, un duro cruce doctrinario sobre la posibilidad y legitimidad de la legítima defensa preventiva. Si descartamos la justificación de la utilización de la fuerza en las causales antes invocadas para los casos de prevención y represión del terrorismo internacional, deberíamos preguntarnos si el uso de la fuerza en estos supuestos, constituiría una excepción autónoma de la norma que prohíbe el uso de la fuerza. En efecto, así como no puede considerarse absoluta la prohibición al uso de la fuerza en determinados casos para la protección de los derechos humanos fundamentales ante violaciones graves, o el derecho de los Estados de proteger la vida y seguridad de sus nacionales en el extranjero, entre otros, tampoco sería absoluta la prohibición para prevenir y reprimir casos de terrorismo; “...tan importante para conservar la paz y seguridad internacionales, es la no utilización de la fuerza, como el respeto de los propósitos y principios en ella enumerados” ?. En definitiva, el. tema del terrorismo internacional, su precisión, prevención y represión, de manera alguna se encuentra definido. Todo lo referente al terrorismo, interesa a la comunidad internacional en su conjunto y a las Naciones Unidas en particular, ya que pone en riesgo su propósito fundamental: el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Es por ello, que la erradicación de este fenómeno incumbe a todos los Estados en general y a cada uno de ellos en particular, y deben saber con precisión cuales son sus derechos y obligaciones para prevenirlo y reprimirlo. Uno de esos derechos e, incluso, una obligación, podría ser la utilización de la fuerza para lograr ese resultado. De allí, la importancia del tema, y la necesidad de precisar si el uso de la fuerza constituye un derecho u obligación o, por el contrario, significa la violación de una norma fundamental del derecho internacional, cual es la que prohíbe la amenaza o uso de la fuerza.

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igualdad soberana de sus Estados Miembros. En igual sentido, la Resolución 2625:“todos los Estados gozan de igualdad soberana; tienen iguales derechos y deberes”.

Una derivación de este principio de igualdad jurídica, es el de Prohibición de intervención en los asuntos que sean esencialmente internos de los Estados Partes, establecido en el artículo 2 ap.7 de la Carta de San Francisco y que ha sufrido en los últimos tiempos hondas transformaciones, pues muchos asuntos considerados esencialmente de jurisdicción doméstica de los Estados han evolucionado hacia temas de interés de la comunidad internacional en su conjunto, incluso transformándose en normas ius cogens (Ej. El respeto de los derechos humanos fundamentales).

El régimen político ha sido reconocido como un asunto claramente de jurisdicción interna que nunca podía justificar una guerra. Pero a la luz de los últimos acontecimientos hoy constituye materia de debate insoslayable la concepción de que el estado legítimo es el Estado democrático que propugna ciertos valores comunes, concretamente, el denominado “principio democrático” consagrado en declaraciones, tratados11, y particularmente en el sistema regional americano, en la conocida cláusula democrática12.

Según se ha señalado, aproximadamente dos tercios de los 192 países del planeta son democracias electivas. Pero sobre 47 países de mayoría musulmana, sólo lo son una cuarta parte y ningún estado del mundo árabe – con excepción del Líbano – pertenece a esa categoría. Y además, existe una concepción de democracia sin Estado, confesional y étnica, tal como se la ve en Irak o en el Líbano.

Sumemos entonces, a los interrogantes planteados en el punto anterior, si cabe considerar a la protección internacional de la democracia como un nuevo principio de derecho internacional. Y en caso afirmativo, ¿Cuál sería su relación o jerarquía respecto de los otros principios del derecho internacional como los de soberanía, igualdad jurídica y no intervención?

B.3 Principios implicados en acciones bélicas con repercusión en la fase post bélica.

B.3.1. Efectividad.

“Los límites del relativismo del derecho internacional que se expresan como atenuaciones o como derogaciones del consentimiento del Estado en cuanto principio constitucional del di., jurídicamente se manifiestan a través de cuatro cauces de racionalidad y objetivación: El principio

11 Por ejemplo, en el art. 21 la Declaración Universal de los D. Humanos consagra el principio democrático. El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de la ONU introduce el principio democrático como una obligación legal en el art. 25, aunque define vagamente su significado. La Convención sobre Derechos Humanos es explícita en la conexión entre democracia y legitimidad estatal; también lo es el estatuto del Consejo Europeo y los nuevos tratados posteriores, que hacen del compromiso con la democracia una pre-condición para ser miembro. Pero la expresión mas nítida en este sentido la encontramos en la Conferencia de Helsinsky de 1992 con la participación de mas de cincuenta países incluidos los Estados Unidos y Canadá que reconocieron los derechos de los ciudadanos a exigir respeto por las normas y valores democráticos. 12 La Carta Democrática Interamericana fue aprobada en la AG Extraordinaria de la OEA, Lima, Perú, el 11 de Septiembre de 2001. Enmiendas a la Carta de la OEA: Cartagena, 1985, : Nuevo propósito: Promover y consolidar la democracia representativa dentro del principio de no intervención; Protocolo de Washington, 1992: Art.9, confiere a la AG la facultad de sancionar a un gobierno que surja de un golpe militar suspendiendo su derecho de participación.

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de la buena fe; el principio del no formalismo del consentimiento; el principio de efectividad, y, finalmente, la existencia en di. de normas imperativas...”. 13

“La efectividad es una noción que se opone a lo ficticio y artificial, así como a lo meramente subjetivo o imaginario. El di introduce un indispensable elemento de objetivación en cuanto expresa la relación necesaria que existe entre las normas y las situaciones jurídicas de una parte y la realidad social de otra, relación que tiende además hacia un progresivo acercamiento e identificación”.14

B.3.2. Principio de Efectividad: Función. Aplicación legitimadora.

La función del principio de efectividad en el di. “es servir de factor de corrección de criterios de validez eminentemente subjetivos, propios de un ordenamiento jurídico escasamente institucionalizado”.15 La efectividad constituye un requisito necesario para la validez internacional de numerosas situaciones.

El DI trata de evitar las ficciones que llevan a dar por cumplidos los supuestos exigidos por él para la producción de determinados efectos, aún a sabiendas que dichos supuestos realmente no lo están. En tal sentido, la efectividad es tenida en cuenta por el DI como condición necesaria para la producción de determinadas consecuencias jurídicas: la existencia de un Nuevo Estado (“la efectividad es, en principio, el criterio determinante del reconocimiento”.16); delimitación de territorios (las fronteras se fijan entonces con arreglo a la situación de hechos indiscutible); c) Desaparición o extinción del Estado (a la efectividad de la conquista puede oponerse, mientras dure la lucha, la efectividad de la resistencia que le oponen los terceros estados. Sin llegar a afirmar que la desaparición del Estado en cuestión queda en suspenso mientras no haya sido positivamente reconocida por la generalidad de los estados, hay que admitir que sólo alcanza sanción jurídica cuanto las tentativas de restauración carecen ya de asistencia efectiva”17); Reconocimiento de Nuevos Gobiernos (El elemento determinante del reconocimiento está dado por “la nota de la efectividad del poder”18); e) Guerra: f) Bloqueo; g) Nacionalidad; h) Ocupación.

C. Particular análisis de la situación pos conflicto de Irak y los principios del d.i. aplicables

C. 1) Concepto de ocupación.

El concepto de ocupación descansa sobre el principio general de di de la Efectividad. En consecuencia, la simple declaración de ocupación de un territorio no es suficiente; es necesario que las fuerzas armadas sometan a ese territorio a un control inmediato, duradero y efectivo.19

13 Carrillo Salcedo, Juan A. Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Tecnos, Madrid, 1969.14 Charpentier, J. citado por Carrillo, op.cit.15 Carrillo Salcedo, ob. cit. “Todos los ordenamientos sociales arrancan de determinados hechos, que unas veces quieren proteger y otras modificar o eliminar, uniendo a estos hechos consecuencias jurídicas positivas, o sanciones, respectivamente. Mas como el di no es un ordenamiento fundado en un poder central superior, el elemento de conservación está en él especialmente acentuado. De ahí el importante papel que en el dip desempeña en principio de efectividad. “Mas que un principio jurídico en sentido estricto, la efectividad es un principio informador del di.”. ?

16 De Visscher, op.cit. “Los Estados extranjeros se consideran obligados a reconocer a un Estado nuevo cuando su organización independiente la consideran fundada sobre bases sólidas...”. 17 De Visscher, ob. cit.18 Visscher, ob. cit.

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La ocupación militar se inscribe en el marco del Derecho de los Conflictos Armados Internacionales. 20

Se produce la ocupación militar cuando una porción o la totalidad del territorio de uno de los contendientes queda bajo el control de la potencia enemiga. La ocupación sólo se extiende a los territorios en que esa autoridad se halla establecida y en condiciones de ser ejercida (art.42 del Reglamente de La Haya de 1907). Se necesita pues, una “autoridad efectiva” que sustituya a la anterior existente en el territorio ocupado, y que la nueva autoridad esté en condiciones de mantenerse por haber cesado la lucha en el territorio sujeto a la nueva autoridad. En este sentido, existe ocupación cuando un ejército extranjero controla un territorio en forma efectiva, no consentida (debe existir alguna clase de resistencia de parte del soberano y/o de la población) por las autoridades que poseen soberanía sobre dicho territorio.

