INTRODUCCIN

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que el primero no es reducible a la segunda. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepcin moral: una norma jurdica puede existir independientemente de una fundamentacin moral; en todo caso, puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su mayor desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas Hobbes, llevados al mbito jurdico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisin legal. John Austin defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a travs de sus agentes.Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo, que define al Derecho como un producto nicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lgico de colocarse en el supuesto jurdico del que se trate en lo ordenado, es el austraco Hans Kelsen, autor de Teora pura del Derecho. Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se ver ms adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.

1. DEFINICIN:El Positivismo Jurdico, tambin llamado iuspositivismo o positivismo legal, es una corriente de pensamiento jurdico.La principal tesis del Positivismo Jurdico es la separacin entre moral y derecho, que supone un rechazo a una vinculacin lgica fuerte necesaria entre ambos.El positivismo jurdico entiende que el derecho y moral son distintos, el derecho no es reducible a la moral. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepcin moral: una norma jurdica puede existir independientemente de una fundamentacin moral; en todo caso, puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.El positivismo jurdico es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su mayor desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas Hobbes, llevados al mbito jurdico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisin legal. John Austin defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a travs de sus agentes.Sin embargo, el verdadero pilar del derecho jurdico (que define al Derecho como un producto nicamente de la voluntad del legislado y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lgico de colocarse en el supuesto jurdico del que se trate en lo ordenado) es el austraco Hans Kelsen, autor de Teora pura del Derecho. Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se ver ms adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.2. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURDICOA travs de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posicin (por los legisladores) en oposicin al derecho natural. b) En el sentido de la Filosofa positiva por el francs Augusto Comte (la actitud cientfica, es incompatible con las actividades metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurdico lo encontramos al inicio de la Repblica de Platn cuando el dialoguista Trasmaco seala: "Y as, cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la democracia, leyes democrticas; la tirana, tirnicas, y del mismo modo los dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y ste es, segn creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del ms fuerte."3. CLASES DE POSITIVISMO JURDICOa) Positivismo jurdico ideolgico o imperativismo: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El Derecho debe ser obedecido. El derecho es razn suficiente para actuar con toda justificacin moral. Una variante del iuspositivismo ideolgico es el formalista. Para estos ltimos, el Derecho legislado goza de la propiedad de la plenitud hermtica, no tiene lagunas. La nica interpretacin vlida del texto legal ser la literal. El Derecho es un sistema cerrado y sin lagunas. La interpretacin y aplicacin textual de la ley es verdadero Derecho. Para ellos, la ley escrita es razn suficiente para actuar con toda justificacin moral. Para el imperativismo la ley vlida es el mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.b) Positivismo Jurdico terico o realismo jurdico: Es la postura de que el Derecho es el Derecho interpretado por la autoridad competente; el Derecho es lo que los jueces dicen que es. Si bien la ley es razn suficiente para actuar ante la sociedad, faltar ver cual es la ltima palabra de los jueces -quienes el Estado design para interpretar y aclarar la ley- respecto de la legalidad de nuestros actos. Las decisiones de los tribunales son verdadero Derecho. Para esta pustura el derecho es un fenmeno social, una decisin o un proceso decisiones provisto de autoridad.c) Positivismo Jurdico metodolgico o conceptual: Iniciado por Carlos Santiago Nino en su Introduccin al anlisis del Derecho, es la creencia de que el Derecho debe separarse de la moral slo para distinguir conceptos y evitar confusiones o ambigedades. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero puede haber Derechos injustos y el deber de obedecer al Derecho injusto no es necesariamente un deber moral.d) Positivismo Jurdico lgico de Hans Kelsen, uno de los mximos exponentes del Positivismo Jurdico, define el Positivismo Lgico cuando llega a la conclusin que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado jurdicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los lmites cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos extraos, de juicios que no sea normativos.

4. DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO SEGN EL POSITIVISMO JURDICO4.1 El derecho es bilateral y objetiva, la moral concierne a cada individuo (es unilateral) y subjetiva.La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en s mismo, es decir, regula su conducta en atencin a su propio inters sin que la estructura de la propia norma incluya ningn comportamiento de ningn otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quin obliga, no sita a ninguna otra persona que est legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. El Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atencin al inters del sujeto obligado. Por eso, establece lmites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone est en la posibilidad jurdica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es tambin esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurdicas, asignan al mismo tiempo la obligacin de un sujeto y la correlativa pretensin o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. As, frente al deber jurdico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.4.2 El derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan tambin las intenciones (exterioridad versus interioridad).La Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurdicas se circunscriben a la regulacin de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el Derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y slo toma en consideracin la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensin llega a manifestarse en la conducta exterior, hacindose captable y mensurable.4.3 Mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad). Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculacin que tiene con la posibilidad de recurrir a la coaccin para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realizacin forzada, mientras que en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. As pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposicin forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la tambin natural no-coercibilidad de la Moral. En el Derecho la posibilidad del recurso a la imposicin forzada forma parte de su estructura.

4.4 La moral suele referirse a la conducta autnoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos (autonoma versus heteronoma).La Moral es constitutivamente autnoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar segn el principio de su propia racionalidad. As, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de sta con la dimensin inteligible de s mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El Derecho es, en cambio, heternomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurdicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas.4.5 El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social y la Moral, si bien contribuye tambin a que la convivencia social se realice de una manera pacfica y ordenada, tiene como misin la consecucin de la perfeccin o plenitud vital del individuo.Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de regularlas con las mximas garantas posibles. En cambio, La Moral responde a la necesidad (psicolgica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposicin anmica en que est y con la que acta el destinatario de la norma.

5. PROBLEMTICA Y PERSPECTIVAS DEL POSITIVISMO JURDICO.Dentro de la corriente del positivismo jurdico, la visin que cobr ms perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analtico, o ms sencillamente concepcin analtica del derecho.La filosofa analtica se caracteriza por la primaca otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosfico, por el uso de mtodos de carcter analtico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentracin en las problemticas lgicas, metaticas y de la accin humana, con la consiguiente pretericin del resto de los temas de la filosofa prctica, en especial de los tico-normativos.En la actualidad muchos filsofos y juristas dicen que el positivismo jurdico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofa jurdica actual sea el iusnaturalismo clsico; es ms, ni siquiera que se considere a s misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurdico es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los ms exigentes problemas tico-jurdicos de la sociedad. A pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o anti positivistas que afirman que es necesaria la bsqueda de una nueva va que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante todo, de una justificacin racional de la obligacin jurdica, ms all del mero factum del poder coactivo, sea ste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelacin tica, desde la cual sea posible juzgar crtica o valorativamente los contenidos del derecho positivo.Uno de los grandes detractores del Positivismo Jurdico en nuestros das es el controversial filsofo y fsico argentino Mario Bunge, quien seala al positivismo jurdico como el agente del subdesarrollo de los pases latinoamericanos. Destaca en su crtica que esta fue la doctrina jurdica del el rgimen nacional-socialista alemn y de la Unin Sovitica, adems de la supuesta amoralidad de la ley.