En general, se puede decir que la ocupación resulta de un control efectivo del poder por parte de un sujeto del derecho internacional sobre un territorio sobre el que no posee título de soberanía y sin el consentimiento de quién detenta ese poder por dicho territorio. Este concepto que se encontraría reservado para el caso de beligerancia (ya que no cuenta con el consentimiento del soberano real), sin embargo, ha sido extendido para el caso de ocupaciones pacíficas.

El concepto de ocupación descansa sobre el Principio General de Derecho Internacional de la Efectividad. En consecuencia, la simple declaración de ocupación de un territorio no es suficiente; es necesario que las fuerzas armadas sometan a ese territorio a un control inmediato, duradero y efectivo.

La ocupación militar está legislada en el artículo 42 del Reglamento de la C. de la Haya de 1907: Cuando un territorio se encuentra colocado de hecho bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación se extiende sólo a los territorios donde esa autoridad esté establecida y en condiciones de ejercerse.

De acuerdo a la IV C. de Ginebra de 1949 (art. 2), el principio de efectividad implica que el régimen de ocupación militar se aplique tanto en caso de conflicto armado o no, exista resistencia militar o no. En consecuencia, la ocupación de un territorio puede efectuarse: a) Por actos de beligerancia; b) en forma pacífica: por acuerdo, por invitación, etc. En el primer caso de aplican las convenciones sobre conflictos armados internacionales y en los segundos también se pueden aplicar esos pactos, por analogía.

C. 1. 2. La Ocupación de Irak.

19 En general, se puede decir que la ocupación resulta de un control efectivo del poder por parte de un sujeto del derecho internacional sobre un territorio sobre el que no posee título de soberanía y sin el consentimiento de quién detenta ese poder por dicho territorio. Este concepto que se encontraría reservado para el caso de beligerancia (ya que se determina de que no cuenta con el consentimiento del soberano real), sin embargo ha sido extendido para el caso de ocupaciones pacíficas.

20 El régimen jurídico de la ocupación militar se encuentra plasmado en: a) Reglamento (art.42) anexo a la IV Convención de la Haya de 1907 (leyes y costumbres de la guerra terrestre); b) La IV Convención de Ginebra de 1949 (protección de personas civiles en tiempo de guerra); c) Protocolo Adicional I de 1977 (protección víctimas de conflictos armados internacionales).

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La ocupación de Irak por las fuerzas de la coalición, encuadran dentro del término de ocupación dado por las normas internacionales humanitarias. El Consejo de Seguridad por su Resolución 1483, la reconoció explícitamente al establecer que los Estados de la coalición tenían “poderes, responsabilidades y obligaciones en tanto potencias ocupantes, de acuerdo al derecho internacional aplicable”. En así que desde el punto de vista jurídico, la acción de las fuerzas de coalición en el territorio del Estado de Irak es una ocupación que ha sido reconocida por la comunidad internacional.

C.1.3. Duración y fin de la ocupación.

El artículo 6 de la IV C. de Ginebra, establece que el régimen jurídico terminará de aplicarse un año después del cese general de las operaciones militares21, es decir, que este dispositivo solo legisla sobre ocupaciones que hayan encontrado resistencia militar. En ocupaciones de otra naturaleza, deben aplicarse las reglas de derecho consuetudinario que, en virtud del principio de efectividad, establecen que el régimen jurídico de la ocupación debe tener aplicación durante todo el período que dure la ocupación. Sobre ese particular la Resolución 1511 del C. de Seguridad establece: “…que la Autoridad de la Coalición (La Autoridad) se hace cargo con carácter temporal de las funciones, atribuciones y obligaciones específicas en virtud del derecho internacional aplicable reconocidas y establecidas en la Resolución 1483 (2003),…”22

C.1.4. Principios jurídicos aplicables a la ocupación.

El régimen jurídico de la ocupación se basa en dos principios fundamentales: a) La obligación del ocupante de respetar los derechos de las personas y b) La obligación del ocupante de respetar el mantenimiento de statu quo territorial y legislativo del Estado ocupado.

La primera obligación se encuentra comprendida dentro del régimen jurídico de la ocupación militar legislada por el derecho de los conflictos armados y el derecho humanitario23.

La segunda obligación (de respetar el mantenimiento del statu quo territorial y legislativo), en realidad comprende dos obligaciones: por una parte, la obligación mantener el statu quo territorial, y por otra, la obligación de mantener el statu quo legislativo.

21 También el fin de la ocupación puede ocurrir por las siguientes causas: a) El no control efectivo del territorio (resurgimiento de hostilidades que no permitan tal efectividad); b) La retirada de las fuerzas ocupantes (consentida o no); c) Acuerdo (que eventualmente atribuya un nuevo status a las fuerzas ocupantes).

22 Sin embargo, el art.6 de la IV C. de Ginebra, establece que el régimen jurídico terminará de aplicarse un año después del cese general de las operaciones militares. Sin embargo, la Resolución 1511 establece que las atribuciones de la Autoridad (ocupante) “ …cesarán cuando un gobierno representativo y reconocido internacionalmente establecido por el pueblo de Irak, preste juramento y asuma las funciones de la Autoridad…”.

23 Específicamente, en la Convención IV de la Haya de 1907 (Leyes y costumbres de la guerra terrestre) y su Reglamento anexo; en la IV Convención de Ginebra de 1949 (protección debida a las personas en tiempo de guerra, art. 47); y en el Protocolo I de Ginebra de 1977 (Ni EEUU ni Irak son partes de este Protocolo). En general, estas Convenciones tienen por objeto proteger a la población civil de los actos del ocupante. El ocupante debe garantizar, sin discriminar, la protección, dignidad, integridad física, seguridad y bienestar de la población. Sin embargo, el ocupante tiene las competencias territoriales y funcionales necesarias para asegurar la subsistencia y seguridad de sus tropas (en conc. Art.27 de IV C. de Ginebra), e incluso, puede proceder a la evacuación total o parcial de una región específica (si la seguridad de la población o razones militares lo exigen, art.49 de IV C. de la Haya).

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Sobre la obligación de mantener el statu quo territorial del Estado ocupado, cabe señalar que la soberanía territorial del Estado ocupado no se trasmite al ocupante. La ocupación es una ocupación del territorio del Estado no del Estado mismo24. El ocupante posee sólo derechos de administración25 y usufructo26 (Art. 59, Convención de La Haya de 1907).

En cuanto a la Obligación de mantener el statu quo legislativo, el principio general es que el ocupante se encuentra obligado a mantener el orden jurídico en vigor del territorio ocupado (Art.43 de La Haya de 1907)27. La excepción está dada cuando exista un impedimento absoluto para preservar dicho orden jurídico, o cuando sea “indispensable” modificarlo de acuerdo a las circunstancias del caso (Art.64 IV C. de Ginebra 1949)28. Sin embargo, cabe acotar que la obligación de mantener la legislación está reservada a la penal29.

C.1.5. Responsabilidad internacional derivada de la Ocupación.

La responsabilidad internacional del estado depende en gran medida de la organización del poder y de la efectividad del control ejercido sobre su territorio por el estado. Este control , “es el elemento básico en la responsabilidad internacional que pueda verse obligado a asumir el estado por actos contrarios al derecho internacional cometidos dentro de sus fronteras. La extensión de tal responsabilidad puede, pues, variar según el grado de efectividad de dicho control”. 30

24 La ocupación no autoriza a una transferencia de soberanía o cambios en la misma del territorio ocupado. En tal sentido, los derechos del ocupante se encuentran totalmente limitados: No puede decidir un cambio del status del territorio ocupado, anexándolo, independizándolo, o producir cambios de naturaleza similar. La Resolución 1511 del Consejo de Seguridad ratifica este principio al expresar: “Reafirma la soberanía e integridad territorial del Irak…”.25 Si bien el ocupante debe, en principio, respetar la propiedad pública y privada, está facultado a recaudar impuestos, tasas y derechos a fin de solventar los gastos de la administración del territorio y de las fuerzas de ocupación (arts. 47 y 48 de la C. l907). 26 En tal sentido, el ocupante puede: a) tomar a su cargo los bienes muebles, dineros, fondos y valores de propiedad del Estado; b) administrar y percibir los frutos de los edificios públicos, inmuebles, bosques, explotaciones agrícolas, servicios públicos y medios de transporte; c) administrar y usufructuar los recursos naturales ?. También puede explotar sus recursos naturales, como minas, bosques, etc., arrendarlos o darlos en concesión, pero estos contratos llevan cláusulas tácitas de rescisión al finalizar la ocupación.

27 En el caso de la ocupación por parte de Israel de los Altos del Golán, el Consejo de Seguridad por Resolución 497 (1981), estableció que la decisión tomada por Israel de imponer sus leyes, jurisdicción y administración en el territorio sirio ocupado era nula y no avenida y sin efecto jurídico en el plano internacional.28 La exigencia del cambio o modificación de legislación, puede estar fundada en la necesidad del ocupante en adoptar normas indispensables para el logro de ciertos objetivos básicos: respeto del derecho humanitario, administración del territorio, otorgar garantías a su propia seguridad. En este último aspecto, obtener garantías para su seguridad, el ocupante se encuentra facultado para dictar disposiciones de observancia general tendientes a ese fin, como evitar y reprimir atentados, imponer de sanciones y penas, e incluso implantar tribunales militares especiales a esos efectos. Además, el ocupante debe tomar todas las medidas a su alcance adecuadas para restablecer (volver a la normalidad) y conservar, en cuanto sea posible, el orden y la vida pública. Estas dos últimas expresiones, asegurar el orden y la vida pública, no significan necesariamente volver al statu quo anterior, y abren una puerta para facultarlo a la modificación de la legislación. En definitiva, la prohibición de modificar la legislación penal queda suficientemente clara, no así otras materias en los que el derecho del ocupante parece no tener límites precisos.

29 Parte de la doctrina sostiene que, a contrario sensu, el ocupante puede modificar la legislación civil e incluso la constitucional.

30 De Visscher, ob. cit.

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La ocupación efectiva constituye el fundamento de la responsabilidad internacional del ocupante con respecto a actos internacionalmente ilícitos que afecten a otros estados o a la comunidad internacional en su conjunto. Como toda violación de una norma internacional, la violación de un dispositivo del Derecho a los conflictos armados y/o Derecho Humanitario Bélico, genera responsabilidad internacional del Estado y, en consecuencia, los Estados responsables deben asumir las consecuencias de esa violación: Cesación, reparación etc.

El ocupante debe respetar los derechos humanos no como consecuencia de la aplicación de las normas de Derecho Internacional Humanitario, sino en virtud de la observancia de los pactos y convenciones que rigen sobre el particular, y los principios derecho internacional general.

Pero también los individuos y no sólo los Estados pueden incurrir en responsabilidad internacional si violan las obligaciones del derecho de la guerra dentro de los comportamientos tipificados como delitos contra el derecho de gentes y mas específicamente, como crímenes contra la paz y la humanidad. El modo de hacer efectiva esta responsabilidad es problemático. Caben varias alternativas: a) Juzgamiento por tribunales Nacionales; b) Juzgamiento por Tribunales especiales constituidos a esos efectos; c) Juzgamiento por el Tribunal Penal Internacional31.

C.1.6. La responsabilidad Internacional del Estado y del individuo en el caso de Irak.

Debemos partir de la siguiente premisa: el régimen jurídico de la ocupación, se aplica independiente de la licitud o ilicitud del conflicto armado que la provocó.

La legitimidad o no de la guerra de Irak tiene una enorme importancia, ya que de tratarse de un hecho ilícito internacional, generaría responsabilidades no sólo para los Estados miembros de la coalición invasora y ocupante, sino una responsabilidad personal para quienes la planificaron, ejecutaron y aplicaron, como también para los miembros de las fuerzas militares que infringieron las leyes y usos de la guerra. Es decir que, juntamente a la responsabilidad de los Estados, afloraría la responsabilidad penal internacional de los individuos que hayan cometidos crímenes de guerra.

En definitiva, la admisión de la legalidad de la administración resultante de esta guerra por la Autoridad, significará aceptar también la guerra que fue su causa, lo que traerá repercusiones significativas para el derecho internacional.

El escenario de la guerra de Irak, la admisión de la legalidad de la ocupación y de administración resultante de la misma por la Autoridad, repercute inevitablemente en el orden jurídico internacional pues implica dejar de lado algunos principios reconocidos del derecho internacional y consolidar otros, lo que ineludiblemente lleva a replantear temas como la eficacia o ineficacia de algunas normas internacionales, el problema de la coacción o sanción en caso de incumplimiento, las nuevas formas de intervención en el orden mundial, la posición de terceros Estados en casos de violación de normas erga omnes o de ius cogens, etc.

31 En lo referido al Tribunal establecido por el Estatuto de Roma es importante destacar en el tema de la nueva jurisdicción penal internacional, el principio de complementariedad. Esto significa que la justicia internacional no desplaza a la justicia nacional sino que la complementa. Tiene especial relevancia el problema que surge cuando el Estado nacional no lleva adelante el enjuiciamiento que, en principio, le corresponde con motivo de la comisión de delitos considerados en el Estatuto. (Genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra).

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C. 1.7. La ocupación de Irak: ¿lícita o ilícita?

El régimen jurídico de la ocupación, se aplica independiente de la licitud o ilicitud del conflicto armado que la provocó. Toda ocupación militar aparece como incompatible con el principio de prohibición del uso de la fuerza. En principio, toda ocupación realizada por la fuerza, constituye un acto de agresión y, en consecuencia, constituye un acto internacionalmente ilícito.

Esta calificación parece desprenderse de uno de los supuestos de agresión previstos en la Resolución 3314: “…toda ocupación militar, incluso temporal, resultante de una invasión o de un ataque como tal”.

La cuestión a resolver es si la ocupación de Irak constituye un hecho internacionalmente ilícito y en consecuencia, trae las consecuencias propias de tal ilicitud. En este orden de ideas, una ocupación sólo sería lícita en tres supuestos: a) En caso de legítima defensa; b) Por decisión de la Consejo de Seguridad en cumplimiento de las disposiciones de la Carta de la ONU: c) Por consentimiento, autorización o acuerdo con el Estado ocupado.

No encuadrándose la ocupación de Irak en ninguna de las tres excepciones citadas, cabría inferir que la ocupación del territorio irakí por las fuerzas de la coalición es ilícita a la luz de las normas internacionales.

Sin embargo, existen numerosas resoluciones del Consejo de Seguridad referidas a Irak, antes de la ocupación y después de ella. Procede por ello analizarlas para determinar la posición del órgano internacional sobre el carácter de la ocupación realizada. El incumplimiento por Irak de disposiciones del Consejo de Seguridad anteriores a la ocupación y la actitud pasiva de la ONU ante tales incumplimientos, fue esgrimida como motivo por las fuerzas de la coalición arrogándose el derecho de actuar en nombre de la comunidad internacional o de sus propios derechos como terceros legitimados.

Ocurrida la invasión a Irak y la ocupación de su territorio, la primera reacción de la ONU fue neutra e imparcial, limitándose a no autorizar tal ocupación (actitud adoptada en casos similares como los del Medio Oriente, Kuwait, Croacia o Chipre). Tal actitud parece desprenderse de la Resolución 1472 donde se limita a instar a las partes interesadas a cumplir con las disposiciones de la Convenciones de Ginebra y el Reglamento de la Haya. Sin embargo, por las Resoluciones 1483 y 1511, el Consejo reconoce a la Autoridad, recuerda a los Estados ocupantes su responsabilidad de acuerdo al derecho internacional por ese carácter, insta a la Autoridad para que promueva el bienestar del pueblo irakí y establezca las condiciones necesarias que éste pueda decidir su propio futuro político y acepta que la Autoridad apoye la creación de una Autoridad de transición dirigida por iraquíes hasta que se establezca un gobierno reconocido internacionalmente que asuma las funciones de la Autoridad.

De acuerdo a tales antecedentes, se desprende que el Consejo ha reconocido la existencia efectiva de una ocupación en el territorio del Irak, y que tal ocupación debe respetar los principios del derecho internacional aplicables a tal circunstancia.

Si bien no existe un reconocimiento expreso a la legalidad de la ocupación, tampoco se desprende de su texto ninguna condena explícita a la ocupación, como ha ocurrido en otros supuestos internacionales de ocupación. En la opinión consultiva de la Corte en el Caso Namibia, la Corte en virtud de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad condenando la ocupación de Sudáfrica, señaló claramente que cuando un órgano de la UN constata que una ocupación es ilegal, tal hecho internacionalmente ilícito no puede quedar sin consecuencias y por ello los Estados

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miembros de las UN tienen la obligación de reconocer la ilegalidad de la presencia de Sudáfrica en Namibia, la carencia de validez de las medidas adoptadas por la ocupante y de no ejecutar ningún acto que signifique un reconocimiento de la legalidad de tal ocupación.32

C.1.8. Ocupación consentida. Antecedentes internacionales.

Pueden existir marcadas diferencias en la aplicación de normas jurídicas en los casos de ocupación consentida por el Estado ocupado. Esto es obvio, teniendo en cuenta la voluntad de las partes en estos supuestos en las que puede elaborar un régimen jurídico específico, aunque que habría que analizar profundamente la validez de tal consentimiento según las circunstancias de cada caso en particular.