6. REPRESENTANTES DEL POSITIVISMO JURDICOA) Hans Kelsen(Praga,11 de octubrede1881Berkeley,California,19 de abrilde1973) fue unjurista, poltico yfilsofodel derechoaustracode origenjudo.Kelsen defendi una visin positivista (oiuspositivista) que llamteora pura del Derecho: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea dederecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen concluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo a unanorma hipottica fundamentalque es para Kelsen una hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consigui enunciar una norma jurdica completa basada solamente en su modelo. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma en elDerecho internacional, de ah que defendiese la primaca de ste sobre los ordenamientos nacionales.Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con laJusticia(que es uno de los fines del Derecho); as, en suTeora pura del Derechodijo en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y Derecho.La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosficos por el iusfilosofismo argentino conCarlos Cossio, con quien el maestro viens mantuvo una polmica personal en Buenos Aires (1949) conocida como la polmica antiegolgica. Dicha polmica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente despus hasta la muerte de Kelsen. ste reelabor por completo suTeora pura, al punto que la segunda edicin puede considerarse una segunda teora pura con gran influencia egolgica.Una de las ideas ms notables de Kelsen y que ms legado ha dejado ha sido su sistema de revisin constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confa esta revisin. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institucin se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona como legislador negativo invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la constitucin y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendi aEspaa,PortugaleItaliay ms adelante, incluso a repblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisin constitucional deChile, que se reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del ao 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman).Su concepcin de la democracia como tcnica participativa de elaboracin del Derecho le convierte en uno de los principales tericos de la democracia delsiglo XX. Entre sus obras destacan:De la esencia y valor de la democracia(1920),Teora general del Estado(1925) yTeora pura del Derecho(1935).Otro gran aporte de Kelsen es su pirmide normativa, un sistema de jerarqua de las normas que sustenta la doctrina positivista, segn la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin: Por va de excepcin: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un Juez dictamina para un determinado caso la aplicacin de la norma y su relacin con las dems partes de la pirmide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense). Por va de accin: esta es la concepcin de revisin judicial de Kelsen, en donde un rgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurdico.La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamadaEscuela de Viena, la Escuela de Turn (vaseNorberto Bobbio), la escuela deBrno(en la Repblica Checa) y en Inglaterra, las teoras positivistas deHerbert Harty deJoseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (segn la cual las normas jurdicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurdico est caracterizado por normas primarias y secundarias.

B)Herbert Lionel AdolphusHart (1907-1992), fue uno de los filsofos del derecho ms importantes del siglo XX. Estudi abogaca en el New College (Universidad de Oxford) del cual se gradu en 1932. En un principio se dedic a ejercer la profesin en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Britnico (MI5), donde comparti labores con otros filsofos oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire.Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempearse como acadmico en Oxford, donde ocup la ctedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias universidad estadounidenses, y principal de BrasenoseCollege.En 1959 publica, junto con A. M. Honor, Causation in Law; mientras que en 1961 publica su trabajo ms importante: The concept of law.Hart se inscribe en la corriente del positivismo, llamada jurisprudencia analtica, para la cual el anlisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor la comprensin del derechoEn su libroThe concept of law, H:L:AHart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distincin. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Un ejemplo de norma secundaria sera aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al Congreso a dictar leyes. Las normas penales y las de responsabilidad civil son tpicos casos de normas primarias. En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o extinguir normas.Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma:a) Regla de reconocimiento:Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurdico (el criterio de identificacin sera el de origen).b) Reglas de cambio:Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico.c) Reglas de adjudicacin:Dan competencia a rganos jurdicos para que establezcan si se infringi o no una regla primaria.C) Joseph RazNacido enIsrael, estudi derecho en laUniversidad Hebrea de Jerusalny obtuvo el grado de Magster en Derecho en1963. Conoci aHerbert Harten una conferencia enIsrael. Hart dice que en ese encuentro, Raz le indic errores en su razonamiento que l mismo haba pasado por alto. Hart lo convenci de ir a laUniversidad de Oxfordpara obtener su grado de doctor.Raz estudi tambin en el Instituto Balliol de Oxford donde fue nombrado Doctor en Filosofa (PhD) en1967por el camino ms corto posible, omitiendo el proceso habitual de obtener primero el bachillerato, luego la maestra y finalmente el doctorado.Fue adems nombrado persona grata en el I. Balliol. La presencia de Raz en l lo ha hecho un punto de atraccin para los juristas. Como buen seguidor deHerbert Hart, Raz ha contribuido en la continuacin de las ideas ms trascendentales delIuspositivismo, despus de la muerte de ste. Entre tales contribuciones, public la segunda edicin de "El concepto de derecho" (The Concept of Law), con una seccin adicional que incorpora las respuestas de Hart a los cuestionamientos de otros filsofos. Su obra ms reciente se ocupa menos de la filosofa del derecho y ms de lafilosofa polticay el razonamiento prctico.En filosofa poltica, Raz ha propuesto la idea de unLiberalismoperfecto. Su teora defiende elpluralismode valores y reglas ticas y la idea de que varios valores soninconmensurables.En los ltimos aos Raz ha dedicado su tiempo a resolver pequeos enigmas relacionados con el ambiente de la filosofa del derecho y tambin ha invertido ms tiempo en el razonamiento prctico, la tica y la filosofa poltica.