Así, el consentimiento tiene que emanar de un órgano legalmente capacitado para prestarlo y, en su caso, analizar si el mismo no fue prestado con algún grado de coacción que lo pueda invalidar: “si examinamos de cerca el caso de Kosovo, es difícil escapar a la pregunta por la validez del consentimiento dado por las autoridades yugoslavas al despliegue de la MINUK 33 y de la KFOR.34 Este consentimiento fue dado el 3 de junio de 1999, cuando el parlamento serbio y el gobierno federal de Yugoslavia aceptaron autorizar el despliegue de presencia civil y militar internacional en Kosovo, cuando la campaña de bombardeo aún estaba en curso35. Esta decisión fue luego oficializada por el “Acuerdo militar-técnico” (AMT) concluido entre la KFOR y el gobierno de la República Federal de Yugoslavia y la República de Serbia el 9 de junio de 1999. Algunos observadores 36 tuvieron entonces ocasión de interrogarse, a la luz del artículo 52 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados,37 acerca de la validez de un acuerdo concluido bajo coacción, en un contexto en el que la legalidad del empleo de la fuerza era, como mínimo, controvertida. Si el criterio de la voluntad del soberano es suficiente cuando el gobierno involucrado brinda libremente su acuerdo a la implementación del nuevo régimen, se revela menos eficaz cuando hay dudas o cuando el desacuerdo es patente”38.

Si bien en los casos de ocupaciones distintas a las de conflictos armados no se ha aplicado de jure la legislación sobre la ocupación militar prevista en las normas internacionales, lo cierto es que, en ausencia de un régimen jurídico específico consensuado, son de aplicación analógica de facto dichas normas. Más allá del derecho aplicable a las administraciones internacionales conducidas por organizaciones internacionales, estas reflexiones plantean también la cuestión del marco jurídico que debe imponerse cuando se trata de coaliciones de Estados que provocan cambios institucionales fuera de sus propios territorios.

32 CIJ, Opinión Consultiva de 21 de Junio de 1971, (Recueil, 1971.)33 Misión de Administración Interina de las Naciones Unidas en Kosovo.34 Kosovo Force. Esta fuerza internacional agrupa diversos Estados coordinados por la OTAN, encargados por el Consejo de Seguridad de asegurar el mantenimiento del orden y la seguridad públicos en Kosovo.35 Acuerdo militar y técnico entre la Fuerza Internacional de Seguridad (KFOR) y los gobiernos de la República Federal de Yugoslavia y de la República Serbia, 9 de junio de 1999, publicado en Revue générale de droit itnernational public, Vol. 104, 2000, pp. 1127 y ss., art. 1, pár. 1.36 Ver John Cerone, “Minding the Gap: Outlining KFOR accountability in post-conflict Kosovo”, European Journal of International Law, Vol. 12, 2001, p. 484.37 Convención sobre el derecho de los tratados, firmada en Viena el 23 de mayo de 1969, art. 52 (“Coacción ejercida sobre un Estado mediante amenaza o uso de la fuerza”): “Es nulo todo tratado cuya conclusión fue obtenida mediante amenaza o uso de la fuerza en violación a los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas”.38 Vitie Sylvain. La aplicabilidad del derecho internacional de la ocupación militar a la actividad de las organizaciones internacionales. Departamento de Investigación del CUDIH.

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Independientemente de la legalidad de tales empresas, cuestión que suscita otro tipo de análisis, es urgente interrogarse sobre la pertinencia y los límites del derecho de la ocupación en estas situaciones.39

C.1.9. La ocupación de Irak ¿Un caso sui generis ?

Las razones esgrimidas por las fuerzas de la Coalición, tanto para la invasión como para la ocupación, apodándose “fuerzas de liberación”, los antecedentes del problema iraquí, como las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, parecen querer traslucir que la ocupación efectuada no obedece estrictamente a los cánones fijados por el derecho internacional sobre la materia. En efecto, la Coalición ha reconocido expresamente que su lucha no es contra el pueblo iraquí sino contra el Gobierno de Saddam, que representa el sentir de la comunidad internacional y que defiende los principios internacionales de seguridad y democracia; en ese orden, intenta que la ocupación realizada sea asimilable a un régimen internacional institucionalizado, signado por una real cooperación entre las fuerzas ocupantes y la población local, y aceptado por la Comunidad internacional.

La ocupación, en caso de conflicto armado o de operaciones coercitivas fundadas en el artículo 42 de la Carta de la ONU se efectúa, por definición, en contra o en ausencia de las autoridades del territorio ocupado. No sería el caso de Irak: a) Porque existe una colaboración entre las fuerzas ocupantes y el gobierno provisional de Irak; b) Porque ha tomado intervención la comunidad internacional a través del Consejo de Seguridad adoptando y coordinando medidas con la coalición. 40

C.1.10. Efectividad y legalidad.

La característica de la efectividad no tiene el mismo significado y alcance en las distintas construcciones jurídicas.

En la vida internacional, una posición extrema atribuye a la efectividad las consecuencias jurídicas deseadas por sus autores a toda clase de hechos productores de una situación nueva o de cambio de otra situación preexistente. Está basada en el pensamiento kelseniano, en cuyo sistema jurídico es esencial la distinción entre la validez de una norma (que deriva de una superior), y su eficacia o efectividad. En Derecho Internacional, el principio ex injuria, non oriturius, sólo puede ser de aplicación por vía de excepción.

Otra parte de la doctrina, restringe el alcance y aplicación del principio de efectividad. “El principio de efectividad no carece de límites jurídicos-internacionales: solo rige en el marco que el propio di establece. Si el principio de efectividad valiera sin restricciones, quedaría disuelto todo el di. Por mucho que el di se adapte a los hechos, ha de subsistir siempre cierta tensión entre él y los hechos que está llamado a regular”. La efectividad no es sólo un principio del DI, sino también del derecho interno.41

39 Vité, S. ob. cit.

40 Si bien la práctica internacional (casos de Congo (1960), Camboya (1991), Somalia (1993), Bosnia (1995)), demuestra que en los casos de operaciones internacionales no se han aplicado de jure las reglas sobre la ocupación, sin embargo, en la práctica si ha ocurrido. 41 En algunos casos pareciera que la efectividad en di-, pudiera otorgar legitimidad a actos antijurídicos, lo que de manera alguna puede acaecer en el derecho interno. un ejemplo típico en este sentido, son los golpes de estado o

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Si bien es reconocida la regla ex injuria, no ... (ningún acto jurídico por sí sólo crea una situación de derecho), toda situación puede legalizarse tanto por el transcurso del tiempo, como por el reconocimiento de los demás Estados. El derecho internacional trata de no aceptar sin más la legalización de situaciones efectivas ante hechos ilícitamente consumados. A pesar de ello, “tal estado de cosas no puede perdurar indefinidamente, pues iría en detrimento de la seguridad jurídica. Mas pronto o mas tarde tiene que restablecerse la situación anterior o reconocerse, y, por ende, subsanarse, la situación nueva”. 42

En definitiva, el problema a resolver es la tensión entre la efectividad y la juridicidad de una situación, es decir entre el Principio de efectividad y el Principio de legalidad, pues puede provocar, como muchas veces ha sucedido, que se convaliden actos originariamente antijurídicos a través de la aquiescencia o del reconocimiento.

C.1.11. Reconocimiento Internacional. Legitimidad de la efectividad.

El Reconocimiento internacional es un típico acto unilateral autónomo43. Ejerce un rol fundamental en el derecho internacional, ya que constituye un instrumento que dicho derecho ha aportado a los sujetos con el fin de legalizar determinadas situaciones jurídicas o de hecho, otorgando a los mismos una certeza de naturaleza jurídica.

Una situación inefectiva (Gobierno en el exilio), como una situación efectiva pero contraria al derecho internacional (Uso ilícito de la fuerza), pueden ser oponibles a terceros que las reconozcan. Es decir que el reconocimiento produce un doble efecto en relación a las efectividades en el orden internacional: Por una parte, opera como convalidando una situación de hecho o derecho del emisor al realizador; por la otra, fuerzan a terceros Estados que no han participado en esa acción efectiva, ni la han reconocida, a comportarse de conformidad a la situación creada.

C1.12. Reconocimiento de facto y de jure.

revoluciones que se producen en el interior de un estado, sucesos que la constitución y las normas internas prohíben y sancionan expresamente. sin embargo, el mismo hecho desde la óptica del di., si el nuevo gobierno reúne los caracteres y condiciones para ello, es reconocido por las normas internacionales como detentador del poder de ese estado y sus representantes cobran legitimidad para con los otros estados de la comunidad internacional, ya que para el di. internacional las transformaciones que operan en el interior de un estado como sus leyes, son simples hechos, teniendo, en estos casos, primacía patente la efectividad como principio rector. (ver carta democrática, derechos humanos, etc., como contrapartida a esta teoría).42 Verdross, op. cit. En igual sentido se pronuncia Diez de Velazco, que, citando a Miaja de la Muela (Los actos unilaterales), destaca la dificultad que entraña la continuidad en el reconocimiento de una situación hace largo tiempo inefectiva, frente a una realidad establecida antijurídicamente que se ha consolidado por el transcurso de las circunstancias y del tiempo, sin perspectivas de cambio inmediato”.43 Es una manifestación de voluntad de un sujeto de derecho internacional por la que acepta la validez de un título, hecho o circunstancia emanado o producido por otro sujeto, que tiene como efecto producir consecuencias jurídicas. Es un acto unilateral discrecional mediante el cual un sujeto internacional consiente, y en consecuencia, se obliga a observar y respetar, una modificación de una situación jurídica internacional, en la cual él, en principio, no ha tenido participación. Si bien es cierto que el reconocimiento es discrecional en cuanto es una facultad de los Estados aceptar o no una situación de hecho o derecho según su propio criterio y en virtud de su propia autoridad, no lo es menos, que tal facultad no puede prevalecer “sobre la obligatoriedad de las reglas de derecho internacional, que están por encima de la voluntad de los Estados y que obligan a éstos y que sólo es explicable en función del relativismo del derecho internacional y de su carácter descentralizado y escasamente institucionalizado.

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Se ha intentado efectuar una distinción en los casos de situaciones de hecho antijurídicas, entre los efectos de un reconocimiento de facto y de un reconocimiento de jure, sobre todos en aquellos casos que el acto de reconocimiento de tales situaciones no concordaban en modo alguno con el principio del no reconocimiento colectivo (caso de las resoluciones del Consejo de Seguridad en el asunto Irak) de las situaciones establecidas por la fuerza. Sin embargo, es justo reconocer que la modalidad del reconocimiento de facto lleva latente la posibilidad de que, en un plazo mas o menos breve, tal clase de reconocimiento se transforme en un reconocimiento de jure.

En el caso de Irak, la Resolución 1483/03 del Consejo de Seguridad adoptada el 22 de Mayo de 2003, significa a nuestro criterio, un claro reconocimiento de la ocupación, por las siguientes razones: a) No existe una condena implícita o explícita al accionar de las fuerzas de la coalición; b) Por el contrario, en su parte introductoria, expresa claramente: “reconociendo la autoridad, la responsabilidad y las obligaciones específicas que, en virtud del derecho internacional aplicable, corresponden a los Estados en su calidad de potencias ocupantes bajo un mando unificado (“La Autoridad); c) Señala, además, que otros Estados que no son las potencias ocupantes, están realizando tareas, o quizás lo hagan en el futuro, en el marco de la Autoridad; d) Observa complacido, que hay Estados Miembros dispuestos a contribuir a la seguridad de Irak mediante la aportación de personal, equipos y otros recursos en el marco de la Autoridad: e) En la parte resolutiva establece expresamente: Punto 4. Insta a la Autoridad a que, de conformidad a la C. de la UN y otras normas pertinentes del derecho internacional: a) La administración efectiva del territorio; b) Establecer condiciones de seguridad y estabilidad; f) En el punto 5. Insta al cumplimiento de las obligaciones del derecho internacional, en particular, los Convenios de Ginebra de 1949 y el Reglamente de La Haya de 1907.

E) La Reconstrucción Post Bélica y la Cooperación.

Hay cooperación cuando dos o más sujetos del derecho internacional combinan sus esfuerzos para satisfacer un interés común, de ellos o de la comunidad internacional en su conjunto. La cooperación más que un objetivo constituye una actitud o comportamiento común para conseguir un objetivo. Sirve como herramienta auxiliar para lograr el cumplimiento de otros fines o propósitos establecidos en principios fundamentales del derecho internacional. El primero y fundamental de estos para el que sirve de soporte la cooperación, es el del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, de conformidad a lo establecido en la Carta de San Francisco y en la Declaración sobre Principios (2625). Suple la imposibilidad de la consecución de ciertos fines que no pueden lograr un solo Estado o un grupo exiguo de éstos que, para no fracasar en sus intentos, necesitan contar con la cooperación de los demás Estados de la Comunidad.

Existe una aparente antinomia entre el derecho de soberanía e igualdad jurídica con el deber de cooperación, pero sólo es aparente, ya que los Estados desde su libertad e igualdad jurídica cooperan condicionados por su importancia, dimensión, recursos, organización territorial y ordenamiento jurídico.

El instrumento básico de la cooperación entre Estados es el tratado, sea bilateral o multilateral, en cuyo caso la cooperación revestirá esa denominación: Cooperación bilateral o multilateral. Esta última, la Cooperación Multilateral supone la figura de una Organización Internacional, Intergubernamental o No Gubernamental. Ambas clases de organizaciones, con distintos niveles de participación u de acción, son las que instrumentan la cooperación internacional

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en situaciones y sectores concretos. Uno de los problemas más arduos en la instrumentación de la cooperación internacional radica en la jerarquización de prioridades y en la coordinación de programas en orden a la obtención de la máxima eficacia y rentabilidad de los recursos aportados.

Los Estados Miembros de una Organización Internacional se encuentran obligados por su Carta Constitutiva a cooperar para la realización de sus propósitos. Así lo establece por ejemplo la Carta de San Francisco, siendo propósito de la Organización servir de centro para armonizar y realizar la Cooperación Internacional en la solución de los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales (art.1, incs. 3 y 4). La obligación de los Estados de cooperar de acuerdo a las disposiciones de la Carta, ha quedado plasmada en la Resolución 2625, cooperación que se debe concretar para: a) Mantenimiento de la paz y seguridad; b) Promover el respeto de los derechos humanos, siempre respetando los principios de igualdad soberana y la no intervención.

Las disposiciones de la Carta y la Declaración de principios, ¿Ha transformado el deber de cooperación en una obligación de Derecho Internacional General? Es decir, la obligación convencional y la Declaración de carácter no obligatoria por su propia naturaleza, ¿se ha transformado en una norma consuetudinaria obligatoria para todos los sujetos internacionales? ¿Constituye, en consecuencia, la obligación de cooperar un Principio General de Derecho Internacional obligatorio?

D. Los “nuevos” conflictos.

En el esquema clásico, un ejército combatía a otro a fin de obtener una ganancia política o territorial y los civiles sólo sufrían lo que los militares y el derecho de los conflictos armados denominan daños colaterales o incidentales. En los conflictos que podemos llamar “tradicionales”, la expresión “tratado de paz” estaba reservado a un acuerdo político destinado a restablecer las relaciones políticas entre los beligerantes, zanjando las diferencias que habían conducido al inicio de las hostilidades. Y luego de la firma del acuerdo de paz o de un alto el fuego, comenzaba el denominado “período de transición”, una etapa de duración indeterminada que se da cuando han cesado o al menos remitido, los enfrentamientos armados cuyo desenlace puede ser una paz verdadera y perdurable o la reanudación de las hostilidades.

Pero en los últimos dos decenios, las guerras entre Estados prácticamente han desaparecido mientras que se han multiplicado conflictos internos de poder, de territorio, de minorías, de religiones. En estos conflictos actuales, denominados “guerras civiles de tercera generación”, ampliamente endógenos, pues los enfrentamientos son producto de conflictos internos internacionalizados, se rompe la estructura de los Estados y las víctimas mas numerosas son justamente aquéllas a quienes, en principio, el derecho internacional exime de los efectos de los conflictos: los civiles. Sistemáticamente se toma como blanco a las poblaciones, se las ataca deliberadamente, sea para obligarlas a huir, sea para eliminarlas. Se hace muy difícil establecer una distinción entre combatientes y no combatientes y en esas circunstancias no sólo se desconocen las normas internacionales sino que las partes son particularmente recelosas de las actividades humanitarias de asistencia.

En este contexto, la expresión “tratado de paz” refiere a los acuerdos cuyo principal objetivo es el cese de las hostilidades, sin solventar las causas del conflicto, por lo que en los países

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desgarrados por enfrentamientos internos, cuando terminan las hostilidades activas, quedan personas expuestas a abusos de poder, a la venganza popular, a la discriminación, a la marginación o al olvido. Las estructuras estatales encargadas de garantizar sus derechos son, con frecuencia, inexistentes, no funcionan o funcionan deficientemente. En consecuencia, algunos grupos de población que pertenecen a la oposición, o a los que se identifican con ella, se encuentran en una situación precaria y de indefensión. Lo mismo ocurre, cuando cambia el régimen, con personas próximas a las antiguas autoridades.

Todo ello ha transformado las condiciones de aplicación del derecho internacional humanitario, el tenor de la cooperación internacional y los procesos de reconstrucción posconflicto.

D.1 Los conflictos internos y las estrategias aplicables en materia de reconstrucción.

El surgimiento de la cooperación para el desarrollo principalmente a través de ayuda externa tal y como hoy la conocemos, tiene su origen en el principal esfuerzo de reconstrucción posbélica tras la Segunda Guerra Mundial: el Plan Marshal. Las secuelas de dicha Guerra sobre los sistemas productivos nacionales hizo necesario, junto a un enorme esfuerzo local, recurrir a la financiación externa y, a través de diversos organismos y mecanismos, la comunidad internacional buscó movilizar los recursos necesarios para hacer frente a las tareas de reconstrucción pos bélica.

Mientras que durante gran parte del período de la guerra fría los gobiernos, los organismos de las Naciones Unidas, los Bancos de Desarrollo y las ONG tendían a seguir estrategias independientes en el intento de aliviar los efectos de los conflictos, al ser hoy en día complejas y multifacéticas las fuentes de violencia e inestabilidad social, requieren respuestas colectivas. “La nueva tendencia se caracteriza por un enfoque integrado y holístico que combine una multiplicidad de métodos, un enfoque corporativo en el que participen gobiernos, organizaciones intergubernamentales y ONG”. 44

Es fundamental diferenciar la urgencia, la reconstrucción y el desarrollo, aunque sabiendo que la articulación entre ellas no es secuencial, es decir, no siempre una fase comienza cuando termina la otra. El carácter caótico de los conflictos actuales ya no permite razonar según una lógica de continuidad y la duración de los mismos plantea el problema de cuántos años se puede razonar en términos de urgencia.

La Reconstrucción pos conflicto se inicia con un período de “Transición”, de duración indeterminada, que se caracteriza porque deviene de un alto el fuego o un acuerdo que abre paso a un proceso de estabilización, a veces temporal, cuyo desenlace puede ser la paz duradera o… la reanudación de las hostilidades. Debe constituir un proceso coherente, coordinado, corresponsable y con objetivos claros, que se encuentra condicionado esencialmente por dos factores: Uno económico (por el monto y las condiciones impuestas por los grupos y organismos de 44 La intervención de terceros en estos procesos. No hay reconstrucción que no se encuentre condicionada por los intereses de las partes que han intervenido durante el conflicto y que luego participan en la reconstrucción. La comunidad internacional necesariamente involucrada en el conflicto, también lo estará en la reconstrucción post bélica. Por otra parte, todas las partes involucradas en el conflicto, también lo estarán en la reconstrucción. El proceso de reconstrucción post bélica debe contar necesariamente con el apoyo de las autoridades y el pueblo en cuestión. La intervención de los terceros en los procesos de reconstrucción, necesariamente deben superar un problema de coordinación e integración en su actuación, que comprende distintas áreas: ayuda humanitaria, actividades de mantenimiento de la paz, proyectos de desarrollo, actuación y protección de las ONG, protección de la población civil, respeto de los derechos humanos, etc.

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financiamiento); y otro, Político-social (consolidación de la democracia, respeto de los derechos humanos, etc.).

D.1.2 Derecho aplicable a los conflictos internos.

En los llamados conflictos “nuevos” (desestructurados y de identidad) también es aplicable el derecho internacional humanitario, ya que el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, impone a todos los grupos armados la obligación de respetar a quienes hayan depuesto las armas y a quienes no participen en las hostilidades. Se considera que dicho art. 3 es una especie de convenio en miniatura también aplicable a los conflictos armados no internacionales; la dificultad con la que se tropieza para mejorar el régimen de protección, es el obstáculo que supone el principio de la soberanía del Estado.

Esto plantea la cuestión de si las leyes de un conflicto armado se aplican a la fuerza militar participante y de cuáles reglas se aplican para proteger a la población civil

Durante un conflicto armado en el que hay ocupación por parte de un beligerante, se aplican las disposiciones pertinentes del IV Convenio de Ginebra. Pero cuando finalizan las hostilidades, en la etapa de reconstrucción propiamente dicha, es preciso esclarecer si se continúan aplicando las reglas del conflicto armado o las normas establecidas a tal efecto por la ONU para el mantenimiento del control civil ejercido por la organización y apoyado por una fuerza militar de mantenimiento de la paz.

Es posible que las leyes del conflicto armado no se apliquen específicamente, pero en una situación de mantenimiento de la paz es necesario aplicar formas de protección similares a las previstas para una situación de conflicto. Asimismo, hay que considerar que en el período entre la cesación del conflicto y el auténtico restablecimiento de la paz, una gran parte de la responsabilidad recae necesariamente en la autoridad civil de la misión de mantenimiento de la paz y de las fuerzas militares que asumen un papel de apoyo.

D.1.3. Los Principios Humanitarios. No cabe duda que la obligación de respetar y hacer respetar los principios humanitarios en

todas las circunstancias ha adquirido una categoría especial no sólo en el derecho de las Naciones Unidas sino también, de manera mas general, en el orden jurídico internacional. Esta disposición pertenece a un selecto grupo de normas y principios que son de primordial importancia para la promoción de las llamadas “consideraciones elementales de humanidad”.

El Principio de Humanidad suele ser reinvindicado por muchos aunque mas bien no se trate de un principio sino de una intención, un objetivo. Sólo al analizar otros se puede precisar la dimensión concreta del compromiso humanitario

Toda acción humanitaria, sea cual fuere el agente (organizaciones no gubernamentales, Estados, Movimiento de la Cruz Roja o Media Luna Roja) debe respetar el principio de imparcialidad – si se pretende presentar como humanitaria. Ello no significa que toda acción

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humanitaria necesariamente sea neutral ni independiente, sino que refiere a la imparcialidad que se imprime a una acción específica en las operaciones de socorro y rehabilitación.

El Principio de no discriminación es la base de todo el derecho internacional humanitario y .un elemento clave de la imparcialidad, pues implica que se reconoce que todas las personas son iguales, deben ser tratadas como tales y que las necesidades de las víctimas son el único criterio válido para brindarles asistencia y protección.,

D.1.4. Rehabilitación y reconstrucción.

Dijimos que en el período de transición post conflicto se abre paso un proceso de estabilización, la tensión disminuye gracias al restablecimiento de las comunicaciones y el retorno de los primeros desplazados y prisioneros liberados. Con frecuencia se despliegan fuerzas de mantenimiento de la paz y la ayuda humanitaria actúa en la emergencia: alimentos, tienda de campaña, medicinas y protección. La asistencia humanitaria es así, la que interviene en primer lugar, pero se ha advertido la necesidad de encarar también una tarea de reconstrucción que cree las condiciones un desarrollo sostenible, considerándolas como dos caras de la misma moneda.

La rehabilitación o reconstrucción constituye el espacio existente entre la asistencia de emergencia y el desarrollo sostenible. Existe una gran diferencia – generalmente oculta – entre la ayuda humanitaria y la rehabilitación: mientras que la ayuda humanitaria para la urgencia goza de gran aceptación política, está bien financiada, es llevada a la práctica fundamentalmente por extranjeros, y es relativamente rápida y fácil, la rehabilitación sufre de ciertos cuestionamientos políticos, recibe insuficientes fondos, es esencialmente llevada a cabo por los beneficiarios, requiere más tiempo y es más difícil.

El observador externo de los conflictos armados se imagina en general que las condiciones de seguridad y la situación económica de todos los grupos de población afectados deben mejorar durante el período de transición. Cuenta con que la ayuda al desarrollo tomará relevo de la asistencia humanitaria y percibe a la población de los países que salen de la violencia en su dimensión de “víctimas asistidas” y esta visión merece algunos matices.

Es dable temer que los organismos de ayuda no estén bien preparados en los planos humano, técnico y organizativo para emprender programas que no se inscriban en el estricto marco de la urgencia. Este temor no es infundado, pues el esfuerzo de las capacidades operativas locales, un proceder típico de la ayuda al desarrollo, es un ámbito complejo en el que es fácil cometer errores y errores que pueden ocasionar la reanudación de la violencia.

El análisis y evaluación de muchos proyectos de desarrollo o de ayuda humanitaria realizados, suponemos, con la mejor de las voluntades, muestran que en ocasiones los efectos de la ayuda han contribuido a exacerbar los conflictos, aumentar ciertas desigualdades y a convertirse, como se ha dicho en parte del problema y no de la solución.

Advertida esta realidad, el análisis de la reconstrucción pos conflicto pasó del discurso que primaba la reconstrucción de infraestructuras físicas como base de un desarrollo posterior, a la necesidad de combinar la reconstrucción política y la reconstrucción sicosocial con una reconstrucción económica entendida en un sentido amplio. Es decir, indagar en las bases políticas,

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sociales y económicas de la reconstrucción post conflicto y explorar la situación de la ayuda de emergencia y del desarrollo sostenible como dos aspectos de una misma realidad, tocando los temas de la evaluación y las lagunas de las políticas de desarrollo en cuestiones de reconstrucción.

Desde hace algún tiempo, en el ámbito de algunas ONG y de organismos de ayuda oficial se han ido proponiendo nuevos enfoques que eviten esa peligrosa dicotomía entre la ayuda humanitaria y el desarrollo, y que traten de incorporar a ambas en una misma lógica de continuidad e interrelación.

Así, la UE y muchas ONG elaboraron hace algunos años la llamada propuesta de vinculación de la ayuda, la rehabilitación y el desarrollo –conocida por las siglas VARD – proponiendo el llamado continuum humanitario que trata de dar un enfoque común y complementario a las diversas acciones de cooperación internacional, impulsando posibles sinergias y tratando de minimizar las contradicciones e incoherencias entre los diversos tipos de intervención. También se habla de contiguum para dar a entender que ambos tipos de intervención pueden coincidir.

La Reconstrucción tras un proceso post bélico, hace referencia a cuatro aspectos fundamentales: Político, Social, Económico e internacional.

D.1.5 Reconstrucción Política

Los aspectos políticos de la reconstrucción posbélica se centran en la democratización de las instituciones, que es fundamental en la época de la rehabilitación, siendo una cuestión clave para la consolidación de la paz. Existe un dilema entre si los procesos de pacificación democratizan los sistemas políticos o si es a la inversa, es decir, que la democratización la que posibilita la paz. Pero el aspecto conceptual sobre los procesos de reconstrucción política refiere a elementos tan importantes como la seguridad, la consolidación de instituciones y de la sociedad civil y de creciente importancia, el concepto de gobernación y de buen gobierno.

La finalidad de una buena gestión del conflicto debe ser que los intentos de arreglar las disputas mediante la violencia se transformen en procesos pacíficos de búsqueda de una avenencia. Las elecciones democráticas y la (re) introducción de la participación popular en la política, es una manera de alcanzar ese propósito.

La Reconstrucción desde el punto de vista político comprende la democratización y consolidación de las instituciones como la implantación de un régimen de justicia y seguridad, indispensables todas ellas para asegurar un mínimo de gobernabilidad45.

D.1.6 Reconstrucción social.

4545 Aunque no todos estos aspectos conciernen a la asistencia humanitaria, su satisfacción es esencial, porque a veces

no es tan prioritario el aporte de alimentos o la reconstrucción de viviendas como el restablecimiento del orden y la seguridad, la puesta en marcha de las instituciones y un gobierno que represente la aspiraciones del pueblo.

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Es la base social la que a menudo resulta más difícil de recomponer tras un conflicto armado.

Un error común es creer que la aplicación del derecho internacional humanitario concluye cuando cesan las hostilidades. Sin embargo, como secuela directa de un conflicto, algunas personas quedan expuestas a abusos de poder, a la venganza popular a la discriminación, marginación o al olvido. Tales son los casos de los detenidos, las personas dadas por desaparecidas o desplazadas, los heridos o enfermos, los extranjeros en el territorio en conflicto sin protección diplomática, los niños evacuados durante el conflicto, la población de territorios ocupados, las personas amenazadas por las minas, las víctimas de un bloqueo y hasta las personas muertas.

En el período de transición de la reconstrucción post conflicto, la necesidad de protección es indispensable, la responsabilidad de velar por el respeto de las normas que garantizan esa protección y cumplir las tareas que le atribuye el derecho humanitario, entre las que se destacan protección de civiles, visitas a prisioneros, liberación y repatriación de los cautivos, asistencia al retorno de los desplazados internos o repatriación de refugiados. Debe atenderse especialmente a las “víctimas” que sufren los efectos inmediatos de la violencia armada, entre ellas, a las mas vulnerables, como los prisioneros, personas mayores, impedidas, enfermas o desplazadas.

Así, los temas relacionados con la reconciliación, la situación de los refugiados, desplazados, retornados y la necesidad de promoción de una cultura de paz frente a la preeminencia de la cultura de guerra son los que se debe trabajar.

Entre los cambios en el manejo de las cuestiones de los refugiados, especialmente en el decenio de 1990, se incluyen una mayor focalización de muchos organismos de acción preventiva, incluso al interior de países en guerra, a fin de reducir la posibilidad de flujos masivos de refugiados a través de las fronteras; la ampliación realizada por el ACNUR de las categorías de personas a las que asiste, principalmente para incluir a los “desplazados internos”; la creación de zonas de protección especial46, también llamadas zonas de seguridad o zonas seguras47, principalmente con 46 La mayoría de las zonas de protección especial que efectivamente se han creado en el período posterior a la guerra fría poseen cinco características fundamentales: (1) para describirlas se ha empleado nomenclatura diferente a la especificada en los convenios; (2) en general, han sido proclamadas o apoyadas por Estados al margen del conflicto o por organismos internacionales, especialmente por el Consejo de Seguridad de la ONU y no por los beligerantes mismos. (3) casi siempre la responsabilidad de su protección ha estado a cargo de fuerzas militares al margen del conflicto; (4) una preocupación central ha sido la de la seguridad de los refugiados y la prevención de nuevos movimientos masivos de la población; (5) en general, el interior de la zona ha seguido existiendo actividad militar, de uno u otro tipo, por parte de los beligerantes. La principal zona importante de protección especial en el período posterior a la guerra fría fue al norte de Irak en el período inmediatamente siguiente a la Guerra del Golfo de 1991. Tras un levantamiento fracasado especialmente alentado por las potencias occidentales, ingentes cantidades de personas, principalmente en el norte y el sur de Irak, huyeron hacia las fronteras con Irán y con Turquía. El 17 de abril de 1991, las fuerzas americanas, británicas y francesas comenzaron una operación para ayudar a crear una “zona de refugio” en Irak, al norte del paralelo 36, lo que permitió retornar a su país a unos 400.000 refugiados kurdos que habían unido hacia la frontera con Turquía. Posteriormente los organismos de la ONU asumieron la administración de la asistencia. A lo largo de la historia, esta “zona de refugio” ha estado sujeta a incursiones militares, principalmente de fuerzas turcas, pero también del ejército irakí.

47 “Zonas de Seguridad” es un término genérico no oficial utilizado para cubrir una gran variedad de intentos de declarar ciertas áreas al margen de los límites de los blancos militares. En contraste con las “localidades no defendidas”, no se asume en modo alguno que las zonas de seguridad están abiertas a la ocupación del adversario. La creación de tales zonas de áreas afectadas por la guerra implica una combinación del derecho y la acción humanitaria y ha sido una de las características centrales de la respuesta internacional a los conflictos en el decenio de 1990. Las zonas de

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autorización del Consejo de seguridad de la ONU48, para reducir la posibilidad de los flujos de refugiados y para fomentar su retorno; el establecimiento de campamentos en las fronteras con los países en guerra; la autorización de intervención militar en situaciones que ocasionan refugiados; el otorgamiento por parte de los Estados de protección temporal a los refugiados en lugar de asilo permanente; el aumento de la práctica de repatriación asistida y en ocasiones forzada; y la preocupación por la supervisión de las condiciones posteriores al reasentamiento.

D.1.7 La Cooperación y la acción de las ONG.

Las ONG pueden hacer importantes contribuciones, ya que pueden actuar como facilitadores entre comunidades que han quedado polarizadas por el conflicto. Así, a nivel popular, los grupos de voluntarios han logrado convencer a los antiguos enemigos de que trabajen en proyectos conjuntos, promoviendo el diálogo y ayudando a resolver las disputas a nivel local.

Es difícil establecer una paz verdadera a menos que las mismas partes tengan la voluntad de hacer el esfuerzo necesario para alcanzar una solución. La paz duradera no puede imponerse únicamente desde el extranjero.

La cooperación entre gobiernos y ONG ofrece importantes ventajas. Aunque cada una pueda operar efectivamente por separado, en los esfuerzos por el mantenimiento de la paz hay muchas circunstancias en que la cooperación entre ambas es sumamente benéfica.

D.1.8. Cooperación para el desarrollo;

La reconstrucción desde el punto de vista económico supera el aspecto de rehabilitación de estructuras físicas, incluyendo el diagnóstico de los costes económicos de la guerra; el proceso de desminado; la reparación de daños medioambientales, la reconversión de las economías de guerra, el decomiso y control de armas;

En este tipo de procesos la ayuda externa es fundamental, porque a consecuencia de un conflicto, los sistemas productivos nacionales colapsan. Una paz duradera requiere un sano y equitativo desarrollo económico, en particular en los ámbitos de vivienda, atención pública en salud, empleo, etc. y exige, también desarrollo social . Tras un conflicto, los enemigos tienen que vivir de nuevo juntos, por lo que para que esta propuesta sea viable, hay que transformar los modelos sociales de conflicto en modelos de coexistencia. Una vez

seguridad ha incluido los “centros abiertos de asistencia” creados sobre la base del consentimiento de Sri Lanka (1990-1996); el “refugio seguro” impuesto por la coalición en el norte de Irak (desde 1991), las seis “zonas seguras” de Bosnia y Herzegovina (1993-95); y las “zonas humanitarias seguras” que la Operación Turquesa, autorizada por las Naciones Unidas y comandada por Francia, comenzó a crear en Ruanda occidental (en el verano de 1994). 48 Las seis “Zonas seguras” en Bosnia y Herzegovina (1993/95), fueron creadas por el Consejo de Seguridad de las N.U. durante la guerra, con el consentimiento del gobierno anfitrión. Se suponía que protegerían de los ataques de las fuerzas serbias de Bosnia que sitiaban a los habitantes de seis poblaciones. La resolución inicial – Nº 819 del C.de S, 16/04/93 – exigía “que todas las partes y demás interesados consideren a Srebrenica y sus circundantes zonas seguras, zonas seguras, libres de ataques armados o cualquier otro acto hostil”. Una segunda resolución – 824, del 06/05/93) extendió ese intento a la protección de otras cinco zonas amenazadas: Sarajevo, Tuzla, Zeoa, Gorazde y Bihac.

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mas, esto tiene que suceder no sólo en los altos niveles de la política, sino también entre la gente del común de cada población, en cada ciudad.

La reconstrucción económica después del conflicto debe entenderse como algo que está por encima de la mera rehabilitación de estructuras físicas. Los elementos incorporados en este aspecto incluyen el diagnóstico de los costes económicos de la guerra, el proceso de desminado y la reparación de los daños medioambientales – especialmente importantes para las actividades agropecuarias – y la reconversión de las economías de guerra. También incluye otros temas como el decomiso y el control de armas o la reintegración y capacitación de los ex combatientes, e implica examinar además el impacto de la ayuda internacional en sus proyectos de desarrollo y con los programas de transferencias de tierras.

D. 2. Evolución de la Cooperación para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales: Operaciones de Paz de la ONU.

Ante la aparición de nuevos tipos de conflictos particularmente mortíferos entre facciones beligerantes dentro de un mismo Estado, el concepto de operaciones de mantenimiento de la paz comenzó a evolucionar durante el decenio de 1990.

En el ámbito internacional la distinta naturaleza de las acciones emprendidas en materia de reconstrucción pos bélica ha llevado a diferenciar las actividades destinadas al mantenimiento de la paz (peace keeping) (cese de las hostilidades), al establecimiento de la paz (peace making) (negociaciones de paz), a la construcción de la paz (peace building) y consolidación de la paz, aunque no son secuenciales ni siempre se encuentran claramente diferenciadas.

En todas ellas es de fundamental importancia la participación de la comunidad internacional organizada, concretada mediante unos órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad creados para cada caso.

Las llamadas “operaciones de mantenimiento de la paz”de primera generación, conocidas como “Cascos Azules”, poseen fines variados: vigilar la separación de las tropas, asistir a la retirada de las facciones, hacer observar el respeto de las líneas fronterizas, etc. Pese a que sus objetivos primordiales son analizar la naturaleza del conflicto de que se trata en sí mismo 49 y colaborar para evitar su reanudación, éste puede quedar subyacente y sin solucionar.

Luego, encontramos las operaciones conocidas como de “segunda generación”, surgidas para dar respuesta a las necesidades de fortalecimiento de las instituciones, fomento de la participación política, protección de los derechos de las minorías, organización de elecciones, etc. Los fines perseguidos en este tipo de misiones no eliminan el componente militar, pues se precisa mantener un mínimo de paz y orden para poner en práctica tareas de asistencia humanitaria a favor de la población más vulnerable, desplegar expertos para lograr el desminado, etc.

Las operaciones de primera y segunda generación pueden encajar en los términos del Capítulo VI de la Carta de la ONU como una herramienta que, si bien no solucionará la controversia,

49 Cada conflicto se desarrolla en un contexto diferente, pero en todos los conflictos existe un interés común en el que debería centrarse los proyectos de cooperación.

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ayudará a que se puedan poner en práctica los medios pacíficos que permitan arreglarla. Procurará de crear un espacio para que sean los mismos protagonistas los que construyan la paz.

Las dificultades que planteó la puesta en práctica de estas operaciones hizo nacer otras de naturaleza distinta: las de “tercera generación”, que se diferencian de las de primera y segunda generación – estas últimas militares o no -, básicamente, porque poseen las características de no haber sido solicitadas, o sólo haber tenido un consentimiento formal pero no real de las autoridades efectivas (caso del UNOSOM I de Somalia por Res. 751/1992 del CS), y porque tienen la facultad de emplear la coacción armada para imponer su mandato ( UNSOM II de Somalia, por Res. 814/1993 CS.

El denominarlas de tercera generación no implica su continuidad “material”respecto de las anteriores, puesto que el CS las ha establecido siempre “actuando en virtud del capítulo VII de la Carta”, es decir, encuadrando a la situación que les dio lugar como una amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresión del art. 39 de la Carta de la ONU.

Finalmente, y no siempre bien precisadas, encontramos las denominadas fuerzas de “imposición de la paz”, producto de las autorizaciones otorgadas por el Consejo de Seguridad para que las tropas que no están bajo su mandato puedan intervenir en determinado conflicto o situación grave. Por ejemplo: la Res. 678/1990 por la que el Consejo de Seguridad autorizó el uso de la fuerza a todos los Estados que quisieran colaborar para hacer cumplir a Irak las resoluciones que lo obligaban a retirarse del territorio ocupado. Estas operaciones surgieron ante acontecimientos que no constituían necesariamente amenazas para la seguridad internacional, pero si justificaban una intervención con el fin de resolver una “crisis humanitaria”.

El desplazamiento del concepto operacional hacia un concepto de “imposición de la paz” ha coincidido, pues con la participación más directa de las fuerzas militares en las actividades de índole humanitaria.

D. 1.1 Normas aplicables a las operaciones de Paz de la ONU.

Cuando el Consejo de Seguridad decide el envío de cascos azules a un país en conflicto, se plantea la cuestión del marco jurídico que regirá su presencia en el terreno, especialmente si estas unidades emplean la fuerza, puesto que ni los Convenios de Ginebra ni sus Protocolos adicionales – los principales instrumentos del derecho internacional humanitario – han previsto la actividad de las fuerzas de mantenimiento de la paz.

Ello es así porque al ser una organización internacional, la ONU no puede ser parte de los Convenios de Ginebra y ni de los Protocolos adicionales y aunque puede recurrir a la fuerza, a nivel político no es, ni puede ser, parte de un conflicto puesto que actúa en nombre de la Comunidad I.

Al respecto, coincidimos en que un principio de razonabilidad lleva a interpretar que la ONU está vinculada por aquellas normas humanitarias de carácter consuetudinario que tenga la capacidad de observar, ya que forman parte del derecho internacional general y en consecuencia obligan a cualquier sujeto de derecho internacional que se introduzca en su ámbito material de aplicación. En efecto, la denominada cláusula Martens (art. 1.2. protocolo I) tiene carácter consuetudinario y deben observarla por igual los individuos que participan en el conflicto, los que

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tienen el mando sobre ellos y las personas públicas nacionales o internacionales a cuyas fuerzas pertenezcan, sean regulares o irregulares.

Pero, tras el aumento del número de misiones de mantenimiento de la paz y su creciente envergadura, en 1999 las Naciones Unidas publicaron el Boletín del Secretario General titulado “Respeto del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas”, que se aplica a las operaciones bajo el mando y control de la ONU.

A su vez, en razón de que la ONU tiene la tendencia a delegar la creación de una fuerza multinacional a un Estado o a una organización regional de seguridad, debe concluirse que incluso en este caso, la organización conserva una parte de responsabilidad, en virtud del mandato que le ha otorgado la Carta de las Naciones Unidas y del carácter consuetudinario del art. 1 común a los Convenios de Ginebra.

E. Observaciones de conclusión.

En la realidad que nos toca vivir, la construcción de la paz necesita de muchos actores nacionales e internacionales, en particular, las autoridades, el sistema de las Naciones Unidas, las organizaciones no gubernamentales, incluso el Banco Mundial. Se requiere la concertación de los diferentes actores para armonizar y gestionar las respuestas a las necesidades derivadas de un conflicto concreto. Pero diferenciando claramente el papel de cada uno de ellos, pues su confusión puede limitar la aceptabilidad de una acción humanitaria neutral e independiente, llamada a perdurar. El compromiso de las Naciones Unidas para garantizar la seguridad colectiva la lleva generalmente a asumir posiciones políticas. Las instituciones humanitarias como el CICR, en cambio, deberán guardar distancia respecto de esa posición, incluso si reflejan el punto de vista de la comunidad internacional, puesto ella no se pronuncia sobre la legitimidad del recurso a la fuerza.

Toda reconstrucción pos conflicto es una contribución a la paz que requiere un examen detenido de sus repercusiones, sobre todo las económicas, para no complicar el tan anhelado proceso de recuperación, como también las políticas y sociales.

Los acontecimientos del decenio de 1990 ponen en duda tanto que el mundo esté en proceso de crear un orden internacional mas avanzado como trascendiendo el sistema de Estados, pues en situaciones de conflicto éstos no sólo mantienen su poder sino que son elementos necesarios para garantizar una solución pacífica.

Todo ello amerita un inventario de la situación humanitaria y procurar medidas preventivas para limitar el sufrimiento humano, así como asumirlo con toda seriedad, puesto que la inestabilidad del orden mundial emergente indica que va a prolongarse. La humanidad ha progresado notablemente en este ámbito en cuanto a prescripciones jurídicas, sólo hace falta generar la voluntad suficiente para garantizar su aplicación eficaz. Pero no caigamos en el error de creer que basta con invocar el derecho. Se necesitan alianzas creativas entre los actores de la comunidad internacional para que desempeñen un papel activo y constructivo en la resolución de conflictos. En los esfuerzos para el restablecimiento de la paz quizá no todos fructifiquen, pero como decían los estudiantes de París en 1968: “Sean realistas, pidan lo imposible”.

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